שואל ומשיב/א/ג/קעו

שואל ומשיב ‏ א ג

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק ג סימן קעו   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לבאר שטת רש"י דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתן הוא חייב באונסין עיין ש"ך סי' ע"ב שהאריך בזה ולפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב מה חילוק יש בין בשעת הלואתו לשלא בשעת הלואתו אך לפע"ד יש לומר דהנה שלא בשעת הלואתו נעשה שואל דכל הנאה שלו וכמ"ש הרמב"ן ומ"ש לדחות בזה עש"ך שהחזיק הדבר דהוה שואל עי"ז וא"כ זה דוקא שלא בשעת הלואתו אבל בשעת הלואתו ל"ש לומר בהאי הנאה דתפיס ליה על חובו דאי בעי לא הי' מלוה לו וכמ"ש התוס' בב"מ דף פ' לענין אומן ע"ש וגם ל"ש כל הנאה שלו דבשביל שמלוהו נותן לו משכונו וא"כ כל הנאה שלו ולא הוה שואל וז"ב עוד הי' נ"ל דבר חדש דלכאורה קשה במלוה על המשכון היאך יתחייב כלל בגניבה ואבידה ואף בפשיעה הא הוה שמירה בבעלים דהלוה נעשה שואל על המעות שהלוהו והוא נעשה שומר שלו על המשכון והנה בתשובה אחת הארכתי בזה על דברת התומים סי' ע"ב ולפע"ד ל"ש במשכון שמירה בבעלים וכעת נראה לי כיון דכל הטעם שנעשה ש"ש הוא בשביל פרוטה דר"י וא"כ לא בא תיכף בשעת הלואה רק בעת הצורך לנערו ולשטחו וא"כ הו"ל כהשאילני היום ואשמור לך למחר דקי"ל דלא הוה שמירה בבעלים וכמבואר סי' ש"ה וה"ה בזה וז"ב ולפ"ז לכך א"א לומר דקנה מדר' יצחק גם בשעת הלואתו דא"כ הי' נקנה לו תיכף ואז הי' שמירה בבעלים והי' פטור מכלום ולכך ע"כ ר"י לא אמר רק שלא בשעת הלואתו דאז לא בא ביחד השמירות וז"ב ומן האמור צדקו דברי המהריט"ץ שכתב דלאו דוקא שלא בשעת הלואתו ע"פ ב"ד רק דגם בנתן לו מעצמו שלא בשעת הלואתו ג"כ קני לי' מדר"י והמלמ"ל תמה עליו ועיין בקצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' ובחידושי לחו"מ שם הארכתי בזה ולפמ"ש צדקו דברי המהריט"ץ דכל שלא בא השמירות ביחד מהראוי שיקנה מדר"י וכמ"ש ובזה יש לישב קושית הקדמונים מחמץ בפסח ולפמ"ש שם בעכו"ם מיירי דאין לו דין שמירה כמ"ש סי' ש"א וא"כ שוב אף בשעת הלואתו מהראוי דלקנה וגם בשמיטה כיון דחברו לא נעשה שומר שלו דהשמטה משמטתו ושוב נקנה לו המשכון אף בשעת הלואתו ואז בעת ההוא נעשה שומר ונתחייב אף באונסין על משכנו וז"ב ודו"ק. עוד יש לומר דהחילוק בין בשעת הלואה לשלא בשעת הלואה דשלא בשעת הלואה כיון דלקח זאת למשכון מבורר הענין אבל בשעת הלואתו עוד לא מבורר הענין ואף באפותיקו מפורש יכול לסלקו במעות ומכ"ש בסתם משכון דבכה"ג השיעבוד רמי על שאר הדברים ואינו מבורר הקנין ול"ש לומר דהוה כקנוי לו וגם בש"ך מוזכר חילוק הלז רק שלא בירר הדברים ובזה יש לומר דלכך בשמטה דהו"ל מבורר הקנין דשאר דברים שוב השמטה משמטתו ורק אותו משכון לא משמט דהו"ל כגבוי וממילא קנה אף בשעת הלואה וזה כעין חילוק הש"ך אלא שלא ביאר הדבר היטב ודו"ק עוד נ"ל דבר נכון דהנה באמת התוס' כתבו בכתובות דהתורה ירדה לסוף דעת השומרים וחייבה אותם במה שרצו להתחייב כל אחד ושואל כיון שכל הנאה שלו רצה להתחייב באונסין ע"ש ולפ"ז בשלמא שלא בשעת הלואתו שייך לומר דבודאי בשביל הנאה דתפיס לי' מחובו רצה להתחייב באונסין אבל בשעת הלואתו כיון דבאמת א"צ למשכן ועושה טובה להלוה ומלוהו מעות רק כדי שיהי' בטוח על מעותיו נתן לו זה משכון אבל במה ירדה תורה לסוף דעתו שרוצה להתחייב באונסין חנם על לא דבר וגם לפמ"ש הב"י בחו"מ סי' ר"ז בשם הרמב"ן דהא דחייב השואל באונסין ולא אמרינן דהוה אסמכתא שלא חשב שיהי' אונס וכתב כיון דהתחייב בדבר שלא בידו ולכך ל"ש אסמכתא ע"ש ולפ"ז זהו בשואל שחייב באונסין אבל כאן דיש ספק אם רצה להתחייב כלל באונסין שוב הוה אסמכתא וז"ב ולפ"ז י"ל דבשמטה שיש לו הנאה מזה אפשר דנתחייב באונסין ורצה להתחייב בזה ודו"ק.

והנה הקצה"ח סי' צ"ז ס"ק ח' הקשה על הש"ך דכתב דבמשכנו שלא בשעת הלואתו קנה משכון והי' מותר להשתמש בו לולא דמחוייב להחזיר וע"ז הקשה דא"כ מ"פ הש"ס בב"מ קי"ד ואם איש עני לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכב ופירש"י דהו"ל ריבית אם משתמש וע"ז הקשה דהא כיון דבעשיר אינו מחויב להחזיר שוב הוא שלו ומותר לשכב בעבוטו ושאל אותי החריף ושנון מוה' מאיר ברא"ם ני' דהא כל הטעם דהוא שלו הוא משום שאין לו ממה לפרע נקנה לו וזה בעני אבל בעשיר לא שייך זאת ולק"מ דעשיר לא מיירי בעשיר ממש רק שא"צ לאותו כסות ממש שהוא עשיר במטלטלין כמ"ש בשטה מקובצת שם אבל באמת אין לו לפרוע החוב ונקנה לו המשכון וז"פ ולפמ"ש בשיטה יש לישב קושית הקצה"ח דשפיר מקשה הא עשיר שכב דא"ל דעשיר נקנה לו דהא בספרי מרבה מאם איש דאפילו עשיר ולכך הוצרך לשנויי דמותר להיות אצלו ובזה מיושב קושית השטה מקובצת דמה שמרבה שם מאם איש יש לומר דמיירי באם שכב בעבוטו דאסור אף בעשיר משום רבית וכאן ממעט עשיר רק שאין צריך לחזור לו עבוטו ודו"ק.

והנה התוס' בב"מ פ"ב ד"ה ד"ה כתבו בשם בה"ג דב"ח קונה משכון בשעת הלואתו בשאינו בשטר דכל שאינו בשטר סמך על המשכון וא"כ קונה המשכון ע"ש ובזה אמרתי דבר נחמד לישב קושית התוס' בגיטין ל"ז שהקשו בהא דקאמר דלכך אינו משמט שביעית דב"ח קני משכון והקשו דהא אימר דקאמר ר"י שלא בשעת הלואתו ולפמ"ש הבה"ג א"ש דהא כל הטעם הוא דלא סמיך על המשכון רק על השטר אבל בשמיטה דודאי דעתו היה על המשכון דאל"כ משמטו השמיטה וא"כ שפיר קני משכון אך לכאורה י"ל דאם הלוה בתחלה בעת שלא היה שמיטה שוב י"ל דלא סמך על המשכון דדלמא יתפרע מקודם אך י"ל כיון דלא קבע לו זמן עד כמה יש לומר דדעתו היה מעיקרא שאם ימשך עד שביעית שיקנה לו המשכון וכעי' שכתב הש"ך כאן לפי דרכו אברא דאי קשיא הא קשיא בהא דפריך במכות דף ג' ואי אמרת המלוה לחברו על עשר שנים שביעית משמטתו כולי בעי שלומי ליה ומשני במלוה על המשכון וקשה מה מועיל בזה כיון דהמלוה טוען שקבע לו זמן עד למ"ד יום וא"כ לא רצה לקנות המשכון שוב אפסדי' ללוה דעכ"פ לגבי זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ושוב לא קני משכון וא"כ אפסדי' כולי' אך נראה כיון דהמלוה נאמן עד כדי דמי' במיגו וא"כ שוב שפיר לא אפסדי' כלל דהא בודאי אינו משמט כיון דנאמן במגו דלקוח והוה כנגוש ועומד וז"ב אברא דעדיין קשה דהא אפסדי' ללוה דאם לא הי' עדים הי' המלוה צריך לשבע על משכונו שהי' עד למ"ד יום וכדין מי שטוען על משכון דצריך לשבע ויכול הלוה לומר מי יימר דמשתבע ושוב הי' נפסד כלו אך נראה דלענין שיתחייבו העדים בודאי אין לחייבם דבאמת אם היה רוצה לזכות במשכון לא הי' משמט רק שכתבתי דל"ש כאן שרצה לקנות במשכון הא הודה שלא הי' רק לשלשים יום הרי לא רצה לקנות והו"ל הודאת בע"ד וכיון דמכח הודאת בע"ד קאתינן עלה שוב ל"ש לומר דמ"מ אפסדיה דמי יימר דמשתבע דמ"מ לא נוכל לחייבו מכח הודאת בע"ד דהא י"ל דלא הודה כלל דהי' נשבע ונפטר וא"א לחייבו מכח הודאת בע"ד יותר ממה שחייב עצמו בהודאת פיו והרי לפי דבריו וגם הביא עדים ע"ז שוב הי' נאמן עד כדי דמי' והי' נשבע אמת ונפטר וא"כ לא קרינן בי' לא יגוש וז"ב ובזה מיושב קושית התומים שהקשה בסי' ס"ז ס"ק י"ג דלפי שיטת מהר"מ ב"ב דאם החזיר המשכון שוב משמט א"כ קשה ממנ"פ למה אומרין מה ששוה בינו לבינו בין עשר שנים ללמ"ד יום הא ממנ"פ אם יש עדן המשכון בידו שוב נאמן עד כדי דמי' במגו ואם החזיר שוב משמט ואפסדיה כולו ובחידושי הארכתי בזה לישבו בכמה אופנים ולפמ"ש א"ש דניהו דיש לו משכון הא צריך לשבע ואינו נאמן עד כדי דמי' במגו דמ"מ צריך לשבע ומי יימר דמשתבע ועיין במרדכי פרק המפקיד מ"ש לענין אפוטרופס שפשע דגם בכה"ג שייך מי יימר ועי' קצה"ח סי' ר"ץ שהאריך בזה וא"ל דמ"מ לא נוכל לחייב עדים בזה דלמא הי' נשבע ולא שייך הודאת בע"ד דז"א דהרי באמת לפי טענת המלוה שלוה רק לשלשים יום א"כ הרוויח מה דבינו בינו ונתחייב מכח טענותיו דהוא רצה לפטור עצמו ובכה"ג דעת רבינו יונה בטור חו"מ סי' קמ"ו דהיכא דמתחייב מתוך טענותיו שרצה לפטור עצמו בודאי שייך הודאת בע"ד דהוא רצה לזכות עצמו ואם כאן הוא טען לזכותו רק שנהפך עליו ובכה"ג שוב שפיר אפסדי' דל"ש מיגו דמי יימר דמשתבע ול"ש כאן דמכל מקום העדים לא הפסידו ללוה דבאמת הפסידוהו דהמלוה לא היה לו מקום לטעון בדרך אחר דהרי רצה להרויח מה דבינו בינו אבל לענין לשלם כלו בזה שוב ל"ש מי יימר דנשבע דהרי אדרבא כל שהיה טוען שהלוה על עשר שנים לא היה משמט כולו דהא יש משכון וזה ברור ודו"ק היטב. ולכאורה צ"ב מה טענו העדים על המשכון אם ראו המשכון או לא דאם ראה המשכון שוב לא הי' לו מיגו דלקוח דהא העדים העידו שבתורת משכון בא לידו ואף דבאמת הוזמו מ"מ לגבי דידיה היו עדים ואף במקום עדים פסולים ל"ש מיגו כמ"ש הרא"ש בתשובה ומכ"ש במקום שמביא עדים שסייעו אותו וצ"ע בזה.

והנה לכאורה קשה בהא דאמרו לל"ב דע"כ אין שביעית משמטתו דאל"כ כלהו בעי שלומי וקשה ניהו דאין משמטתו הא כל הטעם הוא משום דלא קרינן בי' לא יגוש וא"כ כאן דהמלוה אומר שלא לוה רק עד שלשים יום וא"כ קרינן ביה לא יגוש ויהי' נפסד החוב בעשר שנים וא"כ אפסדי' כולו וא"ל דהא הלוה הודה להיפך דלוה לעשר דז"א דאכתי הוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי ומהראוי לומר אוקי הודאה להדי הודאה ואוקי ממונא בחזקת מרא דהמע"ה כמ"ש הרשב"א בגיטין דף מ' גבי אמר נתתי שדה פלוני לפלוני והוא אומר שלא נטלה וצ"ל דכיון דהלואה הוה בודאי והספק בפרעון אוקמא בחזקת חיובא כמו כל ספק פרעון ומכאן ראיה ברורה למ"ש הרא"ש דהלכה כל"ב דרבנן דהוה ספיקא דרבנן ולקולא ותמה הב"י דהא המע"ה ולפמ"ש א"ש דהו"ל ספק בפרעון וכמ"ש ודו"ק. ובלא"ה י"ל דכאן לא הוה הודאה דהא יכול להיות שימסור שטרותיו לב"ד ויכתוב פרוזבול וכדומה וא"כ פשיטא דלא שייך הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כל דלא נתחייב ע"ז ועדן יש לו תקנה וז"ב. ובזה נראה לפע"ד הא דמשני הש"ס במלוה על המשכון דבאמת תמוה דהכי לא ידע המקשן מזה דיכול למצוא אופן שלא ישמט שביעית אך נראה דקושית המקשן הי' דכיון דנחלקו בזמן וא"כ מיירי שעכ"פ אינו טוען המלוה שהלוה על המשכון וא"כ עכ"פ יפסידנו וכולי' בעי לשלומי לי' וע"ז משני במלוה על המשכון וא"כ לא מקרי הודאת בע"ד בזה ומיושב בזה קושיות התומים הנ"ל ודו"ק כי קצרתי וראיתי בשו"ת ב"ח החדשות סי' פ' שם כתב הרב מהר"מ שטינגי דאם הי' משכון ביד גזבר של צדקה אינו קונה אותו וא"י לקדש אשה והטעם משום דלא קנה משכון רק מדר"י דאם אינו קונה משכון צדקה מנין. ולפ"ז בצדקה דל"ש בי' ברכה וכמו דאמרו בב"מ דף קי"ד לענין סידור בע"ח וא"כ שוב אינו קונה משכון ולפע"ד אף שדבר חכמה אמר אבל אין שמועתו מכוונת דע"כ לא בעי למילף דקונה משכון רק כיון שצריך להחזיר המשכון ועיקר המשכון הוא רק שלא יעשה מלוה אצל בניו ולא ישמיטנו שביעית וכדאמרו בב"מ דף קט"ו במשכנו שלא בשעת הלואתו וא"כ ה"א דלא קני אותו כלל. וע"ז צריך הוכחה דא"כ היאך שייך צדקה אם מחזירו דהא אינו קונה אותו אבל בצדקה דאין מחזירין פשיטא דקנה משכון וז"ב לפע"ד ועיין בתשובת הרשב"א ובש"ע חו"מ סי' ע"ב ס"ה גבי נאמן הקהל אם יש לו דין ש"ש שם משמע דאף במקום דעושה מצוה וא"צ צדקה אפ"ה קנה משכון ונעשה ש"ש ודו"ק.

והנה בהא דמבואר באהע"ז סי' צ"ו סעיף ה' אם במטלטלין ג"כ מכירתה מכירה קודם שנשבעה אף שנשבעה לבסוף ובספר בית מאיר הקשה דכל הטעם דבמקרקעי ל"ע המכירה משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והא במטלטלין והרהינו אצלו לכ"מ למפרע הוא גובה כמבואר בפסחים דף ל"א וברז"ה ורמב"ן שם ומכ"ש במשכנו שלא בשעת הלואתו ע"ס ולפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו ביבמות דף מ"א תגלי מלתא למפרע לא אמרינן והקשה הנמוק"י דהא בהך דספיקות אמרינן תגלי מלתא למפרע וכת' דשם כל שלמפרע נתגלה שהיא בת חליצה שייך תגלי מלתא למפרע אבל כאן ניהו דאח"כ הפילה אבל לא הי' ראוי מעולם שתפיל ודלמא סיבה מקרית אירע שהפילה ול"ש תגלי מלתא למפרע ועמלמ"ל פ"ו מגירושין וא"כ גם כאן בשלמא בכל בע"ח שייך לומר דקנה משכון למפרע דכל שגובה לבסוף הוא גובה מה שהלוה לו ושייך תגלי מלתא למפרע אבל בכתובה דעיקר החיוב הוא כשתתאלמן וכשתשבע לבסוף א"כ ל"ש תגלי מלתא למפרע דהא לא נתחייב לה כ"ז שלא נשבעה ואם מתה ולא נשבעה אין אדם מוריש שבועה לבניו בכתובה וא"כ כל שלא נשבעה לא שייך החיוב למפרע וגם לפי חלוקו של התוס' ג"כ א"ש ודו"ק היטב ואף אם נימא דלאחר מיתה מועיל משכון כיון דאם תפסה בחייו לא הי' מועיל כלל פשיטא דלאחר מיתה לא עדיף מתפסה בחיים דשם לא היתה יכולה למכור דל"ש למפרע הוא גובה דלא נתברר אם ימות הוא קודם וכמ"ש וז"ב. אמנם בגוף הקושיא תמהני על הרב הנ"ל שירד תמיד לעומקא דדינא ואיך פשוט לו דמה שתפסה ומכרה המטלטלין קודם שנשבעה הוה כמשכון וניהו דמשכון קונה במטלטלין היינו במשכנו מדעתו בשעת הלואה או אח"כ או ע"י הגביות ב"ד אבל מה שתפסה שלא ברשות דכ"ז שלא נשבעה הוה גזל בידה דדלמא לא מגיע לה ובמשכנו שלא ברשות הו"ל גזל ניהו דחייב באחריות ובאונסין וכמ"ש הש"ך אבל לענין שתקנה המשכון ויהי' מועיל מכירתה זה בודאי ליתא דגזל הוה ולכך ל"מ מכירתה וז"ב כשמש ובלא"ה תמהני דכי תנאי שקלית מעלמא הא שטת הר"י מגא"ש דכל שלא משכנו בשעת הלואה או ע"י גביית ב"ד אף שנתן לו הלוה אח"כ מעצמו משכון ל"מ דמלוה אינה קונה גם משיכה אינה קונה ואין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכמ"ש הר"ן פ' שבועת הדיינים ובנימוק"י פ"ק דב"מ בשם הר"י מגא"ש ועקצה"ח ר"ס ע"ב דביאר כן בהדיא וא"כ ממילא גם כאן בוודאי ל"מ מכירה דלא עדיף מאלו הי' נותן לה מעצמו וכל שמכרה קודם השבועה ולא הי' בגביית ב"ד לא הועילה במכירתה וז"ב.

והנה בקצה"ח ר"ס ע"ב הקשה על הר"י מגאש דס"ל דמשכון אינו קונה דא"כ היכי אמרו בקידושין דף ח' דבמשכון דאחרים מקודשת וכדר"י הא משכון אינו קונה שלא בשעת הלואה בלא רשות ב"ד וא"כ היכא קנתה האשה המשכון וא"ל דהמקדש נתן לה כל זכותו דהא אכתי לדידה ליכא אלא משיכה ומשיכה לאו קנין הוא במשכון ולא זכיתי להבין ואפילו ריח קושיא ליכא לפע"ד דכיון דהוא לקח המשכון בעת הלואה וא"כ קנוי לה למשכון קנין גמור דעכ"פ ש"ש הוה דיכול לקדש בו אשה וא"כ אותו זכות נתן לה ועוד ניזיל בתר טעמא מאי כתב הר"י מגא"ש דלא קני המשכון משום דמנה אין כאן משכון אין כאן וכיון דאם הי' מקדש במלוה דאחרים היתה מקודשת ומשום דמגיע לה הנאה חדשה וכמ"ש בתוס' בקידושין דף מ"ז ע"ב רק דלא סמכה דעתה דיכול למחול אבל עכ"פ מצד המלוה היתה מקודשת וא"כ ל"ש לומר מנה אין כאן משכון אין כאן דע"י המשכון נתקדשה בגוף המלוה שלו על אחרים שנתן לה וסמכה דעתה ושוב קנתה גוף המשכון וז"ב כשמש וגם מה שהקשה מהא דאמרו בפ"ק דתמורה והרי משכון וכו' ומשני שאני התם דאמר קרא השב תשיבם וכו' אלמא דקני משכון אפילו שלא ברשות ב"ד ובמה קני לה והא מחסרא משיכה וגוביינא ליכא וכן אמרי בפ"ב דב"מ תמהני דזה ודאי דאף דלא קני משכון מ"מ צריך להשיב דעכ"פ לענין זה קנה לה דחייב להחזיר והרי חייב אף באונסין ועיקר חידושו של הר"י מג"ש דחידש דאינו קונה משכון להיות שלו לענין אם רוצה ליתן משכון על המעות דמקרי הילך דבזה צריך שיקנה בהחלט את המשכון וע"ז חידש דכל שלא בב"ד לא מקרי קנין בגוף המשכון וז"ב כשמש ומצאתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב בסופו שהביא ג"כ שיטת הר"י מג"ש הנ"ל אך מה שהקשה מהר"ן פ"ק דקידושין יש לדחות ודו"ק. ומן האמור אני תמה על דברת השבות יעקב ח"א סי' קנ"ב שלא ידע מכ"ז והביא דברי הפרח מטה אהרן ח"א שכתב במעשה שהי' שראובן הלוה לשמעון מנה ולא רצה לשלם לו ונתן לו שמעון כלי כסף וכלי זהב ונאבדו מידו וכתב דלא הוה ש"ש ע"ז דלא קני לה כל שהוא שלא בשעת הלואה ושלא בב"ד ול"ש דתפיס לי' אחובו דברצונו הי' שלא יצטרך לזה וע"ז השיג עליו דלמה לא קני לה ועיקר קנין הוא במשכנו שלא בשעת הלואה ואם נתן לו מרצונו ג"כ קני ע"ש שהאריך ולפמ"ש הדבר מבואר דכל שנתן לו הלוה שלא בשעת הלואה לא קני ליה למשכון ולא נעשה ש"ש דמלוה לא קני ומנה אין כאן משכון אין כאן וגם הפמ"א הביא ראיה מדברי הריטב"א פ"ב דקידושין בשם הרמב"ן והוא כתב שלא מצא ובאמת כן מבואר בהדיא בריטב"א בקידושין דף מ"ח בהא דמוקי כגון שהוסיף נופך משלו הקשה בשם הרמב"ן למה לי נופך הא אפילו למ"ד אין אומן קונה בשבח כלי מ"מ הא מצי תפיס ליה אאגרא והו"ל מקדש במלוה שיש עליה משכון וע"ז כתב די"ל דטעמא דמקדש במשכון דמקודשת דקני לי' למשכון מדר"י וכי אמרינן הכי במשכון דאתי לידי' ברשות לוה בשעת הלואתו א"נ ע"י ב"ד שלא בשעת הלואתו [כצ"ל] דאתי לידי' מעיקרא בתורת משכון אבל האי דלא אתי לידי' בתורת משכון אלא דאיהו תפיס לנפשי' לא קני' לי' ע"ש שהאריך בהראיות והן הן הדברים שכתב הר"י מג"ש דבכה"ג לא קני משכון והרמב"ן הוסיף דאף באתי לידי' בשעת הלואה כל שלא בא לידו בשעת הלואה בתורת משכון לא קני לי' כמו באומן וא"כ דברי הפרח מטה אהרן כפתור ופרח וז"ב ובזה נראה הא דחיישינן שמא התפיס לה צררי ופירש"י בערכין שהוא בתורת משכון בכה"ג לא קנתה להדבר ואם נאבד או נגנב ממנה צריך לתת לה כתובה מחדש דלא קני לה להדבר דאינו רק משכון. אברא דלפ"ז קשה טובא היאך תקנו שבועה בכה"ג הא אף אם היתה מודית שהוא התפיס לה צררי היתה יכולה לטעון נאבד ונגנב ונאנס וכדומה ולא היתה צריכה רק שבועה ולא שייך שבועה על שבועה דבדבר שאינו חייב אף כשמודה רק שבועה לא שייך להשביע אותו וכמבואר בטור סי' ע"ה ובש"ך שם ס"ק מ"ז וה"ה כאן ואדרבא כ"ש מהתם דכאן באמת החזקה הוא דא"א פורע בתו"ז רק שכל שהוא מתנאי ב"ד חיישינן טפי אבל עכ"פ אינו דבר ברור והיאך נותנין לה שבועה במקום שאף שהיתה מודית לא היתה גובית רק בשבועה והנה לשיטת הרמב"ם דכתב דגם במזונות צריכה לשבע דכל שבאת לגבות מהיתומים תקנו דאין גובין אלא בשבועה א"כ לק"מ דכל שבאת לגבות מיתומים תקנו שבועה אף במקום חזקה וגם שבועה על שבועה דמן היתומין אין גובין אלא בשבועה אלא לשיטת הרמב"ן ודעימי' דעל מזונות א"צ לשבע רק על כתובה קשה טובא אך נראה כיון דהיא באת לגבות כתובה עכ"פ מודית שלא נאבד ונגנב ממנה הצררי דהרי אומרת שלא תפס לה צררי וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי דאינה טוענת שנגנב ממנה הצררי רק אומרת שלא תפס לה צררי וא"כ שפיר גובית בשבועה דאם היתה מודית דתפס לה צררי שוב לא היתה נאמנת בשבועה דהוחזקה כפרנית בזה דכבר הודית שלא נגנב ממנה ובזה נראה לפע"ד סברת הרמב"ן דס"ל דאינה נשבעת משום דתשבע בסוף והוא תימה דלמה נסמוך על מה שתשבע בסוף ולא תשבע בתחלה בבואה לגבות מזונת ולפמ"ש א"ש דכיון דבאמת אף שתפסה היתה יכולה לשבע שנאבד ונגנב מידה וא"כ הוה שבועה על שבועה ורק דכל שבאת לגבות כתובה והרי התפיס לה צררי וא"כ ע"כ שטוענת שלא התפיס לה כלום א"כ הוה כאומרת לא נאנס ונגנב ממני ולפ"ז זה בכתובה דכל שהתפיס לה צררי היתה צריכה לטעון שהתפיס לה צררי דאינו מגיע לה הכתובה כפי ערך הצררי אבל במזונות דיכולה לנכות על מזונות אחרות דאין למזונות קצבה א"כ שוב אין הוכחה עכ"פ דהודית שלא קרה לה אונס דעכ"פ כפרנית לא הוחזקה במה שתובעות מזונות וא"כ אף שתודה שנתן לה צררי תוכל לטעון נאנס או נגנב שוב לא שייך שבועה כלל על המזונות וז"ש תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה והיינו שעל המזונות ל"ש שבועה רק על הכתובה וז"ב מאד.

ובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ן ראיה דא"צ שבועה על המזונות דלא כרמב"ם מהא דאמרו בגיטין ל"ה מזוני נמי לית לך דכל התובעת כתובה אין לה מזונות ולמה לא אמר דצריכה שבועה על המזונות וע"כ דא"צ לשבע ותמהו הט"ז והב"ש סי' צ"ג דלימא איהו לנפשי' דכל הטעם דאינה נשבעת לפי שתשבע לבסוף וכאן אין נשבעת כלל בסוף דלא גבתה הכתובה כלל ולפמ"ש א"ש דבאמת אין הטעם של הרמב"ן משום דדי לה במה שתשבע בסוף דז"א רק דל"ש שבועה כלל על מזונות רק על הכתובה וא"כ אף שאינה נשבעת לבסוף מ"מ א"צ שבועה על המזונות ולכך לא הקשה רק לשיטת הרמב"ם דס"ל דצריכה לשבע על מזונות משום דבאת לגבות מיתומי' וביתומים צריכה שבועה א"כ שפיר הקשה ודו"ק היטב כי הוא חריף וענין נכבד ת"ל ובזה נראה לבאר מ"ש הרי"ף פ' הכותב בהא דאמרו אי פקח הוא מייתי לידי ש"ד וכת' דהנ"מ אם תפסה אין מוציאין מידה וכתבו הרמב"ן והר"ן דוקא תפסה מעות אבל תפסה מטלטלין דצריך שומת ב"ד מפקינן מינה וכן קיי"ל באהע"ז סי' צ"ו סי"א והדבר צ"ב דמ"ט יש בדבר וגם בקצה"ח סי' פ"ז ס"ק י"א האריך בזה והקשה כיון דכתובה אין דינה אלא בקרקע א"כ כל שתפסה מעות ג"כ אינו משועבד לכתובה וכן האריך בבית מאיר בסי' צ"ו שם והוסיף להקשות דלדידן דס"ל דמטלטלי משתעבדי מתקנת הגאונים א"כ אף בתפסה מטלטלין נמי א"י להוציא ממנה ולפמ"ש א"ש דעיקר סברת הרמב"ן דכל דתפסה מטלטלין והבעל יכול לסלקה במעות בודאי אליבא דכ"ע וא"כ אין המטלטלין קנויים לה בתורת משכון דע"י מלוה אין קונים משכון וכמ"ש הר"י מג"ש והרמב"ן הנ"ל דכל שמלוה אין כאן והלוה לא נתנו לו בתורת משכון בעת הלואה או שהב"ד הגבו לו אינו קונה בתורת משכון א"כ אינו רק כתפיסה בלי קנין א"כ למה לא מפקינן להו דל"ש לומר דבדרבנן לא נחתינן לנכסי דהא אינן נכסיה ולאיקנתה וכבר ביאר הרא"ש פ' הכותב דתפיסה בלי קנין לא מועיל וכ"כ בריב"ש וכן קיי"ל בסי' צ"ג ובסי' צ"ו אבל מעות דאין נ"מ באותן מטבעות או באחרות כל שתפסה יש לה קנין גמור בהם ושפיר לא נחתינן לנכסי' וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי ת"ל הדברים חריפים ונעימים.

והנה ברש"י כתובות דף פ"ו בהא דאמרו שם במשנה דמנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה ופירש"י דכיון דאלו אביו טען אשתבע לי דלא פרעתיך דהוה משבעינן ליה ה"ה בזה והקשה הפ"י בחידושיו שם דהא בגרושה אינו נאמן לטעון פרעתי דא"א פורע בתו"ז רק באלמנה משום דחיישינן שמא התפיסה צררי סמוך למיתתו ע"ש וקאי לשיטת הרי"ף ודעימי' דס"ל דאין לחוש לצררי רק באלמנה ומשום דהוה סמוך למיתה ועיין בספר בית מאיר ר"ס צ"ו דלפמ"ש התוס' אין מקום לקושיתו דגם בגרושה חיישינן שמא התפיס לה צררי משום דהוא מתנאי ב"ד ולפמ"ש יש להקשות אף לשיטת התוס' דהנה מבואר בחו"מ סי' פ"ב ס"ב דדוקא בטוען ברי שהוא פרוע דמשבעינן ליה אבל כשטוען שמא לא משבעינן ליה וא"כ כאן אף שיטעון שהתפיס לה צררי א"י בבירור אם לא נאבד ממנה וכבר ביארתי דכל דלא קנתה המשכון לא נתחיבה אם נאבד דמשכון שלא בשעת הלואה לא קני וא"כ שוב הו"ל שמא וא"י להשביע בטענת שמא ושוב לא יוכלו היורשים להשביע ג"כ לשיטת רש"י. ובזה אמרתי דבר חדש במ"ש התוס' בשבועות דף מ"א ד"ה וכי לדחות פירש"י דהרי גם כשנפטרה משבועה וכתב לה נקי נדר נקי שבועה ואפ"ה היורשים משביעים אותה וזכורני שזה רבות בשנים בילדותי ממש כשלמדתי לפני אבי מורי הגאון נ"י זאת בחברת חברים רבים עניתי ואמרתי דלפע"ד יש לדחות דשם באמת יכול גם האב להשביע אבל הוא פטרה וא"כ מה להו להיורשים בזה ושפיר מצי להשביע אבל כל דמצד הטענה בעצמה א"י האב להשביע גם היורשים ל"מ לאשבועי ואבי נ"י שמח לדברי והראני שכ"כ הפ"י בשם הרב בעל נתיבות המשפט הספרדי וקילס דבריו וכעת אני אומר דיש ראיה ברורה דבאמת הא האב א"י להשביע דתו"ז הוא וכקושיות הפ"י וע"כ צ"ל דכיון שהוא מתנאי ב"ד עביד לפרוע תו"ז ג"כ והנה כבר כתבתי דכל דלא טוען ברי א"י להשביעה ולפ"ז לא קשה קושית הפ"י דאם נחזיק סברא זו דכל שהי' יכול להשביע ורק שהפטור מצד אחר ביורשים ל"ש זאת ולפ"ז גם כאן בנ"ד באמת האב יכול לטעון השבע לי שלא התפסתיך צררי רק דהוא פטורה דמ"מ יש לחוש שמא אבדה אבל אין לה גריעותא בטענתו דהוא באמת טוען שהתפיס לה צררי רק שהוא יכולה לטעון שנאבד אבל לגבי יורשים דל"ש זאת וכמ"ש למעלה ממילא מהראוי לחייבה שבועה וא"כ שפיר כתב רש"י דהאב יכול להשביע ורש"י ס"ל סברא זו דכל שהוא מתנאי ב"ד לא שייך א"א פורע בתו"ז וסברת הנתיבות הנ"ל מוכרחת מתוך דברי רש"י ודו"ק היטב ומה שהקשו תוס' על רש"י מהא דאמרו וכי מה בין זה לפוגם את שטרו ולמה לא הקשה ממתניתין דאין נפרעין מנכסי יתומים שלא בשבועה וע"כ משום דאביהם מצי טעין השבע לי ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דחזינן דחז"ל עקרו החזקה דא"א פבת"ז משום דכל שהוא מתנאי ב"ד עביד להתפיס צררי וא"כ י"ל שפיר משביעין אותה ודמי לפוגם שטרו דשם איכא רעותא דפגם וכאן חזינן ריעותא ברורה דהרי לא סמכו על חזקה א"א פתו"ז וע"כ שקרוב לודאי שהתפיס לה צררי משא"כ בסתם שטר מסתמא לא נפטר דא"כ שטרך בידך מה בעי ולכך פריך על סתם שטר מה בין זה לפוגם והבן כי ת"ל שיטת רש"י מחוורת והדרתי פני זקיני רש"י זצללה"ה.

והנה דעת הרמ"ה במזון הבנות דל"ח להתפסת צררי דאם התפיס לה צררי אי בעי לי' למנקט שטרא א"נ לכתוב תברא והובא דעה זו בטוש"ע אהע"ז סי' קי"ב ובבדק הבית הקשה דא"כ למה חיישינן באלמנה להתפסת צררי דהי' לו למכתב תברא ועיין ב"ש ס"ק ח"י שם ולפמ"ש א"ש דבאמת אם נימא דהתפסת צררי הוא למשכון כבר ביארתי למעלה דל"ש דקנה למשכון וחייב בגניבה ואבידה או באונסין לשיטת רש"י דהא מלוה שלא בשעת הלואה אינו קונה משכון דמלוה אין כאן משכון אין כאן ולא קנה כמ"ש הר"י מגא"ש וא"כ שוב לא שייך לכתוב תברא דהא יוכל להיות שנגנב או נאבד והוא מתחייב ליתן לה כתובה או מזונות ולמה תכתוב לו תברא וכעת מצאתי בא"מ סי' ק"מ שהקשה לדעת רש"י דהתפסת צררי אינו לפרעון רק למשכון א"כ למה לא טענינן בעד היורשים נאנסו וכתב דלשיטת רש"י משכון קונה אף לאונסין ול"ש לטעון נאנסו ובאמת לפמ"ש הר"י מגא"ש ז"א דכל שנתן הלוה שלא בשעת ההלואה ולא בתורת גביית ב"ד אינו קונה משכון ומצאתי שכבר הערתי בזה בתשובה אחת שכתבתי לענין אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל יהיה איך שיהיה גם הוא הקשה דבלא"ה פטורה דהו"ל פשיעה בבעלים דלכך האשה ששברה כלים פטורה ע"ש שהאריך בזה ועכ"פ לא שייך למכתב תברא ולפ"ז צ"ב גם לענין מזונות הבנות ג"כ לא קנו משכון דהוה שלא בעת הלואה וא"כ לא שייך למכתב שובר אך באמת גוף הענין דפירש"י דהתפסת צררי למשכון ולא פירש לפרעון הוא כמ"ש האחרונים דלענין פרעון ל"ש בכתובה דתהי' קלה בעיניו להוציאה וע"כ דאינו נותן רק למשכון ולפ"ז במזון הבנות דל"ש זאת וא"כ שפיר כתב רמ"ה דמסתמא אם התפיסה צררי נתן לפרעון ממש והיו לו לכתוב שובר דאל"כ ל"ש ערבונא ולמה לי' לתת לבנותיו משכון וע"כ דניחא ליה בהרווחא דידהו ופרע להן מקודם ולמה לא כתב שובר אבל באלמנה ל"ש שובר וז"ב בישוב קושית הבדק הבית ובזה נראה לפע"ד טעם המחלוקת של הרמב"ם והרמב"ן ודעימי' באלמנה שבאת לגבות מזונות דשיטת הרמב"ם דצריכה לשבע והם ס"ל דא"צ לשבע דתשבע בסוף ולא תשבע בתחלה והיינו משום דבאמת במזונות לכאורה ל"ש התפסת צררי דא"ל דהתפיס לה צררי דא"כ למה לא נתנה לו שובר כמ"ש הרמ"ה וא"ל דנתן לה למשכון דלמה לא נתן לה בתורת פרעון אך נראה דבאמת אם לא תרצה להנשא מגיע לה מזונות ואם תרצה להנשא ותתבע כתובה אין לה מזונות ולאנשי יהודא יכולין היתומים לסלקה וא"כ לא ידע אם יגיע לה מזונות ולכך התפיס לה צררי אם שתהי' על מזונות או על כתובה ול"ש שובר דלא ידעה על מה היא לוקחת ולכך שפיר צריכה לשבע ודעת הרמב"ן ודעימי' כיון דעיקר חשש השבועה הוא בשביל הכתובה דאלו למזונות הי' לה לכתוב שובר ועיקר החשש הוא בשביל הכתובה והכתובה תשבע לבסוף ולכך אמרו תשבע בסוף ולא תשבע בתחלה ובזה מיושב מה שהקשו האחרונים דאיך שייך שנפטר אותה כעת מהשבועה על סמך שתשבע לבסוף ודלמא לא תשבע לבסוף שתמות קודם וכדומה ולפמ"ש א"ש כיון דעיקר החשש הוא רק דשמא נתן בשביל הכתובה ולכך סמכו על מה שתשבע בסוף דעל המזונות ליכא חשש ובזה מיושב היטב קושית הרמב"ן בהא דאמרו כתובה לית לך דרב לא מגבי כתובה לארמלתא מזוני נמי לית לך דכל התובעת כתובה אין לה מזונות והקשה הרמב"ן דלשיטת הרמב"ם דגם למזונות צריכה שבועה א"כ בלא"ה אין מגיע לה מזונות דצריכה שבועה והט"ז סי' צ"ג והב"ש הוסיפו להקשות דגם לשיטת הרמב"ן כל שלא תשבע לבסוף דהא לא מגבי כתובה לארמלתא א"כ צריכה לשבע בתחלה ואי לה מזונות ולפמ"ש א"ש דאדרבא לפי שלא מגבי כתובה לארמלתא א"כ שוב כל שהתפיס לה צררי לא התפיס לה רק על המזונות ובפרעון דל"ש לומר שחשש דלמא תרצה הכתובה דהא לא תבא לידי גביית כתובה וא"כ שוב א"צ לשבע כלל דאם נתן לה צררי למה לא כתבה לו שובר וכמ"ש הרמ"ה ושפיר אמר משום דתבעה כתובה הוא דאין לה מזונות לא בשביל השבועה וז"ב ודו"ק.

והנה לכאורה קשה לי על שיטת רש"י דס"ל דמשכנו שלא בשעת הלואתו הו"ל שואל וחייב באונסין דקנה המשכון מדר' יצחק והא אף אם היה שואל ממש דעת הר"ן בתשובה סי' י"ט דל"ש שיתחייב באונסים דאין כל הנאה שלו דהא המשאיל נהנה בפרוטה דר' יוסף במה שעושה מצוה ולפ"ז כאן הא עושה מצוה במה שמחזיר המשכון בלילה או ביום כפי תשמישו ומקיים המצוה וא"כ אין כל הנאה שלו דהא גם הלוה עושה מצוה במה שנותן לו המשכון בכל יום אך ז"א דהא אינו עושה מצוה דהתורה הקנהו להמלוה בעד מעותיו ומ"ל ולמצוה וז"פ אמנם בגוף טעמו של רש"י נלפע"ד דהנה הקצה"ח הקשה על שיטת הפוסקים דאינו רק ש"ש משום דיכול לקדש אשה ולקנות בו עבדים ולפ"ז הא כיון דאינו תמורת החוב רק דיש לו הנאה במה דיוכל לקדש ולקנות וא"כ לא עדיף מקונה בהמה לשלשים יום דאינו מתחייב בגניבה ואבידה ומדוע יתחייב כאן ע"ש בסי' ע"ב ס"ק ג' שהניח בקושיא ולפע"ד נראה דהנה זקני הב"ח סי' שמ"ו הקשה בגוף הדין הלוקח בהמה לשלשים יום מדוע לא יתחייב הא מסתמא התנה עמו שיחזירו לאחר זמן וא"כ מהראוי שיתחייב אף באונסין כמ"ש הרא"ש פ' לולב הגזול דבמתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין דאף שירד ברשות כל שביטל התנאי נעשה גזלן למפרע ע"ש וה"ה בזה וראיתי בקצה"ח סי' שמ"ו שכתב לחלק דשם התנה בתורת תנאי וכאן לא היה תנאי רק שלקחו לזמן וממילא הדרא אח"כ למרא אבל לא אמר כלום לפענ"ד דגם בלוקח הוה כתנאי דהא לא לקח רק לשלשים יום והדמים מודיעים דלא נתן רק לזמן מועט וא"כ הוה כאלו התנה ולא גרע מאומדנא אך לפע"ד נראה לחלק דשאני מתנה ע"מ להחזיר דמתחלה נתנו לו ע"מ להחזיר וכל שביטל התנאו הו"ל כגזלן למפרע ונתחייב באונסין אבל בלוקח לשלשים יום ניהו דהו"ל כאלו התנה אבל לא נעשה גזלן למפרע ובתחלה בתורת קנין בא לידו וא"כ אח"כ דלא החזיר הו"ל כש"ח דהא לא קיבל שום שמירה ניהו דמחויב להחזיר אבל לא בתורת גזלן רק דאח"כ כלה קנינו וז"ב כשמש וזכורני שבתשובה ישבתי דברי אא"ז הב"ח ואין הזמן מסכים לעיין בזה ולפ"ז אני אומר דבזה נחלקו הפוסקים רש"י ותוס' אי נעשה שואל או רק ש"ש דהנה רבינו ישעי' ברא"ש שם דעתו דמתנה ע"מ להחזיר אינו רק ש"ש דהואיל ונהנה מהני אבל פטור מאונסין דלהכי יהבי לי' במתנה ומעתה גם במשכון דהו"ל כלוקח בהמה לשלשים יום רק דלוקח בהמה לא נעשה גזלן למפרע וכאן דבתורת משכון אתי בידי' ונעשה ש"ש דיש לו הנאה שוב חייב בגניבה ואבידה אבל מאונסין פטור ורש"י ס"ל כהראדש דכל דביטל תנאי הו"ל גזלן למפרע וה"ה כאן כל דלא קיים התנאי דבתורת משכון בא לידו ומחויב להחזירו ולדעת הרמב"ן א"צ לתת המעות כל שלא נתן לו משכונו וא"כ כאן שנאנס המשכון שוב חייב באונסין לכ"ע.

ובזה נראה לפע"ד דצדקו דברי הש"ך סי' ע"ב ס"ק ט' הנ"ל דבמשכנו בזרוע לכ"ע חייב באונסין ע"ש ולפמ"ש הדברים ברורים דכיון דהוה כלוקח בהמה לשלשים יום וכאן הו"ל גזלן לכ"ע דהא משכנו בזרוע שוב עכ"פ לכ"ע חייב באונסין בזה וז"ב ודו"ק ובזה נראה לפע"ד לישב ראיית הרמב"ן מהך דאמרו כגון שתפסו ניזק לגבות ממנו ונעשה עליו ש"ש ולמה לא יתחייב באונסין ולפמ"ש א"ש דשם לא נעשה גזלן למפרע דהא שם תם אינו משתלם אלא מגופו ולא תפסו ע"מ שיחזיר לו וא"כ לא נעשה רק ש"ש דלא נעשה גזלן למפרע ודו"ק ובזה מיושב השגת הראב"ד במ"ש הרמב"ם דאם חטף בזרוע ונשרף המשכון דלוקה ומחשב דמי המשכון ותובע השאר והשיג הראב"ד דכאן אינו לוקה דהא חייב באונסין ואינו לוקה ומשלם ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דנתחייב באונסין דכל דבטל התנאי נעשה גזלן למפרע וצ"ל דאף דנתבטל התנאי באונס ואונס רחמנא פטרה מ"מ אונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד וכמ"ש הש"ך סי' ס"א ולפ"ז חיוב הממון בא לו למפרע בשעת שחטפו למשכון והמלקות אינו בא רק כשלא החזירו והיינו בעת שנשרף וא"כ לא בא כאחד וא"ל כיון דאם לא הי' נשרף הי' יכול לומר לו הרי שלך לפניך וע"כ עיקר החיוב בא בעת השריפה וכמ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג דזה שייך אם הי' שוה המשכון יותר דאז הי' החיוב בא בעת השריפה אבל בזה דכתב רבינו דמחשב דמי המשכון ותובע השאר בדין דהמשכון לא שוה כ"כ וא"כ כל שנאבד נעשה גזלן למפרע ואינו מגיע לו נגד המשכון דהו"ל כקבלו בחובו וא"כ אבדה ונשרפה לו וא"כ כבר קדם הממון להמלקות ודו"ק היטב ועמ"א סי' ש"ו ס"ק י"ז מה שהקשה על הב"י ולפע"ד יש לישב בפשיטות קושית הב"י דבאמת מה שאמרו דאם אין לו מניח טליתו צ"ב והא משכון קונה אף בשעת הלואתו וא"כ היאך יקנה לו המשכון בשבת דבשלמא זה שלוקח עושה מצוה שצריך לפסח אבל המוכר איך יקנה המשכון אך באמת אינו נוטלו לשם משכון רק שתופסו לסמוך דעתו עליו וכמ"ש הריטב"א הובא במ"א שם ס"ק ט"ו ולפ"ז שם לתת לו משכון וצריך שיקנה דאל"כ לא יפטר משבועתו לפרוע לו ובפרט שלא בשעת הלואתו דקונה משכון בודאי אסור לזה שיקנה ומה מועיל שזה עושה מצוה לקיים שבועתו סוף סוף היאך אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברו ולכך הוצרך רשוי שיתן לו לפרעון וא"כ א"צ הלה שיקנה רק שנפרע מידי דהוה אם הי' נותן לו מעות ודו"ק היטב.

והנה מ"ש למעלה לישב קושית השבות יעקב בסי' קנ"ב על שו"ת פרח מטה אהרן דל"ש משכון שלא בשעת הלואה הנה כעת אני מוסיף דאף אם נימא דשייך משכון שלא בשעת הלואה מ"מ אם הבע"ח תופס לאחר מיתת הלוה ודאי אינו בתורת משכון רק בתורת שעבוד כי היורשים אינם חייבים לו רק הנכסים משועבדים לו ול"ש תורת משכון בזה וכמ"ש בא"מ סי' צ"ו באורך ע"ש וא"כ ממילא אינו חייב באונסין או בשמירה דל"ש משכון בזה ודו"ק. ובמ"ש למעלה בענין משכנו שלא בשעת הלואה המלוה בעצמו לא בתורת גוביינא דב"ד שהאריך המל"מל והקצה"ח סי' ע"ב עיין תוס' ב"ב קע"ה ע"ב ד"ה ד"ת במ"ש לדחות דברי רשב"ם דשלא בשעת הלואתו ודאי קונה משכון הנה לפמ"ש המל"מ וגם מ"ש הר"י בן מגא"ש הנ"ל יש לישב דמיירי שמשכנו מעצמו ולא עפ"י ב"ד ודו"ק. ודבר תימה מצאתי בש"ך שתמה על המרדכי פ"ק דקדושין שכתב בשם התוס' דגם משכנו בשעת הלואתו קונה לקדש בו האשה ותמה הש"ך דהתוס' לא כתבו כן ודבריו תמוהים דבתוס' פ"ק דקידושין דף ח' ד"ה משכון כתבו בהדיא כן שוב מצאתי בפ"י שהרגיש בזה ובאמת שגם הר"י הלוי מגאש שהביאו הנמוק"י פ"ק דב"מ לענין הילך מבואר בהדיא דס"ל דב"ח קונה מפנון לקדש האשה אף בשעת הלואה ע"ש.

אח"כ הגיע לידי שו"ת גאוני קדמאי הנדפסין בבערלין שנת תר"ח ובסי' ע"ו מצאתי דבר חדש דמלוה על המשכון בשעת הלוואתו אינו רק לזכרון דברים בעלמא ואינו רק ש"ח עליו ושלא בשעת הלואתו הוה ש"ש שהרי לקחו שלא יאבד מעותיו והוה כעין אפותיקי למלוה וקנאו המשכון וחייב באחריות כש"ש ואם אבד אם דמי המשכון פחות מדמי הלואה ישלים לו הלוה המותר ואם המשכון שוה יותר יפרענו המלוה המותר וכנגד חובו מקבל בחובו והוא דבר חדש שהמעיין בב"י סי' ע"ב ימצא דשיטת הגאונים דבין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש וכאן מבואר דבשעת הלואתו הוה ש"ח ואף דשיטת הבה"ג דהום ש"ח היינו שהלוה בשטר ובשו"ת הגאונים לא מחלק בין הלוה בשטר או לא ומכאן ראיה ברורה למ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק י"ז דאף למאן דס"ל דמלוה על המשכון ש"ח היינו בשעת הלואתו אבל שלא בשעת הלואתו הוה ש"ש משום דר' יצחק ע"ש וגם אין חילוק בין הלוה בשטר כמ"ש שם ריש ס"ק י"ח וכאן מבואר בהדיא שיטת הגאונים דשלא בשעת הלואתו הוה ש"ש משום דקנה מדר' יצחק ואלו ידע הש"ך מזה הי' שמח מאד שזכה לכוין לדעת הגאונים.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף