שואל ומשיב/ד/א/מה

שואל ומשיב ‏ ד א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה רביעאה חלק א סימן מה   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ביאור ענין ערב ואסמכתא.

ע"ד מ"ש במ"ש רבינו פכ"ה ממלוה הי"ד מי שאמר לחברו הלוהו ואני ערב לגופו של לוה לא ערב לעצמו של ממון אלא כ"ז שתרצה אביאנו לך וכו' ויש מי שהורה שאפילו התנה ואמר אם לא אביאנו או שמת או שברח אהי' חייב לשלם הרי"ז אסמכתא ולא נשתעבד ולזה דעתי נוטה והראב"ד השיג עליו ותמהתי בסברת הרמב"ם דכיון דכל ערב הוה אסמכתא ואפ"ה כיון דאית לי' הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה א"כ למה יגרע כאן. הנה באמת זה שאלת הראב"ד שכתב וז"ל דל אסמכתא מהכא שהרי סלקו אותה בגמרא וכן מבואר בש"ע סי' קל"א סי"א דאין בערבות משום אסמכתא וצ"ל דסברת רבינו דהאי הנאה דמהימן לי' שייך לענין חיוב ממון שמשעבד נפשיה ומתחייב ממון אבל מה שמתחייב להביא את גוף של הבע"ח בזה לא מצינו שעבוד ומ"ש הראב"ד שיבא גוף תחת גוף עד שיתפשר עמו באמת לא מצינו ערבות רק על ממון שמשעבד נפשו שיתן לו הסך שהלוהו אבל לא גופו ואיך שייך שזה הלוהו ממון וזה נעשה לו ערב בגופו שיביא גופו תחת ממונו של זה ואף שא"ל אני ערב לך בעד גופו ואם לא אביאנו אשלם לך ממון מכל מקום כיון דגוף ערבות על גופו לא מצינו רק על ממון א"כ כיון דגוף ערבות בטל ממילא גם מה שמתחייב עבור ערבות גופו ממון בטל הערבות וז"ב. אך אי קשיא הא קשיא הא בב"ב דף קע"ג ע"ב רצה ר"ה למילף דערב משתעבד מיהודה דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו וא"כ הא שם נעשה ערב על גופו לא שיתחייב ממון רק על גופו ומצינו ערבות על גוף ולא שייך אסמכתא ואף דהש"ס דחי לה דזה קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי היינו לענין גוף הדבר דרצה לילף דערב משתעבד דחה דאין ראיה דשם קבלנות היא אבל לענין מה דשייך ביה ערבות אין נ"מ בין קבלנות לערבות כמבואר בסי' קכ"ט דאין נ"מ רק לענין כתובה דשייך ערבות על גופו והתימה שלא העירו בזה שום קדמון ואחרון הן אמת דבלא"ה תמוה דאיך שייך שם בהאי הנאה דהמניה דהא לא על אמונתו שלחו רק מה שנידה עצמו משני עולמות ובאמת שבזה מיושב מ"ש הר"ן מקינון במרדכי ב"ק פ"ד סי' מ"ה דלא שייך אסמכתא בהקדש וכתב ראיה דהרי מה"ת מועיל אף דהוה אסמכתא דהרי יהודה אמר אנכי אערבנו. ובאמת שדבריו תמוהין דהא מסיק הש"ס בהאי הנאה דהמניה לכך לא שייך אסמכתא בערבות ובאמת במרדכי בעצמו סוף השוכר את הפועלים כתב בשם הר"מ דלכך יהודה נעשה ערב דבהאי הנאה דהמניה וכבר הרגיש בד"מ בחו"מ סי' ר"ז דדברי המרדכי סותרין ובאמת גם בש"ס דף קע"ג משמע כן דהרי לא דחי הך דר"ה רק דהוה קבלן אבל משמע דאסמכתא לא שייך משום הא דמסיק בהאי הנאה. ולפמ"ש אתי שפיר דס"ל להר"ן דלא שייך בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ושעבד נפשי' רק לענין חיוב ממון ולא שיתחייב גופו דע"ז לא שייך ערבות וגם לא רצה יעקב שיביא גופו תחת גופו של בנימן דמה בצע בזה והרי ראובן אמר לו את שני בני תמית ואמר לו בכור שוטה בניך ולא בני כמבואר במדרש וגם מה יהיה לו בגופו והא בלא"ה הוא בנו ועבדו והוא רצה רק שישמור גופו של בנימין ולא שייך בהאי הנאה דהמניה וע"כ דמה"ת לא שייך אסמכתא ולא אכפת לן באסמכתא ושפיר דייק. הן אמת דגוף הענין קשה דהא לא שייך אסמכתא בזה דכל שאינו בידו לא שייך אסמכתא דהא יעקב אמר וקרהו אסון ואי נימא דאצינים ופחים אזהר והם בידי שמים כס"ד דש"ס כתובות דף למ"ד וא"כ כל שאינו בידי אדם לא שייך אסמכתא. ובאמת אף אם נימא דצינים ופחים בידי אדם וארי' וגנבי ביד"ש וא"כ מכל מקום מקרי בידו קצת דכל שבידו ללחום כנגד האריה ולשמרו מן הגנבים מקרי בידו ואינו בידו ובכה"ג מקרי אסמכתא כמבואר סי' ר"ז אכתי קשה דשם לא שייך אסמכתא דהרי מבואר בסי' קכ"ט סעיף ג' דאם הי' המעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ואף למ"ש הש"ך שם ס"ק יו"ד דבעינן דוקא אותו מעות של הלוה בידו ואז ל"ש ערב שלא בשעת מתן מעות וא"כ כאן דהיה בידו בנימן שערב בעבורו ועמו הולך ל"ש ערבות מיהו יש לדחות דשם לא נעשה ערב רק על הממון וא"כ כל שהוא בידו לא שייך ענין ערבות דהרי לא הוה אסמכתא וכמו הלוה עצמו דנתחייב באונסין וה"ה זה שבודאי גמר ומשעבד נפשיה באמת דהא הי' לו המעות בידו אבל כאן נעשה ערב על הגוף ובדבר שבידו ואין בידו לשמרו מהאסון ובכה"ג הוה אסמכתא גמורה. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב הא דקאמר הש"ס האי קבלנות היא דכתיב תנה אותו על ידי ותמה המהרש"א בחידושי אגדות דהאי בראובן כתיב ובשאלתות הובא בהגהת מהר"י פיק ז"ל הביא הגירסא פ' מקץ סי' ל"א יהודה גופא לוה הוא דכתיב שלחה הנער אתי ולכאורה תימה הוא דסוף סוף נעשה ערב דכתיב בקרא אנכי אערבנו וכתיב כי עבדך ערב את הנער אבל לפמ"ש אתי שפיר דכל דהמעות בידו הו"ל כאילו הוא לוה בעצמו ולא שייך ערבות וא"כ כאן שאמר שלחה הנער אתי הרי עדיף מערב ונעשה לוה בעצמו וא"כ אף שלא בשעת מתן מעות משתעבד וניהו דשייך ביה אסמכתא אבל ענין ערבות לא שייך בזה וז"ב ודו"ק.

עוד קשיא לי דלפמ"ש הראב"ד פ"ד מחמץ דאין דין אסמכתא לעכו"ם א"כ יקשה היאך למד הש"ס ערב מיהודא דלמא שאני התם דלפמ"ש המפרשים דקודם מ"ת היו להם דין ב"נ ועיין בפרשת דרכים ובגליון כתבתי הרבה ראיות וא"כ לא שייך אסמכתא ולכך נעשה ערב משא"כ לדידן דהו"ל אסמכתא בערב. וגם ק"ל דהא אמרו בירושלמי פרק ואלו מגלחין דאין למדין דבר מקודם מ"ת וא"כ היאך מביא ראיה מקודם מ"ת. מיהו יש לומר כיון דאמרו וזאת ליהודה דלא הוה קא מעיילין ליה למתיבתא דרקיעא וא"כ הרי חזינן דגם לאחר מ"ת לא נתחדשה הלכה והוה לי' ערב ונדויו חל דאל"כ כיון שנתנה תורה ממילא נתבטל הנדוי. ובזה יש ליישב גם הך אסמכתא בעכו"ם דאח"כ נתבטל האסמכתא ובפרט אם נימא דלא נתנדה רק בעוה"ב וא"כ ממילא בעוה"ז לא חל הנדוי דאז הי' אסמכתא אחר מתן תורה. ובזה י"ל ע"ד החידוד מה דרש"י פ' מקץ פירש וחטאתי לך כל הימים בעוה"ב ובפ' ויגש כתב על וחטאתי לאבי שנדה בעוה"ז ועוה"ב ותמהו המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי קצרתי ובאמת צ"ב דהיאך נוכל למילף מיהודה הא ביהודה לא שייך אסמכתא כיון דשיטת רבינו ירוחם דהמתנדה בשני עולמות אין לו התרה כלל א"כ לא שייך שסמך בדעתו דהא אף אם יביא עכ"פ התנדה עצמו על תנאי וצריך התרה ומתנה בעוה"ז ועוה"ב אין לו התרה ועיין ביו"ד סי' של"ד ובמ"ש בחידושי לשם ואכ"מ ועיין בשער אפרים סי' הנ"ל. שוב נזכרתי שהיפ"ת ס"פ ויחי על הא דאמרו במדרש לענין מה דיליף מקודם מ"ת והוא מהירושלמי סוף מ"ק והקשה בירושלמי וכי למדין מקודם מ"ת וכתב היפ"ת דאף דילפינן כמה דברים מקודם מ"ת כמו ג"ה וכדומה וכתב דדוקא במה שכתבה התורה למצוה משום דמי איכא מידי דלישראל שרי אבל מה דכתיב לסיפור לא ילפינן מקודם מ"ת וא"כ כאן דכתיב לסיפור וא"כ קשה היאך למדין מקודם מ"ת. וכן קשה היאך יליף במכות דף י"א מיהודה דנדוי על תנאי צריך הפרה וצ"ע כעת:

והעיקר לפענ"ד דמיירי דזה המקבל נעשה ערב גם על השבח ובכה"ג דעושה בשביל מחיר איזה דבר לא שייך דבר שאינו קצוב וכמ"ש למעלה בשם המלמ"ל וספר רבינו ירוחם אין אתי לעיין בזה אך מה שיש לעיין בזה דבר"י כתב לפי מה שהובא בכנה"ג שם דהו"ל כמו ערב בשעת מתן מעות וזה תימה לכאורה דהא הריבית לא נתחייב רק אח"כ וכמו כן השבח שעולה הוא אחר מתן מעות ולמה יעשה ערב הא הוה כערב שלא בשעת מתן מעות דצריך קנין. וכאשר השקפתי בזה עיינתי בזה ונזכרתי שבשו"ת הרשב"א הובא בב"י סי' ק"ד ובש"ך חו"מ סי' ע"ב ס"ק קס"ב שכתב בהדיא לפי שמשעת זמן דחיוב חייב עצמו בכל הסיבות שיעשה עם מעותיו והביא ראיה מפוסק לזון את בת אשתו דנתחייב תיכף אף שהמזונות חייב דבר יום ביומו מכל מקום השעבוד חל תיכף בשעת פסיקה וה"ה בזה וע"ש בש"ך שהלכה זו העלה שחייב השני לתת לו הריבית לכל משך הזמן שנעשה ההלואה ע"ש ודלא כד"מ וב"ח ואף דבתשובה אחת כתבתי דהדין עם הר"מ והב"ח דריבית הוא עבור הימים שממתין לו ההלואה ונמנה לפי משך הימים וזה נקרא אגר נטר ושאני הפסיקה דבת אשתו דלא נערך לפי ערך הימים רק כן הסך כך וכך שנים ואף אם תמות תוך הזמן לא ינוכה מה שכבר נתן משא"כ בריבית דמנוכה לפי ערך הימים וא"כ הימים הם שנתחייבו וא"כ לא נתחייב בעת החיוב רק בכללות אבל לא נתחייב תיכף על הימים שלא היו בעת ההוא והארכתי בזה שם היינו דוקא שם אבל כאן לענין שיהיה מקרי ערב בשעת מתן מעות זה ודאי דמקרי דהא הוא לא רצה ללות רק באופן שיעלה לו רווחים ונעשה לו ערב בעד השבח וא"כ כל גוף הלואה לא נעשה רק בשביל הריווח והו"ל ערב בשעת מתן מעות. וגדולה מזו מצינו דאם לא רצה למכור לו עד שיעמיד ערב וזה אמר שיעמיד לו ערב אף דהעמידו אחר המכירה מקרי ערב בשעת מתן מעות כמבואר סי' קכ"ט מכ"ש בזה וגם לפמ"ש הכנה"ג שם דבאמת השבח הו"ל אינו קצוב רק כיון דהקרן קצוב מקרי ערב בדבר קצוב וא"כ עיקרו בא מחמת ההלואה והו"ל ערב בשעת מתן מעות וז"ב מאד. ואחר שכתבתי זאת מצאתי בשלטי הגבורים סוף ב"ב שהלכה זו העלה דהריבית מקרי ערב בשעת מתן מעות ע"ש שכתב שזה דבר פשוט ולא הביא שום ראיה. ולפמ"ש הדברים ברורים ומבוארים. גם מ"ש שם דרצה השואל לומר דכל דלא יש מתחייב ל"ש ערב והוא דחה מיהודה דנתחייב בערבות אף שלא היה מתחייב לפענ"ד אילו לא היו דחייה רק מיהודה לא היה ראיה דיהודה היה מתחייב בעצמו שיביאנו וע"ז נעשה ערב והרי נכסוהי דבר נש אינון ערבין ביה והגוף נתחייב והנכסים ערבין אבל גוף הדברים אינם דהרי בזרוק מנה לים ואני ערב נחלקו הר"ן והרשב"א אם שייך ערבות וכמבואר בחו"מ סי' ש"פ והיינו מטעם דלא מטי הנאה לבר דעת אבל לא פקפקו בשביל שאין שם מתחייב וז"ב ודו"ק וע"ש בשה"ג לענין מעשה דגוי רצה ללות ה' זקוקים מטבע ישן שם תמצא כל הענין ויש לי עוד דברים בשה"ג שם ואכ"מ.

שוב נזכרתי מש"ך ביו"ד סי' ק"ע ס"ק ה' דכתב דלענין הריבית הו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וכ"כ הש"ך בחו"מ סי' קס"ט ס"ק י"ב ובקצה"ח שם חולק לענין עיסקא הו"ל כערב בשעת מתן מעות ע"ש ובסי' פ"א אבל לא הזכירו כלם דגם הריבית נתחייב מקודם וכמ"ש בשם הרשב"א ובשלטי גבורים מבואר בהדיא הדין. והנה בגוף סברת רבינו דאם נעשה ערב לגופו של לוה לא הוה ערב דתמהתי למעלה מה טעם יש בדבר. וכעת נראה לי ע"פ מה דכתב רבינו בפכ"ה ממלוה ה"ז ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ובא לוי וקבל אחריות עליו לא נשתעבד לוי והראב"ד תמה עליו ועיין בה"ה שם וכתב הכ"מ וכ"כ בב"י סי' קל"א דמלוה דלהוצאה ניתנה א"כ נכנס אדעתא דהכי שאם לא יהי' לו ממה לגבות יגבה ממנו הלכך לא הוה אסמכתא אבל כשזה מכר שדה וזה רואה שאין שום ערעור עליו נכנס ערב אדעתא שלא יוציאה ממנו ולא הוה ערב דאסמכתא היא ע"ש. ובאמת שלפענ"ד יש לו ראיה מדברי רבינו בכאן שכשאמר שהוא ערב לגופו של לוה הרי לא ערב על הממון רק על גופו וא"כ שפיר הוה אסמכתא דהא סמך בדעתו שבודאי יביאנו דכמו שהוא הגוף כעת גם אח"כ יהיה ובשלמא כשערב על הממון הרי ראיה שמלוה להוצאה ניתנה וזה יוציא מעותיו א"כ יצטרך לפרוע ממנו כשלא יהיה לו אבל כאן שפיר הוה אסמכתא כנלפענ"ד. ובזה נראה לי ליישב מה שהקשיתי מיהודה דנעשה ערב לגופו של בנימן דשם כיון שיעקב חשש שיקראהו אסון בדרך או שאדון הארץ יעכבהו א"כ שוב הוה כמו הלואה דלהוצאה ניתנה דיעקב אבינו נתן לו בנימין שיערבנו מאסון ומאדוני הארץ א"כ על מה סמך וע"כ שפיר הוה ערב. אך אי קשיא הא קשיא דאיך נילף ערבות מיהודה הא באמת בכל אסמכתא כל דבר שאינו בידו ותלוי בדעת אחרים לא שייך אסמכתא רק בדבר שבידו ואינו בידו לגמרי כמבואר בחו"מ סי' ר"ז וא"כ ביהודה שערבהו מחיות ולסטים ומאדוני הארץ וכבר אמרו בכתובות דף למ"ד דיעקב אבינו מכל מילי אזהר אף מגניבה ומצינים ופחים דאינו בידו כלל א"כ לא שייך אסמכתא ולכך נעשה ערב משא"כ ערב דעלמא דהוה אסמכתא וצע"ג וגוף דינו של הרמב"ם דערב לגופו של לוה דלא מהני ולא כתבו מקורו נראה לפענ"ד דהיא מהש"ס בב"ב דף קע"ג דאמרי גברא אשלמית לך גברא אשלים לך מתקיף ליה ר"נ האי דינא דפרסאי הוא ע"ש משמע דאם הי' רק לגופו של לוה דיכול להשלימו לו גברא ותו לא ודו"ק:

ודרך אגב ארשום במה שנשאלתי משטשעריטץ מהמופלג מוה' בעריש ני' חתן הרב שאירע ששני אנשים הי' להם ד"ת והשלישו לקיום הפסק ואחד השליש שטרין טיכל ופסקו הב"ד שזה שהשליש השט"ט ישבע והשני יקבל בחרם קודם שישבע זה והלה לא רצה לשבע וצוה להרב שהושלש בידו השט"ט להחזיר השט"ט להצד השני וברצות הרב להחזיר השט"ט בא לפני הרב ואמר כי ימתין עוד אולי ישבע בשבוע שניה ואמר הרב שאינו בדין שיתן לו זמן על השבועה ובפרט שאינו אומר שבודאי ישבע והחזיר השט"ט לצד השני רק בחמלתו על זה התנה עם הצד השני שיתנו לידו בחזרה השט"ט אם זה ישבע בשבוע שניה והנה הלה בא לשבע ביום ד' והצד השני אינם רוצים להחזיר השט"ט להרב מפני שהשכינו אותו תיכף ואחד טוען שלא נתן ת"כ רק אם ישבע ביום השני תיכף ולא ביום ד' והרב והשמש מכחישים זאת שלא דברו על יום ב' רק סתם על שבוע שניה והנה זה שרוצה לשבע הגיד לפני כמה אנשים בבהמ"ד בזה"ל וואס זאל איך טאהן איך מיז שווערין ווארין דאס שט"ט איז פקוח נפש איך האב איין מאהל גיזאגט להרב אז איך וועל נישט שווערין ווארין איך קען ניט שווערין. והנה כעת חשש הרבני הנ"ל להשביע לזה דשמא ישבע לשקר וגם האריך אם אותן שנתנו ת"כ אם אינם יכולים לשאול על שבועתם בלי ידיעת הרב והאריך בזה. והנה אין הזמן מסכים עמדי להאריך. אך בגוף הדין תמהני דמדוע לא העיר דזה שהשליש השט"ט לקיום הפסק אולי מקרי אסמכתא אם לא הי' רק לקנס בעלמא ועיין בסי' ר"ז סי"ד בסוף ההג"ה דאפילו מעכשיו ל"מ באם הי' בדרך קנס ובפרט שראינו שאמר שהוא פקוח נפש אם לא שהדין היה על השט"ט גופא ולא שייך קנס בזה אבל אינו במשמע שכפי הנראה הי' השט"ט רק בדרך קנס לקיום הפסק וא"כ הוה אסמכתא ולא נזכר שקנו עליו בב"ד דבקיאי בדיני אסמכתא ועיין סט"ו שם ודיני אסמכתא רבו כמו רבו ומעלתו לא נתעורר כלל בזה וא"כ איפוא הי' בטל כל הד"ת ושלא כדין החזירו השט"ט כלל וגם במה שנסתפק אם יכול לשאול שלא מדעת חבירו הנה זה טעות זה דוקא כשנשבע או נדר מעצמו אבל כאן שהי' בדרך פסק ב"ד ונוגע לחבירו פשיטא של"מ שאלה אף בידיעת הרב כל שע"פ דין צריך להחזיר דהוה כמחלו לזה אם ישבע.

מ"ש ע"פ דברי המהרי"ו הובא בש"ך חו"מ סי' ר"ז כבר כתבתי על הגליון שם שהש"ך לא זכר שהד"מ ביו"ד סי' רל"ט הביאו וכתב שבמרדכי לא משמע כן וביארתי הדברים בחבורי יד שאול הנדפס בסי' הנ"ל ע"ש ומ"ש דמהר"מ מינץ בתשובה פסק דספק בת"כ אמרינן דהוא לקולא ויד בעהש"ט על התחתונה עיין בכנה"ג סי' מ"ב בהגהת ב"י אות ט"ז שהביא דברי המהר"ם מינץ הנ"ל ותמה עליו דספק ת"כ להחמיר ורק דהבע"ד יחוש לעצמו והב"ד אין יכולין לכופו ומ"ש מעלתו שחשש שמא זה ישבע בשקר כיון שאמר שהוא פקוח נפש הנה לחנם חרד דאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן ובלי ספק אם ישבע ישבע באמת וכל מה שאומר אדם חוץ לב"ד בדרך שיחה מידי מששא אית בי' וע"כ הדין ברור לפענ"ד שהם יחזירו השט"ט להרב ואם ישבע זה יתנו לו השט"ט ואם לא ישבע יגבה הלה חובו אבל השט"ט שיהי' קנס על קיום הפסק אני חושש שמא היא אסמכתא בעלמא ואתם בפנים ואני מבחוץ ויעיינו היטב שלא יהי' עוות הדין. והנה יום ב' סליחות הגיעני תשובה ע"ז מר"ב הנ"ל וזה אשר השבתי מכתבו הגיעני כמו רגע ומפני כי ראיתי כי עוד הדין תלוי ברפיון אמרתי להשיבו תיכף אף כי ברכי כשלו מצום והימים ימי תפלה ותחנונים ואשר ישים ד' בפי אותו אשמור לדבר הנה על מ"ש במכתבי הראשון כי שייך בזה דין אסמכתא כתב מעלתו שנעשה שלא בדרך אסמכתא. והנה אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות והפרט העיקר בדין שכח להזכיר. אך לפענ"ד גם לפמ"ש כעת שעשה שייך אסמכתא. והנה מעלתו כ' שעשו כך שקבלו בקגא"ס שמקנה מעכשיו גוף השט"ט לצד השני ובאם יקיים הפסק יחזיר השט"ט ומחויב הצד השני ליתן לו במתנה ובזה כתב כי לא שייך דין אסמכתא כמבואר בחו"מ סי' ר"ז סי"ז כי אמרו שיזכה בגוף החפץ ולא שייך אסמכתא ואפי' דרך קנס. והנה אמת נכון הדבר דבזה לא שייך דין אסמכתא אך כ"ז דוקא כשעושין שדוכין או שום דבר אחר ובעת ההיא רוצים לגמור הדבר ורוצה להתחייב בהחלט רק שאם יחזור בו אח"כ יזכה בגוף החפץ ושפיר לא שייך אסמכתא דהא כעת רוצה להקנות לו גוף החפץ בהחלט ומה בכך שאח"כ חוזר בו מכל מקום הרי הקנהו במעכשיו ואף שיכול להיות שאם היה יודע שיחזור בו לא הי' רוצה להקנות לו מה בכך מכל מקום אנו דנין על אותה שעה שהקנה לו ואז הקנהו לו מרצון לבו ובהחלט כי חשב שיתקיים השדוכים והמו"מ ולא שייך אסמכתא משא"כ כאן גם בשעה שהקנה לו השט"ט הרי פשיטא שלא רצה להקנות לו השט"ט חנם רק שיהי' על קיום הפסק וקיום הפסק הוה אסמכתא שהוא חשב שיוכל לקיים ובשלמא בשידוכין ומו"מ וכדומה שמניחין קיומין לבטחון הרי בעת ההיא בודאי רצו בדבר והקנה לו בהחלט כי חשבו שיגמרו השידוכין והמו"מ כחפץ לבבם ואף שאירע אח"כ שלא נגמר כאשר חשבו אבל אז בעת הקנאה גמרו בלבם שיהיה כן וכן ארחות המו"מ או השידוכין א"כ הקנה לו בהחלט במעכשיו אבל כאן גם בעת שהקנה לו אטו עשה אתו מו"מ או שידוך שירצה להקנות לו שט"ט שלו רק שהי' להם טו"ת ורצו שלא יחזרו מהפסק וע"כ נתנו קיומים לבטחון שיקיימו הפסק וא"כ מה בצע שעשו על אופן שיהי' מועיל ולא שייך אסמכתא אבל מ"מ לא בלשון הוא תלוי רק באופן שיגמור בלבו להקנות לו מעכשיו בהחלט וכאן לא הקנה לו רק שיהיה לקיום הפסק וכיון שחשב שהוא יזכה בדין א"כ כל שהיה בדרך אסמכתא ל"מ והמעיין במקור הדין בתוס' ורא"ש פ"ק דקידושין דף ח' גבי מנה אין כאן וברמב"ם פי"א ממכירה ימצא הדברים מבוארים שהם לא מיירי רק בדבר החלט ועיין ברמב"ם פ"ז מסנהדרין הלכה יו"ד מי שקנו מידו שאם לא יבא ליום פלוני וכו' היינו שם שכבר נפסק הדין רק שהקיום הי' שישבעו ביום פלוני אבל הדין כבר נפסק ושייך לומר דמעכשיו מבטל אסמכתא אבל כל שלא הי' הדין נפסק מה מועיל לשון מעכשיו ולא הלשון מבטל אסמכתא רק גמר בלבו ודעתו בעינן וכאן לא הי' כן והדבר דומה לפענ"ד למ"ש הרשב"א שבדרך קנס ל"מ ורמזתי ע"ז במכתבי הראשון ומעלתו כתב ששם לא הי' במעכשיו ממש רק בדרך אם ואף דאם הוה כמעכשיו מ"מ בדרך קנס ל"מ ובאמת שיפה כתב בזה וא"צ לאריכות ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף קמ"ט מבואר כן. אמנם טעמו של הרשב"א דכל שהוא בדרך קנס אף שאמר לשון אם והוה כמעכשיו הרי לא רצה להקנות רק באם שיהיה כן דמ"מ לא רצה להתחייב מעכשיו ממש וכמו כן כאן אף שאמר מעכשיו הרי גלוי וידוע שלא רצה להקנות לו מעכשיו השט"ט חנם על לא דבר רק כוונתו שיתקיים הפס"ד והרי חשב שהפס"ד יהי' כדבריו וא"כ יחזירו לו השט"ט או באופן שיוכל לקיים הפסק והוה אסמכתא ועיין בב"י סי' ר"ז מחודש מ"ו מ"ש בשנים שנתעצמו לקיים כל מה שיגזרו הבונים וכתב הרשב"א הרבה טעמים לבטל האסמכתא ואח"כ מסיק דבשטר הוא מעכשיו דזמנו של שטר מוכיח וקשה ת"ל דהוה מעכשיו ממש ול"ל כל הטעמים וע"כ דכל שתלה כפי מה שיאמרו האומנים א"כ לא נתברר הדבר ואף דמסיק שם דהוה מעכשיו היינו שם דהאומנים לא יצטרכו לחדש דינים וסברות רק כפי מבינות שלהם בענין הבנין ולא שייך אסמכתא כלל כ"כ אבל בדיינים שתלוי באובנתא דלבא ויוכלו לחדש דינים וסברות פשיטא דהוה אסמכתא גמורה וגם בשידוכים ומו"מ אם הי' מתחייבים עצמם במעכשיו ותלו עצמם כמו שיאמרו אנשים אחרים הי' ג"כ אסמכתא לע"ד. ומ"ש דל"ש להתיר השבועה לפי שלא נשבע ע"ד עצמו רק לפי מה שאמר הרב ומחל לו השט"ט כ"ז שישבע בשבוע שניה ועי"ז כתב מעלתו דכאן הרי באמת הרב הי' מחוייב להחזיר לו ורק שנתן לו ת"כ שיחזור בשבוע שניה אם ישבע א"כ הוה כמחייב עצמו בדבר חדש ובשבועה שיכול לשאל על שבועתו. הנה ל"ד דמחייב בדבר חדש ודאי דיכול לתשול על שבועתו אבל כאן הא באמת הרב הי' יכול להחזיר ובחמלתו על זה בקש מהלה עד שנתן לו ת"כ שיחזיר השט"ט כ"ז שישבע א"כ הוה כויתר לו השט"ט אם ישבע ופשיטא דא"י לשאל על שבועתו וגם מ"ש בראשונה דהד"מ חולק על המהרי"ו וכתב דמדברי המרדכי לא משמע כן וע"ז כתב דעיין במרדכי והדין עם מהרי"ו. הנה לא די שלא הבין דברי הר"מ אלא שהכריע כנגדו וכאלו חברותא נמי איכא ומאד חרה אפי כי מעלתו כתב שהמרדכי כתב שיש שני מיני ת"כ אחד כריתת ברית ואחד בדרך שבועה וע"ז כתב המרדכי דאם תולה בדעתו הוה כריתת ברית ואם אינו תולה בדעתו הוה שבועה והמהרי"ו הבין בזה דכל שאינו ת"כ לחבירו הוה רק כריתת ברית בלבד והנה באמת המעיין במרדכי ימצא שנסתפק אי ת"כ הוה רק כריתות ברית בלבד או דהוה שבועה וע"ז מסיק דכל שניכר שעשאו בדרך שבועה הוה שבועה והיינו כשלא תלה בדעתו וא"כ כל שניכר דעשה דרך שבועה אין חילוק בין תולה בדעת עצמו או לא:

והנה בהאי דאמר אם לא אתינא יתבטלו זכוותא אף דשם מיירי לב"ד וא"כ עוד תלוי בהפסק אך באמת לא אמר שאם יפסקו הב"ד יהי' כן רק שאם לא יביא זכיותיו לב"ד יתבטלין זכיותיו וא"כ יש לומר דבמעכשיו מועיל:

והנה במ"ש למעלה דכל שנשבע לחבירו ל"ש שישאל על שבועתו בזה יתיישב בהא דמבואר בחו"מ סי' ע"ג במי שנשבע לפרוע לחברו והגיע הזמן בשבת איך יעשה ע"ש כמה טרחות טרחו בזה וראיתי בספר מחנה לוי' על הלכות שמחות למהר"ם מרוטנבערג שבתשובותיו סי' ב' הקשה דלמה לי הטרחות ישאל על שבועתו לאחר שבת אף דבשבת יעבור אח"כ כשישאל לא יעבור למפרע ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דכל שנשבע לפרוע לחבירו ע"ז לא שייך שאלה ודו"ק:

והנה במה דמבואר בסי' קכ"ט ס"ב דאפילו לא נתערב בהדיא רק שאומר להלוות ללוה כי בטוח הוא ועשאו ע"פ חייב לשלם לו ועיין ש"ך שם שהאריך דבעינן שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא כמ"ש ביש"ש ע"ש ולפענ"ד אף אם נימא דלא בעי במראה דינר לשלחני חזי דעלך קא סמיכנא כאן בערבות מודה דבאמת ערבות דמי לאסמכתא רק בהאי הנאה דקא מהימן לי' וא"כ כל שיש לומר שלא האמין לו שוב לא הי' לו הנאה והוה אסמכתא ואף דהש"ך שם ס"ק ד' כתב דבערבות אין בו אסמכתא גמורה משום דתולה בדעת אחרים לא הוה אסמכתא היינו דוקא בסתם ערב אבל כאן דהיה ערב שזה בטוח ובאמת אם נתקלקל אח"כ פטור כמבואר בסמ"ע ס"ק ז' ורק על אותה שעה שאמר לו שהוא בטוח וא"כ שוב זה לא מקרי תלוי בדעת אחרים דאותה שעה אם הוא עשיר זה לא נתלה בדעת אחרים וא"כ שוב הוה אסמכתא גמורה וצריך שיאמר לו חזי דעלך קא סמיכנא ודו"ק:

ובזה נראה לפענ"ד דגם במה דמבואר שם בס"ג בהג"ה דאם הי' לערב מעות של לוה בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ולפמ"ש יש לומר דאדרבא כשהי' לו מעות של הלוה שייך אסמכתא טפי דסמך ע"ז שיש לו מעות של לוה בידו וע"כ לא מועיל בהאי הנאה דהימניה רק בסתם ערב דלא הוה אסמכתא גמורה דתלוי בדעת אחרים אבל כאן כיון שיש לו מעות בעד ערבות הוה אסמכתא גמורה ופטור ודו"ק:

והנה בגוף הענין דערב דמועיל בהאי הנאה דגמר ומקני הנה לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"ד כתב דלכך בעינן קנין משום דלא מצינו שיתחייב אדם זולת אם נהנה מחבירו בהלואה או שנעשה לו ש"ש או שואל שהנאה שלו או שההנה את חבירו על פיו כקבלן וערב אבל ש"ח במה נתחייב אם לא שזה נשען על שמירתו הרי"ז קרוב למזיק ע"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת גם ערב למה מתחייב והא לא ההנהו ואף שההנאה לחבירו על פיו מ"מ כל דלא מטי הנאה לידו למה יתחייב וע"כ בהאי הנאה דהמני' גמר ומשעבד נפשיה. אך באמת צ"ב למה לא נימא כיון דזה נשען על ידו למה לא יתחייב. מיהו זה אינו דדוקא בפשיעה שייך לחייבו אבל אם לא פשע למה יתחייב וצ"ל בהאי הנאה דמהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש במ"ש שו"ת מהרשד"ם במתחייב עצמו כל מי שיתנדב להלוות מעות לפלוני אני נכנס ערב קבלן בעבורו דאינו מתחייב והש"ך בסי' קכ"ט מביאו ובתומים חולק ע"ז ולפענ"ד היה נראה טעם חדש דלא מהני ובתשו' הכינותי ענין מיוחד על הדין הלז והקשיתי מקידושין דף י"ט בתוס' ד"ה אומר. וכעת ראיתי בשערי משפט סי' קכ"ט שהעיר בזה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת ערב דמי לאסמכתא רק דבהאי הנאה גמר ומקני ולפ"ז זהו כשזה מלוה בעת שזה נעשה ערב דאז גמר ומשעבד נפשיה אבל כאן בעת שזה כותב שנכנס ע"כ עוד לא ידע אם ילוה לו אדם וע"כ בעת כתיבתו לא גמר ומשעבד נפשיה ובמה יחול השעבוד ודי לנו שיחול אם נגמר הדבר בשעה שזה נעשה ערב. ובזה נראה לפענ"ד במה דמבואר בסי' קל"א סעיף יו"ד דאם אמר שיהיה ערב על תנאי אם יהיה כך דהוה אסמכתא ולא גמר והקנה והיינו משום דבעינן בעת שגמר ונשתעבד יהי' חייב במוחלט אבל כל דתלוי בתנאי לא שייך שיתחייב בהאי הנאה וז"ב ולכך גם שם כל שלא דיבר עם המקדש ולא ידע אם ירצה איש לקדש' ל"ש ערבות דלא גמר בהחלט ועיין באהע"ז סי' נ"א ס"א דכל שהוא דבר שלבל"ע לא שייך בהאי הנאה דמתחתנו אהדדי גמר ומקנה זולת כשמתחייב עצמו וגופו כמ"ש הב"ש שם ס"ק ד' ובדבר שאינו בידו כלל ולא יבא לידו ל"מ והיינו משום דל"ש גמר ומקנה בדבר שאינו ברור ובאמת צ"ע דשם מועיל אף בדבר שאינו קצוב אף להרמב"ם דל"מ דבר שאינו קצוב מ"מ בשעת קידושין מועיל בהאי הנאה וכאן ל"מ להרמב"ם בדבר שאינו קצוב כמ"ש סי' קל"א וצ"ע דיש לחלק דהאי הנאה דמתחתנו הוה הנאה טפי ועכ"פ בדבר שאינו ברור לא שייך גמר ומשעבד ובזה נראה לפענ"ד דאין ראיה מהא דכתב הרא"ש דיכול להתחייב לכל מי שילוה לו והביא מהך דשאול אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול משום דלא שייך שם אסמכתא דהא הוה דבר שרוצה שיהיה וכמו בהמבשרני אם ילדה אשתי זכר שכתבו הקדמונים דלא שייך אסמכתא רק בדבר שרוצה לקנוס עצמו שאינו רוצה שיהי' כן אבל שם הוא רוצה שיבשרהו ורצה להתחייב אף שם הרי רצה המלך שיעשרנו עושר גדול כשיכה את גלית אבל בערב לחבירו אטו רצה שהוא ישלם עבורו רק שקנס עצמו אם לא יהיה לו לשלם אזי יתחייב הוא וא"כ הוה אסמכתא ויש לי אריכות דברים בזה ועיין במ"א הלכות ערב סי' ג':

והנה בדברי הרמב"ם פכ"ה ממלוה הי"ד הנ"ל שכתב שאם אמר שנעשה ערב לגופו של לוה אף שלא אמר לו שאם לא יביאנו יתחייב לשלם דעת הראב"ד דמחוייב להביא גופו תחת גופו וכבר תמהתי ע"ז מערבות דיהודה וכעת אני תמה דלפמ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ' דחיוב על גופו בלי שעבוד נכסים הו"ל רק קנין דברים וא"כ בנעשה ערב לגופו של לוה לבד שיביאנו ואם לא יביאנו יהי' נפשו תחת נפשו א"כ לא שייך בזה שום אחריות דמה ישלם בעד הנפש של חבירו וא"כ לא שייך שעבוד הגוף בלי אחריות ואף אם נימא כיון דכל ענין הערבות על גופו הי' רק בשביל שישלם לו הממון שהלוהו דאין חפץ להמלוה בגופו של לוה רק שישלם עבורו א"כ הוה כמתחייב באחריות ומועיל אף שלא אמר הוה סתמו כפירושו ועיין בהה"מ שם וגם הראב"ד כוון לזה במ"ש עד שיתפשר עמו אבל אכתי קשה מערבות דיהודה שלא הי' רק על גופו ובמה נתחייב דלא הי' ליעקב שום חפץ בשום דבר והרי כשאמר לו ראובן שני בני תמות א"ל בכור שוטה הוא וכי לא בני הם וא"כ מה שייך ערבות בזה וצע"ג:

והנה הרשב"ם פירש בהא דאמרו בהאי הנאה דקא הימני' גמר ומשעבד נפשיה פירשב"ם בלב שלם ושליחותא דערב קעביד מלוה כאילו הוא עצמו הלוה ע"ש ודבריו צ"ב דלמה לי' לפרש כן וכפי הנראה דק"ל למה לא יצטרך עכ"פ קנין והיאך שייך דישתעבד בלי קנין וע"כ פירש דהוה כשלוחו ושליחות ל"ב קנין אבל לפ"ז תמוה דא"כ כל ערב יהי' דינו כקבלן דהא הו"ל כשלוחו והוא הלוה להערב:

והנה במ"ש למעלה דביהוד' לא שייך ערבות על גופו אף דאמר וחטאתי לאבי כל הימים מ"מ הרמב"ם ס"ל דאף בכה"ג לא שייך ערבות אף שנתערב לגופו של הלוה וגם נתחייב ממון וגם כ"כ למעלה דבכה"ג לא שייך ערבות כלל דהא נדה בשני עולמות ואין לו התרה. שבתי וראיתי במ"ש הרשב"ם דשליחותא דערב קעביד המלוה אכתי לא הועיל דהרי בחו"מ סי' ר"ז הביא הטור בראובן שהי' לו פרה והי' מתיירא לשוחטה שמא תמצא טריפה וא"ל אחר שחוט אותה ואני אתן כך וכך אם תמצא טריפה וכו' והקשה הב"י אמאי לא יתחייב מדין ערב שהרי על פיו שחטה ע"ש מ"ש בזה ועכ"פ מבואר דאף שבשליחתו שחטה לא יצא מידי ערב דעלמא וא"כ בערב גופא מה מועיל שליחות סוף סוף במה יתחייב אי לאו משום דערב חייב וא"כ למה הוסיף הרמב"ם תורת שליחות ולפענ"ד היה נראה דהנה הרמ"ה באהע"ז סי' ק"כ כתב דעדים שנתנו הגט בסתם לאשה ולא הקנוהו מתחלה לבעל אמרינן דקניית הבעל וזכיית האשה בא כאחת והוה כאלו הקנהו לבעל ואח"כ נטלו מידו ונתנו לאשה ע"ש בב"י וש"ע ולפ"ז אפשר דגם הרשב"ם כוון לזה דהו"ל כאילו נתן להערב המעות ומידו נטלו המלוה והלוהו להלוה וזכיית הלוה והערב בא כאחת כנלפענ"ד. ובזה אני אומר דלכך ל"מ אם כותב כל מי שיתנדב ללות אני ערב דדוקא אם הערב מדבר עם המלוה הו"ל כאילו זיכהו להערב ולהלוה בב"א אבל כשאינו בפניו א"כ במה זכה הערב דהא אף שזכין לאדם שלא בפניו ה"מ זכות גמור אבל כאן הזכות אינו זכות גמור ואדרבא נתחייב עי"ז בערבות והיאך יזכה עבורו שלא בפניו. וגדולה מזו כתב הר"ן והובא בסמ"ע סי' ס"ז דדוקא מקולי פרוזבול יכול לזכות להלוה שדה כדי שיוכל לכתוב פרוזבול הא לא"ה כל שנמשך חוב מזה לא מועיל ועיין נקה"כ ביו"ד סי' קס"ב ובחו"מ סי' ק"ה ובש"ך ומכ"ש כאן דלהערב אינו זכות כלל רק חוב א"כ כל שאינו בפניו ל"מ וז"ב כשמש. ובזה מבואר סברת התוס' בקידושין דכל שאינו מדבר עם המקדש והיינו כיון שא"א לומר דהו"ל כאילו זכה להאב על ידי הבת וקידושי הבת וזכותו בא כאחת דהא ע"כ דהזכייה בא ע"י הבת להאב ולה והרי א"א לזכות ע"י קטנה ולכך ל"מ. ובזה מיושב היטב מה דהקשה המח"א הנ"ל מהא דפריך בע"ז דף ס"ג וחנווני שאינו מקיפו מי לא משתעבד והאמר רבא וכו' הרי אף דלא דיבר עמו משתעבד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דלא משתעבד אם כתב כל מי שילוה לפלוני אני משתעבד בכ"ז לא שייך זכייה דהא חוב הוא להערב ובמה זוכה ולפ"ז זהו בעלמא אבל שם דבאמת הוא חייב לפועלים לשלם להם ואמר שיקיפו אצל חנווני והוא ישלם ניהו שאינו מקיפו אבל הוה לו זכות גמור דמה שמחוייב לעשות ולשלם זכות גמור הוא לו ושפיר הוה כמזכה לבעה"ב וזכיית בעה"ב וקנית פועלים בא כאחת.

והנה בהא דאמרו בב"ב דף קע"ו דר"ח אמר כלן לשון קבלנות הן ע"ז הקשה תלמידי המופלג מוה' ישראל מלך נ"י דא"כ בהא דאמרו הרי חנק את אחד בשוק ומצאו חבירו וא"ל הנח לו ואני אתן לך פטור שלא על אמונתו הלוהו וקשה הא אם נימא דכלן לשון קבלנות הן א"כ הרי בכתובה דאף דערב לא משתעבד מכל מקום קבלן משתעבד משום דגמר ומשתעבד נפשיה כדאמרו בב"ב שם וכן קי"ל באהע"ז סי' ק"ב והרי חנק עדיף טפי דהרי בערב דכתובה לא מועיל קנין ובחונק מועיל קנין כמ"ש הנימוק"י בסוף ב"ב דמכח צערו של זה גמר ומשתעבד וכן קי"ל בחו"מ סי' קכ"ט ס"ב וא"כ ממילא למה לא יועיל לימא דגמר ומשתעבד נפשיה דהא דינו כקבלן וגם קשה דמשמע בנימוק"י דאף לרבא דאמר כלן לשון ערבות היינו כשהזכיר לשון ערבות או לשון הלואה אבל כל שלא הזכיר לשון הלואה וערבות הוה כקבלן א"כ שם אמר הנח לו ואני אתן לך הוה קבלן אף לרבא ואמאי פטור והאריך בזה. ולפענ"ד נראה בפשיטות דע"כ לא ס"ל דכלן לשון קבלנות הן רק בשעת מתן מעות א"כ כיון דזה נתן על פיו לא קפדינן על הלשון כל שא"ל ואני אתן קבל עליו והרי הוא כאילו נתן בשליחותו אבל לאחר מתן מעות הרי לא נעשה שליחו ובמה יתחייב בדיבור בעלמא לא נעשה ערב ולא קבלן וז"ש שלא על אמונתו הלוהו ודו"ק היטב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף