שואל ומשיב/ה/צב

שואל ומשיב ‏ ה צב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה חמישאה סימן צב   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

להרבני המופלג החריף מוה' מרדכי מיזיש ני'.

מה שהקשה בהא דאמרו בב"ק ד' ס"ו ואי ס"ד יאוש כדי קנה אמאי א"ל הרי שלך לפניך דמי מעליא בעי שלומי לי' וע"ז הקשה דהא רבה דאמר דיאוש כדי קנה הוא מפני תקנת השבים ופירש"י שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחרי הגזילה עצמה א"כ משמע דכל דהגזילה בעין אין יאוש קונה וכ"כ הפ"י בגיטין ד' נ"ה בהדיא וכתב שכן משמע בב"ק דף צ"ה א"כ כאן שהחמץ בעין אין היאוש קונה ושוב יכול לומר הש"ל. הנה לכאורה יפה שאל. ולכאורה רציתי לומר כי היכא דאמרו בב"ק דף צ"ה גבי מריש כיון דאיכא פסידא דביתא כליתא בעינא הוא וה"ה כאן כיון דהוה פסידא דהחמץ הוה עפרא בעלמא הוה כליתא בעיני'. אך באמת יש לחלק דש"ה דהוה תקנת הגזלן שלא יפסיד הבית שפיר עשו לו תקנה שלא יצטרך לחזור המריש אבל כאן דאדרבא פסידא דגזלן שלא יוכל לומר הש"ל א"כ יכול לומר לא ניחא לי שאקנה ביאוש דבשביל טובתי תקנו כן תקנת השבים וא"כ לא ניחא לי בתקנתא ולא אקנה. אך בלא"ה ל"ק דפשיטא דכל שהוא כעפרא בעלמא דל"ש לומר שהוא בעין דהא אינו כלל דעפרא הוא ובכה"ג בודאי יאוש קני דזה החמץ מקרי ליתא בעינא דאינו כמו שגזלו וז"ב לדעתי.

ובגוף דברי הפ"י שחידש דכל שהוא בעין ל"ש לומר דיאוש קני דל"ש בזה תקנת השבים באמת שמש"ס ב"ק ד' צ"ה יש לדחות כאשר יראה המעיין. אך לכאורה לא הבינותי דלפ"ז יאוש ושינוי רשות היכא קני דהא כל שהוא בעין לא מקרי יאוש. ולכאורה רציתי לומר כיון שהי' יאוש וש"ר א"כ להלוקח בהיתירא אתי לידי' דהרי נתייאש מקודם ועשו"ת רשב"א סי' תקמ"ח וא"כ שוב היאוש קנה מה"ת להלוקח דהא לדידי' בהתירא הוה דומיא דאבידה ובכה"ג אף כשהוא בעין קני. אך עדיין קשה דהא הה"מ כתב דלכך יכול לקדש בגזל דהו"ל יאוש וש"ר וגם להמקדש מותר והא כיון שהדבר בעין ל"מ היאוש כלל והיאך יכול לקדש בו והיא קושיא גדולה. וצ"ל דכל שקידש בזה הו"ל כמכרו או נתנו ובכה"ג מקרי אינו בעין כמ"ש התה"ד סי' שי"א דכל שמכר או נתן מועיל חזרת דמים אף דכל שהחפץ בעין ל"מ חזרת דמים כל שמכרו או נתנו הו"ל כאילו אין החפץ בעין וה"ה בזה ועקצה"ח סי' רמ"א ס"ק ז' באורך וה"ה בזה וז"ב.

ובזה מיושב מה דהי' ק"ל טובא במ"ש התוס' בב"ק ד' ס"ז ע"ב ד"ה דבר בהא דאמרו בב"מ ד' כ"ו דאף דאהדרי' לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' אף דיאוש לא קני מ"מ כיון דהועיל למוכרה או להקדישה חשיב גזלן. והדבר יפלא כיון דיאוש ל"ק איך יכול למכור או להקדיש דבר שא"ש. ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שמכר או נתן שוב הו"ל שינוי רשות ומועיל אף להגזלן בעצמו דמקרי אינו בעין וכמ"ש.

ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י שם בגיטין דהיאך כתבו הפוסקים דקידש ביאוש לבד מקודשת מדרבנן דהא כל שהוא בעין ל"ש יאוש כדי קני והניח בקושיא. ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ קדשה בזה אף דמיירי בגזל דידה ועב"ש סי' כ"ח ס"ק וא"ו כיון דעכ"פ לא יכלה לומר דידי שקלתי' כמ"ש הב"ש שם א"כ הוה כאילו אינה בעין דהוה כמכר ונתן וכמ"ש. ובזה י"ל מה שהאריך הב"ש שם דלמה לא נימא דכל דקני מדרבנן הו"ל קידושי תורה כמ"ש הב"ש לענין מעמ"ש. ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהוא בעין ל"מ יאוש ורק דכל שקידש הו"ל כמכר או נתן ולפ"ז ל"ש להפקר ב"ד הפקר דהפקר ב"ר ל"ש רק שהפקירו המעות ונעשה שלו אבל לעשות דבר בעין כאילו אינו בעין בזה לא יוכלו לעשות וא"כ לא הוה קידושי רק מדרבנן וז"ב ויש להאריך בזה. ומן האמת יש להביא ראיה לשיטת הרמב"ם דס"ל דאף ש"ר קודם יאוש מועיל ובש"ך סי' שנ"ג האריך לתמוה עליו ולפמ"ש י"ל דבאמת גם כשהי' יאוש ואח"כ ש"ר ל"מ דהא כל שהוא בעין ל"ש יאוש כדי קנה ורק דהוה כאילו מכרה או נתינה א"כ אימתי מועיל היאוש לאחר שנשתנה הרשות וא"כ שוב גם כשהי' ש"ר קודם ג"כ מועיל. ובזה יש ליישב מה שהקשו על הרמב"ם מהא דפליגו בב"ק דף קט"ו רב ור"י אי יאוש ואח"כ ש"ר דוקא קני ור"י ס"ל דש"ר ואח"כ יאוש לא קני וקי"ל כר"י נגד רב וכן הקשה הש"ך בסי' שנ"ג מב"מ דף כ"ה גבי יאוש של"מ א"כ יש חילוק בין יאוש ואח"כ ש"ר דא"צ השני להחזיר הדמים דלגבי' אתי לידי' בהיתירא משא"כ בש"ר קודם דבאיסורא אתי לידי' ניהו דנתייאש אח"כ אבל לא נתייאש רק מגוף הדבר ולא מהדמים משא"כ רבינו דאזיל לשיטתו דס"ל אף ביאוש ואח"כ ש"ר דמים חייב להחזיר והיינו מטעם דיאוש ל"מ רק לגוף הדבר דכל שמכר הו"ל כאינו בעין וכמ"ש אבל הדמים חייב להחזיר א"כ לדידיה אין חילוק בין יאוש ואח"כ ש"ר או ש"ר ואח"כ יאוש וז"ב מאד ויש להאריך הרבה בזה ואכ"מ. ובמ"ש י"ל הטעם דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופי' מייאש מדמי מי מייאש והדבר תמוה דמהיכן פשיטא ליה דמדמי לא קמייאש וכבר הארכתי בזה בתשובה לענין יאוש בחוב ולפמ"ש א"ש דהא אף למ"ד יאוש קני מדרבנן הוא מפני תקנת השבים כדאמרו בב"ק דף ס"ו והיינו שלא יהי' צריך לחזור ולטרוח אחר הגזילה בעצמה וא"כ לדידיה פשיטא דעכ"פ לענין הדמים ל"מ היאוש דהא באמת באיסורא אתי לידיה רק דעשו תקנת השבים שאם אין הגזילה בעין א"צ לטרוח עליו אבל הדמים בודאי משלם וא"כ מכ"ש לדידן דיאוש ל"ק כלל ורק הש"ר בצירוף היאוש קונה וא"כ פשיטא דעכ"פ מהדמים לא מייאש וז"ב מאד:

איברא דלפמ"ש הרמב"ן במלחמות פ' הגוזל בתרא ובשו"ת הרשב"א סי' תתקס"ח דלכך מועיל ש"ר משום דלגבי האחר הו"ל כהיתירא אתי לידי' ולכך ל"מ ש"ר מקודם דהו"ל באיסורא בא לידו קודם שנתייאש וא"כ כיון שלגבי אחר הו"ל בהיתירא מהראוי שיהיה מועיל היאוש אף מהדמים ומזה היה ראיה לשיטת הרמב"ם דאף בש"ר ואח"כ יאוש ומשום דבאמת גם בש"ר לאחר היאוש כיון דמדמים לא מייאש וגם היאוש לא קני א"כ בא באיסור ליד השני ומ"ל יאוש ואח"כ ש"ר או להיפך ולכך צדקו דברי רבינו דגם ביאוש ואח"כ ש"ר כתב דצריך להחזיר הדמים וכמבואר בפ"ה מהלכות גניבה ועיין בטור וש"ע חו"מ סי' שנ"ג. ולפמ"ש הדבר מבואר דאל"כ אמאי לא קא מייאש מדמי' וצ"ל לשיטת הרמב"ן ודעימיה דכיון דהיאוש לבד ל"מ רק בשביל דנשתנה הרשות ובהיתירא בא לידו והיינו בשביל שנתייאש מקודם דהרי לשיטתי' בנתייאש אח"כ ל"מ וכיון שכן כיון דלגבי הגזלן לא נתייאש מהדמים אף שלגבי האחר אף מהדמים מתייאש שוב בא היאוש אחר ש"ר וזה ל"מ דלא מקרי בהיתירא ולשיטת הרמב"ם דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש מהני הא לדידיה אף ביאוש ואח"כ ש"ר צריך להחזיר הדמים וז"ב. ובזה נ"ל ליישב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל שהאריך בסי' קמ"ד לדחות דברי המהרי"ק דגם בחוב נמי נימא דלא נתייאש מדמי כמו בגזילה. ולפמ"ש א"ש דהרי כל הטעם בגזילה היא לפי שאינו רק מתקנת השבים וזה ל"ש גבי הדמים וכמ"ש ולפ"ז זה בגזילה דמה"ת לא מועיל היאוש דבאיסורא בא לידו אבל בחוב דבהיתירא בא לידו הו"ל דומיא דאבידה דאף מהדמים מתייאש וא"כ שפיר מועיל יאוש בחוב וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר חדש דלמאן דס"ל יאוש קנה מן התורה והו"ל כמו אבידה אף מדמים מייאש דהא למ"ד מה"ת מה נ"מ בין גוף החפץ לדמים. ובזה הוה מקום אתי ליישב דברי רש"י בב"ק דף קיא ע"ב בד"ה רשות יורש שכתב ודאי ביאוש כדי קני דאל"כ לתני פטורא גבי אביהן תמה המהרש"א דעכ"פ דמים צריך לשלם ולפמ"ש א"ש דהא כוון לשלול דיאוש לא קני' מה"ת דלמאן דאמר יאוש קני מה"ת אם כן אף מדמים מייאש וא"כ הי' לו למתני פטורא באביהן וז"ב. ומה שהקשה המהרש"א דא"כ לרב דס"ל יאוש קנה א"כ לתני פטורא באביהן יש ליישב לפמ"ש התוס' בד"ה ר"ח ע"ש ודו"ק. וגם נראה לפענ"ד לפמ"ש למעלה יש ליישב דברי רש"י דבא לשלול אף דיאוש קנה מדרבנן דהרי כל הטעם דיאוש דרבנן צריך להחזיר הדמים משום דלענין הדמים הו"ל באיסור' אתי לידיה ולגבי אחר הו"ל שוב היאוש אחר הש"ר ולפ"ז נלפענ"ד ברור דעכ"פ אם נתן האב להיורשים בחייו ל"ש זאת דבשלמא לגבי אחר שפיר שייך לומר דכיון דמהדמים לא נתייאש א"כ אף דלאחר הוה ש"ר ובהיתירא בא לידו אבל הדמים מתחייב דמזה לא נתייאש מקודם אבל זה דוקא באחר דבא ע"י מכירה או מתנה אבל באב שנותן לבניו ל"ש לומר דבאיסורא אתי לידיהו דמה להם במה שעשה אביהם איסור כל שמאכילם אינו רק להם ל"ש באב הנותן לבניו באיסורא אתו לידייהו וא"כ כוונת רש"י דלתני פטורא אצל אביהן וכגון שנתן לבניו בחיים ועי' תוס' ד"ה הגוזל אבל זה דחוק והעיקר כמ"ש ראשונה דכוונת רש"י לשלול דיאוש לא קני מה"ת. והרווחנו בזה ליישב קושית הפ"י על הרמב"ם דס"ל דאף ביאוש וש"ר צריך לשלם דמים א"כ היכא אמרי' ש"מ דרשות יורש כרשות לוקח דמי הא מ"מ צריכין לשלם דמים והיא תמי' עצומה וכבר הרגיש בזה המאירי בשיטה מקובצת בב"ק שם ולפמ"ש א"ש דהרי כל הטעם דצריך לשלם דמים הוא משום דמדמי לא מייאש וניהו דבצירוף הש"ר מועיל היאוש מ"מ זה לגוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר דלא נתייאש מזה. ולפ"ז זהו בשאר לוקח דבאיסורא אתי לידיה כיון דהיאוש ל"מ ולא קני כלל א"כ מה מכר ראשון לשני אבל ביורש דהוא יורש ממילא וכיון שנתייאש ל"ש בזה באיסורא אתי לידי' וגם להדמים מועיל היאוש וז"ב מאד לדעתי ודו"ק:

אחר שכתבתי זאת מצאתי בתומים סי' ל"ז ס"ק י"ט שכתב כעין סברא זו ושמחתי. ובגוף הענין מה דאמרו ניהו דמייאש מגופי' מדמי מי קא מייאש דהרי בתוס' ב"ק ד' ס"ו כתבו בד"ה ה"נ דמה דרצה לילף מאבידה דמועיל יאוש אף דאבידה ג"כ כל שכבר באתה לידו אינו מועיל יאוש היינו לענין שצריך להחזיר הדמים אבל גוף אבידה היא שלו ע"ש ולפ"ז עכ"פ זה ודאי דלא עדיף גזילה מאבידה דניהו דמייאש מגופא מדמי לא קא מייאש דכל דבאיסורא אתי לידיה לא מייאש מדמי. והנה בראשית ההשקפה תמהתי על דברת התוס' דמה קושיא מאבידה שאני אבידה דנעשה שומר של בעה"ב וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פ"ח דמציעא גבי נטלה ע"מ לגזלה ע"ש מ"ש בשם הגאון ובש"ך סי' רכ"ט רמזו בקצרה ומצאתי בקצה"ח שיישב בזה קושית התוס' ע"ש בסי' שס"ב. אבל לפענ"ד גם מהתוס' לא נעלם זאת רק שבאמת גם בגזילה פשיטא דלא עדיף מה שגזל מאבידה ופשיטא דגם בגזלן נתחייב להשיב וחייב באחריות מצד הגזילה ואדרבה באבידה עדיף טפי דבהיתירא אתי לידיה ואינו מחייב בהשבה וכמ"ש הרמב"ן. עכ"פ דברי הש"ס מבוארים עפ"י דברי התוס' הלז. ובזה נלפענ"ד ליישב קושית הפ"י הנ"ל דביורש הוה כמו בהיתיר' בא בידו דכל שלא גזל רק דממילא ירשו והם לא עשו מעשה לא שייך לומר באיסורא אתא לידו ואינם חייבים לשלם הדמים והוה כמו באבידה ואף דהרשב"א כתב דבגזילה גם היורשים מחוייבים להשיב ול"ד לריבית ועמלמ"ל פ"ד ממלוה אבל עכ"פ באיסורא אתי לידיו ל"ש בזה ועיין בב"ק דף צ"ד דרש"י כתב שם דגם בגזילה אינם מחוייבים היורשים לשלם ובאמת שדבריו תמוהים דדוקא בריבית אמרו כן ולא בגזילה וכמ"ש הרשב"א בעצמו ועכ"פ רש"י כתב כן ועגד"ת שער מ"ו ח"ד ובמלמ"ל הלכות מלוה פ"ד שם ועכ"פ דברי הש"ס נכונים ובזה מיושב קושית התומים והשעה"מ פ"ב מגניבה בהא דמוקי הש"ס בב"ב דף מ"ד ביורש והא ביורש ל"ש תקנת השבים וא"כ צריך לשלם דמים לשיטת הרמב"ם ולפמ"ש א"ש דביורש לא מקרי באיסורא אתי לידי' ודו"ק הטיב:

והנה מה שהקשה מעלתו בהא דאמרו בב"ק דף קי"ח דאמר רב לדעת צריך דעת ופירש הרמב"ן במלחמות דהיינו כיון שהוציאו מרשות הבעלים א"כ כ"ז שלא ידעו הבעלים בחזירתו הרי לא החזירו לרשות הבעלים המיוחדים לו ול"מ השבה וע"ז הקשה כיון דרב ס"ל יאוש כדי קני ועיין דף ס"ח ולפ"ז הא גוף הדבר קני ביאוש ורק הדמים צריך להחזיר ולגבי דמים ל"ש שהוציאו מרשות מיוחד וכל שהחזירו לא גרע מהחזרת דמים דא"צ רשות מיוחד. הנה לכאורה רציתי לומר דלפמ"ש הפ"י דכ"ז שהוא בעין ל"מ יאוש וא"כ ה"ה כאן אבל ז"א דזה דוקא למ"ד יאוש קני מדרבנן ומשום תקנת השבים בזה שייך לומר דכ"ז שהוא בעין ל"ק אבל לרב דכפי הנראה ס"ל דקני מה"ת א"כ אין חילוק דכל שנתייאש קני אף כשהוא בעין והדר' קושי' לדוכת'. אבל לדעתי לק"מ דמלבד די"ל דלא נתייאש וגם י"ל דסתם גניבה לא הוה יאוש בעלים נינהו אף גם דאף אם נימא דיאוש קני וסתם גניבה יאוש בעלים אפ"ה כל דמחזיר גוף הגניבה פשיטא דמקיים העשה דוהשיב את הגזילה ואף דאמרו בב"מ דף ס"ו דכל דאהדר לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב היינו שם דקאי על לאו דלא תוכל להתעלם דע"ז כבר עבר אבל על לאו דלא תגזול הוה ניתק לעשה ועיין תוס' שם ד"ה מתנה שביארו כן ולפי שיטת הרמב"ן במלחמות שאני התם דגזילה ואבידה היא זו ונקנית ביאוש ע"ש אבל בגזילה דצריך יאוש בעלים כדי לקנות גוף הדבר והיינו מתורת גזילה קני לה דנתייאש מגוף הדבר אבל פשיטא דכל דרוצה להחזיר מקיים מצות השבת הגזילה שהרי כל קנייתו הוא מתורת קנין גזילה וא"כ כל שמשיב לא נתקיים מצות השבה עד שיהי' השבה מעלייתא ולכך צריך דעת בעלים וז"ב לדעתי:

ודרך אגב אומר במה שראיתי בקצה"ח סי' שס"ב ס"ז שהאריך דל"מ ש"ר אם מכרוהו לקטן כיון דש"ר אינו קנין רק לגבי הלוקח או המקבל דבהתירא אתי לידי' לא לגבי הנותן א"כ ל"ש דעת אחרת מקנה ולא קנהו הקטן ע"ש. ולפענ"ד נראה דאף כי דבר חכמה אמר מ"מ כיון דדעת הראב"ד הובא ברשב"א גבי נטלו מוכסין את חמורו דהדמים בעי להחזיר אף שקנהו ביאוש וש"ר והובא בב"י סי' שנ"ג בחו"מ א"כ בין אם נימא דהכוונה דעכ"פ דמים צריכין להחזיר להבעלים או דהכוונה שבדמים צריך להחזיר דהיינו אם הבעלי' נותנים הדמים וכמו שהיא הגירס' לפנינו ועיין בשעה"מ הלכות גניבה ובתשובה הארכתי בזה עכ"פ לא שייך בזה לומר דלא הי' דעת אחרת מקנה דהרי התורה אוקמוהו ברשות הלוקח כדי שיצטרך להחזיר הדמים או שעכ"פ יצטרך להחזיר החפץ כשיתן לו הדמים ובכה"ג אף הקטן קונה דהתורה אוקמא ברשותו וכעין זה כתב הקצה"ח סי' רמ"ג לענין מתנות כהונה דמועיל אף בכהן קטן דהתורה אוקמוה ברשותו ע"ש וה"ה בזה. וגם י"ל דעכ"פ שינוי רשות מקרי דעכ"פ הגזלן כבר מכרו ונתנו מידו ואטו אם זה הקונה לקחו ונתנו להפקר תיכף לא מקרי ש"ר דעכ"פ מידו כבר יצא הדבר וא"כ כאן דעכ"פ הוא נתנו לקטן ולקח דמים רק דהקטן אין לו יד לזכות בו עכ"פ ש"ר מקרי וז"ב והרי גם רשות יורש כרשות לוקח דמי מקרי ש"ר ועכ"פ מה שרמז הקצה"ח למה דאמרו הגוזל ומאכיל את בניו ומוקי בבנים קטנים ולפמ"ש הבנים דזוכים מתורת ירושה בודאי מקרי ש"ר אף שאין להם יד לקנות דירושה זכי ממילא ולא בעי דעת אחרת מקנה כנלפענ"ד. עוד נ"ל דכיון דאסור לכל אדם לקחת מיד הגזלן הדבר דשייך להגזלן לפטור בו מהנגזל וכמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט ד"ה כל א"כ עכ"פ דבר הגורם לממון מקרי ביד הגזלן דאחר א"י לקחתו ממנו וא"כ אף דקי"ל דבר הגורם לממון לאו כממון דמי מ"מ זה דוקא היכא שהוא של אחר כמו בנגנב מהשומר דחשיב ליה הש"ס דבר הגורם לממון עיין בב"ק דף ע"א וכדומה דבכה"ג לאו ממון מקרי אבל כאן דהנגזל יאש עצמו ניהו דגזלן ל"ק ביאוש אבל עכ"פ יש לו בו ממון שכל אדם אינו רשאי ללקחו ממנו וא"כ לא עדיף מאילו יש לו בה ט"ה מה שהוא יש לו בה יותר זכות מכל אדם ואסור ללקחו ממנו ומקרי ממון לענין זה שעכ"פ שייך בו דעת אחרת מקנה דעכ"פ זאת יוכל להקנות לו מה שיש לו בו זכות וכל שיש דעת אחרת מקנה עכ"פ בשיעור זה דחשוב ממון ממילא יש כח להקטן לקנות הדבר להיות מקרי ש"ר וז"ב מאד לדעתי:

ובזה נראה לפענ"ד ליישב שיטת רש"י בחולין בסוגיא דרבוצה שפירש דל"מ הרבצה והגבהה דקני והוה שלו והקשו התוס' דניהו דחייב באחריות אבל לא מקרי שלו ומה"ט גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו זה לפי שא"ש וזה לפי שא"ב ועוד מ"פ ממנסך ולפמ"ש א"ש די"ל כיון דעכ"פ יש להגזלן בו זכות דאחר א"י לקחתו ממנו לפי שנצרך להגזלן לפטור בו א"כ עכ"פ יש לו בו זכות בגוף הפרה וחשוב ממון ועכ"פ ט"ה יחשב למ"ד ט"ה ממון והוה כאילו הגזלן והנגזל שותפים בו זה בגוף הבהמה וזה בהזכות שיש לו בו וא"כ לכך א"י להקדישו דכל הזכות שלו היא במה שיוכל לפטור בו מיד הנגזל אבל עכ"פ גוף הפרה הוא של הנגזל ואיך יכול להקדישה ולא עדיף מאילו היו לו בה שותפות אחד ממאה שבו דא"י להקדיש יותר ממה שיש לו בו מכ"ש כאן דגוף הפרה הוא של הנגזל ואיך יכול להקדישו וגוף הזכות אינו רק במה שצריך להחזיר לבעלים דעכ"פ א"י להקדישו אבל עכ"פ לענין לאסרו על בעלים דכל שיש לו איזה שותפות דאוסר וא"כ גם בזה יש לו שותפות קצת במה שיש לו בו ט"ה דא"י לקחתו ממנו איש אחר ושפיר יכול לאסור ובזה מיושב הא דמקש' ממנסך ולא משני דמכי אגבהה קניא דהרי כל הסברא הוא דיש לו שותפות בגוי' והרי באמת משני דאית לי' שותפות בגוה:

ובזה מיושב קושיות התוס' שם שהקשו דא"כ היינו מדמע. ולפמ"ש א"ש דכיון דאית לי' שותפות שוב אוסר מטעם הגבהה. ובזה מיושב מה דמקשה לל"ב דלצעורי ממנסך וכתב רש"י דהי' יכול לשנות דאית לי' שותפו' ועיין תוס' שם דשייך לצעורי אף ביש לו שותפו' וזה דחוק ולפמ"ש י"ל דניהו דכל שמנסך ממש ל"ש לצעורי דהרי אוסר ליינו ג"כ מ"מ כיון דעכ"פ בעת הגבהה הי' שייך לצעורי ולא אסור שוב בניסוך ממש יקש' דהיינו מדמע וכמ"ש ודו"ק ראה זה חדש. ובחידושי אמרתי בזה דבר נפלא ועמוד והתבונן בזה דהנה בהא דמועיל בקטן דעת אחרת מקנה צ"ב דמה מועיל מה שחבירו מקנה לו סוף סוף הוא אין בו דעת לקנות ועיין קצה"ח סי' רל"ה שכתב דהוא משום זכייה. אך לפענ"ד נראה דהדבר נכון דהרי אף בגט דבעי כוונה לשמה כל שאחרים עומדין ע"ג ומזהירם שיעשו לשמה מועיל וכבר נודע מ"ש רבינו יונה הובא בחידושי רשב"א בגיטין דף כ"ג ובחולין דף י"ב ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' כ"ו דכל שאפשר ע"י שליח כוונת העומד ע"ג הוא ככוונת העוש' מעשה דהו"ל כשליח ע"ש ואף דהרשב"א חולק עליו וס"ל דכל שאיכא הוכח' קצת כחרש וקטן דאית בהו דעתא קלישתא מועיל אחרים עומדים ע"ג משא"כ בשוטה דלית בי' דיעה כלל מ"מ עכ"פ למדנו דכוונת העומד ע"ג מועיל ככוונת העוש' מעש' ולפ"ז בקטן דאין לו דיעה שלימה להתכוין לשם קנין עכ"פ כיון שיש דעת אחרת מקנה עכ"פ נחשב כוונת המקנה כאילו הי' שלוחו אף דאין שליחות לקטן מ"מ הא גוף הדבר עושה הקטן רק שמחוסר כוונה בזה בודאי מועיל הכוונה של המקנה דלא גרע מאילו עומד ע"ג ומכוין דמועיל וז"ב מאד. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הפר"ח שהעלה במים חיים דמותר ליתן המתנות של כהונה לכהן קטן משום דהוה דעת אחרת מקנה ותמה הקצה"ח דבמתנה ל"ש דעת אחרת מקנה כמ"ש בשו"ת מיימוני לספר נזיקין סי' ה' דט"ה אינה ממון והכהן שזוכה במתנות מצד עצמו זוכה ע"ש ועיין בקצה"ח סי' רמ"ג שהאריך בזה ולפמ"ש א"ש דעכ"פ כיון שאין הקטן מחוסר רק כוונה הו"ל כוונת הנותן ככוונת המקבל וזוכה וז"ב מאד. ומעתה ה"ה כאן דניהו דהגזלן א"י להקנות לו אבל עכ"פ במקום כוונת הקטן עומד וקונה. ובזה נראה לפענ"ד דלכך זכין לאדם שלא בפניו דעכ"פ הוא מתכוין לקנות בשבילו והו"ל כשלוחו ולכך בשוטה תלוי בשני הדיעות אם מועיל עומד ע"ג דלפמ"ש רבינו יונה כל שמועיל שליחות מועיל כוונתו משא"כ לשיטת הרשב"א:

ובזה יתיישב דברי הב"י בחו"מ סי' רמ"ג ועיין קצה"ח סי' רמ"ג ס"ק וא"ו ודו"ק. ובזה מיושב היטב דברי אא"ז הגאון הח"ץ ז"ל סי' א' שהעלה דכוונת החליצה הוא כוונת קנין ותמה הקצה"ח סי' ער"ה דא"כ למה צריך בחליצה שיתכוונו שניהם הא בדעת אחרת מקנה קונה אף שזה אינו מתכוין לקנות ולפמ"ש א"ש דהרי בחליצה כתב רבינו יונה כיון דא"א בשליח לא מועיל כוונת העומד ע"ג וא"כ ממילא ל"מ גם מה שהאחר מתכוין להקנות לה וכמ"ש ואף דהר"ן כתב שם לישב קושית התוס' דלכך קטנה חולצת משום דיש לה דעת אחרת מקנה היינו דבאמת קי"ל כשיטת הרשב"א דכל דאיכא הוכחה כמו בחליצה דזוקקת ונחלצת מועיל כיון דיש לה דעת קלישתא ורמי אנפשי' ומכווני' א"כ לכך מועיל דעת אחרת מקנה וא"כ ממילא בעינן שיתכוונו שניהם דגם בקטנה לא מועיל רק משום דרמי אנפשי' ומכווני' אבל כוונת המקנה שתעמוד במקום כוונת העושה ל"מ ולכך ממילא בגדולה שיכולה לכוין ודאי צריך כוונה וכן מבואר בחידושי הרמב"ן ביבמות דף ק"ד דבחרש כיון דאיכא דעת קלישתא מועיל כוונת החרש והן הן דברי הרשב"א הנ"ל למעיין היטב והקצה"ח חשב שם שדברי הרמב"ן הן כדברי המהרי"ט שמשיג עלה אא"ז ז"ל הח"ץ ולפמ"ש נהפוך הוא אדרבא יש לו להח"ץ עזר וצד מזה ע"ש ודו"ק ובזה יש ליישב מה שהקשה מטור יו"ד סי' קל"ב ולפמ"ש בנכרי דלא מועיל עומד ע"ג משום דנכרי אדעתא דנפשיה קעביד א"כ ל"מ דעת אחרת מקנה בזה. ומיושב בזה דברי הראב"ד שהקשה שם דסתרי אהדדי ויש להאריך בזה הרבה וליישב כמה קושיות של הקצה"ח שם ואכ"מ כי לא באתי רק להעיר עיני המעיין בדבר חדש ונעלם ת"ל:

והנה התוס' בפסחים דף צ"א ע"ב ד"ה איש זוכה הקשו למה לי קרא ת"ל דאין שליחות לקטן וכ"ת מהכא נפקא לי' אכתי קשה הא אפילו לעצמו אינו זוכה וכתבו דהיכא דדעת אחרת מקנה אותו שאני והיינו ג"כ כל דאפשר בשליחות שוב דעת אחרת הוה כדעתו וכמ"ש ובזה עמדתי על כוונת התוס' שבקידושין דף מ"ב ד"ה איש זוכה הקשו ג"כ הא אין יד לקטן וכתבו כיון דממנין גם על הקטן אימא אף לאחרים זוכה קמ"ל וצ"ב דאמאי לא סגי להו בתירץ הזה דדעת אחרת מקנה אותו שאני ועיין תוס' גיטין דף ס"ד ע"ב ודף ס"ה ע"ש ולפמ"ש י"ל דבקידושין דקאי להס"ד דלא ידענו שליחות בקדשים דהש"ס דחי דלמא שותפות שאני ואמרו דאם אינו ענין דמיתרי קראי וע"ז פריך הש"ס דאצטריך לאיש זוכה ואכתי לא שמענו שליחות וא"כ באותו ס"ד דאין שליחות בקדשים ואין שליחות לקטן למה לי קרא דאיש זוכה ול"ש דדעת אחרת מקנה מועיל וה"א דיש לו יד לזכות לאחרים ג"כ כמ"ש בגיטין דף ס"ז דז"א דל"מ דעת אחרת מקנה כיון דבקדשים להס"ד ל"ש שליחות כלל וכמ"ש לענין חליצה ודו"ק ובזה מיושב קושית המהרש"א בפסחים שם במ"ש וכ"ת דמהכא נפקא לן ותמה המהרש"א דבשלמא לריב"ק דנפקא שליחות מושחטו את הפסח א"כ לא אמעט קטן משליחות י"ל דאיש אתי ע"ז אבל לפי הא דאמר שם בקידושין דמאיש שה ילפינן שליחות ושם אמעט קטן א"כ למה אצטריך איש זוכה לענין שליחות והניח בקושיא ולפמ"ש דלמאן דיליף מאיש שה ע"כ דסובר דשה לבית אבות דאורייתא וא"כ שוב ל"ק קושית התוס' כמ"ש בקידושין דהא גם קטן נמנה בפסח דשה לבית דאורייתא ועיקר הקושיא אם נימא דשה לבית לאו דאורייתא ושפיר הקשו וע"ז כתבו די"ל דמהכא נפקא לן:

ובזה מבואר הא דפריך בקידושין האי מבעיא לי' לכדר"י והיינו דלמאן דיליף שה לבית שפיר אצטריך לכדר"י כיון דיש לו יד בפ"ע וז"ב. ובאמת אם כי הדברים נכונים לפענ"ד הי' נראה דגם התוס' בפסחים צריכים למ"ש בקידושין דאל"כ אכתי קשה ניהו דדעת אחרת מקנה שאני אבל היאך יזכו לאחרים ואף שכתבו די"ל דמהכא יליף אבל זה דחוק דבאמת קטן אמעיט מכמה מקראות אחרים ועיין רש"י ר"פ האיש מקדש ובב"מ דף כ"ג ע"א ד"ה דלא ורק כיון דקטן עכ"פ יכולים לזכות לו ונמנה על הפסח ה"א דיש לו יד לזכות לאחרים והתורה זכהו לעצמו כדכתיב שה לבית וכמ"ש בקידושין:

ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הרמב"ם פ"ב מק"פ דאין עושין חבורה כל הקטנים לפי שאינם בני דעת והכ"מ תמה שם דמ"ל שהם בני דעת או לא. ולפמ"ש א"ש דכיון שהם אינם בני דעת א"כ אינו מועיל להם זיכוי וצריך דעת אחרת מקנה אבל כל שכל החבורה הם קטנים מי זכה להם ולא הוברר חלק כל אחד בו ולכך בעינן שיהיו מבני החבורה וז"ב. ומדי דברי זכר אזכור מה דתמהני דבסוכה דף מ"ג ממעט מאיש לפי אכלו קטן שאינו ראוי לאכילה וקשה הא איש לפי אכלו אצטריך לר"ש לענין איש אין אשה לא וע"ש ולפי אכלו מורה דאין שוחטין הפסח על היחיד ואולי תרתי ש"מ וצ"ע ודו"ק היטב הנה התגלגל אגב גררא ענין נכבד ת"ל ודוק:

והנה יש להסתפק אם עבד שגזל אם שייך ש"ר כיון דיד עבד כיד רבו והרי רבו לא גזל וא"כ הוה שינוי רשות דהוה של רבו ובאמת לפמ"ש בסי' שס"א ס"ה בהג"ה דמכרו בע"כ לא מקרי שינוי רשות א"כ גם כאן הא דיד עבד כיד רבו אינו ברצון העבד ואף בע"כ הוא שלו ושוב לא מקרי שינוי רשות. ומצאתי ראיה ברורה מירושלמי פ"ז דתרומות במשנה המאכיל את בניו קטנים ואת עבדיו וע"ש דהעבד משלם כשנשתחרר ומסיק שם דאף ר"ח מודה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה ביאר המפרש שם דבעבד שאני דלא מקרי שינוי רשות דיד עבד כיד רבו דמי ולא נסתלק העבד מן הנגזל ע"ש ולפענ"ד נראה דלא מן השם הוא זה רק דאף דשייך לרבו מכל מקום אינו רק בע"כ ולא מקרי שינוי רשות ודו"ק הטיב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · מעבר לתחילת הדף