שערי ישר/א/י
|
< הקודם · הבא > |
ולפי המתבאר לעיל נבין לחלק בין איסורי הנאה שאסורין מן התורה לאיסורי הנאה מדרבנן, דאיסור תורה נתהפך הדבר באמת לדבר שאינו ראוי, אבל איסורי הנאה דרבנן לא אבדו באמת איכות תשמיש הראוי לאדם אלא שהאדם מתירא להנות ממנו שמצות הלאו דלא תסור מפחידו שלא להנות ממנו וכל שהחפץ ראוי להנאת אדם אלא שהאדם מחמת פחד מונע עצמו מלהנות מן החפץ, אין החפץ בטל מאיכותו וחשוב ממון גמור מן התורה, ואף דיש מקום לומר מה לי אזהרת לאו דלא יאכל מאזהרת לא תסור אבל כבר בארנו לעיל בפ"ז דשאני לאו דלא תסור מלאו דלא יאכל דבלאו דלא תסור אינו מוזהר מן התורה על האכילה ממש אלא שישמע לקול חכמים ולפ"ז החפץ ראוי לאכילה, ואף דאם יאכל ויעבור על לא תסור ג"כ עושה רעה לעצמו אבל אין זה חסרון באכילה עצמה וכעין שכתבו התוס' ע"ז ד' י"ב ע"ב ד"ה אלא בוורד סה"ד דלמ"ד ריחא מילתא דחשיב כשתי' ולא הוי כעין שתי' גסה דמזיק לי' חוזק היין כשנכנס בחוטמו כיון דאם הי' שותה היין עצמו לא הי' מזיקו עיי"ש, היינו דחסרון הנאתו אינו בעצם השתי' רק ע"י דבר אחר, ועפ"י דרך זה הא דאמר רב גידל אר"ח ב"י א"ר המקדש משש שעות ולמעלה אפילו בחיטי קורדניתא אין חוששין לקדושין אין הטעם משום דלא חשיב שו' כסף גם מה"ת אלא דרבנן עשוהו כאילו הי' איסורי הנאה מה"ת דעשו חזוק לדבריהם כשל תורה, ומה שנוגע להיתר אשת איש לעלמא יש להם כח להפקיע ככל אפקעינהו לקדושין ע"י הפקר בי"ד או כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכדומה כמו שמבואר בסוגיא דפ' האשה רבה אלא דיש מקומות דלא אלמוהו רבנן לתקנתם כשל תורה דגם לפי תקנתם לא עשו שיהי' כשל תורה, ומדאמרינן שם דלב"ש דסבר המקדש בחולין שנשחטו בעזרה מקודשת אלמא חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא הוכיחו התוס' ועוד הרבה ראשונים דבדבר שאין עיקרו מן התורה לא אלמוהו חז"ל כשל תורה היינו דגם מדבריהם לא חשיב כאיסורי הנאה של תורה, ונראה דכמו שחלקנו בשל תורה בין לאו דלא תסור ללאו דלא יאכל, כ"כ בדין דרבנן עצמו יש הבדל דיש שעשו שיהי' נחשב הדבר כדבר האסור בעצם, ויש שעשו שיהי' נחשב כאיסור מצד אחר דגזרו שלא יאכל ולא יהנה מחמת דבר אחר ולא חזקו דבריהם להחשיב המאכל לדבר שאינו ראוי לאכילה, ובזה איכא חלוקי דעות בין עיקרו מדרבנן ובין תרי דרבנן היינו במדת חכמים אם עשו כשל תורה או לא, אבל מה"ת אין הבדל כלל דלעולם ע"י איסור דרבנן לא נתבטל שם כסף מן החפץ והקדושין בטלין רק ע"י הפקעת חכמים היכי שהאלימו תקנתם:
וכן נראה מסוגית הש"ס פסחים ד' פ"ג ע"ב לענין מצות שריפה דנותר בגיד הנשה שאסור מה"ת אין בו מצות שריפה דכל שאינו ראוי לאכילה מחמת איסור הרי הוא כעצמות וליכא בל תותירו וליכא מצות שריפה, אבל בגיד הנשה לר"י דמספקא לי' באיזה מהן אסרה תורה או בגידין שאסורין רק מדרבנן, אף דעכ"פ אינו רשאי לאוכלן או משום ספק או משום לא תסור מ"מ איכא בהו מצות שריפה דשמא קמי שמיא גליא דראוים לאכילה יעו"ש:
ובזה יתפרש לנו דברי הש"ס פסחים ד' ז' וניבטלי' בשית כיון דאיסורא דרבנן עילוי' כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימא ולא מצי מבטל דאמר ר"ג אר"ח וכו' המקדש וכו' אפילו בחיטי קורדניתא אין חוששין לקדושין וכתב רש"י שם ואע"ג דאתי איסור הנאת חמץ דרבנן דשש ומפקע קדושי תורה ושרי אשת איש לעלמא, הא מתרצינן בכמה דוכתין כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש והפקר בי"ד הפקר והם הפקירו ממונו. עכ"ל. הרי מפורש ברש"י כמש"כ דאיסורי הנאה דרבנן הוי כסף מעליא מה"ת וראוי להיות מקודשת רק הקדושין נפקעים משום הפקר בי"ד וכדומה, ולכאורה לפי"ז מאי מייתי הגמ' ראי' מרב גידל לענין בטול דלא מצי מבטל מתחילת שש מחמת איסור דרבנן דהוי כדאורייתא הלא שם לענין קדושין מטעם אחר בטלים הקדושין מה"ת משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, אלא נראה דכונת הש"ס להוכיח דרבנן עשו שיהי' תקנתם כשל תורה שיהי' נחשב מדבריהם כאילו הדבר באמת אינו ראוי לאכילה ולהנאה ולא כאזהרה מצד אחר, דאם נאמר דהא דאסרו חמץ מתחילת שש לא תקנו שיהי' נחשב מזמן זה כדבר שאינו ראוי רק צוו שלא יהנה, אז גם מדבריהם הי' החמץ נחשב כדבר שברשותו כיון דגם לפי דבריהם הוא ראוי להנאה רק דבר אחר גורם לו שלא יהנה דרוצה לשמוע לגזירתם ומפני זה לא פקע רשותו והי' ברשותו לבטלו ועל זה מוכיח הש"ס דתקנה שתקנו חז"ל לאסור מתחילת שש עשוהו כשל תורה שיהי' נחשב כאילו הדבר אינו ראוי אז להנאה ומשו"ה לא מהני הביטול מדרבנן דמדרבנן הוי אינו ברשותו כמו איסורי הנאה של תורה הוי מה"ת אינו ברשותו, ומייתי הש"ס מרב גידל דכיון דאמר אין חוששין לקדושין היינו מדרבנן אינם קדושין דחשיב עפ"י דין דרבנן כאילו קדשה בעפרא בעלמא ואם נאמר דגם מדרבנן לא האלימו כשל תורה ויהי' רק גזירה מצד אחר הי', ראוי להיות נחשב קדושין מעליה גם מדרבנן, דהא דאמרינן בכל דוכתא אפקעינהו רבנן לקדושין הוא רק היכי דעפ"י דין דרבנן היא מותרת לעלמא ושלא יהי' עוקרין תקנתם דין תורה נפקעים הקדושין מה"ת משום כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, אבל אם גם מדין דרבנן ראוי להיות קדושין למה יפקיעו בכדי. וזה נכון בעזה"י:
ובירושלמי פ"ק דקדושין איתא כתבו על איסורי הנאה תני ר' חנין מעשה בא לפני רבי ואמר הרי זו מגורשת ר' אלעזר אמר אינה מגורשת וכו' מהו כדין רבנן דקיסרין אמרין בשם ר' יעקב בר אחא מאן דאמר מגורשת מקודשת איסור הנאה מדבריהם ומאן דאמר אינה מגורשת [אינה] מקודשת איסור הניי' מדבר תורה. [ופריך] הא באיסור הניי' מדבריהם מקודשת אי תימר כן לית הדא פליגא על רב דרב אמר דברי ר"מ המקדש בחמץ משש ולמעלה לא עשה ולא כלום [ומשני] חמן בגופו קדש וחמץ משש שעות ולמעלה טב הוא כלום, ברם הכא בתניים שבו קדש, מעתה אפילו באיסור הניי' דבר תורה תהא מקודשת, מה בינה לשטר שאינו יפה שוה פרוטה, תמן אינו ראוי להשלים עלי' ברם הכא ראוי הוא להשלים עלי' עכ"ל הירושלמי הובא גם בחי' הרשב"א לקדושין ס"פ האיש מקדש, ובאה"ע סי' ל"ב הביאו הב"ש והח"מ דברי הרשב"א בתשו' סי' תס"ג דפסק דאיסור הנאה של תורה לא מהני בשטר קדושין ואס"ה דרבנן כשר בשטר קדושין עפ"י דברי הירושלמי אלו יעו"ש. ונ' דמפרש דמה דחלק הירושלמי בין מקדש בחמץ למקדש בשטר של איסורי הנאה לפי המסקנא של הירושלמי הוא רק לענין איסורי הנאה דרבנן. ונלענ"ד דאפשר לפרש דמחלק דאף דמקדש בחמץ משש שעות אין חוששין לקדושין דאלמוה לתקנתם כשל תורה דהתם דבגוף הדבר מקדש בתורת שוה כסף והדבר אינו שוה כלום עפ"י דבריהם אם נחוש לקדושין יהי' דין זה עקירה לתקנתם להדיא דהרי קדשה בדבר שאינו שו' כלום, אבל במקדש בשטר של אס"ה דבדברים הכתובים בו היא מתקדשת בזה אם יהי' חלוק בין אס"ה של תורה לאס"ה של דבריהם לא יהי' גלוי לכל עקירת תקנתם, דשם בשל תורה הפסול מטעם דבעינן נתינה דאין פסול זה גלוי לכל אם נכשיר בשל דבריהם לא מיחזי כ"כ עקירת דבריהם:
עוד נלענ"ד דיש לומר דסובר הירושלמי דמקדש בחמץ משש שעות דאין חוששין לקדושין מה ולא משום אפקעינהו לקדושין, דבקדושין בעינן שמה שנותן לה יהי' דבר שיתחסר הנותן שיהי' זה חסר וזה נהנה או מתרבה ממונו וסברא זו מוכרחת מכמה מקומות גם מש"ס דילן בין לענין מכירה ובין לענין קדושין, והנה אצל המקבל יש לחלק בין איסורי הנאה של תורה לשל דבריהם כמש"כ לעיל, אבל לענין הנותן י"ל דאף דמה"ת נתן לה דבר שהי' ראוי לו להנות אבל כיון שאם הי' הדבר אצלו לא מיתהני כלום הוי כמו שלא חסר לו מאומה דהרי מצינו בחצר דלא קיימא לאגרא דהוי כלא חסר אף שהי' יכול להשכיר, אבל כיון דמאיזה טעם שיהי' לא הי' דעתו לאיתהנויי מיקרי לא חסר וכ"כ איסורי הנאה דרבנן כיון דמחמת לא תעשה דלא תסור אי אפשר לי' להנות הוי לא חסר מה"ת ולא הוי קדושין גם מדין תורה, ולפי"ז יש לפרש מה שחילק הירושלמי בין קדשה בחמץ לקדושי שטר בשל איסורי הנאה דבחמץ משש שעות ולמעלה דבגופו קדש ואינו שוה כלום אצל הנותן, ברם הכא בתניים שבו קדש ולא בעינן שיהי' נותן השטר מתחסר, ופריך מעתה אפילו באס"ה של תורה תהא מקודשת כמו היכא שאינו שוה פרוטה ומשני דשאני התם דחזי לאיצטרופי וקרינן בי' ונתן דאפשר לאיתהנויי ע"י הצטרפות, אבל אס"ה לא קרינן ונתן, אבל אס"ה של דבריהם דמה"ת אפשר להנות אם תרצה לעבור על לאו דלא תסור קרינן בזה ונתן מה"ת, ועפ"ז פסק הרשב"א לחלק בין איסורי תורה לשל דבריהם כנלענ"ד ונכון הוא. ואין לסתור דברינו מדברי הרשב"א שהבאנו דאם איתשל על נדרו דחייבים הזוכים לשלם אף דמעיקרא הי' לא חסר כלום, כיון דאפשר למיתשל ודאי חסר קצת:
וכן יש להוכיח כדברינו מהרמב"ם הובא להלכה בשו"ע ח"מ ס' רל"ד ויו"ד סי' קי"ט וז"ל בפט"ז מה' מכירה הי"ד המוכר בשר לחבירו ונמצא בשר בכור פירות ונמצאו טבלים, יין ונמצא יין נסך מה שאכל אכל ויחזיר לו את הדמים וכן כל המוכר דבר שאסור לאוכלו מן התורה כך הוא דינו בין שהי' איסורו בכרת בין שהי' איסורו בלאו בלבד אבל המוכר דבר לחבירו שאיסור אכילתו מדברי סופרים אם הי' הפירות קיימים מחזיר את הפירות ונוטל את דמי' ואם אכלן אכל ואין המוכר מחזיר לו כלום, וכל איסורי הנאה בין מדברי תורה בין מדבריהם מחזיר את הדמים ואין בהם דין מכירה כלל עכ"ל. והנה מש"כ דבאיסור דרבנן אינו מנכה כלום מן הדמים אף שלא הי' שו' רק למכור לנכרים כבר ביאר בס' נתיבות סי' רל"ד בטוב טעם דבעבד אם אכל בשוגג יש לחלק בין איסורי תורה דלא חשיב נהנה כלום דנפשו של אדם קצה באכילת איסור, אבל אם אכל איסור של דבריהם חשיב נהנה דבשוגג א"צ כפרה והוי זה נהנה וזה חסר קצת דחייב לשלם כל הנאתו יעו"ש. ואף דבעלמא היכא דמשלם מדין נהנה מנכה מעט משווי זה רק היכא דלא קנה לאכילה אלא בע"כ באה הנאתו משלם דמי בשר בזול אבל היכא דקנה לאכילה משלם כל הפסיקה דהרי אכל ונהנה כמו מדבר כשר, וראיתי זה זמן רב בס' דברי חיים להג' מהור"י אוירבוך שתמה ע"ז איך יתכן שישלם זה הנהנה יותר מכל דמי החפץ והביא הגמ' פסחים באוכל תרומת חמץ במזיד למ"ד שמותר בהנאה דלשלם רק דמי עצים להסקה, יעו"ש. ובאמת לק"מ כיון דנקטינן דנהנה משלם כל הנאתו אף שהבעלים לא נתחסרו רק פחות משו' פרוטה כמש"כ תוס' כתובות ד' ל' ע"ב (ד"ה ואי) לענין תוחב לחבירו בבית הבליעה, כ"כ הכא אם הנאתו יתירה מכל דמי החפץ משלם כל הנאתו אבל כ"ז לא שייך אלא באוכל בשוגג כנידון דידן דלכתחילה לא הוי אזיל לקנות דבר האסור וכשהוא קונה דבר כשר משלם דמים מעולים ועתה שאכל ושבע מאכילת איסור של דבריהם דהנאתו היתה בשלימות משלם כאילו אכל ונהנה מדבר המותר כפי הדמים שהוא משלם תמיד כשרוצה לאכול דבר כזה, אבל באוכל דבר איסור במזיד כנידון דמיירי הש"ס בפסחים דיכול למצוא לקנות לכתחילה בזול דברים האסורים למה ישלם כשאכלן יותר מדמיהם כיון דמצוי לי' תמיד דבר כזה. וזה ברור:
ומש"כ לחלק בין איסורי אכילה דרבנן לאיסורי הנאה דרבנן הוא מטעם החסרון דבאיסורי אכילה המותרין בהנאה עכ"פ המוכר חסר קצת וכיון דהלוקח הי' נהנה באכילתם כאוכל דבר המותר משלם כל הדמים משום נהנה ואולי גם מדין מקח דגם המקח אפשר שלא נתבטל כלל דכל טעות במקח תלוי בקפידא של הבעלים לאחר הידיעה וכיון שלאחר שנתודע בטל קפידתו אין כאן טעות במקח וכן מוכח מסוגית הש"ס בקידושין ד' נ"ג דלר"י בקידש בהקדש בשוגג מקודשת אף שאילו ידעו בתחילה המקדש והמתקדשת לא הי' ניחא להו להוציא מעות הקדש, אבל לאחר המעשה דבין כך וכך יצאו המעות לחולין הקדושין קיימין וכ"כ הכא, וכן משמע מדברי הרמב"ם דמסיק לבסוף ואין כאן מכירה כלל משמע דבאיסורי אכילה דרבנן לא נתבטל המקח, וכ"ז באיסורי אכילה דהוי זה חסר וזה נהנה אבל באיסורי הנאה אף שהם אסורים רק מדרבנן מ"מ המוכר לא חסר מידי כמו שהבאנו לעיל מחצר דלא קיימא לאגרא ופטור הלוקח בין מחמת דין הנאה דכל נהנה ולא חסר קיי"ל דפטור, ובין מחמת מכירה דכל דליכא שום חסרון אצל המוכר אין כאן תורת מכירה, וכמו דאמרינן בב"ק ד' ע' ואי תבעה לי' קמן בדינא לא אמרינן לי' זיל שלים מכירה נמי לא הוי מכירה ואכמ"ל, ומה"ט נראה לי דלענין קדושין נמי פסק הרמב"ם דכל איסורי הנאה דרבנן אין חוששין לקדושין דכל דלא חסר ליכא תורת מכר וכן לענין קדושין. ועי' בס' אבני מלואים סי' כ"ח מש"כ בטעמא דמילתא לשיטת הרמב"ם. והמעיין יבחר: ואמנם לפי"ז לשיטת תוס' בב"ק ובכתובות ד' ל"ג ע"ב (ד"ה גנב) דכתבו דבשור הנסקל אם מכרו לנכרי חשיב מכירה. יעו"ש. הרי דסברי דגם איסורי הנאה של תורה ג"כ חשיב כחסר קצת, דל"ד לחצר דלא קיימא לאגרא דכיון שנחסר לו לגמרי הדבר שהי' שלו אף דלא שוה כלום הוי כחסר והנכרי דנהנה כשקנה חייב תשלומין והוי מכירה מעליא רק דאינו רשאי הישראל למכור משו"ה לא מצינו דמים לאס"ה וכן נראה שיטת רש"י חולין ד' ד' (ע"ב ד"ה מפני) דכתב דדמי איסורי הנאה אסורין למחליף עצמו דסובר דהוי מכירה מעליא ולשיטתם דלעולם נקרא חסר גם באס"ה של תורה והא דמקדש באיסורי הנאה אינה מקודשת הוא משום צד האשה שלא קבלה שו' כסף, ומשו"ה במקדש באיסורי הנאה של דבריהם הי' ראוי שמה"ת חלין הקדושין אם לא משום דאפקעינהו רבנן לקדושין וכיון דתלוי בזה יש לחלק אימתי עשוהו כשל תורה, ועפי"ז חלקו בין איסורי דרבנן שיש להם עיקר מה"ת או לא ובין חד דרבנן או תרי דרבנן כמש"כ לעיל. ושיטת הירושלמי הובא בר"ן ריש פרק השוכר את הפועל דאף אם מכר איסורי הנאה לנכרים הדמים אינם דמי איסורי הנאה אלא חשובין גזל או מתנה. יעו"ש בר"ן באורך והיינו הטעם דלא חסר אצל הבעלים המוכרים וזה ברור. וע"כ נלענ"ד דדין זה המובא בשו"ע ח"מ סי' רל"ד שהבאנו דבאיסור הנאה דרבנן מחזיר הדמים אינו מוחלט לכל השיטות ולהנך דיעות דסברי באה"ע סי' כ"ח דאיכא הבדל בין איסורי דרבנן דיש להם עיקר מה"ת או לא גם בדין זה איכא לחלק דאם אכל איסורי הנאה כאלו לא יחזיר המוכר את הדמים כמו באיסורי אכילה וכשהמוכר מוחזק אין להוציא ממנו כנלענ"ד להלכה ולא למעשה:
והא דכתב הר"ן בס"פ האיש מקדש דלשיטת רש"י דחליפי איסורי הנאה אסורים למחליף עצמו הא דמכרן וקידש בדמיהם מקודשת משום דכיון שהיא מותרת לשנות בהם וקנאתן מחמתו מקודשת דלא בעינן שיהי' ממון אצל המקדש, לכאורה ראוי לומר דזה רק לשיטת רש"י, ששיטתו מדין זה עצמו מוכרח שסובר דמה שמתחסר עצם הדבר של איסורי הנאה חשיב כחסר קצת דאל"ה לא הוי דמי איסורי הנאה אלא כגזל ומתנה כמש"כ הירושלמי הובא בר"ן שם בס"פ האיש מקדש, ומשו"ה אם קידש בדמיהן מקודשת דאצלה הוי כסף מעליא ואצל המקדש לא בעינן שיהי' תורת כסף ורק בעינן שיהי' חסר קצת, אבל לפי מה שדחה הר"ן שיטת רש"י והוכיח מן הירושלמי דאין הדמים אסורין למחליף משום דאינם דמיהם מוכח להיפוך דהיכא שיהי' אסור בהנאה למקדש אף שיהי' מותר אצל האשה שלא יחולו הקדושין דכמו דאמרינן במוכר איסורי הנאה לנכרי דלא הוי תורת מכירה ע"ז והדמים שלקח אינם דמי המקח משום דחשבינן כאילו לא נחסר המוכר כלום כ"כ לא מהני בקדושין והאחרונים הוכיחו מדברי הר"ן אלו במקדש באיסורי הנאה אשה חולה שיש בה סכנה דחלין הקדושין לכאורה אין דבריהם מוכרחים. אמנם לאחר העיון היטב בזה מסתברין הדברים כמש"כ האחרונים כפי שמורין פשטות הדברים בהר"ן, והטעם בזה י"ל דאף דבגמ' ב"ק ד' ע' ע"ב מוכח דלענין מכירה בעינן שהכסף יגרום איזה שעבוד ובלא"ה לא חשיב מכירה, אבל לפי מה דמסיק אתנן אסרה תורה אפי' בא על אמו אף דקלב"מ סגי לן אפילו גרם הנאה שעי"ז גמר ומקנה ומשו"ה סגי בכסף של אסורי הנאה אצל המקדש אבל לענין התפסת איסור על הדמים בעינן חיוב גמור ובלא"ה חשוב כאינך דמי החפץ, ובזה מיושב דברי תוס' כתובות ד' ל"ג שכתבו לענין שור הנסקל דמחייב דו"ה לר"ל דס"ל שיהי' במכירה משום דאם מכרו לנכרי הדמים מותרים דלכאורה הוי תרתי דסתרי ולפ"ד ניחא דלענין מכירה סגיא לן אם חשוב דבר הראוי אצל הלוקח ומ"מ אין הדמים נאסרין כיון דאצל המוכר הוא אינו ראוי לאכילה ודו"ק:
ולולא דברי הר"ן הייתי אומר, דאין סתירה מהירושלמי הנ"ל על רש"י דמהירושלמי מוכח דמיירי במכר לישראל דהרי מסיק ע"ז זאת אומרת מקדשין בגזל ובמוכר, לנכרי אין כאן גזל כלום ובמוכר לישראל גם לרש"י הדמים מותרים דלא היה בזה תורת מכר ואין הדמים דמי איסורי הנאה רק גזל או מתנה אבל במוכר לנכרי דאיכא בזה תורת מקח לשיטת רש"י ותוס' מסתבר שיטת רש"י שיהי' הדמים איסורין למחליף מה"ת כמש"כ הר"ן עצמו ריש פרק השוכר את הפועל דמה לי הן מה לי דמיהן יעו"ש. ואכמ"ל:
העולה לנו מכל הדברים שביארנו דאיסור דרבנן אינו מגרע איכות החפץ וחשיבותו באמת רק ארי הוא דרביע עלי' שמצוו' בלאו דלא תסור וכן מצאתי בס' שער המלך ה' אישות פ"ה ה"א שהוכיח מסוגית הש"ס חולין ד' פ"ו דאמרינן דלמ"ד אין שחיטה לעוף מה"ת חייב הנוחר את העוף בכסוי הדם אף דמדרבנן אסור באכילה והא בעינן אשר יאכל אלא כיון דמה"ת מותר באכילה אשר יאכל קרינן בי' הובא דברי' בגליון רש"א יו"ד סי' כ"ח, והנה גם בספק שחיטה דאסור מה"ת באכילה שכ' הפמ"ג דפטור מכסוי דלא קרינן בי' אשר יאכל מה"ת כיון דספיקא דאורייתא לחומרא דחה הגרע"א בחי' ליו"ד שם סי' כ"ח מסוגית הש"ס חולין דחכמים מחייבים בשחיטת חשו"ק בכסוי דמוכח מהש"ס דהוי ספק שחיטה יעו"ש. ונראה לי ביאור הדבר דכמו דאיסור דרבנן חשבינן כארי הוא דרביע עלי', כ"כ מה דקיי"ל לאסור כל הספיקות הוא איסור אחר ואינו איסור אכילה ממש והוי רק בגדר איסור דלא תסור דמחויב מה"ת לפרוש מן הספיקות שמא יפגע באיסור ולפי שגלוי קמי שמיא שלא פגע באיסור הרי אכל דבר המותר הראוי לאכילה רק שעבר על דין תורה ולא נזהר לחוש מספק ומשו"ה ספק טריפה חייב בכסוי דהוי ספק שמא ראוי לאכילה אף דאינו רשאי עכשי' לאכול אבל הבשר אפשר דראוי לאכילה, וכ"כ אם יקדש אשה בספק איסורי הנאה של תורה אף דהאשה אינה יכולה להנות דספק אסור מה"ת י"ל דהוי. ספק קדושין להנך שיטות דסברי דאיסורי הנאה הוי כחסר קצת, רק לשיטת הרמב"ם דסובר דהוי כלא חסר כלום כמו שבארנו, כ"כ י"ל בספק אס"ה כיון דמ"מ המקדש לא הי' מיתהנו בהם כמו בחצר דלא קיימא לאגרא, אבל אינו מוכרח די"ל דרק במוכר בשוגג שייך לדמות לחצר דלא קיימא לאגרא אבל במקדש במזיד כמו שרוצה להנות ע"י קדושין כ"כ הי' מוכר לנכרים והא דפסק הרמב"ם דלעולם אין חוששין לקדושין הוא משום אפקעינהו רבנן לקדושין מיני', לפ"ז בקידש בספק אס"ה במזיד י"ל דהוי ספק קדושין, ולענין מכירה אם אכלן הלוקח ואח"כ נודע דהי' ספק טריפה כבר הכריע הש"ך ביו"ד סי' קי"ט דאינו מחזיר הדמים דאף שאם לא אכלן יכול לבטל המקח כמש"כ הריב"ש דספק טריפה מבטל המקח דאין לך מום גדול מזה, אבל כשאכלן אינו מחזיר המוכר דהמע"ה ויכול לומר שמא כשר הי' והמכירה היתה מכירה מעליא ומזה מוכח ג"כ כמש"כ דהא דספק איסור לחומרא מה"ת ונעשה איסור ודאי אינו איסור אכילה כטריפה אלא איסור אחר להזהר מן הספק וכשאכל בשוגג הוי ספק אם נהנה באכילתו או לא כנ"ל. ולענין אם מכר לנכרים שכ' בסמ"ע סי' רל"ד דאם הי' איסורי הנאה ומכרן הלוקח לנכרים דמחזיר המוכר את הדמים שקבל מן הלוקח מפני שהלוקח אינו רשאי להנות מן הדמים שקבל מהנכרי חליפי איסורי הנאה. ובס' מעדני יו"ט בפ' כל פסולי המוקדשין השיג על הסמ"ע דקיי"ל דחליפי איסורי הנאה מותרין מלבד בי"נ, ובש"ך שם דחה דברי המעיו"ט על חנם דהלא גם להב"ח הוא משום קנס אבל כשלא ידע מותר ע"י או"ח סי' תמ"ג ובב"ח שם. ולמש"כ הלא יכול הלוקח לתבוע דמים מן המוכר ממ"נ, דאם הדמים דמי המכר הרי הם אסורים בהנאה, ואם הדמים מותרים משום שאינן דמיהן והרי הם כגזל ומתנה ואינם שייכים דמים אלו למוכר דדמים אחרים הם שמה שזכה מן הלוקח שלו שלא בדמי המקח הוא ויכול לתבוע מעותי' מן המוכר. כנלענ"ד. ועפ"י הדברים שבארנו בזה מובנים דברי הר"ן בפ' ר' ישמעאל שהבאנו לעיל דאם הטעם של איסור הנאה במגע נכרים משום גזירה בלחוד הוא אין הנכרי חייב לשלם מדין מזיק דבמציאות היין ראוי לשתי' אלא דחכמים גרמו שמונעים אותו ע"י גזירתם מלשתות והוי רק כגרמא בעלמא דפטור, וכן נמי לענין ספק איסור אינו חשוב ודאי היזק מה שאסור באכילה מחמת הספק דאיסור זה אינו נגרע איכות הדבר במציאות ואם קמי שמיא גליא דמותר הוא אם יאכלנו יהנה בו הנאה גמורה ומה שיעבור ע"י אכילתו על איסור הודאי שבא מחמת אזהרת הספק הוא כאיסור צדדי כלאו דלא תסור בעובר על איסור דרבנן שאינו כלאו דלא יאכל רק מצוו' לשמוע דברי חכמים כ"כ מה שמוזהרים אנו מה"ת להחמיר בכל ספק של תורה הוא כאיסור אחר שאינו מגרע איכות החפץ והנאתו וכיון דמזיק אינו חייב רק אם עשה חסרון בעצם החפץ או איבוד איכותו ותשמישו משו"ה בעושה מעשה בחפץ לאסור אותו איסור דרבנן לא הזיקו כלל רק גרם לו שיהי' מצוו' לשמוע לדברי חכמים לפרוש מהנאת החפץ וכן אם עשה מעשה דהוי ספק איסור הוי ספק היזק ולא ודאי היזק, ועפ"ז נסתרים כל דברינו לענין ספק טריפה לחייב משום היזק שאינו ניכר דלפ"מ שבארנו מכל הראיות שהבאנו אינו דומה להיזק שאינו ניכר דשם נשתנה הדבר במציאות שאינו ראוי לאכילה, אבל בספק מה שאסר מחמת האיסור נוסף אין זה חסרון בעצם, ודברי השו"ע ח"מ סי' ש"ו ושיטת הרמ"א שם שהבאנו לעיל פשוטים וברורים בטעמם, ומה שהביא הש"ך שם שיטת התה"ד שחולק ע"ז כמו שציין הרמ"א שם, י"ל דטבח שאני דלא נתן בעל הבהמה רשות לשחוט אלא באופן שישחוט שחיטה מעליא בלי ספיקות וככל החומרות שהחמירו האחרונים ואם עשה איזה חסרון בגוף מעשה השחיטה בכונה, היינו שיודע שלכתחילה צריך לשחוט באופן נאות יותר ולא שמר המוטל עלי' כמו אם שחט בסכין שאינו בדוק או שהה ודרס במיעוט בתרא בכל כיוצא בזה חשוב כשוחט שלא ברשות בעלים ואם שחט בלי רשות הבעלים יש לחייבו לשלם עפ"י דין תורה, והוא עפ"י מה דמוכח מגמ' ב"ק ד' י"א לענין היזק בור דמה שעולה היזק גרמת העלאת הנבילה הוא על בעל הבור דלכאורה קשה מ"ש מזורק מטבע לים הגדול במים צלולים דפטור שם ד' צ"ח ועי' קצוה"ח סי' שפ"ו ובע"כ הטעם בזה דהורג בהמה עלי' לשלם דמי בהמה מעליא רק שמצרף הנבילה לתשלומים שעלי' להשלים דמים שבצירוף הנבילה ביחד יכול לקנות בהמה מעליא כבהמה הראשונה ומשו"ה אם הנבילה אינה שו' דמים אם אפילו ע"ט גרמא מ"מ כיון שהיא נמכרת בזול על המזיק להוסיף דמים עד שיעלה הדמים עם דמי הנבילה בכדי סכום דמי בהמה שלמה, דלענין תשלומי חוב ודאי שא"י לשלם בחפץ שאינו שו' דמים ע"י איזה סבה שתהי' דהרי הלוהו בישוב לא יחזיר לו במדבר. ואכמ"ל. ולפי"ז בשוחט בהמה שלא ברשות בעלים דאף אם השחיטה כשרה הוי מזיק מה שחסר בה חיותא ושינה בה שנוי ניכר רק שיכול לצרף הבשר לתשלומים, ואם הבשר אינו שוה דמים מחמת שהיי' במיעוט בתרא או חומרא אחרת שנאסר הבשר מדין חכמים אינו יכול לצרף הבשר לתשלומים, וכ"ז רק ביודע השוחט ועושה להיפוך אבל אם לא ידע ולא פשע בשגגת ידיעה הרי הוא כשוחט ברשות דהרי נתנו לו הבעלים רשות לשחוט עפ"י ידיעתו ושכלו ואז אין לנו לדין על עצם השחיטה דהרי ברשות עשה ורק אנו דנים על עצם הקלקול וההיזק ומשו"ה אם הוי רק ספק טריפה פטור מדין המע"ה וכן אם אסור מחמת חומרא ג"כ פטור, ומה שהקשינו בפרק הקודם מהא דמדמע חייב מה"ת למ"ד היזק שאינו ניכר שמי' היזק אף דעצם הפירות מותרים הם כמו שהי' בלי שנוי נלענ"ד די"ל דמיירי בדבר לח או תבואה שדרך תשמישן הוא לאכול או לשתות איזה מדה ביחד באופן דבשעה שיאכל את ההיתר יאכל ביחד גם את האיסור בכה"ג הוי מזיק ממש למ"ד השא"נ שמי' היזק דהוי כמו טנפה פירות דאף שהפירות לא נחסרו רק זהו חסרונן שהטנוף מדובק עם הפרי שאם ירצה לאכול הוא יאכל הלכלוך עם הפרי כ"כ הדבר במדמע, ולפי"ז יצא לנו דין חדש במערב חתיכות בשר כשר עם חתיכות טריפות או כלים מלאים יין כשר עם כלים מלאים יין אסור שיפטור דהרי יכול להנות מהם ומה שאינו יכול להנות מחמת העלם הכרתו שעי"ז אסור להנות מדין ספק הוי רק גרמא בעלמא כמש"כ. כנלענ"ד:
אבל יש לעיין במזיק ע"י מעשה האוסרת הדבר ע"י דין דרבנן שיתחייב לשלם מדרבנן וכמו במקדש בחמץ האסור מדרבנן דלא הוי קדושין מדרבנן דחכמים השוו מדותיהם שיהי' כעין של תורה כמו שבארנו לעיל באורך כ"כ יהי' מזיק מדין דרבנן, וכן מוכח באמת לשיטת תוס' ב"ק ד' ע"ב דסברי דתקרובת ע"ז אינה אסורה בהנאה אלא מדרבנן והרי תנן במשנה דמנסך במזיד חייב ובע"כ דלכה"פ חייב מדרבנן, ואף דבפ' הנזקין מבואר דלמ"ד השא"נ שמי' היזק מפרש המשנה דמזיד חייב מה"ת הוא לאו דוקא ועיקר הכונה דמזיד חייב מדינא לא משום קנס ושוגג פטור מטעם תקנה כדי שיודיעו, ובאמת יהי' מחמא ומדמע חייב מה"ת ומנסך - דרבנן, אמנם לאו כללא הוא בכל איסורי הנאה שיתחייב כדין מזיק, וכמו דסברי התוס' לחלק לענין קדושין דיש איסורי הנאה דרבנן שאם קדש בהם מקודשת כ"כ יהי' הדין לענין מזיק. וכן נראה לי כונת התוס' ב"ק ד' ע"ב ד"ה דאי דאמרינן שם לימא קסבר ר"י חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא דאי ס"ד דאורייתא מכי שחט לה פורתא אסרה אידך לאו דמרא קא טבח וכתבו תוס' על זה ומתוך כך הי' נראה דתקרובת ע"ז אסורה בהנאה מדאורייתא מדקאמר לעיל ור"מ שוחט לע"ז אמאי מחייב כיון דשחט בה פורתא אסרה אידך לאו דמרא קא טבח ואי דרבנן הוי חשיב שפיר דמרה, ומיהו יש לדחות דתקרובת ע"ז אפילו אינה אסורה אלא מדרבנן חשיב לי' שפיר לאו דידי' כיון דאסרו חכמים בכל הנאות דאפילו קדש בו את האשה אינה מקודשת כדתנן בתוספתא דקדושין המקדש ביין נסך בעורות לבובים וכו' אינה מקודשת אבל חולין בעזרה אי הוי דרבנן וקדש בו את האשה מקודשת לכך חשיב דמרי', דבסוף האיש מקדש קתני גבי חולין שנשחטו בעזרה, ר"ש אומר מקודשת ופריך אלמא קסבר ר"ש חולין שנשחטו בעזרה לאו דאורייתא וכו'. עכ"ל הצריך לעניננו. דנראה ביאור דבריהם, דכמו שעשו חז"ל שיהי' תקרובת ע"ז כדאורייתא לענין קדושין כ"כ חשיב לאו דמרה לענין דו"ה והכל מדרבנן ומה"ת חייב בדו"ה רק יהי' פטור מדרבנן או משום הפקר בי"ד או משום דקנס בלא העמדה בדין פטור גם מה"ת ובחולין שנשחטו בעזרה כמו שחשיב כסף לענין קדושין אף מדרבנן שלא העמידו דבריהם בזה לעשותו כשל תורה כ"כ ראוי להתחייב גנב דו"ה אם טבח חולין בעזרה. ואף דלכאורה הי' מקום לפרש דבריהם לענין דבר תורה דתקרובת ע"ז כיון דלית בהם שום הנאה כלום משו"ה חשיב לאו דמרא דלענין חסרון דבעלים מסתבר שפיר לומר דגם אם מניעת הנאה לבעלים הוא ע"י דין חכמים מיקרי לא חסר גם מה"ת כמש"כ בפרק זה בשיטת הרמב"ם ולענין זה גם לשיטת תוס' שבארנו בשיטתם דסברי דאיסורי הנאה חשבינן כחסר קצת, זהו רק לענין זה נהנה וזה חסר, דבעינן רק חסר קצת בזה יש מקום לומר דגם אס"ה הוי חסר קצת מה שמחסר עצם הדבר, אבל לשלם דו"ה דבעינן חסרון ממון י"ל דכיון דבלא"ה לא הי' הבעלים נהנים כלום אינם חסרים ממון ע"י הגנב ומסתבר לומר כן ושטחיות לשון התוס' נראה כן. אבל באמת נראה לי דאי אפשר לפרש כן דהרי גם בחולין שנשחטו בעזרה לא היו הבעלים נהנים כלום דאף שאם קדש את האשה הרי היא מקודשת אבל לכתחילה הרי אסור לקדש בהם דהרי מיתהני וכמו שהקשו תוס' בחולין ד' ד' ע"ב דאפילו יהי' הדמים מותרים כשמכרם, מ"מ כיון דלכתחילה אסור למכור לאו בר דמים הוא. עיי"ש. ועוד רחוק הוא לומר דחשיב דמים מחמת קדושין דהרי האשה לא תתרצה לקבל דבר האסור לה, אלא ודאי נראה כונתם כמש"כ שהוכיחו דכמו, דמצינו לענין קדושין כ"כ הדין לענין דו"ה וכן מצאתי בעזה"י בחי' הרשב"א לקדושין ס"פ האיש מקדש בד"ה אלמא קסבר חולין בעזרה לאו דאורייתא אחרי שהאריך שם בענין זה מסיק בשם התוס' בזה"ל ותרצו דיש דברים שהחמירו חכמים באיסור הנאתם לעשותו כאילו אינו דמרי' ויש שלא החמירו כ"כ וכדכתבינן לעיל, עכ"ל. והנה לפ"ז אם יזיק אדם איסורי הנאה של חבירו היכא שלא החמירו לעשותו כשל תורה יתחייב לשלם מדין מזיק דכמו דחייב הגנב לשלם דו"ה כ"כ יתחייב מזיק דלא כמו שכתבנו למעלה. וכ"ז לשיטת תוס' וסיעתם דמפרשי דברי הש"ס דקדושין וב"ק כפשטן דאם חולין בעזרה אסור בהנאה מדרבנן חשוב ממון לענין קדושין וכן לענין דו"ה, אבל הרמב"ם וסיעתו דפסקו דבכל איסורי הנאה דרבנן אינה מקודשת ומפרשים מה דאמרו בגמ' דאם חולין בעזרה לאו דאורייתא מקודשת הוא משום דלא אסרו חכמים רק באכילה כמש"כ הר"ן בקדושין שם לתרץ כן. יעי"ש. ומשו"ה חשיב ממון גם לענין דו"ה לשיטתם אם יזיק בכה"ג דבר האסור בהנאה ודאי יפטור, וכ"כ אפשר שיהי' תלוי בשיטות אלו בעושה מעשה לאסור דבר של חבירו איסור הנאה של דבריהם דלשיטת תוס' אם הוא איסור שהחמירו לעשותו כשל תורה חייב וכמו מנסך במזיד דחייב אף אם תקרובת ע"ז מדרבנן, ואם לא החמירו כשל תורה יפטור, דהרי לשיטתם אם אח"כ יזיק שני דבר זה יתחייב השני ובע"כ דהראשון פטור דהא בהא תליא ולהרמב"ם יתחייב הראשון והשני יפטור. אמנם מה שכתבו תוס' ב"ק שם להוכיח דתקרובת ע"ז ודאי אסור באכילה מה"ת בהא דאמרינן בגמ' בשוחט לע"ז דלא הוי שחיטה ראוי' דאי אסור רק מדרבנן הוי שחיטה ראוי' כמו דאמרו לענין מעשה שבת דהוי שחיטה ראוי' למ"ד מעשה שבת דרבנן יעו"ש קשה לי מ"ש איסור אכילה מאיסור הנאה וכמו דאמרינן לענין הנאה שהחמירו כשל תורה כ"כ למה לא נאמר לענין אכילה דיש שהחמירו כשל תורה ויש שלא החמירו כשל תורה וצ"ע:
עוד קשה טובא מש"כ בפ"ד מה' גניבה ה"ח בשוחט חולין לעזרה דחייב דו"ה משום דאף שאסורים בהנאה הואיל ואיסורן מדבריהן יעו"ש הרי דהוי דמרא קטבח וחשוב מה"ת כחסר, ולפי"ז למה אינו משלם הלוקח שנהנה כמו שיתחייב באיסורי אכילה של דבריהם וצע"ג. עוד קשה כיון דמפרש מ"ש בגמ' חולין בעזרה לאו דאורייתא הוא לענין הנאה דלא כהר"ן איך פסק לענין קדושין דאינה מקודשת נגד הש"ס דקדושין כנ"ל ובתוס' פסחים ד' כ"ט ע"א ד"ה אין פודין כתבו כיון דאין פודין מדרבנן לא שוי' מידי ומשו"ה לא מעל. יעו"ש. ואולי יש לחלק דבהקדש שכל שוי' רק למכירה כיון דאסור למכור לנכרי מדרבנן אין שו' כלום גם מה"ת. וצ"ע:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |