שואל ומשיב/א/ב/קיג

שואל ומשיב ‏ א ב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק ב סימן קיג   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

בענין אין אדם מוריש שבועה לבניו. ששאלת בממרנית הנהוגים שכתוב בו לכל מי שמוציאו ואין כתוב בו שם המלוה ומת לוה בחיי המלוה ואח"כ מת המלוה אם שייך בו דין דאין אדם מוריש שבועה לבניו כיון דנשתעבד להיורשים בעצמם דהרי כתוב לכל מי שמוציאו הנה כבר קדמוך רבנן וראיתי בקצה"ח סי' ק"ח שהעיר בזה וכתב כיון דע"כ אין הטעם משום דחיישינן שמא נפרע והם א"י לשבע שלא נפרע אביהם דא"כ יורשי מלוה מהמלוה עצמו איך מוציאין וע"כ משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו אתינן עלה וכאן בממרני אין היורש צריך לבוא מכח היורש והביא דהרשב"א בתשובה סי' תתקע"א כתב להיפך ע"ש והנה בראשית ההשקפה אמרתי לתמוה דאין התחלה לדבריו דאיך אפשר לומר דעיקר הטעם הוא לאו משום דחיישינן שמא נפרע וא"י לשבע שלא נפרע דא"כ היאך דייק הש"ס בשבועות מ"ז דרבותינו שבבבל דאמרו חזרה שבועה לסיני רב ושמואל מהא דיתומים מן היתומים ופירש"י דהואיל והוא מחויב שבועה שלא התקבלתי חוב זה והיתומים א"י לשבע כן אלא שלא פקדנו ואין זו שבועה המוטלת על אביהם וגם יתמי לוה א"י לשבע שפרעו אביהם קאמר רב ושמואל שלא יפרעו ומשום דכל שא"י לשבע שניהם חזרה שבועה לסיני ואין כאן לא שבועה ולא פרעון ע"ש הרי בהדיא מבואר ההיפוך דלא משום שאין אדם מוריש שבועה לבניו בלבד אתינן עלה רק משום דא"י לשבע אותו שבועה המוטל על אביהם והיינו מה דאמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו דהיינו ששבועה שלו א"י לשבע יורשיו שלו דאל"כ מה ענינו לחשודים דחזרה שבועה לסיני ותמהני על הרשב"א דנחית לסברת הקצה"ח ודחי לה מטעמא אוחרא דהיורשים אינם באים מחמת המלוה רק מכח ירושה שייך אין אדם מוריש והא בלא"ה כל שאי אפשר להם לשבע לאותו שבועה שנשבע המלוה אינם יכולים ליטול הן אמת דפשטת הלשון משמע כהרשב"א דהכוונה היא שהממון שא"י לגבות בלא שבועה א"י להורישו דלא מקרי ממון גמור אבל א"א לומר כן וגם דהרי בשבועת פוגם וכדומה אמרו הבו דלא לוסיף על הא דרב וגם הוה סבר הש"ס לחלק בין יורשים בין אחא ומה סברא לחלק הא סוף סוף הו"ל ממון שא"י לגבות רק בשבועה ולא מקרי ממון להורישו לבניו וע"כ דדוקא כשצריכין לשבע נגד היתומים החמירו דכל שא"י לשבע אותו שבועה שנתחייב אביהם אינה גובה אבל לא בשאר שבועות. אמנם אחר העיון יש לומר דבאמת פשטת הלשון משמע כהרשב"א אמנם הענין הוא כך דכל הסברא הוא כיון דא"י לגבות רק בשבועה אינו חשוב ממון להורישו לבניו דאינו ממון גמור וכל שבא סי' ער"ו בסופו דט"ה אינה ממון להורישו לבניו דאינו ממון גמור וכל שבא להוציא מיד אחר א"י להורישו שיוציאו מיד אחרים כמ"ש הש"ך שם וה"ה בזה כל דעדיין צריך לשבע א"י להורישו אך זה אם נימא דכל שא"י לשבע זה וזה אין כאן פרעון ולא שבועה א"כ אינו ממון להורישו לבניו אבל אם נימא דאף שא"י לשבע התובע מ"מ כל שא"י האחד לשבע הו"ל מחושואיל"מ וכר"א א"כ אמאי לא יוכל להוריש דמה בכך שא"י לשבע והיורשים ג"כ א"י לשבע שבועת אביהם הא גם יורשי הלוה א"י לשבע והו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וא"כ הו"ל ממון גמור להורישו לבנין דהא אינו מחוסר שבועה כלל וע"כ דרב ושמואל ס"ל דכל שא"י לשבע לא זה ולא זה הו"ל לא שבועה ולא פרעון ופטור ושוב א"י להורישו לבניו כיון דנתחייב שבועה וא"י לשבע ואין אדם מוריש שבועה לבניו דהא אינו ממון גמור כ"ז שלא נשבע וכל שמת בודאי א"י לשבע וגם היורשים א"י לשבע שבועתו ולכך לא מקרי ממון וז"ב כשמש.

ובזה הבינותי מה דמשני הש"ס בדף מ"ח ע"ב אמר ר"י הא מני ב"ש הוא דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי ורש"י נדחק דבזה כיון שלא נקרא מוציא אדם מוריש שבועה לבניו והוא דוחק גדול דמה ענינו לזה ולפמ"ש א"ש כמין חומר דכל הטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו הוא שלא נקרא ממון חשוב וא"י להורישו לבניו דומיא דט"ה והנה כבר כתבתי בשם הש"ך דדוקא להוציא אם הוא ת"י אחר הוא דא"י להוציא דלא יכול להוריש אבל כל שהוא ת"י שפיר ירשו וא"כ מכ"ש בשבועה דהוה ממון להורישו לבניו דכיון דחשוב כגבוי ואינם מוציאים שוב הו"ל ממון להורישו לבניו וז"ב ודו"ק ולפ"ז בממרני שפיר נסתפק הרשב"א דאינו בא מכח האב והוא משועבד לו בעצמו ג"כ ובלא"ה י"ל כיון דממרני חשוב כגבוי כמ"ש הב"ש באהע"ז סי' נו"ן בשם הט"ז א"כ שוב יכול להורישו לבניו ודו"ק אך לפ"ז עדן צ"ב דא"כ אינו תלוי אם מקרי ממון להורישו לבניו ת"ל דכל שא"י לשבע לא זה ולא זה אין כאן לא שבועה ולא פרעון ולומר דזה באמת בכלל דברי הש"ס אין אדם מוריש שבועה לבניו זה דחוק [לפירש"י וסיעתו שפירשו דעיקר הוא בשביל שא"י לשבע שבועת האב] וצ"ל דבאמת עיקר הטעם דא"י לשבע אותו שבועה רק דק"ל קושית הקצה"ח דא"כ בחיי לוה נמי הא אינם נשבעים שלא פרע בודאי ואינו שבועת המלוה וע"כ דמ"מ כיון דהשטר בחזקתו ודי בשבועה שלא פקדנו וה"ה ביורשים מן היורשים לזה אמר כיון דעכ"פ אינו ממון גמור א"י להוריש אותו ממון לבניו וכיון דא"י להורישו אתרע חזקת השטר דאינו ממון גמור ולא חיוב גמור ובזה האלימו חז"ל לגבי יתומים דכל שאינם נשבעים שבועת האב בעצמו אינו די בשבועה שנשבעו שלא פקדנו לנגד יתומים אחרים ובזה הבינותי טעמו של הרי"ף בתשובה שכתב דגם כשמת מלוה בחיי הלוה ומתו בניו של המלוה ג"כ דאין יורש מיורשים נשבעים שבועת שלא פקדנו ותמה הרא"ש דמה שייך כאן אין אדם מוריש שבועה לבניו הא בשניהם שבועת שמא הוא ומ"ל יורשים או יורשים דיורשים ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבאמת אינם נשבעין שבועת האב וצריך לבא מכח שהשטר בחזקתו וא"כ זה דוקא לגבי היורשים דאב לא נתחייב שבועה כלל בחיי הלוה וא"כ שפיר הוריש ממון גמור להבן א"כ מה בכך שא"י לשבע שלא לפרע וסגי בשבועת היורשים אבל יורשים מן היורשים שפיר שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דעכ"פ היורשים גופייהו עוד חסר שבועה וא"י להוריש הממון להבנים כל שאינם נשבעים שלא פרע וז"ב ודו"ק. ולפע"ד היה נראה בטעם דאין אדם מוריש דכיון דהאב נשבע שלא קבל החוב אי האשה את הכתובה וזה שבועת הפקדון והיורשים אין להם רק שבועת שלא פקדנו א"כ אין זו אותה שבועה שנשבע אביהם ויותר נקל לשבע שלא פקדנו והרבה אמתלאות יש בזה מאם ישבעו שלא קבלו ומה גם דבאמת יוכל להיות דאביהם לא פקד ומ"מ כבר נפרע וא"כ אין חומר בשבועה זו וכיוצא בזה כתב התומים סי' ע"ה דלכך אינו יכול לעשות מורשה דהוא צריך לשבע שבועת הפקדון והמורשה רק שבועת ביטוי או שבועת שוא וזה נקל יותר ע"ש והוא הדין בזה ודו"ק.

ובזה יש לישב קושית התוס' דהא קי"ל כר' אבא והרי אמרינן דעבד כר"א עבד ודעבד כרב ושמואל עבד אלמא דהדין כרב ושמואל נגד ר' אבא ע"ש שנדחקו מאד וגם הקשו הא קי"ל כר"נ בדיני ולמה לא פסקינן דיחלוקו ונדחקו מאד ועיין במהרש"א ומ"ש בדבריהם דכיון דהשבועה מדרבנן מהראוי לומר שלא יפסיד כמו דאינו משלם באמת אינו סברא כלל דניהו דאינו משלם אבל מהראוי שלא לטול עכ"פ ועיין מלמ"ל ה' טוען פ"ב שכתב כן בשם תשובות מיוחסות להרמב"ן ומהר"י אדרבי והחזיקו לדבר פשוט ע"ש ומהתימה שלא זכר שם דברי התוס' הלז שמבואר להיפך ואף שבאמת התוס' לא הי' צריכין לזה כלל וכמ"ש המהרש"א עכ"פ כתבו כן בביאור יה' איך שיהי' דברי התוס' דחוקים ועיין בהגהת הגאון מהרא"וו זללה"ה מ"ש בדברי התוס' ולפמ"ש א"ש דבאמת כבר כתבתי דאין מוכרח דרב ושמואל פליגי על ר' אבא ורק דכאן כיון דאין אדם מוריש שבועה לבניו לכך אינם נוטלין אך כבר כתבתי דאם הי' הדין כר"א שוב הוה ממון גמור דמה בכך שא"י לשבע והיורשים א"י לשבע שבועת האב מ"מ אף דא"י לשבע משלם שכנגדו כיון דהם א"י לשבע ג"כ וע"כ דרב ושמואל לא סברי לדר"א רק דאין כאן לא שבועה ולא פרעון ולפ"ז אנן בדידן דיש תנאים דס"ל כרב ושמואל ויש שס"ל כר"א מכריעין בכ"מ כר"א דאיל"מ דבאמת מסתברא דהלכה כמותו אבל כאן אי אפשר לומר דאיל"מ דהא באמת עכ"פ צריכין היורשים לשבע שלא פקדנו אבא וכל דלא נשבעו אי אפשר להם ליטול ואיך יורה להם כר"א שאני בהך דר"א דזה שהעד מסייעו א"צ לשבע וא"ל דא"כ מהראוי לפסוק לגמרי כרב ושמואל ולפסוק דישבעו דז"א דבאמת לרב ושמואל אין סברא שיוציאו בשבועה שלא פקדנו לבד כיון דאינו ממון גמור דצריך שבועה א"י להורישו לבניו ולכך ע"כ מאן דהורה כר"א הורה ומאן דדן כרב ושמואל לא מפקינן מיניה וא"ל דא"כ רב ושמואל בעצמם אפשר לסבור כר"א רק כיון דצריך לשבע שלא פקדנו א"א להורות כר' אבא ז"א לדר' אבא מה בכך שישבעו שלא פקדנו הא זה אינו שבועת אביהם ושוב הוה ממון גמור ואם ס"ל כר"א היה להם למפסק דישבעו וע"כ דלא ס"ל כר"א אבל לדידן אף דקי"ל כר"א זה דוקא היכא דא"צ שבועה כלל אבל כל שצריך שבועה שוב א"א למפסק כר"א דהא הם צריכים שבועה ולפסק דישבעו שבועה שלא פקדנו זה לא נזכר בדברי ר"א ורב ושמואל פסקו להיפך ולכך מאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד ובזה מיושב דלכך לא פסקינן דיחלוקו דזה דוקא בשניהם חשודים דשניהם א"י לשבע אבל כאן הא באמת יכולים היורשים לשבע שבועת היורשים שלא פקדנו ולמה יפסידו החצי ולפסוק דישבעו ויטלו כלו אי אפשר משום דרב ושמואל ולכך לא פסקו כר"נ דמה ענין יחלוקו לכאן ודו"ק היטב כי נכון הוא אחר העיון אמנם עדיין פש גבן לבאר מה דאמרו הבו דלא לוסיף עלה דלכל הפירושים בהא דאין אדם מוריש שבועה לבניו יקשה דמה חילוק יש בין שבועת יורשין מן היורשין לבין שבועת פוגם וע"א ובשלמא שבועה נגד הלוקח או שלא בפני בע"ד י"ל דזה לא נקרא שבועה המוכרחת שיהי' נופל ע"ז שם אין אדם מוריש דהא יכול לגבות בפניו ומב"ח ולא יהיו מוכרח לשבע אבל בפוגם וע"א דמוכרח לשבע א"כ כיון דא"י לגבות בשבועה שייך לומר אין אדם מוריש שבועה לבניו דאינו ממון חשוב וכפי שטת הרשב"א או לפירש"י דעכ"פ אינו נשבע אותו שבועה של אב והנראה לי בזה דמכאן ראיה למ"ש הש"ך בסי' פ"ז ס"ק למ"ד דשבועת המשנה דנשבעים ונוטלים כגון פוגמת וגם שבועת ע"א יכול להפך לשיטת רש"י ותוס' והעד לא יפסיד אותו שבועה שבא לחייב ע"ש וא"כ ממילא החילוק מבואר דבשלמא ביורשים מן היורשים דא"י להפך השבועה על היורשים של לוה דבטענת ספק אין מהפכין כמבואר בסי' פ"ז שם וא"כ מכ"ש לגבי יורשים דא"י להיפך וא"כ שוב אין מקום להיורשים לגבות כ"א ע"י שבועה וגם המלוה לא יכול להפך השבועה על היורשים של לוה שא"י כלל וא"כ הו"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו אבל כאן בפוגם וע"א דיכול להפך על שכנגדו שפיר יכולים לשבע ולא מקרי ממון שלא הי' לגבות כ"א בשבועה דהיה יכול להפך על הלוה וא"כ שוב הי' מקום לגבות שלא בשבועתו והו"ל ממון גמור ויכול להוריש וגם די להם בשבועת שלא פקדנו ושפיר נשבעין ונוטלין ובלוקח ושלא בפניו הטעם משום דהי' יכול ליטול ולא לשבע וכגון בפניו או מב"ח וכן מבואר דברי הרא"ש בתשובה כלל פ"ו סי"ב ובסמ"ע ס"ק מ"ו נתקשה בזה דל"ל הטעם הזה ת"ל דאין בכלל שבועת יתומים מן היתומים ולפמ"ש א"ש דהוא גופא טעמא בעי וע"כ מטעם הנ"ל וכמ"ש ודו"ק.

ובזה נראה לי דבפוגם ומת מלוה בחיי הלוה ואח"כ מת הלוה ג"כ דהו"ל יתומים מן היתומים בזה אפשר דגם בפוגם אמרינן דאין אדם מוריש דהרי היורשים א"י להפך על יורשים של הלוה ובזה הי' מקום ליישב דברי הש"ע בסי' פ"ד שלא יסתרו דברי הש"ע בסי' ק"ח וכבר נתחבטו בזה כל האחרונים מפרשי הש"ע ולפמ"ש הי' מקום לישב אבל באמת יש לפקפק דעכ"פ המלוה הורישם ממון גמור דהוא היה יכול להפך על הלוה וצ"ע בזה.

והנה נסתפקתי בהא דמבואר בש"ע סעיף י"א דאם הניח הלוה נכסים אין נפרעים מן הערב משום דיחזור ויגבה מן היורשים היאך הדין אם היורשים הם קטנים הרי מבואר בסי' ק"י ס"ג דנזקקין לנכסי ערב אעפ"י שהיתומים קטנים והיינו דהערב צריך לפרוע מיד והיורשים ישלמו לכשיגדלו וא"כ בכה"ג אפשר דגם כאן משתלמין מהערב דבאמת ערב הוא בכלל דלא לוסיף עוד ורק דהרי יפרע מן היתומים והרי כאן לא יפרע מן היתומים כעת ואף דיפרע לכשיגדל מ"מ הא כל הטעם דאין נפרעים מקטנים משום דלמא ימצאו שובר וא"כ שמא ימצאו שובר שכבר נפרע אביהם של יורשי המלוה ואז לא יוכל לגבות מהיורשים אך ז"א דאם כן ממנ"פ אם ימצאו למה יפרע הערב וע"כ משום שמא לא פרע א"כ שוב יפרע הערב מהם ועיין אורים סי' ק"י ס"ק יו"ד ובמ"ש יש ליישב הא דהקשה בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ט' בהא דדעת רבינו האי גאון ז"ל דאפילו תפס ל"מ ולא קי"ל כר"א אף בדתפיס והקשה מהר"י בסאן ומהרי"ט שם דמ"ש מהא דאמר לב"ש דס"ל שטר העומד לגבות כגבוי דמי דמחשב ממון להורישו לבניו מכ"ש בדתפסי ומ"ש מהר"י באסאן דיש לחלק בין כשהיה גבוי בחיי המלוה ובין תפסי לאחר מיתה תמה המהרי"ט שם דאף בתפיס בחיי האב כל שלא היה לו מיגו הו"ל כתפס לאחר מיתה כל שכן בשטר דלא הוה רק כגבוי ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמועיל לב"ש כתבתי למעלה דכל דהוה כגבוי יכול להורישו לבניו דמה שבידם אף בט"ה מקרי שלהם וכמ"ש הש"ך ולפ"ז זה דוקא כל דהוה כגבוי בחיי המלוה הוה ממון לענין דיכול להורישו אבל כל שתפס לאחר מיתה לא נחשב ממון בחיי המלוה ואין לו כח להוריש ומה יועיל תפיסה של אח"כ סוף סוף הוא לא הי' יכול להוריש אותו ממון וז"ב ובזה א"ש מ"ש הרמב"ם פי"ז ממלוה דאם הי' למלוה משכון אפילו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה גובין יורשיו והיינו כיון שהיו לו משכון אף שאינו טוען על גופו של משכון כיון שהי' יכול לטעון לקוח שוב הוה ממון גמור ולכך לא נקט בתפסי דבתפסי אינו רק בשביל דאי עבד כר"א עבד משא"כ בזה אף רב ושמואל מודים כיון דממון גמור הוא וכעין זה כתב מהר"י בסאן שם ודו"ק.

שוב ראיתי בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט שהביא דברת הב"י חו"מ סי' ע"ג סכ"ה בטור שהביא דברי הרמב"ם הנ"ל וכתב הב"י ולשון זה צריך תיקון דאם מתו הלוה והמלוה היאך כתב שנשבע בנק"ח הא היורשין אינן נשבעין אלא שלא פקדנו ותמה בעבודת הגרשוני דמשמע מדברי הב"י ששבועת שלא פקדנו אינו בנק"ח וז"א דשבועת היורשים שלא פקדנו הוא בנק"ח כמ"ש בב"י ובש"ע סי' ק"ח ס"ה וא"כ הי' לו להב"י לומר דמ"ש נשבע בנק"ח היינו שבועת היורשים שהוא בנק"ח והיא תמויה גדולה עוד הקשה שם דאמאי לא נימא אין אדם מוריש שבועה לבניו עוד הקשה דמשמע מהב"י שצריכין היורשים לשבע שלא פקדנו והא להחזיק מה שבידם א"צ לשבע וכמבואר בסי' ס"ט ס"ה דאף היורשים צריכים לשבע שבועת היורשים רק להוציא אבל לפטור לא ואף שבועת היסת א"צ לשבע ע"ש שהאריך בקושיות על הב"י והסמ"ע והב"ח ולפמ"ש א"ש כמין חומר דהנה באמת הא דלא שייך אין אדם מוריש הוא משום דהי' האב תפיס במשכון והי' מוחזק אף דאינו קונה גוף המשכון מוחזק מקרי והוה ממון להורישו לבניו וכמו שנראה ממהר"י בסאן ומהרי"ט שם ועיין בסמ"ע סי' ע"ב סעיף י"ז ס"ק נו"ן ובש"ך שם ס"ק ע"ב לפ"ז שפיר הקשה הב"י דאיך כתב שנשבע בנק"ח הא היורשים אינן נשבעין רק שבועת שלא פקדנו וא"ל דגם שלא פקדנו הוא בנק"ח דז"א דאם נימא שהוא בנק"ח וע"י משום דאינו טוען על גופו של משכון תקנו הגאונים דאינו נאמן וצריך לשבע בנק"ח א"כ ע"כ לא מחזיקן לי' בתפיס דבעינן שיהיה תפוס בגוף הדבר דתפיסת ד"א ל"ש תפיסה כמ"ש היש"ש והמהרי"ק בראשונות סי' ע"ב ובתשובה הארכתי בזה וא"כ שוב הי' מהראוי לומר דאין אדם מוריש לבניו ול"ש לומר דהוה תפיס דהא אינו תפוס בגוף החפץ וע"כ צ"ל כיון דלא הי' לו מיגו דלקוח והי' נאמן על גוף החפץ מקרי בזה ממון שיוכל להוריש לבניו א"כ שוב מהראוי להאמין היורשים בשבועת היסת כיון דמקרי תפיס כ"כ עד שיוכל להוריש לבניו בשבועה ושפיר אין נשבעין אלא היסת ואף דלפטור א"צ אפילו היסת היינו כשאין באין לתבוע רק לפטור אבל כאן באמת הם אינם טוענין על גוף המשכון והם תובעים מעות בעדו א"כ באמת הם באים לתבוע רק דמ"מ מקרי תפיס כיון דאביהם הי' לו מיגו עכ"פ היסת צריכין לשבע וז"ב מאד ועיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק קמ"ה שכתב בהדיא כיון דבאין לפרע מהמשכון חשיבי כבאין להוציא והוא הדבר אשר דברתי ועיין בש"ך סי' ק"ח ס"ק כ"ה וז"ב מאד ובזה נראה לפע"ד כוונת הב"י בתירוצו שכתב דהכוונה דכיון דהמלוה הי' נשבע בנק"ח ממילא לא הפסידו היורשים חובם ובדרישה כתב דהדברים רחוקים ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה הוא של"ש בזה אין אדם מוריש והיורשים באמת נשבעים רק שבועת היסת שלא פקדנו ועבד"מ שם וכן פירש הב"ח אלא שלא הבין כן דברי הב"י ולפע"ד גם הב"י כוון לזה ובאמת היורשים אינם נשבעים רק שלא פקדנו והיינו שבועת היסת והעבוה"ג תמה על פירוש הב"ח ולפע"ד הדברים פשוטים ודברי הפרישה שם שפירש דבנק"ח קאי על שבועת היורשים שהוא בנק"ח היא תמוה לפע"ד דהיורשים ודאי א"צ לשבע בנק"ח ממנ"פ אם לא נחשוב אותם מוחזקים לא יגבו כלל דאין אדם מוריש וע"כ דנקראו תפוסים וא"כ שוב א"צ לשבע רק היסת כנלפע"ד ברור ודו"ק היטב בכל מ"ש איברא דקשה לי טובא בהא דפריך הש"ס בשבועות שם מהא דיורשיה מזכירין כתובתה ומנשא ראשונה ומתה וכו' ומה קושיא הא עיקר החשש בכתובה הוא שמא התפיס' צררי ועיקר השבועה הוא ואגב נשבעה שלא תפסה צררי ועיין ח"מ וב"ש סי' צ"ו ס"ב ולפ"ז קשה ממנ"פ אם לא חיישינן שמא תפסה צררי א"כ למה צריכין שבועה כלל וע"כ דחיישינן שמא תפסה צררי והרי רש"י כתב בערכין ריש שום היתומים דחשש התפסת צררי היא משום שיהיה לה למשכון על הכתובה וא"כ שוב לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא בהי' לו משכון ל"ש השבועה דאין אדם מוריש כמ"ש הרמב"ם פי"ג ממלוה הנ"ל והרי היא היתה תפיסה בהם והיא קושיא נפלאה וא"ל דע"כ לא מועיל תפיסה רק לדידן דקי"ל מאן דעבד כרב ושמואל עבד ומאן דעבד כר"א עבד לכך אם תפס לא מפקינן מיני' אבל שם פריך הש"ס לרב ושמואל בעצמם דהם לא נסתפקו בדין וא"כ שפיר קשה דלדידהו אף תפיסה לא מהני דז"א דהרי הש"ס משני לה אח"כ הא מני ב"ש דאמר שטר העומד לגבות כגבוי דמי הרי דלב"ש הי' מועיל להוריש הממון לבניו מכ"ש ביש לה משכון דתוכל להוריש הממון לבעלי' והיא קושיא גדולה הן אמת דבלא"ה קשה מ"פ הש"ס מכתובה הא אא"ז הב"ח ז"ל כתב באהע"ז סי' ט' גבי קטלנית דבכתובה נקראת האשה מוחזקת דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואא"ז השער אפרים הובא בב"ש סי' ט' ס"ק ד' תמה דהא לא קי"ל כב"ש וכתבתי בגליון הב"ש שם דשאני כתובה דנקראת מוחזקת טפי ואף ב"ה מודים דנקראת מוחזקת וכגבוי דמי וכמבואר ביבמות דף ל"ח וכמ"ש הב"ח בהדיא ועיין ב"ח בחו"מ סי' ס"ז ובשלטי הגבורים פרק המקבל כתב ג"כ כן ולפ"ז יקשה מה פריך הש"ס מכתובה הא בכתובה כ"ע מודי' דהוה מוחזקת מיהו לזה יש לומר דלפי הס"ד שם דלא ידענו אכתי מתירוץ זה דלב"ש חשיבה מוחזקת שפיר הי' מקשה ואחר דחידש הש"ס זאת ממילא גם בכתובה מיושב אבל אכתי קשה לדידן דכל הפוסקים הביאו הנך אוקומתות דמיירי בנשבעה וקשה למה צריך לזאת הא בכתובה לא שייך אין אדם מוריש ועיין בסי' צ"ו דקי"ל דאין אדם מוריש בכתובה וע"כ דברי אא"ז הב"ח והש"ג תמוהים וגם מה שהקשיתי הא הו"ל משכון קשה טובא אמנם נראה דהנה הרמב"ם ז"ל כתב הטעם דלכך במשכון לא שייך אין אדם מוריש הואיל והוא נפרע ממה שתחת ידו ואלו רצה לומר לקוחה היא בידי הי' אומר הרי"ז נשבע בנק"ח ונוטל ולפ"ז זהו שם בב"ח אבל בכתובת אשתו דלקוח לא מצי למטען דאינה נאמנת לטעון שלי הם דאם היתה טוענת של אחרים הם שנתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בהן אינה נאמנת ובסתם מתנה הוא אוכל פירות ושוב אינה מוחזקת ואף לטעון אתה נתת לי במתנה אינה נאמנת כ"א משום דא"י להעיז כמבואר כ"ז בסי' פ"ה סי"ב וא"כ היאך תוכל להעיז דהא כל הנאמנות הוא משום דא"י להעיז וגם אינה נפרעת מגוף המשכון דהא רשות ביד היורשים לסלקה בקרקע אף שיש להם מעות מזומנים כמש"ל הב"ש סי' ק' ס"ק ד' וכ"כ על הגליון שם דכן מוכח מדברי רמ"א דלא כש"ך וא"כ שוב לא מועיל המשכון כיון דאינה טוענת על גוף המשכון ושוב מחוייבת לשבע ואין אדם מוריש וז"ב ובזה יש לישב קושית האבני מילואים סי' קי"א ס"ח דאיך משכחת לה כב"ד הא אין אדם מוריש ולפמ"ש א"ש דכתובת בנין דכרין שנעשה חוב על הבעל לתת להם כתובות ב"ד א"כ שוב הוה כמו מלוה על המשכון ודו"ק כי קצרתי. וראיתי באבני מלואים סי' ק"ה שהאריך בזה דאמאי לא נטעון נאנסו הצררי דטוענין בעד היורשים נאנסו כמבואר סי' ק"ח וגם אף שפשעה פטורה דהא הו"ל שמירה בבעלים ע"ש שהאריך ולפע"ד נראה כיון דהיא טוענת שלא התפיסה צררי ושלא תפסה צררי א"כ הו"ל היא בעצמה מודית שלא נאנס' ושלא פשעה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי וא"כ שוב שייך שבועה אברא דעדיין קשה א"כ במתה למה התחייבו שבועה אמאי נימא אין אדם מוריש ודלמה היתה טוענת שאמת שהתפיסה צררי ונגנב או נאבד וכדועה והו"ל שמירה בבעלים ופטורה מיהו אכתי היתה צריכה לשבע שלא תפסה בעצמה ובכה"ג ודאי מוד' כ"ע דהיתה צריכה לשבע כיון דחזינן שעכ"פ התפיסה צררי שוב היתה מוריא היתירא לתפוס עוד ואין אדם מוריש ודו"ק וגם לפמ"ש המהרי"ט בחו"מ סי' יו"ד דעיקר חששת התפסת צררי הוא לפרעון ממש פשיטא דל"ק דשוב נמחל השיעבוד לגמרי אבל דבריו תמוהים דמלבד שלא הביא דברי רש"י ז"ל הנ"ל וכבר התעורר עליו באבני מילואים סי' ק"ה שם אף גם דאיך אפשר שיפרע לה ממש הא שוב אסור לשהות עם אשתו בלא כתובה וכ"כ בא"מ שם ומ"ש הא"מ שם דלשיטת רש"י במשכון לא תוכל לטעון נאנסו דרש"י לשיטתו דהמלוה על המשכון חייב באונסין ע"ש באמת לפמ"ש המלמ"ל דדוקא במשכנו ע"פ ב"ד ולא בנתן מעצמו משכון לאחר הלואה ע"ש פ"י משכירות א"כ כאן דנתן לה בעצמו לא מקרי משכון שלא בשעת הלואתו להתחייב באונסין אבל דברי המלמ"ל תמוהים בזה ובחדושי הארכתי ועיין קצה"ח סי' ע"ב ס"ק ב' שוב ראיתי ברש"י בערכין פ' שום היתומים במ"ש דצררי אתפסה במשכון ושם קאי לענין ב"ח ושם שייך ענין משכון דיתחייב באונסין אבל בכתובה לא שייך צררי אתפסה למשכון וכקושית המהרי"ט ובזה יש ליישב קושית הא"מ על המהרי"ט שלא הזכיר דברי רש"י ולפמ"ש י"ל דשאני ב"ח די"ל דנתן לו משכון על החוב אבל בכתובה הא כל נכסיו אחראין לכתובה ולמה לה המשכון וגם יהי' שמירה בבעלים וגם אין החיוב ברור דיצטרך לתת משכון אבל בב"ח ל"ש שמירה בבעלים אף לפמ"ש התומים סוף ע"ב דגם בב"ח שייך שמירה בבעלים דמלבד מה שהארכתי בתשובה ליישב שאינו כן אף גם דלא הוה ביחד והוה כמו שמור לי היום ואשמור לך למחר דהא התפיסו צררי סמוך למיתתו וכפירש"י וז"ב ודו"ק.

והנה הרב המופלג מו"ה מאיר נ"י מווילקאטש אמר שיש לו מקום ספק באם הלוה חשוד והמלוה נשבע ונוטל ומת קודם השבועה אם שייך בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו ומטעם דבאמת התוס' הקשו בב"מ דף ה' נימא בחשוד מתוך שאיל"מ וכתבו דהוא ברצון הי' נשבע רק שאנו אין מניחים אותו ולפ"ז א"כ לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דמן הדין הי' המלוה נוטל בלא שבועה וכל שמת אין היורשים מפסידים ואמרתי לו בפשיטות דשייך בזה אא"מ דסוף סוף אין המלוה יכול לגבות כ"א בשבועה כדין חשוד שכנגדו נשבע ונוטל וכל שמת אין אדם מוריש.

ודרך אגב אזכיר מ"ש השארית יוסף סי' ל"ד והובא בב"ש סי' צ"ו ס"ק ד' כשיש בע"ח על אביהם יכולים יורשים לומר לא ניחא לן בשבועת אמנו ואז יורשים את הכתובה וא"צ לשלם להבע"ח של אביהם והיינו דיכולים לומר אי אפשר בתקנת חז"ל וצ"ע דבשו"ת מימוני לספר קנין סי' י"ד מבואר דדוקא להחזיק יכול לומר אי אפשי בתקנת חז"ל ולא להוציא עי"ז וכאן מקרי להוציא שהרי בע"ח הי' יכול לגבות דהיא היתה צריכה לשבע על הכתובה והם אומרים אי אפשי והוה כמו להוציא דכל שלא נשבעה אף שכתובה מקרי מוחזקת טפי כמ"ש הב"ח מ"מ עכ"פ צריכה להוציא ואפשר דלגבי בע"ח דהוא בודאי בא להוציא ושטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ודאי לא מקרי היורשים מוציאים ועכ"פ מ"ש בשו"ת ש"י סי' ס"ג לענין שח"ז דיכולים ג"כ לומר אי אפשי בתקנת חז"ל לדחות החתנים מהשטר ח"ז צ"ע דשם הוה כמו להוציא דאם יבאו לדחות החוב נשאר בתורת ירושה ועכ"פ נקראו מוחזקים ועיין בב"מ שדחה בלא"ה דברי הש"י ובא"מ מישבו ודברי הא"מ נכונים אבל לפמ"ש יש לדחות דברי הש"י ודו"ק שוב ראיתי בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' ט' שכתב ג"כ לענין בע"ח כדברי הש"י בסי' ל"ד הנ"ל וכבר כתבתי דבזה דבריו נכונים ועכ"פ כשהבע"ח תפס ודאי הבע"ח קודם ולא שייך לומר אי אפשי כשבא להוציא וראיתי בספר שו"ת אחד ושמו פרי תבואה שפסק כהש"י אף כשהבע"ח תפיס ע"ש ולפמ"ש הבע"ח זכה בזה.

ומה שהארכתי למעלה בדברי המהרי"ט חלק חו"מ סי' יו"ד והא"מ השיג עליו וכעת נראה דאולי כיוון המהרי"ט למה שהקשיתי דאם ניחוש שמא התפיסה צררי למשכון שוב למה יפסידו היורשים הא לא שייך אין אדם מוריש כל דהוה לי' משכון והרי אתה חושדה שיש לה משכון וכמ"ש למעלה באורך ומיושב קושית הא"מ עליו אך בגוף הקושיא נראה לפע"ד ובזה יתיישב גם קושית הא"מ שם דמה בכך שיש להבעל משכון מ"מ למה לא יגבו הלקוחות גוף הכתובה ממנו והוא יחזור על המשכון הנה באמת שיטת הרמב"ם דאם האשה באת לגבות הכתובה צריכה לשבע שלא מחלה הכתובה והפוסקים נחלקו בזה כמבואר בסי' ס"ב ע"ש ולפ"ז נראה לי דזה דוקא כשבאת לגבות מבעלה או מיורשים אבל כשמכרה הכתובה אז בודאי חיישינן שמא מחלה הכתובה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ואם כן צריכה לשבע שלא מחלה ובפרט היכא דנתן לה צררי בודאי מחלה לו דהא נתן לה צררי ולמה לא תמחול לו וא"כ שוב שייך א"א מוריש שבועה לבניו וכמ"ש וא"ל דאכתי קשה דהא באמת התוס' הקשו בסוגיא דתקנ"א דכל אדם לא ירצה לקנות דשמא תמחול לבעלה וכתבו דנותנת ערבות או נשבעה ואם כן שוב אין לחוש שמא מחלה להבעל אך באמת ז"א דא"כ קשה בהך דב"מ בסוגיא דשובר דאמר ש"מ איתא לדשמואל והיינו דמחלה קשה היאך יכלה למחול הא מדמכרה ע"כ נשבעה וכבר נשאלתי בזה והשבתי באורך הלא הוא בכתובים עמדי וכעת מצאתי בהפלאה בק"א סי' ק"ה שהקשה כן וכתב דכל דמכרה מעצמה ברצונה הלקוחות לא יחושו שמא תמחול דמה"ת לחשוד אותה כן ע"ש ודוקא בחובלת שמוכרחת למכור ע"ש ובזה יש להאריך בתק"א בסוגיא שם וא"כ עכ"פ לענין שתצטרך לשבע שמא מחלה בודאי כ"ע מודי ושייך אין אדם מוריש שבועה לבניו ומיושב קושית הא"מ וקושיתי מצררי ובזה מיושב קושית הא"מ השני דהתוס' תרצו דיש לחוש שמא התפיסה צררי קודם מיתה וא"כ הא לדעת הפוסקים בחו"מ סי' ס"ו דאם פרע הלוה להמלוה אחר שמכר לאחר לא נפטר מהלוקח א"כ מה יש לחוש כאן ע"ש ולפמ"ש א"ש דמ"מ שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו משום דהיא צריכה לשבע שמא מחלה לבעלה וכמ"ש ודו"ק הן אמת דבלא"ה צווח הש"ך בסי' ס"ו שם דכל דפרע אין לך מחילת גדולה מזו דכיון דיכול למחול למה לא יוכל למחול ע"י פרעון ובקצה"ח סי' פ"ו ס"ק יו"ד כתב דזה הלוה הו"ל כאלו הזיק שעבודו של חברו דחייב ובשלמא במוחל אין הלוה עושה רק המלוה וצריך המלוה לשלם משא"כ באם הלוה פורע הלוה עושה היזק וע"ש מ"ש בשם התומים ובאמת שהדבר תימה דא"כ למאן דלא דאין דיני דגרמי אינו חייב וגם הרי הוא עושה לטובת עצמו דמסתמא אינו פורע לו כלו וגם אינו ברי היזיקא דמ"מ יצטרך המלוה שהיינו המוכר להחזיר ללוקח עכ"פ דמים שנתן והו"ל גורם דגורם אך נראה דז"א דבשלמא למחול יכול למחול דשעבוד הגוף נשאר בידו כמ"ש ר"ת אבל כאן לא מוחל לו שעבוד הגוף רק במה שנפרע ממנו והרי הפרעון הוה כאלו פרע לאיש אחר שלהמוכר לא נשאר חייב ומתנה בעלמא הוא דנתן לו ובמה נפקע שעבוד הגוף ע"י שנתן לו מתנה וזה גובה וזה גובה דהיינו אם יאמר המוכר שלא מחל לו שעבוד הגוף יוכל הוא לתבוע מעות ומיירי שנתן לו מתנה בטעות וזה נשאר לו שעבוד הגוף וז"ב לפע"ד ולפ"ז כאן דנתן לה צררי שפיר חיישינן שעכ"פ מחלה לו דבלא"ה אמרינן כל לגבי בעלה ודאי מחלה וא"כ שפיר א"צ לפרוע להלקוחות וז"ב ובזה יש לישב קושית הבית מאיר שהקשה בסי' ק"ה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ח דסמכא דעתא לא שביק דידי ומחל לאחריני והקשה דאכתי לא סמכא דעתה דודאי בחנם לא ימחול להפסיד לאשתו אבל אם נימא דאם פרע הלוה להמוכר נפטר מהלוקח יש לחוש דיפרע לו ויעשה קנוניא ובודאי ימחול ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ בזה ודאי לא יעשה דכל שימחול בודאי יצטרך לשלם מד"ג דהא צריך למחול בפירוש דזה באמת הוה כמתנת חנם וא"כ הוה זה מחילה בחנם ולמה ימחול בחנם וא"ל דלא יפרע לו עד שימחול א"כ אין לך מזיק שעבודו של חברו גדול מזה הן אמת דגוף ענין דיני דגרמי דמזיק שעבודו של חברו ל"ש בזה דהא בדידיה יכול למחול וכמ"ש הראב"ד הובא בש"ך חו"מ סי' שפ"ו דכל דבדידיה קא חפר לא מקרי מזיק שעבודו של חברו וה"ה כאן כיון דנשאר לו עוד השעבוד הגוף א"כ הוא בדידיה קא מחל ולמה יצטרך לשלם ורק דממילא נפקע שעבוד נכסים וא"כ בדידיה קא עביד ובזה י"ל דהלוה שפרע שפיר נקרא מזיק שעבודו של חברו דהא הוא א"י לומר דבדידיה קא עביד דהפרעון אינו על שעבוד הגוף דבאמת מכר השעבוד נכסים לאחר והוה כאלו נתן מתנה והו"ל מזיק שעבודו של חברו דחייב לדעת הפוסקים אף אם נימא דמזיק שעבודו של חברו פטור ובלא"ה י"ל דאם לא יפרע לו כלו ומשתרשי איזה דבר א"כ במשתרשי לכ"ע חייב מזיק שעבודו של חברו וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ק"ג ואם כן בשלמא מוחל פטור דלא קא משתרשי ליה אבל בפורע הוה קא משתרשי לי' וחייב ויש להאריך בכ"ז ובזה ממילא מיושב קושית הא"מ דלענין כתובה ל"ש קא משתרשי דלא נתכוין להזיק שעבודו של חברו רק להתפיס לה צררי ולא נתן רק למשכון ולא להפקיע השעבוד כלל ובכה"ג פטור אם שהתפיס לה צררי וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ.

והנה באבני מילואים סי' קי"א מצאתי שהקשה קושיא כללית על דברי הרשב"א שהבאתי הלא מראש דאף שכתוב שמשתעבד לכל מי שמוציאו כל שלא נשבע על שטרו א"י לגבות בו אף דזה שמוציאו אינו בא מכח המלוה והקשה דלפ"ז איך משכחת לה כב"ד והא באמת האשה צריכה לשבע כל כתובתה אף דאאפבת"ז מי' חיישינן כיון שהוא בתנאי ב"ד וא"כ נתחייבה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וא"ל דהוה כמת מלוה בחיי לוה דכבר מבואר בח"מ וב"ש סי' ק"ה דבכתובה גרע כיון דאינה נגבית אלא אם ימות וא"כ כיון דעיקר כתובת ב"ד היא לאחר מותה שייך אין אדם מוריש ואף דגובין ממנו דירתון תנן אפ"ה הא בא מכח כתובתה ע"ש שהניח בצ"ע והיא קושיא נפלאה להמעיין היטב ולפע"ד נראה דבאמת צ"ב איך שייך דמתפיס לא צררי אף בת"ז דאף לאביי ורבא דס"ל דאדם פורע בתוך זמנו היינו כי היכא דלא לטרדן אבל כאן מה מועיל בזה הא אם תמות יגבו הבנים בתורת כתובת ב"ד ולא יפטר בזה דהיורשים יאמרו דלא אכפת לנו ואין אנו מאמינים לה דתפס לה צררי וא"כ ניהו דהוא מאמין לה אבל היורשים לא יאמינו ואכתי לא מפטר מזה וצ"ל דבאמת בלא"ה צ"ב איך מתפיס לה צררי דאם נימא דהוא לפרעון ממש כמ"ש המהרי"ט א"כ תהי' קלה בעיניו להוציאה ואסור וצ"ל דאינו נותן לה רק אם ימות קודם ותצטרך לגבות לה הכתובה יהי' לה הצררי ואם תמות קודם אינו נותן לה רק בתורת משכון ובאמת תחזיר לו ואם אין יהי' למתנה בעלמא ולפ"ז אם מתה היא תחלה לענין כתובת ב"ד שוב א"צ שבועה כלל דל"ח שיתפיס לה צררי לפרעון רק למשכון ולא שייך א"א מוריש שבועה לבניו ובלא"ה י"ל דכל הטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו הסברתי משום דהוה כמו ט"ה דאין כח להוריש ולמכור ולפ"ז כאן שגוף הכתובת ב"ד גובות מכח האב וא"כ לא שייך אין אדם מוריש שבועה לבניו דהא באמת הם גובים מצד אביהם ושאני שטר דמ"מ עיקר הגבייה בא ע"י המלוה הראשון משא"כ כאן דהאב חייב בעצמו שירשו דירתון תנן או יסבון ורק דכל שפרע אין להם לירש אבל כל שספק אולי לא נפרע לא שייך אין אדם מוריש דאם מגיע לה כתובה מגיע להיורשים בתורת ירושה מאב וז"ב מאד מאד ובמ"ש למעלה בשם הב"ח דכתובה חשוב כגבוי ואף ב"ה מודים יתיישב היטב הא דאמרו בכתובות דף פ"ו סבר רמב"ח למימר שבועה דאורייתא ורבא דחי וכתב בשו"ת המיוחסים סי' ק' כיון דשטר חשוב כגבוי לכך סבר למימר שבועה כעין של תורה ע"ש שהאריך ולפמ"ש יש לומר דהוה רמב"ח ס"ל דכתובה חשובה מוחזקת טפי ואף ב"ה מודו וחשוב כאלו בא לשבע ולפטור וע"ז השיב רבא דגם בכתובה ש"ד לא שייך והו"ל שבועה כעין של תורה ודו"ק היטב.

והנה בהא דמבואר באהע"ז סי' ק"ה ס"ב דמוכרת כתובתה לאחרים ומתה קודם שנשבעה כל כתובתה ומת הבעל בחייה אין ללוקח כלום תמה הח"מ דהא בב"ח קי"ל בחו"מ סי' סט"ו דכל שמכרו בחיי הלוה אף שמת אח"כ גובה הלוקח בשבועה ואמאי לא נימא בכתובה כן וכתב דשאני כתובה דהיא מכירה גרועה וכתב הח"מ דכן נראה מדברי הרמב"ם פי"ז מאישות הי"ז וגם הב"ש כתב כן בפשיטות ואני תמה דמנ"ל סברא זו ויותר נ"ל כמ"ש הח"מ דאפשר דהרמב"ם לא ס"ל גם במוכר שט"ח כן אבל להרא"ש והר"ן דס"ל כן גבי מוכר מנ"ל לחלק בין חוב לכתובה וגם הרא"ש השיב כמ"ש בסוף פ' כל הנשבעין וט"ס שם בציון וצ"ל פי"ז דבפט"ז כתב לענין יורשים וז"פ אבל לענין לקוחות כתב כן בפי"ז אמנם אני תמה על הח"מ והב"ש דהם כתבו דמצד הסברא נראה שהר"ן מודה גם גבי כתובה כן ואני מצאתי הדבר מפורש בר"ן בתשובה הובא ביתה יוסף חו"מ סי' ק"ח ע"ש שכ"כ בהדיא בשם הר"ן בתשובה סי' ל"ה וביותר תמהני שהביא אח"כ הב"י שם סכ"ה הביא דברי הר"ן והרא"ש פ' כל הנשבעין והביא דברי הרא"ש הנזכרים בחלקת מחוקק שמדמה כתובה לשט"ח ודברי הרא"ש אין להם פירוש כלל ולפענ"ד נראה דהרא"ש סבר כהח"מ שחידש דאם נתגרשה ואח"כ מת הבעל ואח"כ היא דלא נשבעין הלוקחין ואין אדם מוריש שבועה והב"ש חולק עליו ולפע"ד סברת הח"מ דכל הטעם דבלוקח קודם שמת הלוה דאינו נשבע הוא משום דחשבינן כאלו מת המוכר בעת המכירה והו"ל כמת מלוה בחיי לוה דאף שהמוכר צריך לשבע ג"כ היינו משום דנאמן לומר פרוע במיגו דאי בעי מחיל אבל עיקר השבועה על הלוקח ולפ"ז כל שגרשה א"כ א"א לומר דנסתלקה לגמרי דבאמת כל שהיא כאן צריכה לשבע וא"כ ממנ"פ אם נחשב כאלו מתה אז אין מגיע לה כלל דאז הי' הבעל חי ואם נחשוב שעודנה חיה א"כ צריכה לשבע אח"כ כשמת בעלה והרי לא נשבעה ולומר דהוה כמוכרת אח"כ בעת שגרשה זה א"א דהרי אז לא מכרה ובאמת כפי הנראה גם הב"ש הבין כן שהרי כתב בזה"ל בס"ק ד' אע"ג דמכרה בחיי הבעל מ"מ אחר הגירושין חל הז"פ והוה כאלו קנה באותו פעם משמע דאם היינו חושבים שמכרה בחיי הבעל לא יכול לוקח לגבות והיינו כמ"ש ולפ"ש יש לומר דהח"מ ס"ל כיון דלא מכרה אז הוה כמכרה בחיי הבעל וא"כ ממנ"פ לא יגבו הלקוחות ולפ"ז יש לומר דגם הרא"ש והרמב"ם ס"ל כן ומ"ש או קודם שנשבעה היינו בגרושה שמת בעלה ואח"כ היא קודם שנשבעה דאינו גובה הלוקח ולפ"ז מכ"ש דאם מת הבעל ולא גרשה ואח"כ מתה דג"כ אינו גובה הלוקח דכל הסברא היא דהו"ל כאלו מת המוכר אז בשעה שמכר וכמ"ש הר"ן בתשובה סי' ל"ה ולפ"ז בכתובה אם נחשוב שמתה אז אינה גובית כלום ואין ללוקח כלום שהרי מכרה בחיי הבעל וע"כ אתה צ"ל שאעפ"י שמכרה הכתובה מ"מ לא נחשב כמתה וא"כ עודנה חיה ואח"כ מת הלוה ונתחייבה שבועה לבני הבעל וכשמתה היא אינו יכול הלוקח לגבות ומצאתי בב"מ שנדחק בלשון הב"ש ולפע"ד כמ"ש עיקר.

וראיתי בא"מ שהקשה בגוף הדין בשטר שמכר ללוקח דהדין דהלוקח גובה אף שמת מלוה בחיי לוה ואמאי והא שעבוד הגוף לא נמכר דלא מצי למכור ומה"ט יכול למחול כמ"ש ר"ת וא"כ שעבוד הגוף לא מצי יורשי המלוה לירש דאין אדם מוריש ממון שא"י לגבות בלי שבועה וא"כ פקע שעבוד הגוף וממילא נפקע שעבוד נכסים כמ"ש ר"ת ובתשובה אחרת כתבתי בזה וכעת נראה לי דבאמת בלא"ה קשה איך יכול היורש לירש כלל שעבוד הגוף הא קי"ל בסי' ער"ה בט"ה אינו יורש והרי שעבוד הגוף הו"ל דבר שאב"מ והארכתי בזה בתשובה וא"כ שוב נפקע גם שעבוד נכסי וצ"ל דכל שמת המלוה אם לא נימא דהיורש יורשה א"כ יפקע שעבוד נכסי ג"כ וזה מצי להוריש וא"כ כל שמכר ממילא ע"כ דירשו היורשים דהרי בשעה שלקח הלוה שעבוד נכסי הי' שעבוד הגוף כראוי וא"כ ממילא הו"ל כאלו אז בשעה שמכר השטר מת המלוה וממילא נשאר השעבוד הגוף ביד יורשיו דאז עדיין השעבוד הגוף כראוי ושעבוד נכסי הוה ביד הלקוחות ולפ"ז ע"כ מוכרחין לומר דהו"ל כאלו מת אז דאם לא כן יקשה היאך יוכל הלוקח לגבות וע"כ דהו"ל כאלו מכר השעבוד נכסי ללוקח והגוף הוריש ליורשיו ובאו בב"א ואז יוכל להוריש הגוף ליורשיו ואף שזה דחוק אבל גוף הדבר נראה לפע"ד ברור דהא דהלוקח גובה הוא מפני שהוה כאלו מת אז המוכר ובכתובה לא שייך זאת וכמ"ש ודו"ק ודברי הרמב"ם וש"ע נכונים אבל מ"מ הר"ן כתב בהדיא דלא כוותייהו וצע"ג עוד יש לי לחלק בין כתובה לחוב דבשלמא כשמוכר שט"ח אף אם לא נחשבהו כמת עכ"פ הו"ל כנסתלק המוכר מזה וזה חייב להלוקח אבל כתובה דאסור לשהות בלי כתובה וא"כ א"א למחשב כאלו נסתלק מזה לגמרי וכעין שכתב הרא"ש אם יכתוב הכתובה על הקונה אסור ועיין ח"מ וב"ש ריש סי' ס"ו וה"ה כאן ולפע"ד צריך להבין למה אמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והא עכ"פ צריכה לשבע וכשלא תרצה לשבע הרי היא כאלו מחלה וא"כ פגיעתה רעה וצ"ל דזה גופא היא מתורת מחילה ויש להאריך בזה בסוגיא דתק"א ואכ"מ.

והנה בעת למדתי עם תלמודי ני' סי' צ"ו והב"ש הביא דברי הש"י הנ"ל ונתקשיתי [דאיך שייך לומר דמחלה לאיזה שבועה בקבר] הא כל דמתה ולא נשבעה אין לה כלום בכתובה ולא יכלה להוריש הזכות לבניה כיון דלא נשבעה ואא"מ ממון שצריך לשבע וא"כ היאך יוכלו לירש מכח אמם הא לאמם לא מגיע כלל ובמהרי"ט שם סוף הסי' יו"ד כפי הנראה הרגיש בזה יעו"ש אבל לא ביאר הדברים ומהתימה על הב"מ וא"מ והישועת יעקב שלא העירו בזה גם לא הזכירו משו"ת מהרי"ט הנ"ל ועיין ב"ש סי' צ"ו ס"ק ח' שם ואחד מהתלמידים הקשה דהב"י כתב טעם אחר דבגרושה לא שייך חשש תפיסת צררי ובאמת בש"ס משמע כטעמו של הב"ש וראיתי בפרישה שכתב על הב"י והרכיב גם בב"י טעמו של הב"ש אך לפע"ד נראה שדבריו דחוקים אמנם באמת גוף דברי הב"י צ"ע דגם בנתגרשה שייך חשש התפסת צררי משום תנאי ב"ד ועיין ב"ש ס"ק ל"ב וגם דבריו צ"ע מכח זה וגם לפמ"ש הב"ש סי' צ"ו ס"ק א' דיש חשש שמא תפסה בעצמה וזה אינו מכח גלגול א"כ זה שייך גם בגרושה ולכך הוצרך הב"ש לחדש טעם אחר ובש"י ס"ל דאינו רק מטעם גלגול ולכך בגרושה לא שייך חשש וכן משמע בכתובות נ"ה דמטלטלין ולתנהו א"צ שבועה והרי שייך חשש שמא תפסה בעצמה וע"כ דאינו רק גלגול אבל הוצרך לזה משום דחידש דתפסה בעצמה ג"כ חיישינן והיא שבועה בפ"ע ועכ"פ דברי הב"ש ס"ק ל"ב צע"ג דגם בגרושה שייך חשש ובלא"ה דבריו צ"ע ועיין קצה"ח סי' מ"א מ"ש בשם המלמ"ל ובקצה"ח לא זכר דברי הב"ש ס"ק ל"ב הנ"ל וצ"ע.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף