שערי ישר/ז/ח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שערי ישר ז ח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ועפ"י היסודות שבארנו בדיני השליחות, עלינו לבאר הא דלא מהני שליחות בחליצה דעפ"י מה שנתבאר הנה ענין שליחות לחדש קנין חדש כמו תרומה, וגירושין, מכירה ומתנה, הוא מפני השליח עומד במקום הבעלים ונתוסף להשליח כח חדש לגרש ולהפריש תרומה וכדומה, וכל היכא שהמשלח הי' מצי עביד לחדש הקנין, חל כח זה מעיקרא, בשעת מנוי השליחות, אצל השליח שיתוסף לו כח זה, עי"ז שחשבה תורה אותו כמותו, אבל מחמת דין שליחות מסוג האחר מחמת שיחסה תורה מעשה השליח על המשלח ששלחו לעשות מעשה כמו בגנב שטבח ע"י שליח, או מעילה ושליחות יד, שרבתה תורה דין שליחות, אף שהוא דבר עבירה, לא הי' מועיל לענין קנינים, מחמת שבכל קנין אין המעשה מועלת בלי רצון, כונה ומחשבה, ולענין רצון ודאי לא שייך שליחות, דהרי זה ודאי מידי דממילא, וגם לענין כונה ומחשבה שהם ענינים דאינם נעשים ממילא ושייך ע"ז ענין שליחות, כמו פעולת ידים, אבל הם מקושרים עם גוף החושב והמכון, ומטעם שליחות לומר ליחס הכונה והמחשבה על המשלח, ה"ז כאילו נאמר שחשב המשלח ע"י כח המחשבה של השליח, ומה"ט לא מהני כשממנה שליח לקדש אשה בשעה שהיא אשת איש, וקדשה השליח אח"כ או כשמינה שליח לגרש אשה לאחר שיקדשנה, דאם הי' הענין מה דמהני שליחות בקנינים, דחשבינן כאילו נעשה המעשה ע"י המשלח, הי' ראוי לומר דיהני אף שבשעת מנוי לא הי' מצי עביד, ואין לומר דלהכי לא מהני שאם ניחס המעשה על המשלח הוי כמו שעשה המשלח את המעשה מעיקרא בשעה שעשה את השליח, ואז אין מעשיו כלום, דזה ודאי לא יתכן, דמנוי השליחות אינו כזורק חץ שכתב הנמ"י בב"ק דחשבינן כאילו עשה הזורק המעשה משעת זריקה, דהרי התם כתב הנמ"י שאם זרק חץ והזיק גובים מנכסי הזורק אף אם מת ונעשה ההיזק לאחר מיתתו, ובשליח הדבר ברור שלא יתחייב הגנב אם שלח שליח לטבוח ומת וכל כה"ג, דבשליחות ודאי לא שייך לומר כאילו כבר נעשה המעשה, כיון שתלוי בעשיית השליח, אלא ודאי מה דחייב המשלח הוא משום דחשבה תורה ליחס על המשלח רק משעה שעשה השליח, ולפי"ז למה לא יהני אם מנה שליח בשעה דלא מצי עביד, הרי אח"כ עשה השליח בשעה שראוי לעשות, ולכן מוכרח הענין דבקנינים לא מהני כלל מחמת סוג זה של התיחסות המעשה על הבעלים, אלא משום שנתוסף כח חדש אצל השליח, ומשו"ה בעינן שיהי' כח תכלית המעשה ביד המשלח בשעת מנוי השליחות, ולפי"ז בחליצה שבארנו בפרק הקדום דשאני התרת זיקה של חליצה מהתרת קנין א"א ע"י גירושין, דגירושין גם תכלית ההפקעה נעשה ע"י המגרש והא בעלים ע"ז, וכשמשייר חוץ מפלוני אי אפשר שיותר הפלוני, כיון שהוא הוא המתיר וברצונו תלוי הדבר, ובחליצה אין תכלית ההתרה תלוי בהחולץ והנחלצת, רק פעולת המעשה עם כונת ורצון המעשה תלוי בהם, ואם רק עשו המעשה כהוגן, אין תכלית ההתרה תלוי בהם כלל, ומשו"ה אם ירצה לשייר התרת זיקה לאיש, לא מהני השיור כלום, אף דבכל ההקנאות חשבינן ענין השיורים כחסרון בעיקר המעשה, דהרי זה הוא עיקר ההבדל בין שיור לתנאי, ומ"מ לא מהני שיור בחליצה, דמזה מוכח דכח המעשה ג"כ אינו מסור ביד הבע"ד, אלא דין שמים הוא כמו ביבום, אלא דביבום אי"צ כונה ורצון על המעשה, ובחליצה צריך כונה ובלא"ה אינה נחשבת למעשה חליצה, אבל בכח ההתרה שוה חליצה ליבום, ומה"ט נראה לי דלא מהני שליחות בחליצה, דכמו שאינו מסור בידם כח ההתרה כשעושים בעצמם, כ"כ אין בידם להעמיד שליח במקומם שיהי' מעשה השליח מועיל, דהרי לא מצינו שגלתה תורה שיהני מעשה השליח העומד במקום הבעלים להתיר ולאסור, רק בענינים שכח ההיתר והאיסור מסור לבעלים, והשליח שנעשה במקום המשלח הוא רק על כח ההתרה והאיסור, והמעשה שעושה השליח הוא ענין של השליח מצד עצמו, שפועל ע"י מעשיו, מחמת שהוא כבעלים על תכלית הענין להתיר ולאסור, ובחליצה שכח ההתרה הוא דין שמים ואינו מסור ביד הבע"ד, לא שייך שיהי' השליח במקומם כיון שגם הם אינם בע"ד על ההתרה, כנלענ"ד בזה:

והנה עפ"י דרכנו עלינו לבאר גם ענין תנאי שתלה בש"ס מה דלא מהני תנאי בחליצה משום דאי אפשר לקיים ע"י שליח, שכתבו בתוס' דנקט הש"ס דיש סברא בזה לחלק בין היכא דאפשר לקיים ע"י שליח או לא, ועיקר היסוד בזה משום דעיקר דין תנאי הוא חדוש שחדשה תורה, דמסברא לא הי' שום תנאי מועיל לבטל את המעשה, דז"ל התוס' בכתובות ד' נ"ו ע"א ד"ה הרי זו מקודשת, ואור"י דאי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן הו"א דשום תנאי אינו מבטל את המעשה, ואפילו לא יתקיים בסוף המעשה קיים, עכ"ל הצריך לנו, וביאור דבריהם הוא, דבכל הקנינים מה שאדם עושה המעשה, הענין הוא, שע"י רצון והכונה נתחדש בזו המעשה כח זה שעי"ז יחול הדין, ומצד האדם המקנה אי"צ יותר מזה, ומה"ט כתבו הראשונים ז"ל דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מהני מעכשיו גם לענין זה דלא מצי הדבר בי', כיון שכבר נגמר מעשה הקנין מעכשיו, וכמו דסובר ר"ל דגם במקדש לאחר ל' לא מהני חזרה, כיון דכבר עשה המעשה שבה נתחדש כח זה להועיל לאחר ל' יום, ור"י סובר כיון דהתם בעינן שיהי' המעשה קיים דאם נקרע השטר לא מהני, וצריך שתהא המעשה פועלת בהגעת זמן ל' יום, חשבינן עד זמן ההוא כדבור. אבל במעשה שכבר גמרה פעולתה, לכו"ע לא מהני דבור לבטל את המעשה, ומשו"ה אי לאו דילפינן מתנאי בני גד ובני ראובן, לא הי' מהני שום תנאי לבטל את המעשה, דכמו דלא שייך תנאי פעולת ידים, לחפור בור על תנאי וכדומה, כ"כ לא שייך תנאי על גרושין וקדושין וכדומה, כיון דתנאי אינו חסרון בעיקר מעשה הגירושין, דעכ"פ מעכשיו נתחדש במעשה זו שהוא עושה כח גירושין, ואיך אפשר שע"י שלא תקים את התנאי לבסוף, לומר איגלאי מילתא למפרע שלא הי' כח גירושין במעשה הגירושין, ואם נאמר להיפוך שעכשיו עדיין לא נתחדש במעשה כח גירושין, איך נאמר שאם תקים את התנאי איגלאי למפרע שהי' במעשה הגירושין כח גירושין, ובע"כ עלינו לומר דמחמת התנאי אין המתנה רוצה שיגרע עכשיו כח המעשה כלום, דא"כ לא יועילו מעשיו כלום אף אם יקוים התנאי, אלא שרוצה בכך שאף שעשה מעשה המועיל, להועיל בהחלט ובלי שום גרעון וחסרון כלל, מ"מ רוצה שאם לא יקוים התנאי שיתבטל תכלית הענין, וענין זה אין בכח האדם לעשות אי לאו דגלתה תורה ענין זה בתנאי דבני גד וב"ר:

אמנם גם לאחר שגלתה תורה ענין זה דמהני תנאי לבטל את המעשה, יש לחקור את הכונה שנתבטלת המעשה אם לא נתקים התנאי, או אף שהמעשה אינה מתבטלת למפרע, מ"מ אין חל הדין, ודבר זה יש ללמוד מדברי הראשונים ז"ל, שכתבו דיכול אדם לבטל התנאי קודם שבטל החלות, משום דאתי דבור ומבטל דבור, ואם נאמר שע"י התנאי נעשה חסרון בעיקר המעשה, לאחר שגלתה תורה ענין זה, מה יועיל מה שמבטל התנאי, במה יושלם אח"כ החסרון, דהרי אם יעשה שיור בגירושין וכדומה, אם ירצה אח"כ לבטל את השיור, צריך שיעשה מעשה חדש להשלים מה שהחסיר מעיקרא, אלא ודאי גם לאחר שגלתה תורה שיועיל תנאי לבטל את המעשה, אין הכונה שע"י התנאי נעשה חסרון בכח המעשה, אלא שמצד אחר אין המעשה מועלת, וכמו שכתבו הראשונים ז"ל שתנאי הוא מילתא אחריתא, היינו אף שהמעשה במקומה עומדת, גלתה תורה שלא יחול תכלית הראוי, לחול אם לא יקוים התנאי, ולפי"ז ענין התנאי הוא על תכלית היוצא מן המעשה, ומשו"ה מסתברים הדברים דרק בענינים שהבע"ד עושים ברצונם את תכלית היוצא מן המעשה, גלתה תורה שיכול לעשות תנאי גם נגד המעשה שעשה הוא, אבל בחליצה שתכלית היוצא מן מעשה החליצה הוא דין שמים, לאו בע"ד הם החולץ והחולצת להתנות על התכלית, שאם לא יקוים התנאי לא יחול הדין, ולסברת התוס' ענין זה שיהי' אפשר לקיימו ע"י שליח מסתבר יותר משאר משפטי התנאים, דבשאר משפטי התנאים פליגי רבנן ור"מ, ולענין זה דאין תנאי בחליצה לכו"ע לא מהני, דלענין זה מסתבר יותר לחלק, והרא"ש ביבמות פ' מצות חליצה סי' ט"ו כתב בזה"ל, דמן הדין אין כח בשום תנאי לבטל המעשה ואפילו לא נתקים התנאי ראוי המעשה להתקים, אלא דילפינן מתנאי ב"ג וב"ר, הילכך בעינן דוקא כי התם שיכול המעשה להתקים ע"י שליח וכו', אבל חליצה דאי אפשר ע"י שליח, דבעינן וחלצה נעלו מעל רגלו, אעפ"י שלא נתקים התנאי המעשה קים, עכ"ל, והנה פשטות דברי הרא"ש מורים, דענין זה דלא מהני בחליצה שליחות, ילפינן ממשמעות הכתוב וחלצה נעלו מעל רגלו, אבל אינו מבואר איך ילפינן זה מהאי קרא למעט שליחות, ואם נאמר דלענין זה דבעינן מעל רגלו לא שייך שליחות, לפי"ז הי' ראוי דלגבי האשה החולצת, יהני שליחות ככל מעשה דעלמא, שחיטה והפרשת תרומה, אבל איך שיהי' כונת הרא"ש בזה, עכ"פ נוכל לפרש ענין זה מה שלמד בש"ס דהיכא דאי אפשר לקיים ע"י שליח, מסתבר לומר שלא יהני התנאי לבטל את המעשה, היינו דהיכא דהדין שיכול לגמור הדבר ע"י שליח, מובן הענין שאין עיקר סבת החלות בעצם המעשה, כיון שרבתה תורה שיכול לגמור הענין ע"י אחר, מזה נוכל להבין שעיקר כח החלות תלוי ברצון, והמעשה הוא אמצעי כגדר מעשה הקנינים, והיכא שלא רבתה תורה ענין שליחות מאיזה טעם שיהי', עכ"פ אין לנו להחליט את עיקר סבה הגורמת את חלות הדין שנאמר שתלוי ברצון הבעלים, ויש מקום לומר דרק מעשה הנעשית בכונה גורמת הדין, ומה"ט מסתבר לחלק ולומר דלא מהני תנאי לבטל את המעשה, ויש מקום לומר לפי"ז בביאור דברי הרא"ש, דבאמת הי' מקום לומר דרק אצל החולץ גלתה תורה דלא יהני שליחות משום דבעינן מעל רגלו, אבל בזה שגלתה תורה ידעינן דאצל החולץ בעינן רק כונת המעשה, ולפי"ז לא יתכן לומר דאצל האשה יהי' ענין הכונה ככל הקנאות דעלמא, שנאמר שהיא הבעלים על הפקעת זיקה, ולא הוא, ומזה ילפינן דגם האשה לא תוכל לעשות שליח, דענין שליחות תלוי בבעלים על תכלית הענין:

ובזה יובן מה דמקשה במס' כתובות מקדושין ע"י ביאה דמהני תנאי, אף דלא אפשר לקיומי' ע"י שליח ומשני משום דאיתקוש הויות להדדי, דלכאורה אינו מובן הקושיא וכן מה דמשני, דהרי מה דלא מהני שליחות בביאה הוא, מחמת דלא שייך שליחות ע"ז, דאם יהי' ביאה ע"י שליח הוא היפוך הקדושין שתהא נאסרת לכל אדם, ואיזו סברא שייך לענין דין תנאי שלא יבטל את המעשה, וכן מה דמשני משום היקישא דהויות להדדי, אינו מובן, דהרי מצינו לענין היקש דהוי' ליציאה שכל ענין שאינו שייך בשניהם בשוה, לא אמרינן בזה אין היקש למחצה, ובפרט מה שנוגע לביטול הקנינים, דהרי מקדש חצי אשה לא מהני, ובגירושין לשחרור מהני חצי אשה אם לא יהי' חסרון משום כריתות, דהרי בשחרור חצי ומכר חצי, אמרינן בגמ' גיטין ד' מ"ב ע"א, דמהני כיון דנפיק מיני' כולי', ובקדושין אם קדש שני חצאי אשה ביחד, ג"כ לא מהני, כמו דמבואר במס' קדושין ד' ז' ע"ב, ובע"כ עלינו לומר דסבר הש"ס דעיקר ההיקש הי' לענין חלות הקנינים ולא לביטול הקנינים, אם איכא סברא לחלק, וכיון דיש מקום לחלק דרק לענין קדושין שהוא הוספת קנין אמרה תורה דחצי אשה אינה מתקדשת, אבל גירושין ושחרור שהם הפקעת קנין של הבעל והאדון, ועל הפקעה לא שייך חסרון שיעור הראוי, דהפקעה הוא ענין שלילי, וחסרון שיעור שייך רק בענין חיובי, ומשו"ה לא הי' חסרון בענין כריתות מהני בגט ושחרור לחצאים, ולכן יש לומר דגם לענין תנאי המבטל את המעשה אם יש סברא דבקדושי ביאה לא יהני תנאי לבטל המעשה, מנ"ל דיהני מחמת היקישא, דהרי עיקר ההיקש נאמר לענין חלות הקנין ולא לענין בטול הקנין, והא דמצינו דשטר קדושין לא מהני במחובר ושלא לשמה, משום דילפינן מהאי קרא דויצאה והיתה דמקשינן הוי' ליציאה, אין סתירה לדברינו, דהתם עיקר דין שטר דמהני בקדושין, ילפינן מהיקישא דויצאה והיתה, ומשו"ה מה דלא מהני בגירושין אי אפשר שיהני בקדושין:

ועפ"י מש"כ יש לפרש דעיקר מה דמקשה בגמ' מקדושי ביאה, הוא דכיון דמ"מ בקדושי ביאה לא מהני שליחות, ראוי לנו לומר דלא יהני תנאי, דאולי קדושי ביאה אינו כשאר קניני אישות, דהמעשה היא עיקר הסבה ודומה לחליצה דלא מהני תנאי, מחמת דאי אפשר לקיומי, ע"י שליח, ומשני הש"ס כיון דאיתקוש הויות להדדי, עלינו לומר דגם בקדושי ביאה עיקר החלות הוא מחמת רצון הבעלים, כמו בקדושי כסף ושטר, והביאה הוא בגדר מעשה הקנין ככסף ושטר, ומשו"ה מהני תנאי בקדושי ביאה אף דאי אפשר לקיומי' ע"י שליח:

ועפי"ז נלענ"ד דבמכר ומתנה הנעשה ע"י חזקה של הנאת הגוף, כמו דמבואר בח"מ סי' קצ"ב סעי' ט' הציע מצעות בבית ובשדה ושכב עליהם שקונה הקרקע עי"ז, דאף שלא יהני בקנין כזה ע"י שליח, דבהנאת הגוף לא שייך שליחות, וגם הוא היפוך כונת הקנין, דהכונה בקנין זה מה שהקרקע משמשת ומהנית לבעלים, וכמו בעבד המשמש לרבו שסכו וגרדו, וכשהקרקע משמשת להשליח ולא להאדון והבעלים הוא היפוך מטרת וכונת הקנין, מ"מ נלענ"ד ברור שתנאי יהני בזה לבטל את המעשה, דאף דבמעשה קנין זה לא מהני שליחות, אבל כיון דבעיקר ההקנאה אפשר לקיומי' ע"י שליח ע"י שאר מעשי הקנינים, כיון דגם ענין זה של מציע מצעות הוא בגדר מעשה הקנין, ואף שכ' הרשב"ם שם ב"ב ד' נ"ג ע"ב דילפינן זה מקרא דכתיב ושבו בעריכם במה תפשתם בישיבה, וכששוכב על הקרקע הוא בכלל ישיבה, יעו"ש, אבל גם זה מגדר חזקה כשאר מעשה הקנינים, ועיקר כח החלות הוא מחמת רצון הקונה והמקנה, ולכן מיסתבר לומר דמהני תנאי, ורק בקדושי ביאה אם לא הי' נלמד בהיקש הי' מקום לומר דמה שאמרה תורה ובעלה שנעשה בעל ע"י ביאה, שאינו ענין לשאר מעשה קנינים של קדושין, אלא שע"י ביאה נעשה בעל ודמי לחליצה, אלא משום דאיתקוש הויות להדדי, ידעינן דגם ביאה הוי מעשה קנין ככסף ושטר. כנלענ"ד בזה:

והרמב"ם בפ"ו מהלכות אישות הי"ז י"ח כתב, כל האומר מעכשיו לא יצטרך לכפול תנאו ולא להקדים התנאי על המעשה, אלא אעפ"י שהקדים המעשה תנאו קיים וכו' וכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו, ואינו צריך לכפול התנאי ולא להקדימו להמעשה:

כיצד האומר לאישה הרי את מקודשת לי ע"מ שתתני לי ר' זוז וכו' ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי ר' זוז הרי חצר נתונה וכו' תנאו קיים וכו', ואם לא נתנו לא תהי' זו מקודשת ולא מגורשת ולא תזכה בחצר ואעפ"י שלא כפל תנאו, ואעפ"י שהקדים המעשה לתנאי ונתן הקדושין או הגט בידה והחזיקה זו בחצר ואח"כ השלים תנאו שהרי כשיתקים התנאי תזכה זו בחצר ותתקדש זו ותתגרש משעה ראשונה שבה נעשה המעשה כאילו לא הי' שם תנאי כלל. עכ"ל. וכתב הרב המגיד בביאור דבריו דרק בתנאי דאם, שאין המעשה חל עד שיתקים התנאו, והתנאי בא לבטל המעשה שלא יחול עכשיו צריך חזוק יותר, אבל בע"מ או מעכשיו שאם יתקים התנאי חל מעכשיו אי"צ למשפטי התנאים, יעו"ש, וכן הביא הרא"ש במס' גיטין פ' מי שאחזו סי' ט' בשם הראב"ד שכ' בטעמו של דבר דסברי הגאונים דבע"מ אי"צ לכפילת התנאי, משום דמהשתא חייל המעשה בתנאי הוא דחייל דהשתא מתנה עמו, אבל על תנאי דאם כיון שהתנאי בא לבטל את המעשה, לא הוי תנאי אם לא שכפל אותו. יעו"ש, והרמב"ן הקשה על דבריהם מהא דאמרינן במס' כתובות לענין חליצה דלא מהני תנאי באומר לה ע"מ שתתני לי מאתים זוז, משום דכל תנאי ילפינן מבגוב"ר, ומשו"ה בעינן דאפשר לקיומי' ע"י שליח, הרי דגם בע"מ בעינן, דומיא דבגוב"ר:

ונראה לענ"ד דסברי הגאונים הנ"ל דאף דזה ודאי שבכלל מה שיש בכח תנאי לבטל את המעשה הוא חדוש התורה שגלתה לנו בבני גד ובני ראובן, ובלא"ה לא הי' מהני תנאי לבטל המעשה וכמו שבארנו לעיל, דבע"כ עשה האדם המעשה שתהא סבה שלמה להועיל, דאי אפשר לעשות בכח המעשה שתהי' על צד אחד, וכיון שעשה ברצונו סבה שלמה להועיל אין בכחו לבטל החלות ע"י אמירת התנאי, ומשו"ה בעינן דומיא דבגוב"ר, אמנם עלינו לומר דרק לענין מה דיש סברא לחלק ולומר דרק באופן שמיסתבר שיהני התנאי בכה"ג יותר, בעינן דומיא דבגוב"ר, והנה מצאו חז"ל דבכפילת התנאי מתברר יותר כונת המתנה שרוצה דוקא שיהי' על תנאי, וכן בהן קודם ללאו, ובתנאי קודם למעשה, ומשו"ה בעינן דומיא דבגו"ר, וסברי הגאונים ז"ל דבע"מ ומעכשיו מתברר מלשון המתנה שהוא רוצה דוקא על תנאי גם בלי כפילת התנאי, דעושה מעכשיו שיחול ע"מ כך וכך, ולפי דעתו אינו עושה דבר וסותרו, אבל בתנאי "דאם" שאינו רוצה שיחול רק עד שיתקים התנאי, שגם לפי דעתו הוא עושה דבר והפוכו, שבכח המעשה הוא לחול עכשיו, והוא אומר שלא יחול מעכשיו כלום רק כשיתקים התנאי, בכה"ג בעינן שיחזק בדבריו ויברר החלט רצונו שרוצה שיהי' רק באופן זה, ומשו"ה בעינן כפילת התנאי ושאר הדברים כמו שמנאם הרמב"ם שהם ארבעה דברים, וכ"ז לענין התגלות דעת המתנה, יש לחלק בין תנאי "דאם" ובין תנאי "דע"מ ומעכשיו", אבל לענין מה דאפשר לקיים ע"י שליח, דיש לחלק דהיכא דאי אפשר לקיומי' ע"י שליח אי אפשר כלל לעשות על תנאי, גם אם יברר החלט רצונו בכל ביאור היותר מפורש, ע"ז אמרינן דבכה"ג לא מהני, משום דלא דמי לתנאי דבגו"ר, דמסברא גם בתנאי דע"מ לא הי' מהני תנאי לבטל את המעשה. ובקצרה נבאר דברינו דלענין מה שיש בכח התנאי לבטל המעשה, גם בתנאי דע"מ צריך למילף מבני גד וב"ר, אבל אופני דבור התנאי לברר בפירוש את החלט דעת המתנה, סברי הגאונים הנ"ל דרק בתנאי "דאם" מסתבר לומר דומיא דהתם, אבל בע"מ מתברר רצונו גם בלי כפילת התנאי וגם אם הקדים המעשה לתנאי, ומשו"ה כשכתב הרמב"ם בפ"ו מה' אישות משפטי התנאים, לא הביא פרט זה מה דבעינן שיהי' אפשר לקימו ע"י שליח, דענין זה הוא כלל בעיקר הדבר מה שיש בכח תנאי לבטל את המעשה, ובהלכה זו כתב את הפרטים איך לעשות ולפרש את דבור התנאי, ואיזה תנאי יכול להתנות. ומה שכ' הרמב"ם בפ"ד מה' יבום וחליצה הכ"ד דבאומרים לו חלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז דחליצה כשרה אעפ"י שלא קימה התנאי "שהרי נתכון לחלוץ לה", אין זה טעם על מה דלא מהני תנאי בחליצה, אלא כלפי מה שכתב שם בהלכה דחליצה מוטעת פסולה, היכא שאומרים לו חלוץ לה ובכך אתה כונסה, כתב דהטעאה של תנאי אינה מגרעת משום שהרי נתכון לחלוץ לה, אבל בטעמא דמילתא דלא מהני תנאי בחליצה לא כתב כלום, והרי גם בפ"ו מה' אישות שכתב ד' דברים הצריכים בתנאים, ג"כ לא כתב שום טעם, אבל הטעם בכל זה הוא משום דילפינן מבני גד ובני ראובן, וכמו שהביא ענין זה בהלכה י"ד פ"ו מה' אישות לדחות שיטת הגאונים שאמרו דבדיני ממונות אי"צ למשפטי התנאים, וכתב דהרי למדו חכמים מבני גד ובני ראובן יעו"ש:

ומה שנתקשו האחרונים בהא דמהני תנאי בנדרים אף דליתא ע"י שליח, עי' גליון רע"א בנזיר ד' י"א ע"א שנשאר בצ"ע, הנה עפ"י מש"כ נלענ"ד דלק"מ, דרק היכא שהתנאי סותר להמעשה, דבמעשה ליכא ענין תנאי שיהי' כח המעשה תלוי ועומד והתנאי הוא שיהי' החלות תלוי ועומד, ומשו"ה אי לאו דגלי קרא לא הי' מהני תנאי לבטל את המעשה, אבל בנדרים שאינו עושה כלום, והוא מדבר שיהי' חלות הדין על תנאי, וחל הדין כפי מה שאומר ומהני תנאי לבטל את הנדר מסברא גם בלי הילפותא מבני גד ובני ראובן, שאין התנאי סותר כלום שהרי מפרש את הדבור, ורק לתנאי כפול יש מקום לומר שמכלל הן אי אתה שומע לאו והא שהקשו בתוס' נזיר על הא דמוכח בגמ' דמהני תנאי בנזירות, מהא דאמר שם דבאומר הריני נזיר ע"מ שאטמא למתים דהוי מתנה עמשכ"ב, דמוכח דתנאי אחר מהני בנזירות, והרי כל היכא דליכא ע"י שליח לא מהני תנאי ונזירות ליכא ע"י שליח, יעו"ש מה שתירצו, ולדברינו הרי בכל הנדרים מהני תנאי אף דליכא ע"י שליח:

ונראה לענ"ד עפ"י מה שנתבאר אצלי במק"א בענין הנזירות, ששקלו וטרו האחרונים אם הענין בזה שאוסר היין עליו, או שאוסר גופו לדברים אלה לטומאה ויין ותגלחת, או שמקדש גופו וממילא נאסר בכל אלה ע"י איסור תורה. עי' בתשו' לס' אבני מלואים סי' כ"ב שהאריך בענין זה, ואמרנו לפרש ענין זה בדרך אחר, כי לכל השיטות שהובא בתשו' שם אינו מובן איך חל נזירות, על נזירות דאיך שייך שתחול קדושה על קדושה וע"כ נלענ"ד, דענין הנזירות הוא קבלה על עצמו להתנהג בפרישות של נזירות, כענין קבלת תענית, וכשגומר בדעתו את הזמן שמיחד לקיים נדרו זה, אז מקדש גופו ונקרא קדוש, ולכן שייך לחול נזירות על נזירות, דאף שמחויב להתנהג בנזירות עפ"י הקבלה הראשונה, וצריך לפרוע ולקיים אחר שישלים נדרו מחמת קבלה הראשונה, ועפ"י דרך זה מתישב הרבה ענינים בענין נזירות, ואכמ"ל, ולפי"ז אם מקבל על עצמו להתנהג בנזירות היום, לא שייך בזה ענין תנאי כמו דלא שייך ענין תנאי בכל מעשה, דעכ"פ הוא מקבל על עצמו היום להתנהג בפרישות והתנה שלא תחול הנזירות רק על תנאי, והוא סותר לקבלת הנזירות, וצריך למילף מתנאי בגוב"ר, ומשו"ה מקשו התוס' דבנזירות ראוי לומר שלא יועיל שום תנאי כיון דאי אפשר לקיים ע"י שליח, אכן מה שתרצו תוס' שם משום דכיון דאחרים יכולים להביא קרבנות תחתיו נחשב כאילו כל המעשה יכול לעשות ע"י שליח, קשה להבין, דהרי הכלל שבעינן אפשר לקיים ע"י שליח הוא על המעשה שעושה עכשיו בשעת המעשה עם התנאי ואף אם נדחוק לפרש בכונתם שבקבלת הנזירות איכא גם נדר של הבאת קרבנות, וכמו שמפרש הרמב"ם דחטאת נזיר הוי דבר הנדור שבא ע"י נדרו, אבל גם זה נראה דאי אפשר ע"י שליח לקבל עליו נדרים של קרבנות, דמ"ש משאר נדרים, ועוד קשה דבפשטות נראה דבקרבנות ודאי דליכא תנאי, דאף אם לא ירצה לקבל הקרבנות ממילא חל עליו, וכבר נתקשו רבים בזה ואכמ"ל. ובכללות נראה דמה דבעינן במשפט התנאים שתהא המעשה אפשר לקיים ע"י שליח הוא רק היכא שעושה תנאי על איזה ענין שהאדם עושה עכשיו ומחדש איזו מציאות חדשה ע"י דבור או מעשה, וכיון דמחדש מציאות חדשה, בכה"ג בע"כ התנאי סותר לזה, דעל מציאות לא שייך תנאי, ומשו"ה צריך למילף מגוב"ר, וכל היכא שאין האדם מחדש ומשנה עכשיו כלום, רק הוא מדבר ומגלה רצוצו שרוצה שיחול דין שמים כפי תנאו ורצונו, כענין הנדרים שמה שחל קונם או שבועה, אינו מעשה האדם רק אזהרת שמים, ומצד האדם רק דבור ורצון, והרי פיו ולבו שווים שיהי' הדין שמים עליו על תנאי. כנלענ"ד בענין זה:

ועפ"י דרך זה יש מקום לומר בכללא של אסמכתא דקיי"ל כל דאי הוי אסמכתא, דלכאורה קשה ענין זה דהרי דברים שבלבו סותרים למה שאומר בפיו, דהרי אומר מפורש שאם יהי' כך יקנה חבירו, ובלבו חושב שלא יחול שום קנין כלל, ומפורש בריטב"א למס' קדושין ד' נ' ע"א דהיכא שהדברים שבלב סותרים לגמרי למה שאמר בפיו לא מהני דברים שבלב כלל, אף אם יהי' דברים שבלבו ובלב כל אדם, וכן כתב הר"ן בנדרים ד' כ"ח בנודר להרגין, ואף שמצינו בנדרי זרוזים דמהני גם אם מחשבתו סותרת לגמרי למה שאומר בפיו, כמו באומר ע"מ שלא אוסיף לך על השקל וחושב בלבו להוסיף עד ג' דינרים, ועלינו לומר דכיון דדרך הסוחרים לדבר כן, חשובים הדברים שבלב כדיבור ממש, והדיבור שבפיו מתפרש כן, ובנודרים להרגים וכן מה שכתב הריטב"א דלא מהני דברים שבלב, הוא במעשים מקריים, דאף שעכשיו הכל מבינים מה שחושב בלבו, אבל מכל מקום כדיבור ממש לא הוי, אבל כשדרך סוחרים לדבר כן הוי כדיבור ממש, ובאסמכתא קשה לומר שיהי' נחשב כדיבור לומר שדרך סוחרים לדבר כן, אבל בענין אסמכתא שיש בזה כמה וכמה חלוקי דינים קשה לומר שיהי' נחשב לדבור ממש לומר שדרך הסוחרים לדבר כן, ועפ"י מה שאמרנו בענין התנאים, יש לומר כיון דעפ"י מה שאומר התנאי אין מקום כלל להמעשה, כיון דבמציאות ליכא על תנאי, ורק היכא דאמדינן לדעת המתנה, דעכ"פ רוצה שיקוים הענין על צד אחד בע"כ עושה המציאות באופן המועיל, אבל באסמכתא דאיכא אומדנא להיפוך, וממילא נשאר הענין כפי מה שאומר בפיו, וכפי שאומר ומתנה, ליכא מקום למציאות, ומשו"ה לא חל כלל, ולפי"ז בנדרים וכה"ג לא יהי' דין אסמכתא:

אמנם לפי"ז הי' ראוי לומר דרק דרך תנאי הוי אסמכתא, אבל אם יאמר בלשון "לאחר זמן" דקיי"ל כל שאומר "לאחר", אינו ענין כלל לדיני התנאים, דכל היכא שרוצה שיחול הקנין לאחר זמן, אין בזה שום סתירה להמעשה, וענין זה מפורש ברא"ש פ' מי שאחזו, ועיי"ש שמביא בשם הירושלמי דפריך על כל תנאי בלשון "אם" שהוא כ"לאחר", דכשמתנה ב"אם" אף שמקיים התנאי אינו חל רק אחר קיום התנאי, אבל עכ"פ כן הוא, דשאני תנאי בלשון "אם" מאומר בלשון "לאחר", דבלשון "אם" ליכא חסרון בכח המעשה של עכשיו, רק מניעת קיום התנאי מעכב שלא יחול הקנין מעכשיו, ואם מוחל או מבטל התנאי חל הקנין תיכף, ומזה מוכרח הדבר שלא הי' בענין זה העדר כח הקנין, והיכא שיאמר "לאחר" לא יהני אם ימחול או יבטל התנאי, ורק יוצרך בכה"ג לעשות המעשה מחדש, והוא ענין עמוק בדיני התנאים:

אבל משיטת הרמב"ם נראה דסובר להיפוך, דפשטות דברי הרמב"ם בפי"א מה' מכירה מורין דכל קנין שנעשה דרך תנאי ממש, דצריך משפטי התנאים, ליכא דין אסמכתא, דכיון דהוי בדרך תנאי בע"כ יש בכח קנין זה גם לחול מעכשיו, דהרי אם יחסר בזה דבר ממשפטי התנאים יהי' תנאי בטל ומעשה קיים ויקנה מעכשיו, ואם הי' חסרון עכשיו בכח הקנין, איך יתוסף כח קנין ע"י התבטלות דין התנאי, ומשו"ה כיון דעכ"פ גמר בדעתו שיהי' בכח הקנאה לקנות מיד ליכא אסמכתא, אף שע"י התנאי ומשפטו נתבטל הקנין עכשיו ולא יחול רק משעה שיקים התנאי, אבל אם עושה על זמן שאם יעשה כך וכך יקנה לאחר עשייתו, שלא גמר כלל בדעתו להקנות עכשיו רק לאחר זמן, כעין קנין לאחר שלשים, בענין זה הוי אסמכתא, ומסיק הרמב"ם בזה"ל, אבל אם לא קנה עתה וכו' שזו אסמכתא היא שהרי סמך קנייתו לעשייתו כך וכך, וכל אסמכתא אינו קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו, דבאומר לאחר שלשים שהזמן הוא ודאי, הוי קנין לאחר ל' ומהני אם לא חזר בו ולא כלתה קנינו, אבל זמן המקריי שתלוי אם יעשה ואם לא יעשה, בכה"ג הוי אסמכתא, ובה"ג כתב בזה"ל אבל אם התנה ואמר לו אם תלך וכו' או אם תביא לי דבר פלוני אתן לך בית זה וכו' אעפ"י שהחזיק בבית אחר שקים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן הוא לשונו בהלכה ו' אם יהי' כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, שכל האומר אם יהי' אם לא יהי' לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהי' שמא לא יהיה עד כאן לשונו. ובהלכה ז' כתב כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, מכל זה נראה לי שהרמב"ם מחלק בין תנאי גמור ובין תנאי דלאחר, היינו דבתנאי עכ"פ איכא כח קנין מעכשיו, אף דבאמת לא יקנה רק משעת קיום התנאי, אבל בתנאי דלאחר ליכא עכשיו שום קנין, וכמו שכתב הרמב"ם בה' גירושין פ"ט ה"ה דחלוק תנאי ד"אם" לאומר "לאחר זמן", שהמגרש על תנאי יש שם גירושין ואינם גומרים עד שיתקיים התנאי, ובאומר "לאחר זמן" ליכא עכשיו גירושין כלל יעו"ש. והיינו דמסיק דבאומר מעכשיו, דאם יתקים התנאי חל למפרע ממש, אין כאן אסמכתא כלל, ובתנאי של "אם" דעכ"פ איכא קצת קנין מעכשיו וכמש"כ, דעכ"פ כח הקנין איכא גם עכשיו, ג"כ ליכא דין אסמכתא, ורק היכא דמקנה לאחר זמן של איזו מעשה, דעכשיו ליכא שום קנין וביאת הזמן תלוי במעשה אם יהי' ואם לא יהי' בכה"ג הוי אסמכתא, ושיטת הרמב"ם לענ"ד מוכרחת לשיטתו דסובר דבכל התנאים שייך אסמכתא, אף אם עושה מרצונו ולא מחמת להסמיך את חבירו, ואיך מהני בכל הקנינים דין תנאי, והמעשה קיים אם קים התנאי, ולכן הכריח את שיטתו זו, דרק באומר שיהי' הקנין לאחר קיום התנאי, איכא דין אסמכתא, אבל בתנאי ממש ליכא אסמכתא, והרב המגיד כתב לפרש בכונת הרמב"ם דמש"כ בהלכה ב' דכשקנה באחד מן הדרכים שקונים בהם ליכא דין אסמכתא, מיירי שהחזיק בקרקע והוא מוחזק בבית, ודבריו נפלאים בעיני, דהלא בהלכה ב' אין שום רמז לחלק בין אם הוא ת"י או לא, וכן מש"כ הב"י, הסמ"ע והט"ז בח"מ סי' ר"ז אינם מתקבלים על הלב, שהרמב"ם ז"ל לא זכר כל החלוקים שהזכירו האחרונים, והדרך שכתבנו הוא דרך נכון ומתקבל, ודברי הרמב"ם ז"ל מתפרשים בפשטות בלי גמגום כלל, ונכון הוא בעזה"י:

והנה לפי"ז יש להסתפק בחליצה אם אמר לאחר שתתן לי מאתים זוז תהא נפטרת ממני ע"י חליצה זו, איך נדון בזה, דענין זה לא שייך כלל לדיני התנאים, ואם נאמר שלא יחול עכשיו לא יהני כלל גם לאחר זמן, דהרי כלתה קנינו, דאח"כ ליכא חליצה בעולם, עוד יש לדון בזה מדין אסמכתא אף לשיטת שאר ראשונים ז"ל י"ל דהוי אסמכתא בכה"ג שאינו רוצה מעצמו רק באים להטעותו, ומכש"כ לשיטת הרמב"ם דבכל דאי הוי אסמכתא, אם אומר שיחול לאחר קיום התנאי וכמש"כ, אמנם נלענ"ד דהרי בכל קנין שאומר שיחול לאחר זמן ג"כ איכא עכשיו כונה לקנין, דמכון שעי"ז שמכין עכשיו מעשה יהי' חל הקנין לאח"ז, שלא יצטרך כונה אחרת לאח"ז, ולר"ל מהני אח"כ אף אם חזרו קודם ל' יום, משום דכבר נעשה מעשה ולא אתי דבור ומבטל מעשה, ואף דמלשון הרמב"ם בפ"ט מה' גירושין שכתב שם, דמגרש לאחר ל' חשוב עכשיו כמו שמונח הגט אצל האשה בפקדון, משמע דעכשיו לא נעשה שום מעשה קנין, אבל בע"כ עלינו לפרש דבריו שעד הגעת זמן המוגבל חשוב כפקדון, אבל לכשיגיע זמן המוגבל כבר הוכן בזה המעשה, ואי"צ כונה שני' לזה דהרי גם לר"י דקיי"ל כוותי' דאתי דבור ומבטל דבור, צריך דבור מפורש לבטל ואם לא הי' דבור מפורש רק גלוי דעתא, אף אם יהי' גלוי דעת גמור, שיהי' כעין דברים שבלבו ובלב כל אדם, ג"כ לא תבוטל המעשה, משום דלא אתי מחשבה ומבטלת דבור, כן מוכח מסוגית הש"ס ריש פ' השולח, וכן כתב הריטב"א להדיא, מכל זה מוכח דבעושה קנין שיחול לאח"ז, איכא כונת קנין שיועיל לאחר זמן, רק כיון דרוצה שיחול לאח"ז בעינן שתהא המעשה בעין, שתהא המעשה פועלת לאח"ז, ואם כלתה המעשה שנקרע השטר וכדומה לא מהני, לכן יש לומר דבחליצה אם מכונים שניהם שחליצה זו תיהני לפטור את הזיקה לאח"ז ליכא בזה חסרון כונה, דעכ"פ כונו במעשה זו להתרת זיקה, וכיון דאיכא כונה לא איכפת לן מה שכונו שלא תיהני עכשיו החליצה כלום, כיון שענין חלות הקנין אין תלוי בהם:

וכן נראה לי לענין יבום דקיי"ל דקנה בע"כ ונעשית כאשתו לכל דבר, ובפ' הבא על יבמתו ד' נ"ו מסיק הש"ס בלישנא בתרא דמן האירוסין לכו"ע לא אכלה, היינו דלא נעשית כאשתו גמורה ע"י ביאת שוגג כמזיד. יעו"ש. דלכאורה יש לדון אם יאמר בפירוש שאינו רוצה לקנות רק לדברים האמורים בפרשה, אם זה הוי כביאת שוגג או לא, ולענ"ד יש להוכיח ענין זה מסוגית הש"ס יבמות ד' כ"ט ע"ב דמוכח שם, דאם בא עלי' בע"כ קונה אותה לגמרי כנשואים גמורים, גם אם היתה ארוסה מבעלה, דהרי מוקי התם מאי מיפר בשותפות, וכיון דמהני בע"כ דידה להוסיף בה גם קנין נשואים, כ"כ ראוי לומר דמהני גם בע"כ דידי', משום דאשה הקנו לו מן השמים, והא דמסקינן בביאת שוגג דלא קנה לכל אם נפלה מן האירוסין, הוא רק היכא דליכא כונה לקנין, הוי חסרון במעשה הקנין, אבל אם מכון לקנות אז נקנית בלי רצונו כמו שנקנית בלי רצונה, וכן י"ל דגם לענין מה דקיי"ל כל הבועל דעתו על גמר ביאה, שכתבו הראשונים ז"ל דזה לא שייך ביבמה שאינו תלוי בדעתו, עי' ריטב"א לקדושין ד' י', דמישב בזה קושית הש"ס ביבמות ד' כ' באלמנה לכ"ג מן האירוסין יבוא עשה וידחה ל"ת, דאם נאמר דסוף ביאה קונה יתוסף עשה דבעולת עצמו, יעו"ש. ובס' אבני מלואים סי' ל"ג סק"ד הקשה דכיון שבנפלה באירוסין לא קנה לכל ע"י ביאת שוגג, הלא ע"י תחילת ביאה לא קנאה רק כארוסה, אם דעתו על גמר ביאה ותהי' בעולת עצמו קודם נשואים, ובכ"ג אזלינן בתר נשואים כמו בכ"ג שקדש הקטנה ובגרה תחתיו, ולפי מש"כ י"ל דאם דעתו על גמר ביאה ג"כ קונה בע"כ, דרק ביאת שוגג אינו קונה, אבל בכה"ג הוא רק כאינו רוצה לקנות, דהרי עושה תחילת ביאה כדי לקנות ע"י סוף ביאה, ואין כאן חסרון כונה רק חסרון רצון, וביאה ביבמה קונה לעולם כמו שאי"צ רצונה, כמו שהוכחנו, דגם בנפלה מן האירוסין היא נעשית נשואה בע"כ דידה, כ"כ בע"כ דידי', ורק בביאה גרועה שאינו מכון כלל לקנין, אינה נעשית כנשואה אם נפלה מן האירוסין. כנלענ"ד:

אמנם ראוי לבאר בשיטת הרמב"ם שכתבנו לעיל דסובר דענין אסמכתא הוא, כל שלא הקנה מעכשיו כלום כמו בקנין לאחר ל', ותלה בזמן המקריי, ובאמת מפורש ברמב"ם פ"ט מה' גירושין דבאומר ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו עד שתתני לי מאתים זוז, דמגורשת לאחר שתתן, אם לא נקרע השטר, יעו"ש, ונלענ"ד דיש לחלק בין אומר "אם" לבין אומר "לאחר", היינו דבאומר "אם" תתן לי מאתים זוז אקנה לך או אגרש אותך, שעכשיו הוא מסופק בעיקר הקנאתו אז הוי אסמכתא, אבל באומר ולא תתגרשי בו עד שתתן, שמצדו ליכא חסרון גמירת דעת, שהקנה שיחול הקנין בהגעת זמן המקרי והוי כמו הקנאה לאחר ל', והרי כללא דאסמכתא הוא לשון דאי, כמו דאמרינן בגמ' פ' איזהו נשך, ולשון זה ולא תתגרשי בו עד שתתן לי, אינו לשון דאי רק הארכת זמן, רק שתלה בזמן של מקרה, ובלשון דאי הוי אסמכתא אם לא הקנה עכשיו רק סמך עיקר הקנאתו בתנאי וזמן ביחד, דבתנאים ממש הרי עשה כח הקנין מוחלט וכמו שכתבנו, ובכה"ג ליכא אסמכתא, וזמן בלא תנאי, כמו באומר ולא תתגרשי עד שתתן, ג"כ ליכא אסמכתא, דגמר בדעתו לזמן מוגבל, ואסמכתא לא הוי רק באומר אם תעשה כזה וכזה אז תקנה ע"י מעשה קנין, ולאחר שקיים תנאו החזיק בזה, או שהי' מטלטלים ומשך לא קנה, משום דבשעה שאמר לו לך חזק וקני, הי' מסופק אם יקים התנאי ולא גמר בדעתו רק על הספק, זהו כללא דאסמכתא לשיטת הרמב"ם, ובמי שפרע מקצת חובו והשליש שטרו ואומר, אם לא נתתי לך עד יום פלוני תן לו שטרו דפסק הרמב"ם דהוי אסמכתא, דלכאורה ענין זה אינו רק שליחות, ולשיטתו דסובר דכל היכא דאיכא בזה ענין מעכשיו ליכא אסמכתא, ולפי"ד ליכא לפרש לשיטתו כמו שמפרשים שאר הראשונים שמתנה שאם לא יתן המותר עד יום פלוני, יהי' כסף מקצת הפרעון במתנה, כמש"כ הר"ן בנדרים ד' כ"ז, אלא שאומר ליתן השטר ויתחייב ע"י השטר חיוב חדש כשיתן ע"י עדי מסירה, וכן הביא הרמ"א להלכה בח"מ סי' מ"ח בהגה שם עפ"י דברי המרדכי, וכן כתב הכ"מ שם בפי"א ה"ד לפרש כן לשיטת הרמב"ם כדי לתרץ קושית הר"ן על הרמב"ם ממשנה זו, יעו"ש, ולפי"ז מה שאומר תן לו שטרו הוא ענין שליחות, ומה זה ענין לאסמכתא, ועוד דכל ענין שליחות הוא מעכשיו, דעשהו במקומו מעכשיו לעשות כך וכך בתנאי כזה, וכמו שהביא הקצוה"ח סי' ס"א סק"ג דברי הרשב"א בתשו', ומה"ט נלענ"ד פסק הרמב"ם דאין השליחות מתבטלת בדברים עפ"י דברי הירושלמי, הובא בדברינו לעיל שע"ה פכ"ג, ועפ"י מש"כ ניחא דעיקר אסמכתא הוא היכא דלא עשה עכשיו שום קנין, רק אומר שאם יהי' כך וכך יחזיק ויקנה, שהוא כמו נתינת רשות על מעשה קנין, אבל עכ"פ יקנה הקונה ע"י גמר דעתו של המקנה עכשיו, וכשהוא מסמיך עכשיו איזה תנאי, לא מהני דלא גמר להקנות, כ"כ באומר לשלוחו אם יהי' כך וכך תעשה שליחותי, דאף שכח דין שליחות שנעשה כמותו מעכשיו, אבל עיקר המעשה יהי' אח"כ בשעה שיעשה השליח, ובכה"ג שתלה בתנאי הוי אסמכתא, וגדולה מזו נלענ"ד דבהתחיבות גמורה מעכשיו על תנאי שאם יהי' כך ישלם הוי אסמכתא, כיון דבפועל לא יזכה הזוכה רק אח"כ דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה, ומעכשיו הועיל רק שיהי' הכח והזכות מעכשיו, אבל המתחיב אינו מתחסר משלו כלום רק כשיגבה, הוי אסמכתא ומעכשיו אינו מסיר חסרון דאסמכתא לשיטת הרמב"ם, רק אם יקנה מעכשיו קנין גמור על תנאי כזה וכזה, וראי' ברורה לזה מהא דאמרינן' בפ' גט פשוט דכל ערב הוי אסמכתא אי לאו משום דבהאי הנאה דקסמיך עלי', יעו"ש, והרי ערב מתחיב מעכשיו משעת הלואה, אלא כיון דבפועל מתחייב לשלם אח"כ חשוב אסמכתא, ובזה מתורץ מה שכ' הרמב"ם בה' י"ח דכשעושים שדוכים מתחייבים מעכשיו בלי תנאי ואח"כ עושים תנאי על המחילה, יעו"ש, ונתקשו הכ"מ וסמ"ע ומל"מ שם, לשיטת הרמב"ם דבמעכשיו ליכא אסמכתא הלא אפשר להתחייב על תנאי, ולפימש"כ ניחא, כנלענ"ד בזה:

אמנם קשה מהא דמהני לענין גט באומר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש כתבו ותנו והוא בסוף פ' מי שאחזו, דלפי"מ שבארנו בכה"ג הוא עיקר דין אסמכתא, כמו במשליש שטרו שהוא ג"כ תנאי עם השליח, ואחר העיון מצאתי בב"י סי' ר"ז שהקשה כן על הרמב"ם ומתרץ די"ל דבגיטין וקדושין דחמיר לאיניש גומר בדעתו וליכא דין אסמכתא, יעו"ש, ולפי"ז אי"צ לחלק מה שחלקנו לעיל לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' גירושין:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף