שערי ישר/ז/יב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ז יב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כתב בס' אבני מלואים על דברי הרמ"א בסי' כ"ז סעי' ב' באומר הרי את זקוקתי דמקודשת אם הבינה דבריו, כתב הגאון הנ"ל וז"ל, ואם הבינה דבריו ומשמע דאפילו אין העדים יודעים אם הבינה, כל שהיא אומרת שהבינה הוי קדושי ודאי, וקשה דהא הוי כמקדש בלא עדים, ואפשר כיון דעיקר הקדושין מצד המקדש, כמש"כ הר"ן בנדרים ד' ל' ע"ש, כיון שהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא אמרה כי תלקח אשה לאיש, לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות הבעל, ומשו"ה אמרינן בקדושין דאי אמרה הריני מאורסת לך אין בדברי' כלום, אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר, והבעל מכניסה לרשותו, הילכך אין אנו דנים בקדושין מצד האשה אלא מצד הבעל עכ"ל וכיון דעיקר הקדושין מצד הבעל, א"כ עיקר דבר שבערוה מצד הבעל הוא, ולכן לא בעינן תרי סהדי אלא לגוף הקדושין ששמעו מן המקדש אבל רצון האשה לא בעי עדים וסגי בהודאתה, וכן נראה מוכח בש"ס פ' האומר ד' נ' דברים שבלב אינם דברים, מנ"ל לרבא וכו' אמר אביי מהכא בכולם אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפי"כ אינה מקודשת ואמאי הא קאמרה בלבו, ודחי דילמא שאני התם דאתנאי לאו כל כמינה דעקרה עיי"ש. ותיפוק לי' דקדושין בעי סהדי, ואם הי' בלבה להתקדש לו מאי הוי כיון דליכא עדים בזה וכו', ולדעת הראב"ד ודעמי' דסברי דמחילת התנאי נמי בעי סהדי, א"כ מאי קאמרה בלבי הי' להתקדש לו, דהא ליכא סהדי בזה שבלבה, ומכח דרצון האשה לא בעי סהדי, עכ"ל הצריך לנו. ובפתחי תשובה סק"ו הביא בשם ס' טיב קדושין שג"כ עמד על קושיא זו, וכתב דאפשר משום דכיון שיש לספק שמא הבינה הוי ספק קדושין יעו"ש. והנה בכלל אינו מובן דברי הא"מ, לו יהא דעיקר הקדושין הם מצד הבעל ורצון האשה אינו פועל כלום, אבל עכ"פ אם אנו מסופקים אם נתרצה האשה והוי ספק אם חלין הקדושין או לא, הלא צריך ע"ז בירור של שני עדים, דהרי בירור זה הוא בירור על עיקר חלות הקדושין, והרי גם לענין דין חליצה ויבום דנקטינן דאפילו אשה וקרוב נאמנים להעיד שזה הוא אחי המת כתב הריב"ש הובא בב"י אהע"ז סי' קנ"ז, דמוכח מדברי הרי"ף שאינם אלא אם העידו קודם מעשה החליצה, שאז אין עדותם נוגע לא לממון ולא לאיסור, אבל אם באים להעיד בשעת מעשה אינם נאמנים, ואף שהב"י מסיק שלא כהריב"ש, אבל כ"ז בעדות שהוא כעין גלוי מילתא בעלמא שזהו אחי המת, אבל בענין זה לברר על רצון האשה בעיקר הקדושין בודאי אין לומר שיהי' נחשב כגלוי מילתא בעלמא, ולכן עיקר דיוקו של הא"מ אינו מקובל לי כלל, וצריך לומר דמש"כ הרמ"א בשם הראשונים ז"ל דבכל לשון שאפשר שלא הבינה, צריך לדעת אם הבינה, היינו שיהי' לנו בירור גמור שהבינה, אבל האשה עצמה אפשר שאינה נאמנת, ויועיל רק לעצמה מדין שוי' אנפשה חתיכה דאיסורא ורק להיפוך אם אומרת שלא הבינה י"ל דנאמנת, דלפי דברי' שלא הי' בזה קדושין ואין כאן דבר שבערוה, והוי כשאר איסורים, וכמו שנתבאר ענין זה בשער הקדום:

אמנם בעיקר הדבר מש"כ הא"מ לחדש עפ"י דברי הר"ן, שמה שהאשה מסייעת בקדושין, אינו נחשב כדבר שבערוה, ואי"צ עדים לקיום הדבר, צריך ביאור דברים, וראשונה צריך לבאר מה ענין זה שהאשה מחדשת ע"י הסכמתה, אם זה רק כרצון המצטרף וניחותא בעלמא, או הוא ענין הפועל ומחדש ענין חדש, וענין זה נפ"מ לכמה דינים בהלכות קדושין, והוא דאם גלתה אשה דעתה שמתרצה להתקדש לאיש פלוני, ואח"כ יזרוק האיש ההוא בפני עדים הקדושין בחצרה של האשה, דאם נימא דמצד האשה לא בעינן רק התרצות בעלמא, הי' מהני בכה"ג שיחולו הקדושין אף שנעשה שלא מדעתה, דהיכא שהדבר זכות אי"צ ידיעה בפועל, אף לאביי דקיי"ל כוותי' איאוש של"מ, וכן היכא שיש בזה ענין מצוה מהני היכא דאיכא אומדנא, שאם הי' יודע הי' מתרצה, כמ"ש בתוס' שם פ' אלו מציאות, אבל אם נימא דהאשה מחדשת ע"י רצונה איזה דבר חדש, בודאי בעינן מחשבה בפועל, וכמו שלא יתכן לומר שתרומה שניטלת במחשבה שיהני אם לא חשב על ההפרשה מחמת אומדנא, שאילו הי' יודע הי' מחשב להפרשת תרומה, ועי' בקצוה"ח סי' רס"ב סק"א מש"כ שם לענין ביטול חמץ שיועיל כששכח ולא בטל, והדברים רחוקים, דודאי גם ענין ביטול חמץ הוא ענין מחודש ולא גלוי דעת בעלמא:

ולענ"ד נראה להוכיח שגם האישה פועלת בהסכמתה ענין מחודש, מהא דאמרינן במקדש במלוה ופרוטה, דאם דעתה אמלוה לא מהני הקדושין, וענין זה וודאי הוא משום חסרון כונה, שמכונת להקנאתה ע"י המלוה עם הפרוטה, ולכן אי אפשר שיהני הפרוטה לחוד, ואם הי' ענין רצון האשה רק ניחותא בעלמא, באופן שאין שייך בזה ענין כונה ולא מעשה קנין, מה נפ"מ אם סברה האשה שמתקדשת ע"י המלוה עם הפרוטה, או דעתה על פרוטה לחוד, כיון דליכא בזה קפידה על עיקר רצונה לומר דאדעתא דהכי לא נתרצתה, אלא בע"כ מוכח מזה דגם מצד האשה בעינן כונה לקנין וגם מעשה לקנין, ומש"כ הר"ן לומר דעיקר הקדושין הם מצד הבעל והאשה משוי נפשה כהפקר, הוא מדויק לפי"ד, דגם ענין הפקר אינו מתחדש ע"י רצון לחוד, אלא צריך עשי' וכונה בפועל, ועיקר הענין מה שמפרש הר"ן לחלק בין שאר הקנאות הוא, דבכל הקנאות דעלמא אפשר להתחדש הקנין ע"י המקנה לחוד, וכמו שהוכיחו הראשונים ז"ל מסוגית הש"ס ב"ב ד' מ"א וגיטין ד' כ"א, דהיכא דאיכא דעת אחרת מקנה, סגי בלי כונת קונה, ובקדושין אמרה תורה כי יקח ולא כי תלקח, דלא מהני שתכניס א"ע לרשות הבעל, ומשו"ה אם אומרת הריני מאורסת לך לא מהני אבל לומר ולהוכיח מקרא דקדושין אי"צ מצד האשה רק ניחותא בעלמא ליכא הוכחה, ומשו"ה נקטו חז"ל דגם מצד האשה בעינן כונה ומעשה הקנין ככל הקנאות דעלמא, וכמו שאמרו לענין כתיבת שטר קדושין דבעינן דעתה משום דעת מקנה, ובאמת דברי הר"ן מפורש שם דלא כמש"כ בס' אבני מלואים דז"ל, דהא הכא האשה ג"כ מכנסת עצמה לרשותו במקצת, עכ"ל, ומדבריו אלה מוכח דגם האשה מחדשת איזו התחלה לענין הקדושין:

ואין להקשות, לפי"ז איך מתהוה הקנין ע"י מעשה הקנין אחד, דהרי זה ודאי דמצד הבעל ג"כ אינו מתחדש רק ע"י מעשה קנין, והי' ראוי שיהי' בזה שני מעשים, אבל זה לק"מ די"ל שכן הוא בענין זה דרכי הקנינים שיתן הוא כסף שעי"ז תוכל האשה להקנות א"ע או למשווי נפשה כהפקר גבי קדושי דידי', וכן בקדושי ביאה ושטר, היינו כיון שעיקר הקדושין מתהוים ע"י המקדש, משום דכתיב כי יקח ולא כי תלקח, צריך שיעשה הוא המעשה ויכין ע"י מעשיו, שיהי' בזה דבר שתוכל האשה לפעול, מה שצריך להתחדש על ידה, ובשאר קנינים סגי במעשה הקנין רק מצד אחד לחוד, ומצד שני אי"צ רק התרצות, היינו דהיכא שהבעלים מתרצים סגי בקנין מצד הקונה לחוד, וכמו דמהני אם מקנה הנגזל דבר הגזול להגזלן עצמו, כמו דמוכח מסוגית הש"ס דקדושין ד' י"ג ע"א, וכן היכא דידעינן שאין הבעלים מקפידים, יכול הקונה לקנות בקנין דידי', כ"כ מהני אם מקנה הנגזל להגזלן עם יהי' בזה קנין מצד הגזלן, יד או חצר, יהי' נקנה ע"י כונת הקונה, אבל קנין מצד המקנה בלא כונת קונה, ודאי דלא מהני בזה כמו שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, והיכא דאיכא דעת אחרת מקנה סגי בקנין מצד המקנה לחוד, ובקדושין בעינן שיעשו ויפעולו שניהם ע"י מעשה קנין, שיכין ויעשה המקדש, ככסף, שטר וביאה:

ועפי"ד יש לתרץ מה שהקשו על שיטת הרמב"ם ז"ל שמחלק בין קדושין למכר, לענין קנין כסף ע"י מלוה, דפסק דבמכר קנה ובקדושין אינה מקודשת, ומש"כ בס' אבני מלואים סי' כ"ח סקט"ז לאחד שיטתו במלוה כשיטתו לענין קדושי כסף ע"י להחזיר, דטעמו של הרמב"ם בשני ענינים אלו דלא מהני משום דבקדושין בעינן שיהי' הנאה ובמכר לא בעינן הנאה, יעו"ש, לדעתי אין דבריו מתקבלים בזה, דעכ"פ הוא כהילכתא בלא טעמא, ולהסביר שיטת הרמב"ם דמפרש דבקדושין מתנה ע"מ להחזיר לא מהני מה"ת כמו חליפין, נראה שהוא מטעם דאמרינן בגמ' אשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, והוא דכשאדם מקנה לחבירו חפץ בעד כסף של תורה, שאין למקנה בו תועלת מורגשת, בע"כ הוא מוזיל בנפשו את החפץ שהוא מוכר, או שהוא מכון ליתן במתנה ולא בעד הכסף, ומשו"ה בקדושין שהיא מוכרת א"ע בעד הכסף, קשה לה להרגיש הרגש זה לזלזל א"ע להמכר בעד כסף זה, אם לא שתכון בעצמה להקנות א"ע בלי כסף, וזה לא מהני דבעינן שתקנה א"ע בעד הכסף, וכן מפרש הרמב"ם דמה"ט אמרינן בגמ' דכסף במתנה ע"מ להחזיר לא מהני בקדושין מה"ת, אף דבמכירה מהני משום דכסף כזה, הוא רק כסף של תורה ולא כסף מדינה, ואם אדם מקנה חפץ בכסף כזה הוא דמוזיל את החפץ למכור בעד כסף, שלא יהי' לו שום תועלת בפועל ולדעתי יש לדון דגם בעבד עברי לא יהני כסף כזה לשיטת הרמב"ם, וטעם זה אינו ענין כלל למקדש במלוה דשם הוא להיפוך דמצד הרגש האנושי, שעבוד של חוב הוא כסף, ורק מדין תורה אינו ככסף, אכן לפי מש"כ י"ל דבזה יש חילוק בין מכירה לקדושין, דהרמב"ם מפרש שהמקדש במלוה הוא שמקדש אותה בחוב שהיא מחויבת לו, כמש"כ רש"י בקדושין ד' ו' ע"ב, וכן כתבו בתוס' כתובות ד' ע"ד ע"א, יעו"ש, ובמכר דמהני קנין מצד המקנה, כשמוכר החפץ בעד שעבוד הכסף שהוא מחויב, מהני ההקנאה, שהוא מרגיש שיש לו בעד מה להקנות חפצו מפני שעבוד הכסף שהוא משועבד, וכמו דקיי"ל דבקנין כסף הנעשה שיחול הקנין לאחר ל' יום דמהני, שלא דמי לשאר מעשי הקנינים דאמרינן בכה"ג כלתה קנינו, דכתבו הראשונים ז"ל משום דבקנין כסף איכא אח"כ שעבוד הכסף, דמזה מוכח דגם אח"כ איכא סבת הקנין מחמת שעבוד הכסף, אבל בקדושין דלא מהני הקנאתה שתכניס א"ע לרשות הבעל, משום דבעינן כי יקח ולא כי תלקח, ולא מהני במלוה, דאף שמצדה איכא סבת ההקנאה, אבל מצדו ליכא בזה שום מעשה קנין דלא יהיב לה מידי ובזה יובן הענין היטב מה דמהני במקדש בכסף לאחר ל' משום שיהי' אח"כ שעבוד הכסף, ובמקדש מתחילה במלוה לא מהני עי' ריטב"א למס' קדושין בפ"ק ד' ו', ולפי מש"כ בשיטת הרמב"ם מבואר הענין היטב, דבמקדש לאחר ל' המקדש נתן עכשיו הכסף והכין בזה גם סבת שעבוד הכסף, שיהי' אח"כ סבה מוכנה מצד האשה שתוכל אח"כ ג"כ להקנות א"ע, אבל במלוה דעלמא שלא נתן לשם קדושין, הסבה שיש בזה מצדה במה להקנות א"ע, לא עשה המקדש לשם קדושין:

וכן מוכח ענין זה מדין שתיקה דלאחר מתן מעות דלא מהני אף בשדיך מעיקרא, כמש"כ הר"ן שם בסוגיא ד' י"ג, דלכאורה אינו מובן כיון דאיכא גלוי דעת גמור שמתרצית בקדושין, מחמת ששדכו מעיקרא, וגם עכשיו כשנתן לה האי ציפתא דאסא ואמר לה בפירוש הרי את מקודשת לי והיא קבלה לשם קדושין, וכשאמרו לו העדים דלית בי' שוה פרוטה, אמר תיקדוש בד' זוזי דאית בה והיא שותקת, דבכה"ג אין שום חסרון בהתגלות רצון מצד האשה, אלא ודאי החסרון בזה מצד כונת מעשה הקנין היינו דכיון דבעינן מעשה קנין מצד האשה על ענין זה למשוי נפשה כהפקר, דבכל קדושין חשבינן המעשה מצדה מה שהיא מקבלת כסף קדושין, שענין זה הוא מעשה מוכיח שמקבלת על דעת זה שהוא אומר לה, דבלא"ה אין לה רשות לקבל הכסף, אבל בשתיקה דלאחר מתן מעות, דליכא הוכחת מעשה מה שתופסת הכסף ואינה זורקת כמו דאמרינן בגמ', והוי חסרון בעיקר מעשה הקנין, אף שמכונת לשם קנין לא מהני, דהוי ככונה בלא מעשה, שאין המעשה מוכחת כלום על ענין הכונה, ועפ"י מש"כ י"ל מה דלא נזכר בפוסקים ענין זה של שתיקה דלאחר מתן מעות במכירה ע"י קנין כסף, דבמכירה דסגי קנין מצד אחד ומצד השני סגי בהצטרפות רצון לחוד, הנה אם הלוקח נותן הכסף לשם קנין והמוכר מתרצה, י"ל דמהני, דכשם שכסף פועל מצד המקנה לחוד, כ"כ י"ל דמהני כסף גם מחמת הקונה לחוד, רק בקדושין דבעינן גם כונת קנין מצד האשה לא מהני שתיקה דלאחר מתן מעות:

וכן מתפרשים עפ"ז דברי התוס' בקדושין ד' י"ח מש"כ דילפינן מר"י בר' יהודא דקטנה יש לה יד לקבל קדושין, הבאנו דבריהם לעיל בפ"ו, ובארנו דענין זה מה שצריך מצד האשה לבטל דעתה ורצונה לצרף עשייתה למעשה קדושין של המקדש, לדבר זה יש יד לקטנה לעשות, אם הצטרפות הרצון הי' מצד האב כשאומר לה צאי וקבלי קדושיך, וילפינן ענין זה מקדושי יעוד שחלין בע"כ של אב, שהתורה נתנה רשות לאדון ליעדה בע"כ של אב, אבל כיון דסבר ר"י בר"י מעות הראשונות לאו לקדושין נתנו, ומקדש עכשיו במחילת שעבוד שעלי' וקדושין לחצאים ליכא, ובודאי שנעשו ככל קדושין משני הצדדים, ובכל קדושין גם האשה מסייעת קצת מה שמסכמת ומבטלת דעתה, ומזה ילפינן דבאומר צאי וקבלי קדושיך, שמצד האב ניתן רשות לבתו לקדש א"ע, אז גם הקטנה יכולה לעשות מעשה הקנין מה שצריך להעשות מצד האשה המתקדשת, וכ"ז מובן רק אם נימא דהאשה מחדשת איזה ענין מחודש ע"י כונה ומעשה הקנין, אבל אם נימא שמצד האשה אי"צ רק הסכמה וניחותא, אין שייך כלל ללמוד מקדושי יעוד דקטנה יש לה יד לקבל קדושין, כיון שהתורה נתנה רשות לאדון לקדשה בע"כ של אב, איזה יד צריך התם ביעוד:

והנה לפי מה שנתבאר שהאשה המתקדשת פועלת ענין מחודש ע"י כונה ומעשה קנין, מהראוי לכאורה לומר דצריך עדים לקיום הדבר, והנה מה דמביא בס' אבני מלואים, להוכיח דלרצון האשה לא בעינן עדים לקיום הדבר, מהא דאמר אביי אלא מהכא, בכולם אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת ואמאי הא קאמרה בלבי הי' ולשיטת הראב"ד ודעמי' דסברי דמחילת התנאי נמי בעי סהדי מאי קאמר הא קאמרה בלבי הי' להתקדש לו, דהרי ליכא סהדי בזה, ומוכח דרצון האשה לא בעי סהדי, נראה לי דלק"מ דבכה"ג אינו דומה למחילת התנאי, דהיכא דנעשה מעקרא תנאי ואח"כ בא לחדש למחול התנאי הוא ג"כ דבר מחודש וכל דבר מחודש בענין הקדושין סובר הראב"ד דצריך עדים לקיום הדבר, אבל כאן שהיא אומרת בלבי הי' להתקדש היא שוללת שלא חלו מעיקרא על תנאי, ואינה מוסיפה שום דבר חדוש, אלא אומרת שלא חל התנאי כלל, בכה"ג אינו ענין לדבר שבערוה ורק בנוגע לענין נאמנות, ודאי צ"ל דרק לחומרא היתה נאמנת למשווי נפשה חתיכה דאיסורא, וכמו שכ' הריטב"א שם בד"ה אלא אמר רב יוסף יעו"ש. ולכן עלינו לתרץ מה שהקשה בס' אבני מלואים איך מהני אם הבינה האשה את דברי המקדש, כיון שעדי הקדושין לא ידעו אם הבינה או לא, דלפי"מ שבארנו אין הבדל בין רצון האיש לרצון האשה, והנה ענין זה בכלל צריך ביאור, איזה פרטים הדרושים לחלות הקדושין צריכים העדים לידע, וכמו שאמרו בגמ' לענין עדות ראי' בלא ידיעה במס' שבועות ד' ל"ד, כגון שראו שנתן לו כסף כך וכך ואין יודעים אם במתנה או פקדון או פרעון חוב וכדומה יעו"ש. דלפי"ז יש לדון בהא דקיי"ל דמהני בקדושין נתן ולא פירש, אם דברו תחילה על עסקי קדושין, אי בעינן שידעו העדים העומדים בשעת נתינת הכסף, שמתחילה דברו על עסקי קדושין, או בעינן שידעו העדים העומדים בשעת נתינת הכסף שמתחילה דברו על עסקי קידושין או סגי גם אם איכא סהדי אחריני שיודעים שדברו תחילה על עסקי קדושין, וראיתי בבאר היטב אהע"ז סי' כ"ז סק"ו על ענין זה במדבר עמה על עסקי קדושין כתב בזה"ל, כתב כנה"ג יראה פשוט דבעינן שהעדים יעידו שהי' מדבר עמה על עסקי קדושי' עכ"ל. אבל מלשון זה אין להוכיח אם כונתו שבעינן שעדים העומדים בשעת קדושין יעמדו בשעה שדברו על עסקי קדושין, ובכלל אם בעינן לקיום הדבר עדים בשעה שמדברים על עסק זה, אינו מבואר בדבריו ואין הס' ת"י:

והנה בחי' רע"א ז"ל למס' גיטין ד' ג' הקשה שם, עמ"ש בתוס' שם ד"ה ורבנן הוא דאצריך. דאם הוחזקו שני יוסף בן שמעון בעיר אחת לא מהני, כתבו בזה"ל, ואפי' לר"א צריך עדי מסירה שידעו שעשאו הבעל שליח וליכא עכ"ל והקשה ע"ז הגרע"א ז"ל מנין להם ענין זה, והרי משנה ערוכה היא, האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכים שנים שיאמרו בפנינו אמרה ושנים שיאמרו בפנינו קבל, ועלה בקושיא יעו"ש, והנה מה שדן הגרע"א ז"ל הוא לענין עדי מסירה, ואינו מזכיר ענין עדים בדבר שבערוה, שכ' ר"ת דגם לר"מ בעינן עדים בשעת נתינה כמו בקדושין, אבל עכ"פ מה שמוכיח הגרע"א ז"ל מן המשנה הנ"ל, כ"כ יש להוכיח לענין דבר שבערוה לשיטת ר"ת, דכמו דמהני בגט אם לא ידעו עדי קבלה שעשתה האשה איש זה שליח קבלה, כ"כ יהני בקדושין אם לא ידעו העדי קדושין את ענין השליחות מצדו או מצדה, וגם לענין עדי מסירה נלענ"ד דאפשר לומר ולפרש בכונת התוס' דלא כמו שהבין הגרע"א ז"ל, דלדבריו אין דברי התוס' מדויקים דהל"ל צריך שידעו עדי מסירה שעשאו הבעל שליח, ולשון זה שכתבו צריך עדי מסירה שידעו משמע דבעינן עדים אחרים, היינו שיתברר לנו שעשאו הבעל שליח הולכה, והכונה בזה דבכל שליח הולכה יודעים בי"ד שהבעל שלחו, דגם אם נתן לו בפקדון מהני לגירושין, אם השליח אומר לגירושין כמו דקיי"ל להלכה אבל אם הוחזקו שני יוסף בן שמעון ליכא הוכחה כלל על השליחות, שמא יוסף בן שמעון אחר מסר לידו, אבל עכ"פ משמע דלא בעינן עדים לקיום הדבר, ידיעת העדים בשעת נתינת הגט פרט זה של שליחות, וכן מוכח בפשטות דלא בעינן שידעו עדי הקדושין אם שוה פרוטה החפץ שנתן להאשה, וכמו דאמרינן במס' קדושין ד' י"ב ע"ב אמרי לי' רבנן לרב חסדא אמאי הא איכא סהדי באידית דידעי דבההוא יומא הוי בי' שוה פרוטה, יעו"ש, דמוכח שאם הי' מתברר אח"כ ששוה פרוטה הי' חלין הקדושין, אף שלא היו יודעים עדי הקדושין, וכן מוכח בפשטות מהא דחיישינן שמא שוה פרוטה במדי, ולשיטת הרמב"ם שאם שוה פרוטה במדי, הוי קדושין מה"ת, מכל זה מוכח דלא בעינן שידעו העדים בשעת קדושין שהועילו הקדושין, ואם נתברר אח"כ ע"י עדים אחרים הוו קדושין גמורים:

ובס' נוב"י מ"ת אהע"ז סי' ע"ז שכתב לדון בעדי הקדושין שלפי דעתם הי' החפץ שנתן המקדש להאישה גזל באופן שלפי דעתם לא הועילו הקדושין ואח"כ נתברר בעדים שהחפץ הי' שלו, דלא חלו הקדושין כלל משום דהוי כמקדש בלא עדים, ובזה מפרש מש"כ הרמב"ם והשו"ע בסי' כ"ח בגזל לאחר יאוש שנודע שנתיאשו, יעו"ש. הובא דבריו בפ"ת סי' כ"ח סק"ג, ודברי הנוב"י ושיטתו בזה אינה מובנת לי, דהנה ממש"כ להחליט דאם לפי דעת העדים לא חלו הקדושין, הוי לי' כמקדש בלא עדים, מוכח דסובר דבעינן שידעו העדים שחלו הקדושין, ובלא ידיעת העדים אינם חלין, ולא סגי בראית המעשה, ובתשו' בנוב"י מ"ק סי' נ"ח הביא דברי הרשב"א שמפרש מה דאמרינן בגמ' יבמות ד' ל"א בספק קדושין שהוא בכת אחת, דמספקא להו אם הי' קרוב לו או קרוב לה, וכתב שם הטעם, דכיון שראו מקום הנחת הקדושין, רק שספק להם על מקום זה שראו אם הוא קרוב לו או קרוב לה, ואם הוא קרוב לה הרי ראו העדים כל מעשי הקדושין, וכן צייר שם דאם העדים לא ידעו אם החצר שזרק המקדש הקדושין הוא חצרה או לא, ואח"כ נתברר שהוא חצרה, בודאי חלין הקדושין, ומדבריו בתשו' זו מוכח דסובר דלא בעינן ידיעת העדים אם הועילו הקדושין, וגם במ"ת בתשו' סי' ע"ז תלה עצמו במש"כ במ"ק עפ"י דברי הרשב"א ז"ל, וזה תרתי דסתרי, אבל נראה דסובר דאם העדים מסופקים בחלות הקדושין מהני להיות ודאי אם אח"כ נתברר, אבל אם העדים סוברים דלא חלו כלל הוי כמקדש בלא עדים, ולדעתי הוא ענין מוקשה מאד, איך יהי' ספק ידיעה כידיעה ודאית, ואם הם מסופקים איך יחולו הקדושין במציאות קדושין גמורים, ואם אינם חלין במציאות קדושין גמורים, איך יהי' לפי שורת הדין קדושי ספק, דהרי כל הספיקות הוא שאנו מסופקים שמא במציאות האמתית הוא ודאי ואם נאמר דקודם הדיבור חל באמת רק קדושי ספק הנה ענין זה הוא דבר חדש שלא שמענו בכה"ג ועוד איך יהי' קדושי ודאי לאחר שיתברר, ואולי כונת הנוב"י דלענין עדות לקיום הדבר בעינן שיכונו לעדות, ואם לפי דעתם אין כאן קדושין לא כונה להעיד, אבל גם זה הוא מופרך מכל הפוסקים, ואף בעדי קדושין מוכח מכל הפוסקים דמהני גם אם לא כונו להעיד, עי' בית מאיר סי' מ"ב ובפ"ת שם שהעלו להלכה דמהני עדי קדושין גם אם לא כונו להעיד יעו"ש, לכן נראה לענ"ד לבאר ענין זה עפ"י כלל אחר ביסוד ענין קדושין שצריך עדים לקיום הדבר:

והנה ביסוד ענין זה עלינו להתבונן בדברי התוס' קדושין ד' ס"ו ע"ב ד"ה אמר אביי וז"ל תימה והא אמרת המקדש בע"א אין חוששין לקדושין דאין דבר שבערוה פחות משנים, וי"ל דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים המעות מתנה, אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים ובין שלא בעדים, ואין אנו צריכים אלא שידע הבעל האמת, עכ"ל, ודבריהם אלו סתומים, ולענ"ד נראה בכונתם דמה דילפינן מקרא דעפ"י שנים עדים יקום דבר, הוא דוקא בדבר שקיומו נעשה ע"י דעת האדם וכונתו אמרה תורה שלא יתקים רק בעדים. אבל דבר שקיומו בא ע"י מעשה שאינו תלוי בדעת וכונה ורצון, בכה"ג חל הדין בלא עדים, וביאור זה לדעתי הוא דבר מוכרח, דכ"כ קשה ממיתת הבעל שמתרת בלא עדים, דאין לומר שמה שאלמנה ניתרת לעלמא, הוא מחמת שאין לה בעל, באופן שאין מיתת הבעל כדבר המחדש היתר, אלא דליכא בזה סבה שתאסר, ואין זה שייך כלל לדבר שבערוה שצריך עדים לקיום הדבר, דהרי במס' קדושין ד' י"ג ע"ב מסיק דילפינן היתר מיתת הבעל מהיקישא דגירושין, מה גירושין שריא וגומרת, אף מיתה שריא וגומרת, מלשון זה מוכח שמיתת הבעל הוא ענין התרה, כמו גירושין שמתירים, ולא משום העדר סבה האוסרת, ובני הרב הג' משה מרדכי שליט"א הביא עוד ראי', מהא דאמרינן במס' קדושין ד' י"ד ע"א למילף בק"ו דיבמה ניתרת במיתת היבם, מאשת איש, ופריך מה לא"א שכן אוסרה מתירה, ופירש"י שהבעל אוסרה, ורב אשי משני יבם אוסרה יבם שרי לה, ואם נאמר שענין התרה במיתה, הוא משום דליכא אוסר, לו יהא שהבעל אוסרה, אבל כיון דמ"מ עכשיו שמת היבם וגם הבעל הוא מת מאיזו סבה תהי' אסורה, אלא ודאי סובר הש"ס דעכשיו ליכא התרת הבעל דליכא עכשיו מיתת בעל, ודבריו נכונים ומתקבלים:

ועוד יש להוכיח ענין זה מהא דאיתא בטוש"ע יו"ד, סי' רס"ז סעי' ס"ה בגר שמת והניח עבדים קטנים, שאין להם יד לזכות בעצמם, כל הקודם בהם זכה, ואם לא זכה בהם אדם עד שיגדלו אין להם תקנה, והוא בטור בשם הרמ"ה, וכתב הש"ך וז"ל אין להם תקנה דבמיתת הגר לא פקע איסורא מינייהו, כי גדלי נמי בתר הכי אע"ג דפקע ממונא איסורייהו לא פקע, דבמאי פקע השתא הא ליכא מיתת האדון דליפקע איסורא מינייהו, עכ"ל הרמ"ה שבטור, ועד"ר, עכ"ל הש"ך, והענין בזה משום דבגמ' גיטין ד' ל"ט אמרינן בטעמא דאבא שאול בגר שמת שקנו עבדיו עצמם בני חורין משום דעבדו דגר כי אשתו מה אשתו משתלחת בלא גט אף עבדיו משתלחים בלא גט, ואמרינן שם מה אשה איסורא ולא ממונא, וגדולים שזוכים בממון בעצמם נפקע האיסור ע"י מיתת האדון, וקטנים דלא זכו בעצמם על ענין הממון אין המיתה מתרת, ואם גדלו אח"כ וזכו בעצמם בדין הממון ונשאר בהם קנין איסור אז ליכא מיתת האדון להתיר, מזה מוכח שאין ההיתר במיתת הבעל משום שלילת החיים, דאם הי' הענין משום שלילה, הרי גם אחר זמן אינו חי, אלא שמקרה זו שמשתנה מחי למת זו היא הסבה המתרת, ואם לא חל היתר זה בשעתו, שוב ליכא דבר בעולם להתיר, ומשו"ה מיתת האדון המתרת איסור עבדים כאשתו, אינה מתרת רק בשעת מיתה, ועבדים קטנים שלא הותר איסורן בשעת מיתה, משום דלא זכו אז בעצמם בקנין הממון, כשהגדילו אח"כ וזכו בעצמם דין ממון, אין להם תקנה להתיר את האיסור, דעכשיו ליכא מיתת האדון וזו היא ראי' מוכרחת דמיתת הבעל היא מעשה המתרת כגירושין, ואפי"ה מתרת גם אם מת ולא הי' שם במעמד עדי ראי', ובע"כ עלינו לומר דהמתירים והאוסרים בדבר שבערוה שהצריכה תורה עדים לקיום הדבר, הוא דוקא מה שנעשה ע"י רצון וכונת האוסרים והמתירים, אבל הדברים המועילים בלי כונה ורצון הפועלים, לא הצריכה תורה עדים לקיום הדבר, וכן נתבאר בדברינו לעיל בפ"ה, והטעם בזה הי' מקום לומר דכשאדם עושה בפני עדים הוא גומר בדעתו יותר מכמו שעושה שלא בפני עדים, ומה שאי"צ גמירת דעת אי"צ עדים. אבל מהא דפסק הרמ"א באהע"ז סי' קס"ו סעי' ב' דיבמה אינה נקנית בביאה רק בפני עדים, וכן מוכח בפשטות בתוס' קדושין ד' י"ב ע"ב ד"ה משום פריצותא, מוכח דלאו מהאי טעמא הוא דיבום קונה בלי כונת קנין, אכן בביאור הגר"א שם בסי' קס"ו מפרש בדברי התוס' להיפוך דאי"צ עדים בביאת יבום, וגם מלשון הרמב"ם בפ"א מה' גירושין הבאנו לעיל בפ"ה, משמע דלאו משום גמירת דעת הוא, יעו"ש:

והנה על כל אופן שיהי' הטעם בזה, אבל זה מוכח להדיא דכל ענין המועיל לקנין שלא מחמת כונת הפועלים מהני בלא עדים, דגם ביבום צריך איזו כונה קצת, היינו כונת ביאה, ואם הוא ישן לא קנה, משו"ה י"ל דאפשר שצריך עדים לקיום הדבר, אבל זנות ומיתת הבעל אוסרים ומתירים גם בלא עדים, ולפי"ז נראה לי דגם בדברים הנעשים ע"י רצון וכונה שהצריכה תורה עדים לקיום הדבר, הוא רק על חלק המעשה שתלוי בכונת הבעלי=דברים, היינו הנתינה והקבלה והאמירה, אבל מה שצריך שיהי' שוה פרוטה הכסף שנותן לה, או שיהי' הכסף של המקדש, ושתהי' האשה בת קדושין, או ענין השליחות, אם מקבל הקדושין הוא שלוחה, וכן כה"ג דברים המוכיחים לקיום הקדושין, אבל אינם שייכים לענין כונה, בכל אלה הדברים אף שהם פרטים מהמעשים המוכרחיים לחלות הקדושין והגירושין, הם מועילים גם בלא ידיעת העדים בשעת עשיית הקדושין, ורק אם אנו מסופקים צריך בירור ע"י שני עדים כמו במיתת הבעל וכדומה, ולכן נלענ"ד דגם בנידון שכ' הנוב"י שאם לפי דעת העדי קדושין לא הי' בזה שום חשש קדושין, שהיו סבורים שהכסף אינו של המקדש רק גזול הוא, אם אח"כ נתברר בעדים שהכסף הי' של המקדש, שהקדושין קדושין גמורים הם בלא ידיעת העדים, וגם אם לא נתברר בעדים אם הם יודעים כן הם נאמנים לעצמם מדין שאחד"א, וכן בנידון שהקשה בס' אבני מלואים לענין אמירת הקדושין שהעדים לא ידעו אם הבינה האשה מה שהמקדש אמר לה, אף שבארנו דגם מצד האשה מה שהיא מבטלת דעתה ורצונה היא עשיית דבר חדש, והוי דבר שבערוה שצריך עדים בין לקיום הדבר ובין לבירור, אבל כ"ז הוא רק על הפרט השייך לרצון והכונה, והנה עיקר הרצון והכונה של הבע"ד אי אפשר להעדים לידע אותם, רק המעשים המוכיחים על זה, כלומר שישמרו אמירת המקדש ונתינתו וקבלת האשה את כסף הקדושין, וכיון שראו העדים את קבלת הכסף ושמעו את הדיבור שאמר לה המקדש, אם גם לא ידעו אם הבינה, או שאינם יודעים אם הוא מבין את הלשון, אף שכל זה הם דברים עקריים שבהם תלוי עיקר חלות הקדושין, כל זה צריך אח"כ לברר לענין הנהגה להם ולעולם, אבל האמת כפי שהוא פועל גם בלא ידיעת העדים בשעת קדושין, שהרי אם הבינה ג"כ העדים רואים רק המעשה המוכיח, היינו קבלתה, והרי ראו את הדבר המוכיח, וכן שמעו הלשון שאמר המקדש בשעת הקדושין, אף שאינם יודעים אם הוא מבין מה שאמר, או אם גם הם אינם מבינים לשון זה, עכ"פ ראו ושמעו הדברים המוכיחים, אף אם אינם יודעים בשעת מעשה על איזה ענין מוכיחים דבריהם ומעשיהם, כל כה"ג אין כאן חסרון בעדים לקיום הדבר, שכל אלה הפרטים הם ענינים ומציאות שאינם מתחדשים ע"י בעלי הדברים ע"י רצון וכונה, וזהו דרך נכון לפענ"ד:

ובזה יובן היטב דין ספק קדושין, דלכאורה קשה ענין זה במושג דאם נאמר דחלות הקדושין תלוי בידיעת העדים, וכיון שהעדים מסופקים בזה אם מחמת חסרון הכסף אם שוה פרוטה או ספק אחר איזה שיהי', הרי אז אי אפשר שחל במציאות יותר מידיעת העדים, ובמציאות ראוי שיחול חלות גמורה, וכאן אף שקמי שמיא גליא שראוי להיות קדושין גמורים, אי אפשר לחול חלות גמורה מחמת חסרון ידיעת העדים, וא"כ איך אפשר שיהי' לנו דין ספק קדושין, ולומר דבכה"ג חל במציאות דין ספק קדושין והוא דבר פלא, דמלבד שלא שמענו ענין כזה, הלא בפשטות בכל ספק קדושין אמרינן אם יבוא אליהו, וכן אם יתברר אח"כ יהיו קדושין ודאים, ואם נאמר דמעיקרא לא חלו הקדושין רק כדין ספק, איך יתוסף אח"כ דין ודאי ועפ"י מש"כ דרק פרטי הדברים שמוכיחים על כונת בעלי הדברים צריכים עדים לקיום הדבר, ועפ"י רוב דיני הספיקות, הם מפרטים שהם דברים מוכרחים במציאות, שהכונה אינה מוסיפה ומגרעה מציאותם, ולכן תלוי הדין כפי שהוא במציאות, שאם הי' הכסף שוה פרוטה הועילו הקדושין קדושין ודאים אף שלא ידעו העדים, ומשו"ה כשאנו מסופקים בזה הלא תורת ספק זה כשאר ספק איסורים וזה פשוט:

והרשב"א בחי' לקדושין בהא דאמרינן התם ד' ה' נתן הוא ואמרה היא ספיקא וחיישינן מדרבנן כתב וז"ל, וא"ת נתן הוא ואמרה היא אמאי אינה מקודשת גמורה, דהא אמרינן לקמן בסמוך הי' מדבר עמה על עסקי גיטה וקדושי' ולא פירש ריה"ג אומר דיו, ותרצו בתוס' דהכא בשלא דברו מעיקרא על עסקי קדושין כלל, אלא השתא הוא דאמרה לו תן לי דינר ואתקדש אני לך ונתן לה ולא פירש, דהא לא אמר איהו מידי לא השתא ולא מעיקרא וכו' ואעפ"י שהדברים מראים דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא וכמו שפירש דמי, מ"מ העדאת עדים בעינן, דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין, א"כ כיון שלא פירש כאן ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קדושין, אעפ"י שהוא מוכח דלשם קדושין נתן כמו שאמרה, אפי"ה אין כאן עדות שמיעה ולא ראי' לשם עדות, אלא שהם דנים כונת הלב ואין כאן עדות, אבל בשהיו עסוקים באותו ענין, כיון שהוא בעצמו נתרצה בהם מעיקרא, ה"ז כאילו פירש עכשיו בשעת נתינה דאדיבורא דנפשי' קא סמיך ויהיב עכ"ל. ולכאורה קשה דכיון דמוכח מדבריו, דבעשיית קדושין לא בעינן דבור מפורש, וסגי לן אם איכא הוכחה שנתן לשם קדושין, והטעם דלא מהני בנתן הוא ואמרה היא, היא משום חסרון עדים לקדושין, דלעדות בעינן שמיעה וראי', לפי"ז למה מהני בנתן הוא ואמר הוא, והאשה מקבלת הכסף בשתיקה, דרק בשתיקה דלאחר מתן מעות לא מהני, אבל בשעת מתן מעות מהני מחמת ההוכחה, שמקבלת על דעת זה שהוא נותן לה, ובמה חלוק שתיקתו משתיקתה, ובר"ן ן מפורש דזהו ענין הספק אם מהני שתיקה דידי' כשתיקה דידה, ומדברי הרשב"א מוכח דלענין בירור הענין לא גרע שתיקותא דידי' מדידה, ורק לענין עדים שצריך בקדושין לקיום הדבר, בזה חלוק שתיקה דידה מדידי', וזה אינו מובן, ולשיטת הגאון בעל אבני מלואים דלהתרצות האשה אי"צ עדים לקיום הדבר ניחא, אבל לפי מש"כ לעיל לסתור שיטתו, דברי הרשב"א צריכים ביאור:

ונלענ"ד בביאור כונתו דההבדל בזה הוא בין הוכחה מנתינה להוכחה דקבלה, דבנתן הוא ואומר לה שלשם קדושין הוא נותן והיא מקבלת בשתיקה, המעשה עצמה היינו קבלתה מוכחת על כונתה והסכמתה לקבל הכסף בתורת קדושין, משום שאין לה רשות לקבל למטרה אחרת, ואם תקבל למטרה אחרת הוי גזל בידה דגם לפקדון אין לה רשות לקבל שלא ברצון הבעלים, ומשו"ה יש כאן עדות גמורה על ראיית המעשה המוכחת על הדבר, אבל באמרה היא והוא נותן לה בשתיקה, שהוא רשאי ליתן כספו במתנה או בפקדון, אם אנו אמדינן לדעתו שמסתמא אינו נותן לה במתנה, הוכחה זו אינה מחמת הכרת המעשה, אלא הכרה בשעת מעשה ולא מן המעשה, שאמדינן לדעתו שמסתמא אינו רוצה ליתן במתנה, ואין כאן עדות של ראי' ושמיעה, רק הוכחה על כונת הלב וליכא עדים לקדושין. כן נלענ"ד בביאור דבריו הק', והוא דבר נכון ומתקבל, אבל הרשב"א לא כתב צדדי הספק שבזה, דהרי בגמ' מסיק בזה בדין ספק, וצ"ל לפי פשטות לשון הרשב"א ז"ל דבזה גופא מספקא לי' להש"ס אם הוכחה זו נחשבת להוכחה מן המעשה או להוכחה מן החוץ וצ"ע:

והא דכתבו בתוס' קדושין ד' ד' ע"ב ד"ה היכא דיהבה, דמקרא דכי יקח ולא כי תקח ילפינן דלא מהני נתן הוא ואמרה היא, יעו"ש, אין סתירה לדברי הרשב"א הנ"ל, דבלא"ה עלינו לבאר דברי התוס' שלא יהיו סותרים דברי הגמ' בד' ה' דאמרינן דנתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן, אלא נראה ודאי דשני ענינים הם, דמה שכ' התוס' בד"ה הנ"ל, הכונה שגלתה לנו תורה דשאני קנין קדושין משאר הקנאות דעלמא דמהני קנין מצד המקנה לחוד, ורצון הקונה אינו פועל כלום בעיקר התחדשות הקנין, ומה"ט סגי לן גם שלא מדעתו היכא דזכות הוא, ובקדושין אין האשה יכולה להקנות עצמה לבעל, וענין זה ילפינן מקרא דכי יקח, ובגמ' דאמרינן ספיקא הוא, מיירי שהאשה אמרה תן לי כסף וקדשני שיהי' הוא המקדש, והספק אם חשבינן מה שנתן בשתיקה כאילו אמר הרי את מקודשת, וזה ברור, ולפי"ז אין שייך זה לשיטת הרשב"א הנ"ל, דהתם אי לאו דגלי קרא מכי יקח והי' סגי בקדושין מצד הקנאת האשה לחוד, אז לא הי' שייך לומר חסרון מחמת עדים לקיום הדבר, כיון שרצון הבעל לא הי' פועל בעיקר הקנין, אז לא הי' צריך עדים רק לבירור ולא לקיום הדבר, וכמש"כ לעיל, וזה פשוט:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף