אבן האזל/גזלה ואבדה/ד

אבן האזל ‏ גזלה ואבדה ד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

קנס קנסו חכמים לגזלנים שיהיה הנגזל נשבע על כל מה שיטעון ונוטל מן הגזלן, והוא שיהיה זה מוחזק שגזלו בשני עדים.

כ' הלח"מ דמה שהוצרך לקנס שקנסו חכמים אף דאיכא שבועה דאורייתא והוא חשוד דכשנגדו נשבע ונוטל, משום דהכא קנסו אפי' היכי שהוא מודה ואמר הילך, וקשה לפי"ז דמה מחדש ר' יהודה ואם מחדש דדוקא באופן שיש חיוב שבועה והוא באמת מטעם חשוד וחולק על הא דתנן נגזל בתקנה מיוחדת וכן מפרש הר"י מיגש דא"כ לא הו"ל לומר כיצד וכו'. אלא לומר דדוקא באופן שאינו אומר הילך, והנה התוס' בשבועות שם הקשו אדר"י דתיפוק ליה משום העדאת עדים ותי' דמיירי שהחזיר אותן שראו העדים, וגם בזה קשה דלא הו"ל לר"י אלא לומר כנ"ל, ועיין מש"כ בתוספת רעק"א במשניות, אך עכ"פ בדברי הרמב"ם א"א לומר כדברי הלח"מ דהא לא הזכיר כלל שהודה ואמר הילך, ומ"מ כתב דתקנת נגזל אינו אלא קנס ולא משום תקנת חשוד.

ע"כ נראה דדעת הרמב"ם הוא כמו שכתב הר"י מיגש דע"פ דברי העדים א"א לחייב כלל ממון דכיון שלא ראו העדים מה הן כמו שכתב הרמב"ם א"כ אפשר היו כלים שבורים שאינם שוים כלום, ואף דמלשון הר"י מיגש משמע שלא ראו גם כלים אלא דברים טמונים, וכמו שכתב שם דשמא עפר היה או דבר אחר שאין בו ממש, מ"מ גם בדעת הרמב"ם שכתב כלים צריך לפרש כן, שגם בזה אפשר לומר דשמא היו שבורים שאינם שוים כלום וכתב כלים משום דבגמ' מוכח שראו כלים, ועיין בדברי הר"י מיגש שם בארוכה:

ג

בד"א בשטען דברים שהוא אמוד בהן, או שהוא אמוד שמפקידין אצלו אותן דברים שטען, וטען בדברים שאפשר שינטלו תחת הכנפים כמו שהעידו העדים.

הלח"מ הקשה דבפ"ז מה' חובל ומזיק כתב דדוקא בדברים שדרכן להניח בכיס, וכאן כתב רק דבר שאפשר דמשמע אף שאין דרכן, וכתב משום דבאין דרכן הוי אבעיא דלא איפשטא, ואם תפס לא מפקינן. וסמך כאן על מש"כ שם, ודבריו תמוהים שעירב שני ענינים. דשם הוא טוען שבהכיס שהחזיקו היה מרגליות אם אין דרכן, והכא הא אינו טוען על מקום מסוים שמשם הוציא הגזלן הכלים. רק שאנו דנין מה שהוציא הגזלן תחת כנפיו, ובזה הוא להיפוך דמה שאינו עשוי להטמין תחת כנפיו כלים שלו אמרינן דודאי גזל, כדאיתא להדיא בשבועות וליכא כלל מידי שאין דרך לנוטלו תחת כנפיו אם רוצה לגזול באופן שלא יראו, ורק שהרמב"ם כתב דדוקא דברים שינטלו תחת כנפיו לאפוקי אם אי אפשר מפני גדלם, ולכאורה זהו מילתא דפשיטא רק שבא להשמיענו דדוקא על שעה זו שגזל תיקנו תקנת נגזל, לאפוקי אם טוען שאח"כ גזל ממנו עוד כלים שלא ראו העדים דלא דיינינן בזה תקנת נגזל.

והנה בטור הביא שני דעות מה דינו בטוען דברים שאינו אמוד דרב האי גאון כתב דנשבע הנתבע היסת, והר"ר ישעי' כ' דהנתבע יש לו דין גזלן כיון שנכנס למשכנו שלא ברשות, וכתב הב"י בשם הרב המרשים בדעת רב האי גאון דלא הוחזק גזלן דשמא עפר או צרורות היו, והשיג ע"ז הפרישה דהא כתב הטור להדיא שראו שהוציא כלים תחת כנפיו וצ"ל בדעת הב"י כמש"כ למעלה הל' א' דאפי' בכלים אפשר שלא היו שוים כלום, והפרישה כתב דמשום שאינו מכחיש להדיא העדים וכונתו באומר שלי נטלתי נעשה חשוד, והט"ז וכן הגר"א ז"ל כתבו דלמשכן שלא ברשות לא נעשה חשוד דלא משמע לאינשי גזל, וזהו על בחובי נטלתי, אכן דעת הרמב"ם מפורש בהלכה ז' גבי שכירו ולקיטו דנעשה גזלן והוא חשוד על השבועה, וכבר העיר הב"ח בהא דשכירו ולקיטו דמוכח דגם באינו אמיד סובר כהר' ישעי', אכן לפימש"כ דדעת הרמב"ם דאין מחייבין ממון עפ"מ שראו העדים כלים תחת כנפיו דשמא לא היו שוים כלום, א"כ צריך ביאור למה חולק על רב האי גאון בזה.

ונראה דהרמב"ם סובר דכיון דעכ"פ עשו חכמים בשביל עדות זו תקנת נגזל ואמרו ע"ז הנגזל, וכמש"כ הר"י מיגש במה שיישב הגירסא דאמר רב יהודה וז"ל ואם נפשך לומר היאך חותכין הדין על עדות כמו זו, והרי אפשר לומר שמא עפר הוא וכו', הנה רב יהודה חתך הדין על עדות כמו זו וכו' ולכן זהו עיקרא דתקנת נגזל דע"פ אומדנא זו שאינו מצוי שיוציא עפר או לפימש"כ לדעת הרמב"ם כלים שאין שוים כלום, החזיקו אותו חכמים לגזלן ותקנו תקנת נגזל, וכיון שהחזיקו אותו חכמים לגזלן אמרינן גם לקולא דאין מוסרין שבועה לחשוד זה אפי' היכי דא"א לחייבו שישבע הנגזל ויטול דכיון דע"פ אומד הוא גזלן נעשה מדבריהם לגזלן והוא חשוד על השבועה:

ד

ראוהו עדים שנכנס למשכן את חבירו ולא ראוהו בעת שיצא, או שיצא (ולא) [ואין] נראה תחת כנפיו כלום ובעל הבית טוען ואומר כך וכך נטל אפילו אומר מעולם לא נכנסתי שהרי מכחיש את העדים הרי זה פטור שאם אמר נכנסתי ולא נטלתי נשבע שבועת היסת שלא נטל כלום והולך שאפשר שיכנס לגזול ולא גזל.

הטור הביא דברי הרמב"ם וכתב וז"ל ויראה כיון שהעדים מכחישין אותו שאינו נאמן עוד בשבועה אלא בעה"ב נשבע ונוטל, וכתב ע"ז הב"י דטעמו של הטור הוא דהוי כמיגו במקום עדים, וטעמו של הרמב"ם הוא משום דכל מילתא דלא רמיא עליה דאינש לאו אדעתי' הילכך שלא במקום עדים הוא, ולכאורה דברי הב"י פשוטים כדאיתא בשבועות דף ל"ד בההיא דאמר לא עברתי בצד עמוד פלוני, אכן בטעמו של הטור נראה דהכא לא הוי מילתא דלא רמיא עלי' דאינשי כיון שנכנס למשכנו לא דמי להתם דהתם עבר בצד עמוד פלוני שלא לשם לקיחת ממון, אך באמת נראה לי דדעת הרמב"ם ג"כ אינו כמש"כ הב"י דטעמא הוא משום מילתא דלא רמיא עלי' דאינשי דבשבועות דף מ"א איתא בההוא דאמר פרעתיך לפני פלוני ופלוני אתו ואמרי להד"ם דאמר רבא כל מילתא דלא רמיא וכו' ופירש"י כגון זה שלא הי' לו לומר פרעתיך בעדים וכו', וכן הוא בטור סי' ע', אבל הרמב"ם בפ"ו מה' טוען הל' ד' כתב שאין העדים זוכרין אלא דבר שהן עדים בו, ומפרש הא דלאו אדעתי' על העדים ולא על הלוה ומוכח דסובר דאף שלא הי' מחוייב לפרוע בפני עדים לא מיקרי מילתא דלא רמיא, דלא הוי מילתא דלא רמיא אלא בהא דלא עברתי בצד עמוד פלוני, וכמו שהביא זה הרמב"ם באותה הלכה וכ' שאין אדם משים דעתו לדברים שאין בהם ממש. וא"כ מכיון דהטור סובר דנכנס למשכנו לא הוי מילתא דלא רמיא כ"ש דהרמב"ם סובר כן דהוא מצריך לזה שיהיו דברים שאין בהם ממש ולא דברים שאין נ"מ לדינא כמו בפרעתיך בפני פלוני ופלוני.

והנה הרמב"ם כתב אפילו אמר מעולם לא נכנסתי שהרי מכחיש את העדים הרי זה פטור. שאם אמר נכנסתי ולא נטלתי נשבע שבועת היסת שלא נטל, ומוכח דבאומר לא נכנסתי אינו נשבע וצריך טעם למה נפטר בלא שבועת היסת, ונראה דכיון דעומד בדעתו ומכחיש את העדים ואומר שלא נכנס, וכיון דאינו מילתא דלא רמיא לא נוכל להשביעו שבועת היסת אפי' שלא נטל כיון דהוא עומד בדעתו וברור לו שלא נכנס ומטעם זה ברור שלא נטל, ובזה הלא מכחיש את העדים. ומה דהוא פטור הוא מטעם אחר דכיון דאם הי' אומר לא נטלתי הי' פטור ולא הי' נשבע אלא היסת. א"כ אין להבעה"ב שום בירור עליו שנטל. ולכן לא איכפת לן כלל מה שהוחזק כפרן דעכ"פ מנין לנו שנטל ובמה נוכל לחייבו ממון הא אפי' התובע טוען ברי והנתבע שמא פטור. אלא דלפי"ז צריך ביאור מה דצריך גבי לא עברתי בצד עמוד פלוני לסברא דמילתא דלא רמיא ואמאי הוי סבר ר"נ דהוחזק כפרן. וגם על הרמב"ם שכתב בפ"ו מהל' טוען דלא הוחזק כפרן קשה דלמה לנו זה כיון דאפי' הוחזק כפרן נמי פטור.

ונראה דעיקר דין הוחזק כפרן הוא ודאי רק לענין זה דאינו נאמן אח"כ בטענותיו היכי דצריך טענה דידיה. וכמו לטעון פרעתי דהיכי דהוחזק כפרן לבד שאינו נאמן לטעון פרעתי קודם דבזה ודאי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי. אלא דגם לטעון פרעתי אח"כ אינו נאמן דמשום דהוחזק כפרן אינו נאמן בטענתו. ועיין במש"כ הלח"מ פ"ו מהל' טוען הל' א'. וכן לענין שלא יוכל לטעון נזכרתי שפרעתי להשביע התובע. וזהו שכ' הרמב"ם שם בהל' ג' ואין המלוה חייב שבועה ע"ש וע"ע מש"כ הרמב"ם שם פ' ז' הל' ז' ובמקומו יבואר בעה"י.

ונמצא דמה דאמר ר"נ גבי לא עברתי בצד עמוד פלוני הוחזק כפרן הוא רק לענין זה דיש לו דין של כפרן ולא לחייבו מעכשיו לשלם, ונ"מ דאם יודה שהוא חייב שוב לא יהי' נאמן לטעון פרעתי אפי' אח"כ אלא בעדים. ובזה אמר רבא וכן פסק הרמב"ם דלא הוחזק כפרן. וממילא אם יודה שלוה יהי' נאמן לומר אח"כ שפרע דע"פ עצמו לא נעשה כפרן.

ובזה מיושב קושיית התוס' שם בהא דלא עברתי שהקשו מהא דריש ב"מ דכפר הכל ועדים מעידים על נ' דישבע על השאר ואמאי לא הוחזק כפרן ויפרע הכל. ותירצו דהכא דאמר לא עברתי משמע דבעי למימר דאם עברתי אני חייב. ותירוצם דוחק גדול. אבל לשיטת הרמב"ם מיושב דבאמת הוחזק כפרן לא מהני כלל לחייבו כשאין לנו ראיה על עיקר ההלואה דאין לחייב ע"פ טענת התובע לחוד. ולכן שפיר דשם אינו חייב אלא נ':

ה

היה עד אחד מעידו שנכנס ונטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הן והוא אומר לא גזלתי כלום או שאומר בחובי נטלתי הואיל ואין העד יודע מה היה תחת כנפיו, הרי זה נשבע בנקיטת חפץ שלא גזל שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים.

השגת הראב"ד: היה עד אחד וכו'. א"א ואילו היה שם שני עדים והיה בענין זה לא היה נאמן זה אפי' בלא שבועה לאו היינו שמעתיה דרב יהודה דאומר ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא ואמר לקוחין הן בידי אינו נאמן ולא אמרן וכו' אלמא איכא אורחי טובא דמהימן ואע"ג דאיכא עדים עכ"ל.

כתב המ"מ דכונת הראב"ד הוא משום דהרמב"ם לא הזכיר שנכנס למשכנו, ולכן הקשה מהא דרב יהודה, והרמב"ם סמך על מש"כ למעלה דאנכנס למשכנו איירי. אכן אכתי דברי הראב"ד אינם מיושבים כמו שהקשה הלח"מ דהא גבי ראוהו שהטמין כלים חייב שבועת היסת כמש"כ הרמב"ם בפ"ט מהל' טוען. ואמאי כתב הראב"ד בלא שבועה, וכ' הלח"מ דאולי מש"כ בלא שבועה היינו בלא שבועה בנק"ח. ובודאי זה דחוק. ונראה דכיון דהראב"ד מפרש דברי הרמב"ם בהלכה זו שהוא לא סמך על מש"כ מקודם. א"כ לבד שלא הזכיר הרמב"ם שנכנס למשכנו לא הזכיר גם טענת הבעלים שכתב רק דהעד מעידו שנכנס. והוא אומר לא גזלתי כלום וכו', וכיון שאין כאן תביעת בעלים ליכא שבועת היסת. ואף דאם הראב"ד מפרש כן הי' לו להקשות דמה הוי מהני אם היה העד רואה מה הן. אבל באמת בזה שיטת הרמב"ם דע"א מחייב שבועה אפי' בלא טענת הבעלים, והראב"ד השיגו בזה בהלכה י"ג ובהלכה י"ז. ולכן לא השיגו מטעם זה כאן דאינו אלא מה דמוכח מדבריו, ושם בהלכה י"ז מפורש להדיא.

ורק דלפי"ז אם הראב"ד מפרש דברי הרמב"ם בדליכא טענת בעה"ב א"כ יקשה אפי' לשיטת הרמב"ם דנשבעין ע"פ ע"א אפי' בלא טענת ברי של התובע, דעכ"פ למה כתב הרמב"ם שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים דמה הוי מהני אם הי' מוחזק בגזלנות דכיון דאין הבעה"ב טוען ברי הא אינו יכול לישבע וליטול. ונראה דכונתו לענין אם אמר בחובי נטלתי דכיון שלא הכחיש לגמרי את הע"א ואינו נשבע נגד העד א"כ אם הי' מוחזק בגזלנות גם ע"פ ע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו לא היה יכול לישבע שבחובו נטל. וממילא באמת הי' פטור לגמרי כיון שכנגדו אינו יכול לישבע. ולכן אמר דאינו מוחזק בגזלנות משו"ה יכול שפיר לישבע.

אלא דכ"ז הוא לבאר כונת הראב"ד בהשגתו, אבל כונת הרמב"ם הוא בודאי כמש"כ המ"מ דסומך על מש"כ מקודם גבי שני עדים שנכנס למשכנו והבעה"ב אומר כך וכך גזלתני. רק דצריך ביאור למה נשבע בנק"ח אפי' אם הבעה"ב טוען ברי כיון דלא הוחזק בגזלנות והע"א אינו יודע מה הן. והנה הטור בסי' צ' כתב בזה דנשבע היסת שאינו מוחזק גזלן ע"פ ע"א. וכתב הפרישה וכן בסמ"ע דטעמו משום דאפי' אם היו שני עדים בענין זה לא הי' נוטל בלא שבועה לכן אין ע"א מחייב שבועה כמבואר בסי' ע"ה בדברי הטור בשם הרמ"ה הביאו הש"ך ס"ק מ"ז. ודעת הרמב"ם צריך ביאור.

והנה התומים כתב דכיון דהע"א ראה שנטל כלים תחת כנפיו ואינו יודע מה הן והוא טוען לא גזלתי כלום דהיינו שלי נטלתי או בחובי נטלתי ע"כ כנגד הפחות שבכלים הוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ובודאי צריך לשלם ואנו דנין רק על שאר הכלים שבעה"ב תובע דכיון שלא הוחזק גזלן ע"פ ב' עדים לא דיינינן תקנות נגזל. אבל שבועה בנק"ח חייב. דהרמב"ם סובר דנתחייב מתוך טענתו הוי כמו העדאת עדים. והילך לא הוי כיון שהוא כופר. ודבריו תמוהים דהא לפנינו בהלכה ט"ז בהא דמשלם מקצת עפ"י ע"א משום מתוך כתב הרמב"ם מתחלה דישבע על השאר מדין מוב"מ. וכתב ע"ז ודעתי נוטה שישבע היסת. א"כ למה סתם בהלכה זו שישבע בנק"ח. ועוד. דעיקר יסודו דע"כ מה שראה העד משלם משום מתוך בפחות שבכלים. ומוכח דסובר דעיקר דין נגזל כן הוא דכיון דראו עדים כלים תחת כנפיו, צריך לשלם בפחות שבכלים בלא תקנת נגזל. והוא תימה רבה דא"כ מה חולק ר' יהודה ואומר עד שתהא שם הודאה במקצת. ופירש"י דלר"י לא תיקנו שבועה ליטול אלא במקום שיש שבועה על הנתבע דלפי"ז תמיד יש שבועה על הנתבע מדר' חייא קמייתא ואין לומר דר' יהודה לית לי' דר' חייא דה"ל לגמ' לומר כן. ועוד דהא משמע מדברי הר"י וכן מדברי הרי"ף בפ' כל הנשבעין דדוקא ר' יהודה הוא דסבר דבעינן שיהי' דין שבועה על הגזלן. ואילו לפי"ז לדידן דקיי"ל כר' חייא גם לרבנן איכא שבועה על הגזלן. ועוד דלפי"ז לא הי' להרמב"ם לסתום דבריו והי' לו לכתוב דעכ"פ פחות שבכלים נוטל הנגזל, וגם בהלכה ב' גבי ב' עדים הי' לו לכתוב כן דזה נוטל בלא שבועה, וע"כ דמה שראו כלים תחת כנפיו אינו מחייבו בממון דאפשר היו כלים שבורים שאינם שוים כלום. וכן מפורש להדיא בחידושי הר"י מיגש במה דאמר בגמ' בטענו כלים הניטלין תחת כנפיו דאמר רב יהודה ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ויצא. ורש"י אינו גורס "דאמר" אלא "אמר" משום דדינא דרב יהודה לא שייך לנגזל דמתני', והר"י מיגש יישב גירסת דאמר שפירש דלא ראו העדים גוף הכלים אלא שראו שהוציא דברים טמונים תחת כנפיו ואפשר לא כלים היו אלא עפר היה או דבר שאין בו ממש או דבר שאין בו שו"פ. וע"ז מייתי דרב יהודה דהתם נמי הכי הוא. ואילו לא ראו עדים היה נאמן לומר לקוחין במיגו דלהד"ם ובראו עדים אינו נאמן כיון דעכ"פ ראו שנטל וה"נ הוחזק בגזלנות אף שראו רק הנטילה, ואף שהרמב"ם כתב להדיא שראו כלים מוטלים תחת כנפיו ולא כמש"כ הר"י מיגש דלא ראו כלים אלא דברים טמונים. אבל בעיקר ודאי מפרש כהר"י מיגש, ומשום דמשמע להרמב"ם לשון הגמ' שראו כלים טמונים. אבל גם בכלים טמונים כיון שלא ידע מה הן אפשר שאינם שוים כלום דאפשר היו שבורים או כלי חרס מנוקבים. וע"כ דגם הרי"ף מפרש כן דכתב בשער א' כגון שהעדים מעידים אותו שנכנס למשכנו את חבירו ולא הי' תחת כנפיו כלום ויצא וכלים מוטלים תחת כנפיו. ומ"מ גורס דאמר, והראשונים לא כתבו תי' אחר על גירסת דאמר דהרשב"א והריטב"א והר"ן דחו גירסא זו, וע"כ דהרי"ף מתרץ כהר"י מיגש אף דכתב דראו העדים כלים תחת כנפיו דמשכחת גם בכלים שאינם שו"פ וכנ"ל, ובודאי זהו דעת הרמב"ם.

שוב ראיתי להנתיבות שכתב להיפוך מהתומים דמהכלים שלא ראו העדים לא מיירי ובודאי אינו נשבע ש"ד דהא העד אינו מעיד עליהם ולא הוחזק גזלן בעדים, ועיקר מחלוקת הרמב"ם והטור הוא על החפצים שמעיד העד שלקח רק שטוען בחובי נטלתי, וגם אין לומר שאין העד יודע איזה כלים נטל דהא אפילו בב' עדים בעינן ראה כמש"כ הש"ך בס"ק ג', ולכן ע"כ שראה החפצים ומ"מ כיון דסובר הטור דאפי' בראו ב' עדים החטיפה והוא טוען בחובי נטלתי אין הבעה"ב נוטל בלא שבועה לדעת הטור כיון שטוען גנובים דמבואר בסעיף י"א דאינו נאמן רק הכא שנכנס למשכן הוי כמו הוחזק לגנב ומהימן בטוען גנובים וצריך הבעה"ב שבועה, וכמש"כ הש"ך בס"ק ז' לדעת הטור, ולכן כיון דאין מוציאין ממון אפי' בב' עדים בלא שבועת הנוטל, לכן גם בע"א לא דמי לנסכא דר"א, ע"כ תורף דבריו שביאר ד' הסמ"ע והקשה בזה על הש"ך שכתב בסק"ג דהמחבר ס"ל דהבעה"ב א"צ שבועה דלמה הסכים לדברי הסמ"ע.

אך גם דברי הנתיבות קשים טובא, דאיך אפשר לפרש שראו העדים הכלים דהא בין בדברי הרמב"ם בין בד' הטור מבואר להדיא שהעד אינו יודע מה הם, ומש"כ הנתיבות דע"כ בעינן ראה דאלא"ה נאמן במיגו דהחזרתי, זה לק"מ דשפיר מיירי בגוונא שאינו יכול לטעון החזרתי שיש עדים שהלך מבית הנגזל לביתו ומשם תיכף תבעו אותו לדין, אבל זה מבואר להדיא בדברי הרמב"ם והטור שלא ראה העד מה היו, לכן דברי הטור מבוארים אבל דברי הרמב"ם צריכים ביאור.

והנראה דהרמב"ם אינו סובר כדעת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ע"ה דכל היכי דאין שנים מחייבים אלא ע"י שבועת התובע אין ע"א מחייב שבועה, ואף דלענין לחייב שבועה דאורייתא בודאי מסתבר כדברי הרמ"ה מ"מ לענין שבועה דרבנן בנק"ח יש לומר דכיון דע"א כל זמן שלא נשבע כנגדו הרי הוא כשנים, א"כ כיון דעכ"פ מדרבנן נעשה דין דעפ"י שנים נשבע ונוטל לכן כשיש ע"א ע"כ חייב הנתבע שבועה בנק"ח כעין דאורייתא, ואף דלא הוזכר שבועה זו במשנה ה"נ לא הוזכר שבועה דהחזרתי במיגו דנאנסו דצריך שבועה כדאיתא בב"ב דף ע' והוא כעין דאורייתא בנק"ח כמבואר ברמב"ם וטוש"ע אלא משום דע"כ כן הוא, כיון דאנו מאמינים אותו במיגו דנאנסו צריך לישבע בנק"ח כמו שהיה נשבע בנאנסו, ה"נ בשבועת ע"א דכיון דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו הרי הוא כשנים, ובלא שבועת הנתבע אנו צריכים להאמין להתובע שישבע ויטול, ולכן ע"כ צריך הנתבע לישבע להכחיש את העד ושבועה זו כעין דאורייתא ואף דדין דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו הוא כשנים הוא ודאי דוקא היכי דאיכא דין שבועה דהא בקרקע אינו מועיל ע"א, מ"מ כיון דמדרבנן נוטל בשבועה ה"נ מהני מדרבנן ע"א להשביע.

אולם אכתי צריך ביאור דהא כתב הרמב"ם להדיא שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים, וא"כ ליכא ע"י ע"א תקנת נגזל, אך הדבר מבואר בפשיטות, דדין הוחזק בגזלנות אנו צריכים כאן לשני דברים א' לענין שלא יהי' הנתבע נאמן בשבועה ב' שיהי' התובע נאמן על טענתו בשבועה, ולכן כשיש ע"א דכ"ז שלא נשבע כנגדו הוא כשנים, לענין זה מהני שפיר העד שאנו צריכין לדון כאן תקנת נגזל דבלא שבועה נגד העד צ"ל התובע נשבע ונוטל, אבל לענין זה שיהי' נפסל בתורת גזלן שלא להאמינו בשבועה בזה לא מהני ע"א דאין ע"א מועיל לפסול, ולכן אפי' אם הוא טוען בחובי נטלתי דאינו נשבע נגד העד שלא נטל, וכיון שלא הי' רשאי למשכנו לכאורה יש לו דין גזלן והיאך הוא נאמן לישבע שבחובו נטל, ולזה כתב הרמב"ם שאינו מוחזק בגזלנות אלא בשני עדים דגם ע"פ עצמו אינו נפסל כמבואר ברמב"ם בפ"ב מהל' טוען הל' ג', ולכן כתב דאפי' כאן שיש ע"א ואינו נשבע נגד העד לא מהני לפוסלו דאינו נפסל אלא ע"פ ב' עדים ולכן שפיר נשבע, ומה דלא אמרינן מתוך שאינ"מ כמו בנסכא דר"א כיון דהא דנאמן לומר בחובי נטלתי הוא ע"כ במיגו דלא נטלתי ובלא נטלתי הי' צריך לישבע להכחיש את העד זהו משום דעכ"פ השבועה בלא נטלתי אינה שבועה דאורייתא. ולכן בזה גם הרמב"ם סובר דמשואיל"מ לא אמרינן דאף דבאה מכח דין שבועה דאורייתא, והטור לשיטתו דסובר דבמקום שהנוטל צריך לישבע בב' עדים אינו חייב שבועה ע"י ע"א לכן סובר שפיר דנשבע היסת.

ובמה שכתב הש"ך דשיטת הטור דדין נגזל שנכנס אחד למשכנו הוא דוקא באיכא כל הני צדדי ריעותא שהצריכו בנכנס לבית חברו וכלים טמונים תחת כנפיו ומ"מ צריך לישבע אף דשם א"צ לישבע משום דהכא טוען גנובים, ומה דנאמן הוא משום דהוחזק הנתבע לגנב ולכן צריך המוציא לישבע, ולפי"מ שפי' הנתיבות בסק"ג ד' הש"ך כתב עוד באופן אחר דאינו חייב לישבע אלא על הכלים שלא ראו העדים, אבל עכ"פ זהו שיטת הטור דבדליכא הני ריעותא לא עשו תקנת נגזל, אבל באמת הוא תימה רבה לפרש כן דברי הטור דהא בריש הסימן כשכתב דין נגזל לא כתב כלל דצריך כל הני ריעותא, לכן נראה דכונת הטור הוא להיפוך שבא להשמיענו דאף דדין נכנס לבית חבירו ויצא וכלים תחת כנפיו אינו אלא כשהבעה"ב טוען שאולים דאז מהני כל הני ריעותא, אבל בטוען גנובים אחזוקי אינשי בגנבי לא מחזיקינן מ"מ כשראו עדים שנכנס למשכן הוי כמו מוחזק בגנב, וממילא אפי' טוען בעה"ב גנובים נאמן, וממילא א"צ לישבע אם מכירין עדים הכלים שהוציא, וזהו שכתב הטור וכל אלו החלוקים שייכים ג"כ בנגזל שנכנס אחד לביתו למשכנו וכל היכי דנאמן בעה"ב הכא התם נמי נאמן נגזל, היינו דנאמן מעיקר הדין בלא שבועה ובלא תקנת נגזל, וכל היכי דהכא אינו נאמן התם נמי אינו נאמן מצד דין בעה"ב דהוא נאמנות בלא שבועה, אבל נוטל בשבועה מדין תקנת נגזל, וזהו שפי' הטור את דבריו וכתב אלא שזהו ביניהם שהנגזל צריך לישבע כעין דאורייתא כדי ליטול, והכא כל היכי דבעה"ב נאמן נוטל בלא שבועה, אבל זה פשוט דדין תקנת נגזל הוא בכל גווני ולא הוזכר בשום פוסק מהראשונים דתקנת נגזל יהי' צריך דוקא כל הני תנאי שהזכירו בטענת בעה"ב על הנכנס ויוצא וכלים תחת כנפיו:

ז

היה שם לקיטו או שכירו של בעה"ב אינן נשבעין ונוטלין, ואין הנגזל יכול לישבע שהרי לא היה בביתו בשעת שנגזל ואין העדים יודעים מה נטל תחת כנפיו כדי לחייב הגזלן להחזיר ואין משביעין את הגזלן מפני שהוא חשוד על השבועה.

כתב המ"מ דמה שלא כתב הרמב"ם דאם תפס הבעה"ב אין מוציאין מידו כדרכו ברוב התיקו, לפי שכל זה מן התקנה ומה שלא התקינו בפי' אפי' תפס מוציאין מידו, והקשה ע"ז הלח"מ דהא גבי תקנת נגזל במסור פסק הרמב"ם דאם תפס אין מוציאין מידו, וכן הקשה הגר"א ז"ל בביאורו לחו"מ ונשאר בצ"ע, ובפשיטות יש לחלק דהתם טוען התופס ברי ולפי טענתו ודאי הזיקו וכן בהא דפ"ז מה' חובל שהביא הלח"מ טוען שבודאי היו זהובים בכיס, אבל הכא התופס אינו יודע בעצמו אם גזלו.

שוב ראיתי שהמגיה במל"מ ציין לעיין בדבריו פכ"א מה' מלוה ומצאתי שכתב לחלק כמש"כ ובעיקר כתב כדברי המ"מ דזה שהוא מן התקנה לא אמרינן בספיקו אם תפס אין מוציאין מידו, ורק דהיכי דהתופס טוען ברי ולפי טענתו מגיע לו מן הדין בלא תקנה בזה שפיר מהני תפיסה. אבל באמת יש לדון בזה דאם נימא דבספק תקנה מוציאין ומצד דין תקנת נגזל פטור בתורת ודאי ורק שהתובע טוען ברי הא בזה ודאי לא מהני תפיסה, וא"כ אף שהחילוק מבואר אבל אכתי אינו מעלה ארוכה כלל.

לכן נראה דמהא דתקנת נגזל ודאי מוכח דלא כדברי המ"מ וגם בספק תקנה מהני תפיסה ולא כמו שהחליט שם המל"מ להלכה ומה דלא מהני תפיסה כאן הוא משום דכיון דכל זמן שלא נשבע אכתי לא נתברר חיוב כלל, וכיון שהתובע אינו יודע א"כ אין מקום כלל שיהי' לו רשות לתפוס כיון שהוא בעצמו אינו יודע, ומה שאומר שכירו ולקיטו הא כ"ז שלא נשבע בב"ד ודאי אינו נאמן ומספק אין משביעין אותו שבועת התקנה, אבל בתקנת נגזל במסור כיון שהניזק טוען ברי שמסרו ועשה לו היזק כך וכך, ורק שאין אנו מאמינים לו בזה שפיר יוכל לתפוס, דשמא כהך צד שתיקנו תקנת נגזל במסור והוא נאמן בשבועה והוא מוכן לישבע והוא יודע ברור שהזיקו ומוכן לברר בשבועה. אבל היכי שהוא אינו יודע כלל אין לו מקום לתפוס, כיון דכ"ז שלא קבלו ב"ד שבועת שכירו ולקיטו אכתי ליכא ספיקא שיתחייב לו והוא אינו יודע כלל. ולכן אינו יכול לתפוס ולא מהני תפיסתו:

ט

הגוזל א' מחמשה ואין ידוע מי הוא הנגזל וכל א' [וא'] מהן תובעו ואומר לי גזלת אע"פ שאין שם עדים שגזל הרי כל אחד מהן נשבע שזה גזלו ומשלם גזלה לכל א' וא', אף דבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים מפני שעבר עברה וגזל אבל דין תורה אינו חייב לשלם מספק.

אף דבר זה קנס הוא שקנסוהו חכמים, הכי מפורש בב"מ דף ל"ז דאמר שם גזל דעבד איסורא קנסוהו רבנן. וכן הוא ביבמות דף קי"ח. אכן כדמשני אח"כ פקדון אפקדון דכשהפקידו בשני כריכות דהו"ל למידק חייב לשלם לכל א' וא', לכאורה לא צריך לשנוייא דגזל דעבד איסורא קנסוהו רבנן דגזל נמי הו"ל למידק דליכא סברא דאנתו גופייכו לא קפדיתו אהדדי. אבל הרשב"א בש"מ כתב דמדלא קאמר אלא מוכח דשנוייא קמא קאי דבגזל הוא משום דקנסוהו וטעמא משום דגזל לא הו"ל למידק דסבר השתא אתי נגזל ותבע ובשעה קלה לא משתלינא ולא דמי לפקדון ומלוה דלזמן מרובה הוא. וכן כתב הרשב"א בטעמא דפטור בלקח משום דלא הו"ל למידק. אכן דברי הרשב"א אינם מובנים דבשלמא בלקח שפיר כתב דכיון דסבר דהשתא תבע לא הו"ל למידק. אבל בגזל מה מהני דלא הו"ל למידק הא כל טעמא דהו"ל למידק הוא משום פשיעה ואין לך פשיעה יותר מגזלה. ונוכל לדמות זה לנותן דינר זהב לאשה ואמר לה של כסף הוא דהזיקתו משלמת של זהב דא"ל מאי הוי לך גביה דאזקתו וה"נ מאי הוי ליה דגזליה. ואיך שייך לומר דלא פשע דלא הוי ליה למידק.

והרמב"ן בחידושיו מוכח דסובר דגדר הו"ל למידק הוא ג"כ כמו עבד איסורא ומחייבינן ליה משום קנס דכן כתב בד"ה ולענין פסקא וז"ל א"נ בשני כריכות אע"פ שלא בא לצי"ש חייב לשלם לכאו"א אפי' לר"נ דמכאן דעבד איסורא דמי הואיל והו"ל למידק וכו', וכן כתב בד"ה מי אמר רבה וז"ל ומיהו אי הו"ל למידק חייב דומיא דגזלתי אחד מכם דמחייב ר"ע עכ"ל ומוכח להדיא דהרמב"ן אינו סובר דבגזל לא הוי למידק אלא דהגמ' לא אמר בגזל דהו"ל למידק כיון דעיקר הגזילה פשיעה. והגמ' אשמעינן בתר הכי דהו"ל למידק נמי חייב כמו בגזל.

אבל מדברי הרמב"ם בפ"ה מהל' שאלה ופקדון הלכה ד' שכתב בטעמא דהו"ל למידק שהרי הוא פושע. ולא הזכיר שהוא משום קנס. וכאן כתב להדיא דקנס הוא שקנסוהו חכמים אבל מדין תורה אינו חייב לשלם מספק מוכח דהם שני דינים דבגזל אינו חייב מדינא ובפקדון חייב מדינא ולא כדעת הרמב"ן וצריך ביאור לפימש"כ דטעמו של הרשב"א אינו מבואר.

ונראה לבאר החילוק בין פקדון לגזל באופן אחר. דמעיקר דינא שפיר פוטר את עצמו במניח גזלה ביניהם ומסתלק ולא מיבעי היכי דהגזלה בעין דאומר הרי שלך לפניך ומה לו בזה שהנגזל אינו יכול לקבל בשביל שאינו מבורר לב"ד מי הוא הנגזל. אלא אפי' היכי שמשלם דמים כיון שודאי לו שלא גזל אלא לאחד אינו חייב אלא להניח הדמים ומי שיתברר שהוא הנגזל יקח דאינו מחוייב מעיקר הדין לשלם שני תשלומים. וכמו שכתב הרמב"ן לתרץ גבי מי שהפקידו אצלו זה ק' וזה ר' אמאי לא אמרינן ביה משואיל"מ. וכתב בזה דכיון דמעיקר דינא אינו חייב אלא תשלום אחד לא שייך גדר שבועה דנימא בזה אינו יכול לישבע. ואף דהגוזל את חברו בישוב לא יחזור לו במדבר וה"נ הכא איזה השבה או תשלומין הוא כשהנגזל אינו יכול ליקח. יש לומר דלא דמי דהתם עיקר הממון אינו שמור אבל הכא שמור הוא אלא שאינו יכול ליקח בשביל חסרון בירור וימתין עד שיתברר או עד שיבוא אלי', וכל זה הוא בגזל אבל בפקדון כיון דפשע בזה ששכח ושאינו יכול המפקיד לקבל פקדונו פשיעה זו מחייבתו דשומר מחוייב לשמור שיגיע הפקדון ליד הבעלים דבגזלן ליכא דין שמירה ולא דין פשיעה ואינו מחוייב אלא בהשבה או בתשלומין וכיון דמניח לפניהם נמי מיקרי השבה ותשלומין פטור. אבל בשומר גם זהו בכלל שמירה שיוחזר ליד הבעלים וכשפשע מתחייב מקרא דעל כל דבר פשע בזה שאינו מחזיר לבעלים, ולכן צריך לשלם לכל או"א מדינא. וזהו שכתב הרמב"ם בטעמא דהו"ל למידק שהרי הוא פושע לומר דפשיעתו מחייבתו.

והנה הרמב"ם כתב כאן דכל א' צריך לישבע שזה גזלן. וכן בה' שאלה ופקדון גבי שנים שהפקידו זה מנה וזה מאתים בשתי כריכות דצריך לשלם לכל א' מאתים, כתב ג"כ דישבע כ"א מהם שהפקיד מאתים, וכן כתב גבי הפקידו אצלו שני כלים שישבעו שניהם, אבל גבי מי שתבעוהו שנים זה אומר אני הוא בעל הפקדון וזה אומר אני הוא כתב ישלם לשניהם. וכן בשנים שהפקידו שתי בהמות אצל רועה ומתה אחת מהן כתב ישלם לשניהם ולא הזכיר שישבעו, איברא דבסי' ע"ו סעיף ב' במש"כ המחבר היו תובעין אותו כ"א אומר הלויתיך מנה וכו' צריך ליתן לכל אחד מנה כתב הש"ך אחר שישבע כל אחד, דכן כ' הטור בסי' ש' לענין פקדון, אבל מדברי הרמב"ם מוכח דיש חילוק בזה וצריכא טעמא.

ונראה דדעת הרמב"ם הוא שאינם חייבים שבועה היכי שהוא צריך לשלם לשניהם, אלא כמו בחנוני על פנקסו שהבעה"ב הי' לו עסק עם החנוני ועם הפועלים. וגם הם ידעו עכ"פ גם מזה והי' להם שייכות זל"ז. וכן הוא בשנים שהפקידו אצל אחד בשני כריכות. דלדעת הרמב"ם שפיר מיירי שהפקידו זה בפני זה, דלהרמב"ם אינו פטור אלא בהפקידו בכרך אחד ממש, ולכן כיון שהפקידו שניהם כאחד רק שהוא פשע דהו"ל למידק. ולכן כשהוא צריך לשלם שני תשלומין צריכים הם לישבע כמו בחנוני על פנקסו. אבל כששנים תובעים אותו וכל אחד אומר אני הפקדתי אצלך דכיון שהוא פשע במה שאינו זוכר חייב לשלם. אבל אינם שייכים בהד"ת זל"ז. ולכן אין ללמוד דין זה מחנוני על פנקסו דצריכים לישבע כיון דכל אחד יש לו ד"ת מיוחדה, ואף דבלא זה שיודע שודאי הפקיד אחד לא הי' חייב דהא ברי ושמא קיי"ל דפטור. וא"כ כל עיקר החיוב הוא בשביל שיודע שבודאי הפקיד אצלו אחד וא"כ שייכים זל"ז. מ"מ יש לומר דנהי דהוא מתחייב בשביל זה שיודע שעכ"פ אחד הפקיד אצלו מ"מ שניהם מצד עצמם אינם שייכים להדדי, וכיון שכל אחד טוען ברי והוא אינו טוען טענה של פטור לכן חייב לכל או"א אבל אינם צריכים לישבע.

ומה דהצריך הרמב"ם כאן שישבע כל אחד אף דאין שייכות זה לזה שהוא גזל מאחד ואינו יודע ממי גזל. זהו לא משום שני תשלומים אלא משום שעיקר החיוב הוא רק משום קנס שקנסוהו חכמים ולא מדינא, ובזה לא מצינו שחייבו חכמים בלא שבועת התובע. אבל בפקדון כיון דחייב מדינא אינם נשבעים אלא בשביל שמשלם שני תשלומים וזהו רק בשנים שהפקידו אצל אחד זה ק' וזה ר'. אבל בשנים שתבעו פקדון ליכא דררא דשני תשלומין וכנ"ל.

והנה מה שהבאתי למעלה מדברי המחבר בחו"מ סי' ע"ו דשנים תובעים אותו בהלואה צריך לשלם לכל א' והוא בטור בשם בעל התרומות שער ל"ט וכתב שם בטעמא דבהלואה נמי הו"ל למידק כמו בפקדון והוא עפ"מ שכתבו הרמב"ן והרשב"א לחלק מפקדון למקח משום דבמקח הוא על שעה קלה. אבל בפקדון הוא לזמן והכי נמי בהלואה. אבל לפי"מ שבארתי בדעת הרמב"ם דמחלק בין גזל לפקדון דבגזל מדין תורה אינו חייב לשלם לכ"א ובפקדון חייב. דהוא משום דבהפקדון נתחייב בשמירה שיביא הפקדון ליד הבעלים וכשפשע חייב. א"כ לא צריך כלל לחלק מפקדון למקח אלא דבמקח אינו חייב יותר מבגזל דאמרינן דתשלומין בהנחה לפניהם הוי נמי תשלומין ואינו חייב יותר, וה"נ במקח ולפי"ז גם בהלואה הכי הוא דלא מצינו דין חיוב שמירה ופשיעה בהלואה, ולכן לשיטת הרמב"ם גם בהלואה יהי' כמו במקח דאינו צריך לשלם לכל אחד. והבעה"ת כתב כן לדעת הרמב"ן דסובר דהו"ל למידק הוא ג"כ כמו גדר עביד איסורא וחייב כמו בגזל. ולשיטתו גם בפקדון דהו"ל למידק אינו חייב אלא משום קנסא ולכן שפיר כתב דבהלואה נמי חייב וכנ"ל:

י

אמר לב' גזלתי א' מכם או אביו של א' מכם ואיני יודע איזהו אם בא לצי"ש חייב לשלם גזלה לכל א' וא'. אבל בדין אינו נותן אלא גזלה אחת והן חולקים אותה ביניהם שהרי אין א' מהן יודע שנגזל אלא זה בא והודיעם ולא קנסו חכמים בדבר זה מפני שאין לו תובע.

והן חולקים אותה ביניהם, הקשה הלח"מ דהו"ל לומר יהא מונח כדאמרו שם מניח גזילה ביניהם ומסתלק. ופירשו שם בגמ' דתהא מונחת, אכן הש"ך בחו"מ סי' שס"ה כתב וז"ל דדוקא לעיל סי' ש' וסי' רכ"ב דתבעי ליה ודאי חד מינייהו רמאי אמרינן הכי משא"כ הכא כיון שהם עצמם אינם יודעים שגזלו א"כ ליכא רמאי לכך חולקים עכ"ל, ולפי"ז מיושב קושיית הלח"מ דהתם אמר מניח גזילה ביניהם ומסתלק אליבא דר"ט בהיו שניהם תובעים דודאי חד מהם רמאי. אכן בקצוה"ח הקשה דלשיטת תוס' ורא"ש דאפי' באני ארגתיה דאיכא רמאי חולקים. והעיקר תליא אם החלוקה יכולה להיות אמת, ע"כ דבאין החלוקה יל"א אפי' ליכא רמאי יהא מונח דאין לומר דבחדא מהני להיות חולקין דא"כ למה אמרו לרבנן תי' אחר מאליבא דר' יוסי, ובודאי דבריו נכונים בזה והעיקר צריך לומר לא משום איכא רמאי וליכא רמאי דבזה אין נ"מ לרבנן. אלא דהיכי דהוי שמא ושמא אין לך דררא דממונא יותר מזה דהא בלא טענותיהם יש ספק לב"ד ועצם המעשה מטילה הספק כמו כאן שהגזלן אינו יודעו היכי דאיכא דררא דממונא לא צריך לאוחזין ולא להחלוקה יל"א כמש"כ בתוס' ריש ב"ב ותמיהני על הקצוה"ח שהזכיר שם זה דבדררא דממונא חולקין ולא נחת לזה לומר דבשמא ושמא כגון זה הוי דררא דממונא.

אח"כ ראיתי שהנחלת דוד ריש ב"מ נחת לחלק בזה בין ליכא ודאי רמאי ובין ודאי ליכא רמאי. ויישב בזה דברי הש"ך והשיג על הקצוה"ח והנתה"מ בסי' קל"ח שלא חילקו בזה, אבל באמת גם דבריו אינם נכונים דמלבד דקשה להכניס כונה זו בדברי הש"ך דהא כתב לחלק דבסי' ש' איכא ודאי רמאי, אך לבד זה מנלן גדר חדש זה דודאי ליכא רמאי שאני כיון דלרבנן לא תליא ברמאי אלא העיקר הוא כמש"כ דבשמא ושמא הוי דררא דממונא. ותמה אני עליהם שלא הזכירו דהוא משנה מפורשת בניפול הנמצא בין שני שובכות דמע"מ יחלוקו אף דאין החלוקה יל"א וע"כ משום דהוי דררא דממונא:

יא

הטוען את חבירו ואמר לו גזלתני מאה אם אמר לא גזלת(נ)י נשבע שבועת היסת כדין כל נתבע ואם הודה שגזלו נ' משלם ונשבע שבועת התורה על השאר כדין כל מודה במקצת שהרי לא הוחזק גזלן בעדים, וכן הטוען את חברו שנכנס לביתו וגזלו כלים והוא אמר דרך משכון לקחתי בחובי שיש לי אצלך ובעה"ב אומר אין לך בידי כלום אע"פ שהודה שמשכנו שלא ברשות הואיל ואין שם עדים שמעידים שגזל הרי זה נשבע וגובה חובו מן המשכון שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והואיל והוא נשבע ונוטל ה"ז נשבע בנק"ח כמו שיתבאר בהלכות טוען.

ה"ז נשבע וגובה חובו, כתב המ"מ מתוך המשנה והסוגיא מתברר דין זה דקתני ראוהו דוקא. והקשה הלח"מ ממש"כ המ"מ בפ"ב מהל' טוען הל' ג' בשם רבנו מאיר דמה דאין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו ה"מ הנתבע אבל תובע הנשבע ונוטל ואמר חשוד אני נאמן להזיק עצמו. וא"כ אמאי נשבע ונוטל כיון שמודה שמשכנו והאריך בזה הלח"מ וסיים בדבריו וא"כ לא ידעתי היכי נתברר. איברא דמסברא אפשר לאמרו אבל הכרח לדין זה לא מצאתי עכ"ד. ואני תמה דהא קושייתו היא קושיא עצומה וסתירה מפורשת ממה דשם כתב המ"מ דלענין נשבע ונוטל נעשה חשוד ע"פ עצמו. ומה כתב דמסברא אפשר לאמרו. ועל הרמב"ם הי' אפשר לומר דחולק על רבינו מאיר. אבל המ"מ הביא שם דבריו וכתב המ"מ ופשוט הוא. ואולי כונת הלח"מ לחלק דהתם בשאינו מוחזק ובא לישבע וליטול, אבל בנשבע על המשכון הוי כמו נשבע ונפטר.

והנה הרמב"ם והראב"ד חולקים שם בחשוד הפוגם שטרו וכ' המ"מ בדעת הראב"ד דלא הפסיד החשוד אלא כשמעיקר הדין אינו נוטל וחכמים תיקנו שיהא נוטל בשבועה. אבל פוגם שטרו שנוטל מן הדין לא הפסיד. והרמב"ם אינו מחלק וסובר דכיון שעכ"פ אינו נשבע אינו נוטל. אלא דמ"מ אפשר לומר דדוקא בפוגם שאינו מוחזק אבל נשבע על המשכון הוי מוחזק וכנ"ל אלא דמלשון הרמב"ם שכ' אם הי' בין הנשבעין ונוטלין אינו יכול להשבע וליטול. משמע דבכל נשבעין ונוטלין הוא כן רק דמסוף דבריו שכתב אלא הנתבע שכנגדו ישבע היסת ויפטר, אפשר לדייק דוקא היכי שהנתבע מוחזק לגמרי ולא בנשבע על המשכון דהתובע מוחזק במשכון וצ"ע.

אך בעיקר דברי הרמב"ם חולק בזה הר"י מיגש בחידושיו לשבועות ריש כל הנשבעין. בד"ה נמצא וז"ל אבל אם אין שם עדים שגזלו ולא שנכנס לביתו למשכנו ומשכנו. לענין גזלה אם הגזלן אומר להד"ם הו"ל כמנה לי בידך אין לך בידי שנשבע שבועת היסת ויפטר, ואם הגזלן מודה לו שגזלו מקצת וכפר לו מקצת כיון שגזלן הוא אי אפשר לו לישבע. וכיון שאין שם עדים שגזלו אי אפשר לו להחזירה על הנגזל. הלכך נותן לו אותו מקצת והולך לו בלא שבועה. וחולק להדיא בזה על דברי הרמב"ם ואינו מוכרח דחולק על עיקר הכלל דאין אדם נעשה חשוד ע"פ עצמו שכתב הרמב"ם בפ"ב מה' טוען, וכתב שם המ"מ שכן כ' רבינו האי בשערי שבועות דהתם הוא כשהשבועה הוא בדבר אחר והוא אומר על עצמו שהוא חשוד בזה שפיר לא מהימנינן ליה שהוא חשוד אבל הכא ממ"נ אם לא גזל הרי אינו חייב שבועה ואם חייב שבועה הרי הוא גזלן, אח"כ כתב הר"י מיגש וז"ל ולענין הממשכן חברו שלא ברשות ואין עדים שנכנס לבית למשכנו ומשכנו אם היה בעה"ב מצוי שם וכו', ואם שלא בפני בעה"ב משכלו בין הודה במקצת בין לא הודה במקצת אינו חייב שבועה כלל לפי שאין נשבעין בין שבועת היסת בין שבועת התורה על טענת שמא וכו', אבל ודאי אם מודה שמשכנו בדבר שיש לו אצלו ובעה"ב אומר אין לו עלי כלום כיון שטענה זו טענת ברי הוא אצלו שהרי בעה"ב אומר אין לו עלי כלום הרי הממשכן נשבע בתקנתא דרבנן שבועה כעין דאורייתא ונוטל עכ"ל, וחזינן להדיא דגם בזה חולק הר"י מיגש על הרמב"ם וסובר כדעת הראב"ד דמה דתנן תקנת נגזל בנכנס למשכנו היינו משום שלא נתברר החוב. וכיון שעדים ראו מעשה גזלה לא מהני מה שטוען חוב יש לי אצלו ויש לו דין גזלן. אבל היכי שאין עדים ורק שהודה שמשכנו בשביל חובו לא נעשה גזלן ולכן אפי' לשיטת הר"י מיגש דבאופן זה נעשה חשוד עפ"י עצמו מ"מ במשכנו בחובו נשבע. וזהו כשיטת הראב"ד סוף פ"ג מה' גזלה, והמ"מ לא הזכיר שם דשיטת הר"י מיגש הוא כדעת הראב"ד ע"ש:

יב

ראוהו עדים שנכנס לתוך בית חבירו שלא בפני בעה"ב ונטל משם כלים, אע"פ שהוציאן מגולין ואע"פ שבעה"ב הזה עשוי למכור את כליו, אם טען ואמר דרך גזל לקחן והלה אומר ברשותך באתי ואתה מכרתם לי או נתתם לי או בחוב שיש לי אצלך תפשתים אינו נאמן, שכל הנכנס לבית חבירו שלא בפניו ונטל כלים משם והוציאם בפני עדים ה"ז בחזקת גזלן, לפיכך מחזיר הכלים לבעה"ב ואין כאן שבועה שהרי העדים ראו מה גזל ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעה"ב בכל מה שיטעון והדין ביניהם.

הלח"מ הקשה במש"כ הרמב"ם שהרי העדים ראו מה גזל משמע דאם לא היו העדים רואים מה גזל הי' נשבע בעה"ב ונוטל וזה תימה שהרי בהלכה ז' גבי שכירו ולקיטו כתב ואין הגזלן יכול לישבע שהרי לא הי' בביתו וכו' וכאן נמי הי' שלא בפני בעה"ב, וכתב ע"ז ואולי מש"כ כאן הוא אם הי' שם שכירו ולקיטו דהי' נשבע שכירו, ודבריו תמוהים, דהא פסק הרמב"ם דשכירו ולקיטו אין נשבעין ואין לומר דכונתו לא על שכירו ולקיטו אלא על שומר או אשתו של שומר דהם נשבעין דמסופקני טובא בזה דהא הך דינא חידש הרי"ף מסברתו דמי שלוקח חפצים מבית בעה"ב כשאין בעה"ב בביתו לא מהני טענת לקוח משום דזהו דרך גנבה, ובפשוטו משמע דזהו דוקא אם אין שומר בבית, אבל אם יש שומר שהניח הבעה"ב ובא אחד ונטל בפני עדים כלים ה"ז אינו דרך גנבה, ומסתבר דיכול לטעון לקוח ושהשומר ידע שהבע"ב מכרו לו ולכן נתן לו, וכן אשתו של שומר כיון שהיא נשבעת במקום השומר מוכח דדין שומר יש לה, ואף דאין לדמות זה לדין כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דזהו כשהפקיד בבית שומר אבל הכא כשהניח שומר בביתו אמרינן דדוקא אשתו של שומר ולא בניו, אבל עכ"פ כיון דחזינן דאשתו נשבעת והוי כשומר לענין זה א"כ מסתבר דמי שנכנס ולקח בפניה חפצים ועדים ראו מבחוץ אין לו דין גנב דהא היה שם בא כח הבעלים לענין שמירה ובודאי ידעה שהבעלים מכרו לו ובדין לקח.

ויש להוכיח כן מראייתו של הרי"ף מהא דגודרות אין להם חזקה שכתב וז"ל ואי ס"ד דמאן דתפיס מידי דלחבריה קמי סהדי דלאו באפי חבריה ואמר לקוח הוא בידי נאמן הגודרות אמאי אין להם חזקה השתא מידי דודאי דלא באפי מארי' תפסי' ואמר לקוח הוא בידי נאמן הגודרות דספיקא נינהו דאיכא למימר דילמא באפי' מרייהו תפסינהו לא כ"ש דאית ליה חזקה עכ"ל, ומזה מוכח דהרי"ף מיירי בגוונא דגודרות דלא היו הבעלים ולא שומר שלהם, דגודרות בהכי מיירי דהא מפורש בב"ב דף ל"ו דגודרות דמסירי לרועה יש להם חזקה.

ובקושית הלח"מ באמת לק"מ דהא כתב הראב"ד בהשגתו בהלכה י"ג דאפשר דאף שלא הי' בפני בעה"ב מ"מ עכשיו מצא אותם בעה"ב בידו וטוען ברי, ומה שלא כתב זה הראב"ד כאן זהו משום דכאן הוא רק על משמעות הדברים ושם הוא תמה על עיקר הדין לשיטתו דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא והוא פשוט:

יז

נכנס לביתו של חבירו שלא בפניו ונטל משם כלים בפני עד אחד ואין העד יודע כמה נטל, הרי הבעה"ב אומר כ' כלים היו בביתי והגוזל אומר לא נטלתי אלא י' והם שלי חייב להחזיר העשרה מפני שהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ואינו נשבע על השאר אפי' שבועת היסת, מפני שאינו יכול לטעון על הגזלן טענת ודאי.

השגת הראב"ד: טענת ודאי. א"א ואם טענת בעה"ב אינה טענה היאך זה מחויב שבועה ולמה ישלם העשרה מכיון שאינו [מחוייב] שבועה שאינו יכול לישבע עכ"ל.

כתב המ"מ דדעת הרמב"ם דנשבעין בעד אחד בטענת שמא, והנה לכאורה קשה בהשגת הראב"ד ובדברי המ"מ דלמה אין כאן טענת ברי כיון שהנתבע מודה בב"ד שלקח עשרה ושהיו שלו, ובזה טוען התובע בריא שלא היו אצלו כלים שלו, דאף דבלא הגדת הע"א היה הנתבע נאמן שהיו שלו במיגו דאמר לא לקחתי, מ"מ אין כאן חסרון טענת ברי דהתובע טוען שפיר ברי שלא הי' אצלו כלים שלו, וא"כ אף שאינו יודע שלקח אלא ע"פ הודאת הנתבע שפיר הוי טענת ברי וממילא שפיר חייב שבועה ע"פ העדאת העד, וצריך לומר דכיון דמה דאמרינן דהוי מחוייב שבועה שאינו יכול לישבע היינו דאם הי' אומר לא לקחתי ואז אף שהי' מכחיש את העד לא היה מחוייב שבועה דאז לא היה טענת בריא שלקח, וכחו של העד הא אינו אלא במקום שיכול לחייב שבועה דע"א כ"ז שלא נשבע כנגדו ה"ה כשנים, אבל כאן כיון דאם היה אומר לא לקחתי הי' פטור לדעת הראב"ד א"כ למה לא יהי' נאמן לומר דידי חטפי במיגו דלא חטפי.

אלא דמ"מ יש לומר דאין אנו דנין כן, דעיקר דין שבועה שאנו דנין כאן הוא משום דבאמת מודה בעצמו שחטף והיה נאמן לומר דידי חטפי, או בשביל הפה שאסר או בשביל דאכתי לא הוחזקו הבעלים בהחפץ שנאמר חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו, אבל כיון דיש עד אחד שחטף ולפי דברי העד אנו צריכים להחזיק שלא חטף שלו משום דחזקה דכל מה שביד אדם הוא שלו, ובזה טוען נמי התובע שלא חטף שלו, שפיר אנו מצרפין העדת העד לטענת התובע ומחייב העד שבועה, וכיון דכל זמן שלא נשבע להכחיש העד הוי העד כשנים והוא דמודה לדברי העד ואינו יכול לישבע להכחישו הוי משואיל"מ, וממילא אינו מוכח מכאן דעת הרמב"ם דנשבעין שבועת ע"א בטענת שמא:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.