שואל ומשיב/ה/א

שואל ומשיב ‏ ה א

· הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה חמישאה סימן א   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לחכם אחד.

הנה ע"ד מ"ש ראיה למ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ע"ד במי שמכר שט"ח לשמעון והוא חייב בעצמו לאותו הלוה דדעת המהר"ל בן חיים סי' כ"ב דבכה"ג לא יכול למחול דהו"ל כגבוי ועומד והש"ך כתב דז"ג וז"ג כמבואר סי' פ"ה ס"ד וס"ו ולכך יכול למחול וע"ז הקשה דא"כ מה קאמר הש"ס בב"מ שם ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואכתי ניחוש דלמא מכרה למי שחייב לבעל בכה"ג א"י למחול וע"כ דבכה"ג ג"כ יכול למחול. הנה אמת שכן ראיתי בספר יהושע מש"ב הגאון מטארניפאל שכתב כן ובאותו פרק תמהתי עליו דבכתובה גם המהראנ"ח יודה דכה"ג לא חשוב כגבוי דכתובה לא ניתן לגבות מחיים וכעת עיינתי בתומים שגם הוא מביא ראיה זו והרגיש בזה וכתב דלפמ"ש מיירי דבעת המציאה היתה גרושה וא"כ ניתן לגבות. אבל לפענ"ד נראה דגם זה ל"ח דכל הטעם דחיישינן הוא לפי שנפל אתרע ולפ"ז כל כה"ג ל"ח דהרי בב"ב דף קע"ג נחלקו אביי ורבא אי חיישינן לנפילה ואף לאביי דחייש לנפילה מחלק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד ודעת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד דאף בשאלה דיחיד לא חיישינן אף שהוא בכוונת שואל ומשאיל אבל כל שהענין הסימן הוא מקרה ל"ח ע"ש שהאריך ולפ"ז גם כאן ניהו כיון דנפל אתרע וחיישינן לכל החששות שמא מכרה כתובתה אבל לחוש שמכרה רק לאותו איש שחייב לו הבעל זה לא חיישינן דהוה כנפילה ושאלה דיחיד דלא חיישינן לכ"ע ואף באשת איש לא חשו לזה וז"ב לדעתי. אך בגוף דברי הש"ך לכאורה מצאתי סתירה לזה מדברי הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' כ"ד שכתב דאם יש לו שטר מקויים נזקקין לטענת הנתבע שא"ל שתחסר מאה מהמאתים שחייב והוה כאומר יש לי בידך כנגדו ואם איתא דזה גובה וזה גובה יקשה היאך יכול לטעון יש לי בידך כנגדו הא זה גובה וזה גובה. אך באמת לפ"ז צריך להבין הא קי"ל דזה גובה וזה גובה ואפ"ה קי"ל בסי' ע"ה דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו ואמאי יכול לטעון הא זה גובה וזה גובה ועיינתי בב"י בסי' ע"ה מחודש י"ח שכתב בשם תלמידי רשב"א דבאמת מיירי ששניהם שווים עדיית ועדיית בינונית ובינונית וכדומה אבל באינם שווים זה גובה וזה גובה ואין יכול לטעון סתם יש לי בידך כנגדו וא"כ גם כאן בהך דסי' כ"ד מיירי בכה"ג ששניהם שווים ועכ"פ בסי' ה' בב"י מבואר בהדיא כהש"ך וצ"ל דבתר שעת גבייה אזלינן דהרי קי"ל בסי' ק"א ס"ג דיכול ליתן לו מעות אף שהמלוה רוצה קרקע ע"ש וא"כ צ"ל דש"ה דבשעת הגבייה נותן לו מעות מזומן אבל כאן דכעת אינו נותן לו מעות רק שא"ל שיש לי בידי ננגדו וזה כבר אזדא ליה לכך כל שיש פסידא זה גובה וזה גובה וע"כ דברי הש"ך עיקר ובלא"ה לא ידעתי מ"ש הראנ"ח דחשוב כגבוי ועומד והא שטר לאו כגבוי מקרי דלא קי"ל כב"ש וצ"ל דשאני כאן דיש לו בידו כנגדו חשוב כגבוי תיכף אבל מ"מ העיקר כהש"ך כיון דזה גובה וזה גובה ואף אם יש לשניהם קרקעות שווים הא כאן מקרי יש לו פסידא דהא זה היה מוחל לו ובודאי מקרי פסידא וזה גובה וזה גובה וראיתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב סי' מ"ד שהשיג על הש"ך דכל דאין נ"מ לא אמרינן זה גובה וזה גובה ובמחכ"ת זה אינו דאין לך פסידא גדול מזה דיש נ"מ לענין המחילה וז"ב:

וראיתי להר"ן פרק שבועת הדיינים גבי סלע הלויתיך עליו ושקל היה שוה והלה אומר ג' דנרין היה שוה והקשה הרמב"ן דהא הו"ל חמשין ידענא דלית לך וחמשין לא ידענא דהא כל כמה דלא יהיב ליה משכונא אינו חייב לשלם לו ע"ש ובאמת שלכאורה צ"ע דאמאי לא נימא דשתי תביעות הן וזה גובה וזה גובה וא"כ שפיר הוה מודה במקצת גמור דזה מודה לו שיש בידו דינר רק שתובע לו תביעה אחרת במשכון אבל אין דינו של ב"ח לגבות חובו מהמשכון ודינו של ב"ח במעות ואף דקי"ל בסי' ע"ה דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו כ"כ לעיל בשם תלמידי הרשב"א דמיירי בגוונא שאין כאן פסידא וכאן מגיע לו פסידא להמלוה דעי"ז שיטעון יש לי בידך כנגדו לא יצטרך לשבע ומי יימר דמשתבע ובפרט שא"י אם אולי באמת נאבד ואין לך פסידא גדולה מזה וצ"ל דסברת הרמב"ן דכ"ז שהלוה טוען שיתן לו משכונו והוא ישלם ממילא יוכל לומר לדידי שוה לי כדי כל חובי וכ"ז שאין משכוני בידו לא אשלם אף פ"א. והרי גדולה מזו מצינו מחלוקת הקדמונים בסי' ע"ב וסי' קט"ו אם המלוה יוכל לומר לדידי שוה כל חובי אבל הלוה פשיטא דיכול לומר משכוני שוה כל דמי חובי לדידי ולא אשלם ושפיר מקשה דיכול לומר כ"ז שלא תתן לי משכוני לא אשלם לך. ובזה הבינותי תירוצו של הרמב"ן דאינו מובן למעיין. ולפמ"ש א"ש דהכי כוונתו דבאמת אם היה בידו ואין המלוה רוצה לתת המשכון פשיטא דיכול הלוה לטעון לדידי שוה לי כל חובי אבל באמת המלוה טען שנאבד ונאמן בכך בשבועה שוב הו"ל זה גובה וזה גובה וז"ש הרמב"ן דתרתי מילי הוא והיינו דהא באמת א"י לטעון שיש לו בידו כנגדו דהא א"י בבירור שיש לו בידו כנגדו והמלוה טוען שאין לו בידו והמלוה נאמן בזה דלענין טענות המשכון המלוה נאמן בשבועת היסת דהוה כופר הכל וא"כ שוב הוא מודה במקצת גמור דהא על החוב באמת מודה במקצת הוא ורק שטוען שיש לו בידו כנגדו וכל שזה נאמן בשבועה שאין לו בידו שוב הו"ל מודה במקצת גמור וזה שכתב הרמב"ן דהא תרתי מילי נינהו והיינו דזה גובה וזה גובה וז"ב מאד מאד למעיין בלשון הרמב"ן פה קדוש ז"ל ועיין קצוה"ח סימן צ"ז ס"ק י"א שחולק על הכה"ג שכתב דגם בהחזרתי אינו נאמן דמ"מ חייב לפרוע והוא חולק דכל שאינו מחזיר לו משכונו אינו חייב לפרוע לו ע"ש ונעלם ממנו מחלוקת הרמב"ן והר"ן האלו וצ"ע. ואם חומה היא ממילא יתיישב בזה כל קושית הר"ן דמה שהקשה הר"ן דאכתי אמאי יתחייב שבועה הלוה הא אינו רק גורם לממון כיון דיוכל למפטר עד שיתן לו משכונו והו"ל כמו ע"א דפטור מקרבן שבועה דהו"ל גורם לממון וגם להס"ד דא"צ המלוה לשבע שא"ב טרם שחידש ר"ה דינו דמשביעין שבועה שא"ב ולא ס"ד דמיירי במאמינו א"כ לקשי' ליה דאמאי הלוה נשבע דהא כ"ז שאינו נותן לו משכונו א"צ לישבע כלל ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שפיר הוה מודה במקצת דל"ש דלדידי שוה לי דכיון שזה טוען שאבד המשכון והמשכון לא היה שוה באמת רק ג' דינרים וזה רוצה להפסיד רק הדינר הרביעי רוצה שיתן לו ואם כן דמה"ת נאמן המלוה לטעון שאבד ולא חיישינן לשמא עיניו נתן בה שוב לא שייך לומר דלא מקרי מודה במקצת דהא זה גובה וזה גובה ופשיטא דבשביל שזה טוען לדידי שוה לי ל"ש שבועה וע"כ לא הצריך הרמב"ן שישבע הלה רק לפי מה דחידש ר"ה דחיישינן שמא עיניו נתן בה שוב אינו נאמן רק בשבועה אבל כל שנשבע שנאבד שוב הוה הלוה מודה במקצת גמור דהרי מודה במקצת הסך הלואה ואף שטוען שיתן לו המשכון זה הוה מילי אוחרי ותביעה אחרת היא וז"ב מאד:

ובזה יש ליישב הא דפריך הש"ס בב"מ דף ל"ד ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לה והקשה הרש"ק בתפארת שמואל דלשיטת הרמב"ם דמינו מצוי בשוק א"צ לישבע שוב אין מקום לקושית הש"ס דלישני דמיירי במצוי בשוק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הריטב"א הקשה על זה דמה בכך שמינו מצוי דלמא מ"מ נתן עיניו בו וחמד אותו וצריך לומר כמ"ש במק"א ומצאתי בתומים בסימן ע"ב שהרגיש בזה דעכ"פ כיון דגם ללוה ליכא נ"מ למה נשביע בשביל זה הא יוכל לקנות אחר ובכה"ג שאין כאן דררא דממונא שוב ל"ש תקנת ר"ה להשביע זה מספק ולפי זה שפיר פריך הש"ס דכאן ודאי צריך לשבע אף שמינו מצוי בשוק דל"ש לומר דל"ל פסידא דכאן אית ליה פסידא דזה יטען למה אתן הדינר וצריך שבועת מודה במקצת דכ"ז שלא תתן לי החפץ א"צ לישבע וכקושית הרמב"ן וכ"ז דלא נשבע שוב שייך החשש שמא עיניו נתן בו אף במינו מצוי בשוק וזה ברור מאד:

ובזה מיושב היטב מה שהקשו בתוס' דלוקי במאמינו דכאן ודאי לא יאמין לו כדי שזה לא יהיה מודה במקצת וכעין זה כתבו התוס' וגם לפמ"ש הר"ן אף שמאמינו ל"ש שבועה דאם לא היה מאמינו ל"ש שבועה לגבי לוה א"כ אף שמאמינו פטור משבועת מודה במקצת וכמו בשבועת ע"א ודו"ק היטב. ובזה נכון גם כן מה שמחלק הרמב"ן בין זה לכ"מ שצריך המלוה לישבע דאין הלוה מתחייב בשביל זה ולפמ"ש אתי שפיר דבכאן מילי אוחרי הוא וזה גובה וזה גובה משא"כ שם ודו"ק. ובזה נתיישב היטב מה שהקשו האחרונים בהא דמבואר בש"ע סי' ע"ב סכ"ב אם המלוה כופר במשכון ושניהם מודים בהלואה וכו' אם הי' שוה פחות נשבע שמשכונו הי' שוה כך ומשלם השאר והוא מבעל העיטור והקשו דכאן יקשה קושית הרמב"ן כיון דהמלוה כופר שלא היה לו משכון הרי מודה שלא נאנס עכ"פ וא"כ שוב יכול לישבע בסתם שיש לי בידך כנגדו ויכול לישבע סתם שאינו חייב לו כמבואר בסמ"ע סימן ע"ב ס"ק נ"ה ובש"ך שם ע"ש ולפמ"ש א"ש דכיון שזה גובה וזה גובה וזה נשבע היסת שלא היה לו משכון שוב לא שייך לומר לדידי שוה לי וכמ"ש ודו"ק:

ובזה מיושב מה שמקשים העולם בשם הרב המאה"ג אבד"ק חמעלניק בהא דתירץ הרמב"ן לקושייתו כיון דהמלוה נשבע שאינו ברשותו שוב הוה הלוה מודה במקצת והקשה לפמ"ש הרא"ש בסוגיא דשכיר דנאמן במיגו דלא שכרתיך והקשה הא הוה מיגו דהעזה וכתב הרא"ש דמה"ת נאמן בלא שבועה והשבועה תקנת חכמים א"כ כל דיש לו מיגו אף דהוא מגו דהעזה אוקמא אדינא וע"ז הקשה דהא גם מודה במקצת יש לו מיגו דכ"ה ורק דהוה מיגו דהעזה א"כ כיון דמדאורייתא אין המלוה נשבע שוב לא היה הלוה מודה במקצת דאוקמא אדינא ולפמ"ש אתי שפיר דמן התורה שהמלוה נאמן בלי שבועה בודאי היה הלוה מודה במקצת גמור דל"ש שיתן לו המשכון דעל המשכון נאמן המלוה אף בלי שבועה וז"ב ודו"ק. מיהו בלא"ה אין התחלה לקושיא דשם הבעה"ב נאמן מן התורה והשבועה אינה רק דרבנן ושם הלוה היה צריך שבועה מן התורה רק שהיה יכול לפטור עצמו במה שיטעון על המשכון וכיון שמדרבנן האמינו למלוה בשבועה ולא מצי טעין על המשכון שוב הו"ל הלוה מב"מ גמור ודו"ק:

והנה בהא דמבואר בסי' ע"ב סמ"ד בחו"מ דאם ראובן הלוה מעות מיד עכו"ם ושמעון ביקש ג"כ שירשהו ראובן שיהיה המשכון גם בעד חובו ואח"כ נשרף המשכון ביד העכו"ם דשמעון פטור וכתב בתומים כיון דהעכו"ם צריך לשבע שבועת שומרים והוא חשוד ורק דבערכאות פטור עכ"פ שמעון שחייב לעכו"ם מעות נשתעבד לראובן מדר"נ ע"ש. ולפענ"ד הוא תמוה כיון דחיישינן שמא המשכון עדיין בעין ביד העכו"ם א"כ שוב לא נתחייב שמעון כלל לשלם עד שיחזיר לו המשכון וכמ"ש למעלה בשם הרמב"ן וגם הר"ן מודה בזה עכ"פ באם אינו עודף ההלואה יותר מהמשכון א"כ שוב אינו חייב כלום ואף דבערכאות חייב עכ"פ שעבודא דר"נ ל"ש בזה כל שאינו מחוייב עפ"י הדין אבל לענין עודף אולי יש לדון דתלוי במחלוקת הרמב"ן והר"ן הנ"ל. ומ"ש הקצה"ח לתמוה על התומים כיון דעכו"ם אמעיט מדין שומר א"כ להיפוך גם עכו"ם פטור דלא מקרי רעהו. הנה מלבד דבפשיעה יש שני דיעות אף גם כיון דאבד הקתא אבד מעותיו למאן דפסק כרבה ולדידן הוה ספיקא ומשום דהוה כאילו פירש שיאבדו מעותיו א"כ בכה"ג גם עכו"ם חייב ועיין חק יעקב ר"ס ת"מ וכן מצאתי בתומים סי' ע"ב ס"ק י"ג שדייק כן מדברי התוס' שבועות דף מ"ד דלשמואל דאבד קתא אבד מעותיו אף בגוי חייב וא"כ דברי התומים נכונים ועיין מחנה אפרים הלכות שומרין. והנה לכאורה תמוה לי במ"ש הטור וש"ע חו"מ סי' רל"ב סי"ג דאם שינה ועשה מום אחר קודם שיוודע לו המום דחייב לשלם ע"ש וק"ל כיון דהוה מקח טעות והמעות הלואה גביה כמבואר שם סכ"ז בהג"ה דדינו כבע"ח וא"כ זה גובה המעות וזה גובה המקח שמכר לו וא"כ ניהו שעשה לו מום הא לא גרע ממזיק דכל שלא נתכוין להזיק דהוא חשב דבאמת יהיה שלו וא"כ הו"ל שוגג דאף דאדם מועד לעולם אף בשוגג היינו באונס קרוב לאבידה אבל באונס הקרוב לגניבה פטור כמ"ש התוס' בב"ק בכמה מקומות ועבתוס' ב"ב דף צ"ד וכן קי"ל וא"כ כאן אין לך שוגג גדול מזה ואף דנימא בגניבה ואבידה חייב דמ"מ הו"ל כש"ש כל עוד שאין מחזיר לו מקחו ועיין בש"ע שם סעיף ס"ב ובסמ"ע ובב"ח שם מ"מ זה אונס מקרי ופטור והיא לכאורה קושיא גדולה להמעיין היטב בעומק מיצוי הדין בסכ"ב שם ובב"י ובב"ח שם ולפמ"ש הרמב"ן דכל עוד שאינו מחזיר לו משכונו א"צ לשלם לו כלום י"ל דמכ"ש במקח דכל שאינו מחזיר לו מקחו כמות שהיתה אינו חייב לשלם לו ועכ"פ דמי פחת המום צריך לשלם לו כנלפענ"ד ועדיין צ"ע:

והנה בהא דאמר רב נחמן אר"א בר אבהו מנין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם ופירש"י כגון ראובן תובע משמעון מנה ושמעון משיבו תפסת משלי או משכון הי' בידך ונפחת דמיו דתחלה נזקקין לטענת ראובן התובעו ואח"כ נזקקין לטענת שמעון והיינו משום דר"נ לשיטתו דס"ל זה גובה וזה גובה וא"כ כיון דכל אחד גובה ואינו עומד בשלו א"כ צריכין לדעת מי גובה תחלה ולכך חידש ר"נ דהתובע גובה תחלה אבל לר"ש דס"ל דזה עומד בשלו וזה עומד בשלו א"כ לא שייך דנזקקין לתובע תחלה דהא אם יתברר טענת הנתבע כל אחד עומד בשלו ואטרוחי ב"ד בכדי לא מטרחינן. איברא דצ"ב דלפי מה שאמרו בכתובות דף ק"י דהיכא דלזה עידית ולזה עידית או זבורית וזיבורית דכ"ע מודים דכל אחד עומד בשלו א"כ כאן דמיירי דליכא פסידא דאם יש פסידא הא מודה ר"נ היכא דזילי ניכסי' וא"כ ממנ"פ אם יש לכל אחד שוה כגון זה קרקע עידית או בינונית ולזה ג"כ כן מה נ"מ ואם דלזה בינונית ולזה זיבורית דמה חזית דאתי בעל זיבורית ברישא לגבי בעל בינונית ברישא ואף דקדים ותבעיה סוף סוף כי אתי למגבי בהדי הדדי קאתי וצ"ל דנ"מ דאית ליה לחד עידית ובינונית ובשלו הן שמין וכדאמרו שם בכתובות וז"ב ונכון. ובזה מיושב היטב מה שתמה הגאון מוהר"י בע"ז בעל עין משפט דלמה השמיט הרמב"ם הך דינא דר"נ דנזקקין לתובע תחלה ולפמ"ש א"ש דהרי הה"מ הקשה על הרמב"ם פכ"ד ממלוה ה"י דכיון דפסק בשל עולם הן שמין א"כ היאך פסק להך דר"נ וכתב דס"ל דאף דבשל עולם הן שמין מ"מ נ"מ אם אמר בעל הזיבורית אני רוצה לגבות תחלה והכ"מ דחה דבריו דהא בש"ס פריך סוף סוף כי אתי למגבי בהדדי קאתי וצ"ל דבאמת התוס' הקשו דהא נזקקין לתובע תחלה וכתבו דהיכא דאית ליה פסידא אין נזקקין ע"ש ולפ"ז זהו דוקא לנהרדעא אבל ר"נ בעצמו אפשר דלא ס"ל כן ולפ"ז לדידן דקי"ל כנהרדעא לכך השמיט רבינו הך דינא דהא אין נ"מ כלל ועיין קצה"ח ונתיבות המשפט סי' כ"ד ולפמ"ש האחרונים דיש לחלק בין נזקין לב"ח דבנזקין הוא דבשל עולם הם שמין א"כ לפמ"ש התוס' בשם י"מ הך דנזקקין לתובע קאי על נזקין וכ"כ הר"י בע"ז דהרמב"ם פירש כן המימרא ואף דהרמב"ם לא ביאר כן בהדיא ועיין תומים סי' כ"ד עכ"פ א"ש בנזקין אין נ"מ כלל וכמ"ש ודו"ק:

והנה מדברי רש"י אלו יש ראיה לכאורה דאין החוב תלוי המשכון ולכך נזקקין לתובע תחלה וקצת משמע דלא כרמב"ן הנ"ל והנה אם אחד חייב לאחד מנה והמלוה חייב לאחר והלך הלוה השני ופרע למלוה של מלוה שלו ובאופן דל"ש שעבודא דר"נ אם נפטר ממלוה שלו דפרע חובו מצאתי בתומים סי' ק"ה ס"ק יו"ד דמשמע מדבריו דזה גובה וזה גובה ויכול המלוה לטעון פרע לי חובי ומה שיש לך תביעה על הלה לך ותבע אותו. ולפענ"ד כל דאית פסידא בודאי זה גובה וזה גובה אבל מהתומים שם אין ראיה דשם מיירי בשלח ע"י שליח לפרוע למלוה מעות וזה השליח היה לו חוב על המלוה ושפיר יכול לומר מה לי ולך אני שלחתי מעות לפרוע לב"ח שלי ואני לא נפטרתי עדיין מידו דהלה לא ירצה לקבל חובך בפרעון שלי אבל במי שפרע חובות של מלוה מה בכך דזה גובה וזה גובה מ"מ כבר פרע החוב ומ"מ עיקר הדין לפענ"ד דודאי כשפורע חובו ואינו מרוויח בזה בודאי מועיל אבל כשזה מרוויח כמו אם הלה קפץ ידו מלשלם וירדו שטרותיו עשר מעלות אחורנית וזה קונה אותם בזול ורוצה לגבות אח"כ מהמלוה פשיטא דאין לך פסידא גדול מזה ואינו נפטר מחובו עד שישלם לו ויגבה ממנו שטרותיו וז"ב לפענ"ד ועיין בנ"מ שם שתפס בפשיטות כן להלכה וכתב כן בשם התומים ומהתומים אין ראיה וכמ"ש. מיהו גוף דבריו שם טעה טעות גדול במחכת"ה ע"ש ובתשובה לענין ממונו שנהנה ממונו של חבירו והארכתי בזה ובאמת נראה בגוף הדין דהוה כפורע חובו שלא מדעתו דפטור מלשלם דיכול לומר הוינא מפייס לי' ובפרט באיש שקפץ ידו מלשלם דבודאי לא היה נוגש כ"כ וזה פרע שלא מדעתו ופשיטא דחייב לשלם לו מה שלוה ממנו ובכה"ג אף אם אם נימא דל"ש זה גובה וזה גובה דהפוכי מטרתא הוא מ"מ כאן זה פרע שלא מדעתו ונפטר לשלם וא"כ למה לא יתחייב לשלם לו חובו וז"ב. והנה לכאורה קשה לי בהא דפריך בב"ק שם בהא דאמר רשב"נ בתחלה מנין שהמע"ה דכתיב מי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם ופריך שם למה לי קרא סברא היא מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל בי אסיא וקשה לי טובא לפמ"ש התה"ד סי' שמ"ט דלכך אין הולכין בד"מ בתר רובא אף דחזקה ורובא רובא עדיף משום דרובא לאו ראיה היא ואנן המע"ה ובתשובה הארכתי בזה ולפ"ז מ"פ סברא היא הא מצד הסברא הוה אמינא דאזלינן בתר רובא ופשיטא דהוה אזלינן בתר רובא אי לאו הקרא דיגיש ראי' ורובא לאו ראיה היא וצ"ל דהש"ס פריך אליבא דרב דס"ל דאזלינן בתר רובא בד"מ וא"כ שפיר פריך וע"ז הוצרך לחדש דבר אח"כ דנזקקין לתובע תחלה ולפ"ז י"ל דלכך השמיט רבינו הדין דלדידן דקי"ל כשמואל אצטריך הקרא דלא ניזיל בד"מ בתר רוב וא"כ שפיר השמיט הרמב"ם הך דנזקקין לתובע תחלה ודוק היטב. שוב ראיתי בפ"י שכתב בב"ק שם כעין זה אבל לא ראה דברי התה"ד ואילו ראה דברי התה"ד הוה דלה מרגניתא טבא.

והנה במרדכי פרק המניח סי' למ"ד כתב דאף דעביד איניש דינא לנפשיה ה"מ בחפץ המבורר שהוא שלו אבל בדבר אחר אסור והביא ראיה מהא דאמרו בברכות פ"ק בתר גנבא גניב וטעמא טעים אף דעביד איניש דינא לנפשיה וע"כ משום דלקח זמורות אחרים שלא גנב האריס ובאמת בזמורות נגד זמורות ודאי דיכול לתפוס כנגדו כמו במנה נגבי מנה דאינו רק חושבנא בעלמא כמ"ש הפוסקים והובא בב"י סי' ע"ה שהזכרתי לעיל. ולפענ"ד נראה דאף המרדכי מודה בזה כמ"ש בב"י שם בשם המרדכי פ"ק דמציעא אבל באמת יכול לתפוס אבל אינו מדת חסידות ועל ר"ה הוא דאמר מ"ט לא יהיב מר שיבשא לאריסיה והיינו דאף שמצד הדין מצי לתפוס כנגדו אבל מ"מ כל שאינו חפץ מבורר אינו רשאי לכתחלה לתפוס דשמא יש לו לשני איזה טענה נגדו רק דאם תפס לא מפקינן מיניה בדבר דל"ש ז"ג וז"ג ולפענ"ד טעם הדבר דבאמת י"ל דחבירו הי' לו מלוה ישינה ע"ז ואיך יתפוס כנגדו ולכך בחפץ מבורר יוכל לעשות דין לנפשו דאף אם זה יש לו מלוה ישינה אבל אין דינו על אותו חפץ דוקא ולכך זה ג"כ יכול לעשות דין נגדו אבל באם אינו חפץ מבורר א"כ א"י לתפוס דשמא יש לו לחבירו איזה טעם בדבר. מיהו לשון המרדכי דאינו אותו חפץ שידוע לו שהיא שלו לא משמע כן וצ"ל דזה באמת החילוק שלו דאם תופס אותו דבר שבודאי שלו שפיר יכול לתפוס דאף שיש לומר שמא יש לו להנתפס מלוה ישינה מ"מ אין דינו על אותו חפץ דוקא אבל במקום שאינו אותו הדבר ממש א"כ יש לחוש שמא יש לחבירו מלוה ישינה ואף דגם שהשני א"י לתפוס חפץ בשביל ממון כיון דיכול לסלקו הא גם זה א"י לתפוס חפץ בשביל שמגיע לו ממון וא"כ זה השני שכבר תפס תפס והוא אינו רשאי לתפוס וזהו לפענ"ד דזה הענין שאמרה תורה לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו והיינו כיון דהוא נשה בו מעות א"כ זה יכול לסלקו אף בסובין ונמצא שהדין דז"ג וז"ג וא"כ מה שתופס חבירו אינו רק בתורת משכון ולא בתורת גוביינא וזה אסור אבל ע"י ב"ד דהוה תורת גוביינא שפיר מותר וא"כ ז"ש המרדכי דאם לא הוה אותו חפץ עצמו הוה כעובט עבוטו דאסור כיון דז"ג וז"ג ועיין בתקפו כהן שכתב ג"כ דעיקר החילוק הוא דכל דשייך לא תעבוט עבוטו הוא דאסור וע"ז תמה דא"כ בהך דזמורות דל"ש הלאו דלא תבא אל ביתו למה יהיה אסור ולפמ"ש א"ש דבאמת עיקר הכוונה היא דאם אינו בתורת גוביינא והדין דז"ג וז"ג שוב אסור דשייך החשש דשמא יש לחבירו מ"י וכדומה דמה"ט אסרה התורה לעבוט עבוטו כיון דהלה יכול לסלקו בד"א ודו"ק היטב ועיין בחו"מ סי' ד' ובתומים ס"ק ב' ולפמ"ש יש ליישב הרבה קושיות. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש ר"ת דבדיני קנסות דא"י לגבות בבבל ואם תפס לא מפקינן מיניה דמ"מ צריך לתפוס אותו דבר ממש וצ"ב מ"ט יש בדבר. ולפמ"ש א"ש דבאמת אין לנו ב"ד לגבות בבבל רק דאם תפס הוה בכלל עביד אינש דינא לנפשיה דאין לך פסידא גדול מזה ולפ"ז כל שאינו תופס אותו חפץ א"י לעשות דין לנפשי' ודו"ק. שוב נזכרתי שבספר נחלת יעקב בצוואת הגאון מוהר"י ז"ל כתב לפרש הך דזמורות דאסור שמא יש לחבירו מ"י ונכדו הרב נ"י הקשה למה לא הביא הך דבן בג בג והיא תימה דבאמת אנן קיי"ל כב"ב ויכול לעשות דינא לנפשיה אבל דוקא בחפץ מבורר וז"ש הגאון ועיין במרדכי פרק המניח ורמז לזה ובזה יתיישב כל מה שהאריך שם נכדו ודו"ק. ובזה לא קשה מה שהקשה נכדו דלמה לא הביא מהך דבן בג בג דבלי ידיעה אסור ולפמ"ש א"ש דשם בחפץ ידוע שגזל דיכול לעשות דין לנפשו ול"צ לתפוס שלא בידיעתו שפיר אסור לעשות שלא בידיעה רק שבור שיניו והוצא את שלך אבל בחפץ שאינו מבורר דאם לא יתפוס לא יכול להוציא בדין ה"א דיכול לעשות טצדקי ולמעבד דינא לנפשיה ולתפוס משלו קמ"ל דלא וע"ז הביא מהך דר"ה וז"ב:

והנה בשנת תרכ"ב ח' אדר א' ראיתי בתוס' רי"ד הנדפס מחדש בפרק הפרה גבי הא דאין נזקקין אלא לתובע תחלה כתב מ"ש הא"ז ריש הפרה בשה"ג משמו וחתם מז"ה והוא ר"ת מורי זקני הרב והוא תוס' רי"ד הנ"ל ועיין קצה"ח סי' כ"ד מ"ש בפירושו לחלק בין מטבע לחפץ וקרקע וכן הוא האמת והנתיבות השיג עליו ועיין משובב מ"ש בזה והטיב לדבר וכאן מבואר כן ומטעם דזה גובה וזה גובה ודלא כנתיבות ובנתיבות השני נשמט קצת:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

· הבא >מעבר לתחילת הדף