שואל ומשיב/א/א/קסג

שואל ומשיב ‏ א א

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

שואל   מהדורה קמא חלק א סימן קסג   ומשיב

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

ענין שעבודא דר"נ לתלמידי הרב המופלג מוה' מענדיל בודק נ"י.

מ"ש על דברת ריא"ז והמרדכי פרק המניח דמחלקין בין אם נתחייב לו מכבר לבין נתחייב לו אח"כ והובא בב"י וש"ך סי' פ"ו ס"ק א' וע"ז כתבת דיש ראי' לשיטה זו דמחלקין דאם הלוה השני נתחייב אח"כ ל"ש שדר"נ מהא דאמרו בפסחים דף ל"א ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ראובן ואתא ב"ח דראובן וטריף מיני' דשמעון ופייסי' שמעון בזוזי דינא הוא דא"ל בני ראובן אנן מטלטלי שביק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי וכו' ואח"כ מסיק הש"ס דאמר לה כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון ה"נ משתעבדנא נמי לב"ח דאבוכון מדר"נ והקשו בתוס' גבי מטלטלי נמי נימא הכי וביאר המהרש"א דכוונתם דאף אם לא מגבי להו ארעא רק מטלטלי נימא דלא מקרי מטלטלי דיתמי כלל שהרי משועבדין הו' לי מחיי אבוהון בשביל שדר"נ וע"ז כתב מעלתו דכיון דע"כ ב"ח דראובן קדם שעבודו קודם שזקף שמעון המלוה בעד השדה דאל"כ היאך גובה מנכסים משועבדים אם כן על גוף החוב שזקף עליו במלוה אין לו לב"ח שעבודא דר"נ דהא נעשה מאוחר לחיובו שיש להב"ח על ראובן ורק משום מה בא משום הקרקע שמשועבדת לו שפיר יוכלו היתומים לומר אנן מטלטלי שביק אבון גבך וע"ז ליתא שיעבודא דר"נ ועל גוף הקרקע א"צ אנחנו לשלם לך דמטלטלי לא משתעבדי ומיושב קושית התוס' ע"כ תורף דבריך. הנה לכאורה גוף דברי התוס' והמהרש"א צ"ע דנראה דהם מפרשים דמש"ה כי מגבי להו ארעא חוזר וגובה מהם הוא משום דלוקח מה שפרע בשבילם לבע"ח של אביהם וא"י לומר לו מה לנו ולך דפרעת חוב של אבינו שלא מדעתינו ואין חייבים אנחנו לשלם וע"ז חידש הש"ס דיכול לומר אני הייתי מחויב לשלם לבע"ח דאבוכון מדר"נ א"כ פרעתי חוב של אביכם ומחוייבים אתם לי וע"ז הקשו התוס' דא"כ מטלטלי נמי למה לא יאמר להם החזירו לי מה שפרעתי בשביל אביכם והתורה חייבני לשלם והם מחוייבים לשלם מנכסי אביהם וע"ז כתבו התוס' דבמטלטלי ל"ש זאת דלאו בת שיעבוד הוא דאם מכרם או משכנם לא יוכל לגבות וא"כ יוכלו היתומים לטעון מה לנו במה שפרעת חוב אבינו הו"ל כפורע חובו של חבירו שלא מדעתו ואנן מטלטלין שבוק אבון גבך ומטלטלי דיתמי לא משתעבד א"כ אנחנו אין חייבין לשלם בשביל שפרעת חוב אבינו שלא מדעת אבינו ודעתינו ולפ"ז יש מקום לדבריך דאף להס"ד לא היה מחויב לשלם משום שיעבודא דר"נ דהא לא נתחייב בחוב מאוחר לשלם וא"כ הוה כאלו פרע חובם שלא מדעתם אבל לפ"ז אין מקום לדבריך דא"כ גם אם יסלק להם בקרקע כל דל"ש שעבודא דר"נ בחוב מאוחר יוכלו הם לטעון מה לנו ולך שפרעת חוב של אבינו שלא מדעת אבינו ודעתינו וע"כ דשייך שעבודא דר"נ וא"כ כדין פרע לב"ח דאביהם ולכך כשפרע להיתומים בקרקע חוזר וגובה מהם דא"ל פרעתי לחוב של אביכם ואתם משועבדים לי ואף דמטלטלי דיתמו לא משתעבדי הרי יש לכם קרקע אביכם וחייבים אתם לשלם איברא דלפ"ז יקשה דא"כ מוכח משם להיפך דע"כ שייך שעבודא דר"נ אף בחוב מאוחר אמנם באמת אחר העיון אין ראיה דהרי רש"י פירש בע"א דלכך חוזר וגובה מהם דא"ל כי היכא דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדא ליה לב"ח דאבוכון מדר"נ והו"ל כמו שחייב לו ואני גובה מכח שדר"נ וא"כ אין מקום לכל דבריך דכאן ודאי שייך שבדר"נ דבא ביחד וכמ"ש למטה להוכיח מזה דכל דבא ביחד בודאי מודים כ"ע דשייך שעבודא דר"נ וא"כ ה"ה בזה ובאמת שגם ע"ז קשה דעכ"פ גם במטלטלי שייך שעבודא דר"נ וצ"ל דבמטלטלי ל"ש שיעבודא דר"נ דלאו בת שעבוד הוא ול"ש שעבודא דר"נ אלא שבאמת אנן קי"ל דשבדר"נ שייך אף במטלטלי וצ"ל דאף דשדר"נ שייך אף במטלטלי היינו מיניה דידיה לא יכול לומר לאו בע"ד דידי את אבל ביתמי ל"ש זאת וכמ"ש המהרש"א לפי דרכו דכיון שאם היה מוכרם לא היה גובה מהם א"כ לגבי יתומים הוה כאלו מכרם וכ"כ המהרש"א לפי דרכם של התוס' ע"ש וה"ה בזה ולפע"ד יש לתת טעם בזה דהנה ענין שעבודא דר"נ לכאורה צ"ב דטעמא מאי אמרה תורה שיהיה משועבד לב"ח של מלוה שלו ולמה לא יוכל לומר לאו בע"ד דידי את וממי שלויתי לזה אשלם אך נראה דבר חדש דהנה אנן קי"ל דזה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום א"כ זה השני נתחייב לשלם ומ"ל שישלם לב"ח שלו או לב"ח של מלוה שלו וזה נהנה מזה שפיר אמרה תורה שזה משועבד לב"ח של מלוה שלו ומוציאין מזה ונותנין לזה וכופין על מדת סדום ובזה נראה דצדקו דברי הש"ך בסי' פ"ז ס"ק ה' שהאריך דשעבודא דר"נ אפילו ביש לו נכסים לזה ורק במגיע לו פסידא ל"ש שעבודא דר"נ ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דכל שיש לו פסידא א"כ הו"ל זה חסר א"כ מה לו בכך שזה נהנה זה אסור לו להנות בחסרונו של זה ובכה"ג לא חייבה התורה וז"ב מאוד ולפ"ז בשלמא לגבי אביהן שייך שעבודא דר"נ אף במטלטלי דמ"מ מאי אפסדי' והא מחויב לשלם אף מגלימא דעל כתפיה אבל היתומים שהם לא לוו רק שמחויבים לשלם עבור אביהם ממה שירשו מאביהם א"כ כל שמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לשלם ממנו שוב אין לך פסידא גדולה מזו ול"ש זה נהנה ולא לא חסר דהרי חסרו ולכך מגבי להם קרקע דשוב הו"ל כירשו קרקע מאביהם ושייך שעדר"נ כנלפע"ד ומ"ש על דברת המרדכי להוכיח דל"ש שדר"נ בחוב מאוחר מהא דאמרו בב"ק דף ל"ג זאת אומרת המזיק שעבודו של חברו פטור וקשה כיון דזה חפר בורות שיחין בשדה של חברו ממילא נתחייב לשלם עכ"פ לבעל השדה א"כ שוב נתחייב לשלם לאותו שיש לו שעבוד על השדה מכח דר"נ ומזה הוכיח המרדכי דל"ש שדר"נ בחוב מאוחר וע"ז כתבת דאין ראיה משם דבאמת כל הטעם דחייב לשלם בחוב מאוחר אף דע"ז החוב לא סמך דעתו של המלוה הראשון מ"מ הו"ל כאילו לוה זה לזה קרנו של זה המלוה הראשון ולפ"ז זהו שייך בהלואה דאמרינן דאף דזה לוה מקודם א"כ לא נתחייב לזה המלוה השני מ"מ כל שיגבה האמצעי מהלוה יחזור המלוה השני לגבות ממנו הו"ל כקרנו של זה ולפ"ז זהו בהלואה אבל במזיק שעבודו של חבירו א"י לחייבו דהרי באמת זה המזיק לא לוה שום דבר ולא בא קרנו של זה לידו ורק דהחיוב הוא על שהזיק א"כ אותו החיוב לא שייך רק למי שהשדה שלו אבל לב"ח של זה הרי לא הזיקו רק שעבודו ומזיק שעבודו פטור וא"כ אף את"ל דבעלמא גם בחוב מאוחר שייך שדר"נ מ"מ במזיק ל"ש הנה לכאורה יפה טענת אבל אחר העיון אין בדבריך ממש דמ"ש דזה לא לוה מזה רק שהזיקו אין זה טענה דניהו דלא לוה אנן אמרינן דכל שנתחייב זה לשלם לבעל השדה א"כ כשיגבה בעל השדה ממנו יוציא בע"ח של בעל השדה ממנו הו"ל כאילו קרנו של זה ביד זה הלוה שני והרי להיפך אם נתחייב הלוה השני למלוה שלו מקודם ואח"כ לוה לזה המלוה אמרינן דכל שהלה יוציא מיד הלוה השני וחזר הלה לגבות ממנו הו"ל מה שביד לוה השני כקרנו של ראובן ועיין בסמ"ע ס"ק א' וה"ה להיפך במזיק שיעבודו אף שזה מאוחר וגם לא לוה ממנו עכ"פ יש לו להב"ח של בעל השדה ביד זה המזיק קרנו דהא צריך לשלם לבעל השדה וממילא שייך לזה וז"ב ופשוט לפע"ד. ולפמ"ש בטעמו של שדר"נ דמשום זה נהנה וזה לא חסר א"כ בודאי אין נ"מ בין מזיק למלוה דס"ס מה נ"מ לזה אם משלם לזה או לזה וזה נהנה ולמה לא יתחייב ודו"ק. והנה בהך דמזיק שעבודו של חברו יש לי מקום עיון היכא דעשה זה אפותיקי מפורש שא"ל לא יהיה שעבודך רק על אותן נכסי והלך אחד והזיק לו שעבודו כגון שחפר בו אם נתחייב לשלם לבעל השדה דהמזיק יוכל לטעון מה לי ולך הא זה א"י לגבות משאר נכסיך דעשית לו אפותיקי מפורש וא"כ הזקתי רק לו ולא לך וא"כ אתה מה לך עלי והנראה בזה דכיון דקי"ל בחו"מ סי' קי"ז דאף באפותיקי מפרש מצי לסלוקי ליה בזוזי א"כ יכול בעל השדה לטעון אני הייתי מסלקו במעות א"כ עשית לי היזק וגם יוכל באמת לתת לו מעות ולקחת לו דמי ההיזק דזה יוכל לומר לו הפסדת זאת במה שעשית לך אפותיקו איברא דיש לומר לו לדידי שוה לי ולא תסלקני במעות רק כפי שיעור חובי ועיין סי' קט"ו ובסי' ע"ב אבל עכ"פ זה הלוה יכול לומר אני אסלק לו במעות וא"כ הפסדת אותי ובזה מיושב היטב דברי רבינו ירוחם שהביא הש"ך בסי' שפ"ו ס"ק י"ב דעכ"פ שדר"נ ל"ש בזה דלהב"ח של בעל השדה בודאי לא נתחייב באפותיקו מפורש והמעיין יראה שהדברים מכוונים דר"י מיירי בהדיא אם הב"ח גובה מהמזיק דזה ע"כ משום דר"נ ולכך באפותיקו מפורש ל"ש זאת והארכתי בזה. אמנם עד בשחק נאמן שמצאתי בקצה"ח שם שהעיר בזה ואף שיש לי עוד הרבה דברים בזה אלא לפי שעיקרן של דברים מצאתי שם שוב איני מאריך והמעיין יראה. ומה שהקשית בהא דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה והקשו הקדמונים הא שייך שדר"נ וכתב הש"ך בסי' פ"ו ס"ק י"א דהו"ל כאלו פרעה להנחבל ונתנה לו בעד חובו הכתובה ושוב יוכל למחול והתומים דחה זאת דמיד שמחלה נתעורר חיוב חדש ועדיין קשה וע"כ כתב מעלתו דלפמ"ש הי"מ בתוס' כתובות דף י"ט דע"כ לא יוכל למחול רק במוכר שט"ח דזה החוב קדם אצלו ושפיר יוכל למחול אף דמכרה לאחר ושייך שעבודא דר"נ אבל כל ששיעבודא דר"נ קדים א"י למחול ולפ"ז בחוב מאוחר יוכל למחול וא"כ שפיר אמרו דכל לגבי בעלה ודאי מחלה דחוב כתובתה קדים טרם שנשתעבד בדר"נ וע"ז הקשיתי דאכתי תקשה דהיאך תוכל למחול והרי התוס' הקשו דאסור לשהות עם אשתו בלי כתובה וכתבו דיכתוב לה כתובה מחדש ולפ"ז כיון דיכתוב לה כתובה מחדש שוב יקשה דיכול הבע"ח לגבות אותו כתובה דלא הוה כנפרע במה שמכרה לו כתובה הראשונה דהא כל שמחלה נתעורר חיוב חדש וא"ל דאכתי תמחול שנית דז"א אותה כתובה שוב בא אחר שדר"נ ושוב א"י למחול באמת שקושיא גדולה היא ומושכלת לפעד"נ דזה לא מקרי חיוב חדש דכיון שאסור לשהות עם אשתו בלי כתובה א"כ עיקר החיוב בא ע"י שמחלה לו חיוב הראשון א"כ יכולה למחול גם אח"כ דמ"מ חיוב הכתובה בא מחמת שנשאה וזה בא קודם שנשתעבד בשדר"נ ודו"ק.

והנה לכאורה צ"ב לפמ"ש בטעמו דשדר"נ משום דהוה זה נהנה וזה לא חסר וא"כ למה לא יהיה יכול למחול הא עי"ז הו"ל פסידא וחסר דלמלוה שלו א"צ לשלם וצ"ל דמניעת הריוח לא מקרי פסידא וכמבואר כעין זה ביו"ד סי' ש"פ ס"ו ודוקא אם מפסיד מכיסו הוא דמקרי זה חסר אבל מה שלא מרוויח לא מקרי חסר וז"ב ותדע שכן הוא דאל"כ יקשה גם בל"ז לשיטת הש"ך דכל דיש לו פסידא ל"ש שדר"נ והרי כל שמחל לו מגיע לו פסידא וע"כ דזה לא מקרי פסידא ומדברי הש"ך סי' פ"ו ס"ק ה' נראה דבאמת ביש לו נכסי יכול למחול ול"ש שדר"נ משום דמגיע לו פסידא ולפע"ד כמ"ש ובלא"ה י"ל דכיון דעד שמחל לו נשתעבד מדר"נ א"כ כל שכבר נשתעבד לו מדר"נ ולשיטת הש"ך סי' פ"ה ס"ק כ"ב ובסי' פ"ו ס"ק ח"י ואחריו החזיק הקצה"ח סי' פ"ה ופ"ו שם דשעבודא דר"נ הו"ל כאלו לוה מעיקרא אצל מלוה ראשון ואם כן שוב אף שמחל לו זה אח"כ כל שחל שעבודא דר"נ הו"ל כאחר מוחל דהא זה האמצעי התורה הפקיעה זכותו ונתנו לבע"ח וא"כ איך יכול זה למחול. ובזה נלפע"ד להבין דברי התוס' בכתובות הנ"ל מה שחלקו בין מוכר שט"ח דיכול למחול משום דקדם חובו ובין אם קדם שעבודא דר"נ דא"י למחול ולא נודע טעמם ולפמ"ש י"ל דכל הטעם דא"י למחול אף דזה חסר עי"ז הוא רק משום דהו"ל כאלו לוה מהראשון ואין כאן אמצעי בינותם ולפ"ז במוכר שט"ח דדעת ר"ת דלכך יכול למחול משום דשעבוד הגוף נשאר אצלו וזה אין יכול למכור כלל וא"כ מוחל השיעבוד שלו וא"כ בזה ל"ש שדר"נ דהא זה נחסר עי"ז ול"ש לומר דכבר הפקיע זכותו דהא השיעבוד הגוף נשאר אצלו כמו שהיה וא"כ שוב נחסר עי"ז ובכה"ג ל"ש שדר"נ דהא זה חסר וז"ב ואם חומה הוא ממילא מיושב קושיתו דשם ניהו דכותב לה כתובה חדשה אבל היא לא מכרה רק שעבוד נכסי ושעבוד הגוף שיש להבעל הבעל לא מכרה ויכולה למחול וז"ב כשמש דו"ק היטב והקצה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ד חידש דלכך המוכר שט"ח לחברו ומחל להלוה כל שאין לו לשלם להלוקח בעד שטרו מד"ג א"י למחול משום דנשתעבד להלוקח מדר"נ ע"י דד"ג ול"מ מחילה ואף דלא נתחייב להלוקח רק ע"י המחילה שדר"נ ומחילתו בא כאחד ע"ש ולשיטת התוס' במוכר שט"ח מועיל מחילה אף דשייך שדר"נ אמנם יש לומר כיון דנתחייב משום דד"ג א"כ כל שאין לו נכסים לשלם אין לך חסר גדול מזה ומה נ"מ אם נהנה בחסרונו של זה הלוה השני או שנהנה בחסרונו של זה הלוקח סוף סוף התורה לא רצתה שזה יהנה כל שמגיע הפסד לאחר כנלפע"ד וצ"ע.

ומ"ש להסתפק היכא דהשיעבודים באו כאחד שזה לוה מזה וזה מזה כאחד אי שייך שעבודא דר"נ לשיטת הפוסקים דבחוב מאוחר ל"ש שדר"נ הנה הפשוט כדבריך דשייך שדר"נ כיון דבאו כאחת ויפה הבאת מהך דכי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא לב"ח דאבוכון אך זה לשיטת רש"י אבל לשיטת התוס' אין הפירוש כן וכמ"ש למעלה אבל הדין דין אמת מה שהארכת אי בחובות ע"פ שייך תורת גביי' והב"ד יכולים להגבות והבאת דברי התומים סי' ק"א ס"ק ד' דגם בחובות ע"פ שייך דין גביי' וע"ז הקשית לפמ"ש הקדמונים למה לי דר"נ ת"ל דכל מה שיש ביד האדם הוא שלו וכתב הש"ך דבעי קרא לענין דלא יהיה יוכל למחול ולפ"ז קשה בהא דאמרו בקידושין דף ט"ו ע"א ולא לב"ח ואידך בעלמא ג"כ לא ס"ל כדר"נ וקשה הא אף בלי ר"נ למה לא יגבו לב"ח המלוה ע"פ שיש לו על האדון הנה לפע"ד לק"מ דבאמת אף אם נימא דמלוה ע"פ א"י לגבות לב"ח וקשה הא הענקה הוה מלוה כתובה בתורה והו"ל כמלוה בשטר לכמה דברים וא"כ בודאי יכולין להגבות וצ"ל דזה אינו דבאמת זה מתורת חסד וצדקה ואינו חיוב כמו מלוה רק חסד א"כ אינו מחויב לב"ח רק לעבדו שעבד אותו אבל למ"ד שדר"נ דהוה כאלו הלוה לו כמ"ש הש"ך סי' פ"ה וסי' פ"ו א"כ שפיר שייך שדר"נ וז"ב לפע"ד. ובגוף דברי הש"ך הנ"ל דשדר"נ הוה כמו שהאחרון לוה מהראשון ולא מתורת שעבוד לבד ואחריו החזיק הקצה"ח שם וחידש דבמטלטלין ל"ש שדר"נ ואתה תמהת על הקצה"ח דגם במטלטלין שייך שדר"נ והבאת מכתובות דף פ"ב דמבואר דגם במטלטלין שייך שדר"נ הנה באמת זה ברור דאף במטלטלין שייך שדר"נ כמ"ש המהרש"א בפסחים שם בהדיא אמנם גוף דברי הקצה"ח מיוסדים על דברי הש"ך דהש"ך כ"כ בסימן פ"ה ס"ק כ"ב וסימן פ"ו ס"ק ח"י ולכאורה מבואר בדברי התוס' בפסחים דל"ש שדר"נ במטלטלי ובאמת שאם נימא כמ"ש המהרש"א אין ראיה וכבר הארכתי לעיל בזה אמנם בגוף דברי הש"ך האריך התומים סי' פ"ה לחלוק עליו וכן מצאתי בספר גאון צבי על חו"מ שהאריך ג"כ לחלוק בזה ובאמת לכאורה דברי הש"ס פסחים דף ל"א משמע כהש"ך שהרי אף למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמרו דכל דמשועבד מדר"נ למפרע גובה וא"כ ע"כ דאינו מתורת שיעבוד דאז היו רק מכאן ולהבא רק דהו"ל כאילו לוה מזה הראשון איברא דאכתי צריך להבין הא הבע"ח השני לא עדיף מהראשון ואיך אפשר לומר דלמי שנתן מעות ממש אינו גובה רק מכאן ולהבא ולאותו השני שלא לוה לו יהיה נקרא למפרע קנוי לו והמעיין בעומק הדברי' ימצא כי הוא שאל' גדולה לשיטת הש"ך. אמנם לפע"ד נראה דבר חדש דכבר נודע מ"ש הריטב"א בחידושיו לקידושין דף י"ד דלכך ס"ל למ"ד דשעבוד' לאו דאוריית' דל"ש קנין לחצאין וצ"ל דטעמא דמ"ד שעבודא דאורייתא משום דדוקא הלוה א"י לשעבדם שאין קנין לחצאין אבל כל ששיעבודא דאורייתא התורה שעבדם לזה דכל שנתחייב לו שעבד קרקעותיו של זה והו"ל כאלו נשתעבדו בלי מחייב כמו בפדיון הבן ונזקין דהוה בלי מתחייב רק שהתורה חייבם וה"ה בזה וכ"כ הקצה"ח ריש סי' ל"ט ולפ"ז נלפע"ד ברור דבשיעבודא דר"נ באמת ע"כ מחמת הלוה האמצעי בא דבלי האמצעי מה לו למלוה ראשון עם השלישי שלא לוה מזה רק ע"י שהלוהו לוה שלו נשתעבדו הנכסים וא"כ א"א לומר דנשתעבדו ממילא דהתורה לא היה אפשר לחייב להשלישי לתת להראשון בלי האמצעי ובפרט אם האמצעי מוחל א"כ מה לו לראשון עם השלישי וע"כ דהתורה אמרה דכל שביד השלישי יהיה כאלו לוה מזה וא"כ ע"כ דנקנה לו למפרע דאל"כ ל"ש שעבוד לחצאין ול"ש דממילא נשתעבדו דמ"ל לזה המלוה הראשון עם השלישי שלא לוה ולא נשתעבדו נכסיו לו רק ע"י השני ואם השני מחל לו מה לו לראשון בזה וע"כ הצריכה התורה להקנות לו נכסיו של השלישי ולפ"ז י"ל לזה ההבדל שבין מטלטלי לקרקעות ויש לי להאריך בכ"ז והמ"י. אמנם באמת כ"ז לחבת פה קודש הש"ך ז"ל אבל באמת לולא דברי הש"ך י"ל דכל דנשתעבד לראשון שוב לא יוכל האמצעי למחול והתורה הפקיעה שיעבודו של האמצעי והכניסה להראשון שיהיה שעבודו על השלישי ושוב יכול להשתעבד ממילא בלי הקנאה וכמ"ש הקצה"ח. וע"ד הפלפול י"ל דלפמ"ש הפ"י דרבא ס"ל שעבודא לאו דאורייתא ולכך מכאן ולהבא הוא גובה א"כ לפ"ז הא מ"ד דס"ל שעבודא לאו דאורייתא הוא משום דאין הקנאה לחצאין כמ"ש הריטב"א וא"כ הוא לא ס"ל הטעם דנשתעבד ממילא ולפ"ז גם שעבודא דר"נ לא עדיף ול"ש טעם קנין לחצאין וע"כ דהוא מתורת קניי וכמ"ש הש"ך דהו"ל כלוה מהראשון ומה שיש להסתפק לשיטת הש"ך דהוה כאלו הלוהו הראשון ולדידן דהו"ל כאלו נשתעבד לראשון או צריך לתת לו מעות דהרי קי"ל סי' ק"א בחו"מ דאם יש לו מעות צריך לתת לו מעות או שיכול לסלקו בכל מילי ולפע"ד דיכול לסלקו בכל מילי דהרי כל הטעם דב"ח צריך לתת מעות לפי שהלוה מעות ולפ"ז כאן שלא הלוה לו אם כן אף להש"ך דהיה כאלו הלוה אבל מ"מ לא הלוהו ממש ושוב סגי בכל מה שיתן לו ואפילו מקרקעי יכול ליתן לו ואין צריך שיתן לו אף מטלטלין.

ובזה מיושב היטב קושית אבי מורי הרב הגאון החריף נ"י בהא דאמרו ואי פקח הוא מגבי לה ארעא והרי הט"ז כתב בחו"מ סי' ל"א דל"ש לומר ואי פיקח הוא כל דלא עשה כדין אסור להשיאו עצה והרי מן הדין בעל חוב דינו במעות ואיך השיאו עצה ליתן לו קרקע ולפמ"ש לענין שעבודא דר"נ שפיר יכול לסלקו בקרקע ולפירש"י זה שנותן להם קרקע הוא מתורת שעבודא דר"נ. מיהו בלא"ה נלפע"ד דכל הטעם דצריך ליתן מעות הוא לפי שזה הלוהו מעות ולפ"ז כיון שאביהם מכר לו שדה א"כ גם הוא לא נתן לו מעות שפיר יכול לסלקו בקרקע כנלפע"ד ומה שהבאתי דברי הט"ז באהע"ז סימן ע' שחידש דמזונות כיון דהוא רק דרבנן יכול למחול ומטעם דהרי התוספות בכתובות דף י"ט כתבו דלכך במוכר שט"ח יכול למחול כיון דאין המכירה רק מדרבנן ולפ"ז במזונות דאינו רק מדרבנן יכול למחול הנה באמת הח"מ שם ס"ק כ"ד כתב דאין לחלק בין דרבנן לדאורייתא ועיין במגיה לט"ז מ"ש בזה אבל גוף דברי הט"ז לפע"ד תמוה דניהו דגוף המזונות אינו רק דרבנן אבל כל שנתחייב שוב נעשה חיוב תורה דעכ"פ נתחייב לה לתת מזונות ועיין קצה"ח סימן פ"ז ובתשובה להרב מו"ה יעקב סגן כהן נ"י אבד"ק קאזליב לענין ספק בשנות ההחזרה בתקנת שו"ם הארכתי בזה ולפ"ז גם בכתובה אף שהיא דרבנן כל שכבר נתחייב הו"ל חיוב תורה וא"י למחול ולכאורה יש לי לחלק דבשלמא מזונות ניהו דלא הוה רק מדרבנן גוף החיוב אבל כל שנשאה ונתחייב משום תקנת חז"ל הוה כאלו קבל עליו החיוב אבל זה דוקא אם גוף החיוב אינו משום לתא דאיסור דרבנן רק שחז"ל תקנו שיתחייב לה אבל כתובה דרבנן תקנו להכתובה משום שלא תהיה קלה בעיניו להוציאה אם כן עיקרו אינו רק משום חשש שלא תהא קלה בעיניו להוציאה א"כ י"ל דלא נתחייב מה"ת ובפרט אם נימא דמטלטלי לא משעבדי לכתובה וגם אינה נגבית רק מזיבורית אם כן חזינן דלא רצו לעשותה כשל תורה ושוב יכול למחול ושפיר מיושב דברי התוס' בכתובות דף ע"ב שהקשו דלמחול לנפשיה ותמה הפ"י דבשדר"נ ל"ש מחילה ולפמ"ש מיושב בדבריך דאינו רק מדרבנן ומה"ט לא מחמרינן תרי חומרא בכתובה והא דהקשו הקדמונים בב"ק בהך דכל לבעלה ודאי מחלה דשעבודא דר"נ ל"ש מחילה אף דכתובה אינו רק דרבנן משום דשם לר"מ קיימינן ור"מ סבירא לי' דכתובה דאורייתא וכדאמרו בכתובות דף נ' ובגוף קושית הט"ז והח"מ בסי' ע' ס"ח נלפע"ד דשם אין החיוב ברור כיון דהבעל יוכל לטעון הרבה טענות שלא יצטרך לשלם ל"ש שדר"נ כמו בכתובה ובלא"ה י"ל אם נימא דחיוב המזונות אינו רק דבר יום ביומו ל"ש שדר"נ דעדיין לא נתחייב ודו"ק.

והנה המהרש"ל חידש דבלית ליה נכסים אינו יכול למחול והב"ד נזקקין להוציא משא"כ ביש לו נכסי א"י להוציא מידו והב"ד אין נזקקין ואם תפס בעצמו מה שתפס תפס ונ"מ שאם אותו החוב הוא בשטר אף שיש לשמעון נכסים א"י למחול ללוי והנה דברי רש"ל תמוהים כמ"ש הש"ך ס"ק ה' דהא יש פסידא גם מ"ש דאם החוב בשטר לא נודע דמה נ"מ בין שטר למלוה ע"פ ולפע"ד נ"ל דלפמ"ש למעלה דכל הטעם דשדר"נ הוא משום דכופין על מדת סדום ולפ"ז כבר הקשיתי למעלה דא"כ במוחל לו הרי יש לו פסידא וכתבתי שני טעמים אם דמניעת ריוח לא מקרי הפסד או דכבר נתחייב לו וחל שדר"נ ושוב לא יוכל למחול דהפקיעו זכות האמצעי ולפי זה סברת הרש"ל נכונה דאם נכסים בודאי אין מוציאין דיש לומר כופין על מדת סדות דבשלמא כשאין לו נכסים א"כ זה נהנה וזת לא חסר אבל כל שיש נכסים אחרים ויכול להנות שלא עי"ז למה נכפהו ע"ז ואם תפס תפס ולפ"ז זהו ההבדל שבין שטר למלוה על פה דבשלמא בשטר שפיר לא יוכל למחול דהפקיעו האמצעי אבל במלוה ע"פ אם זה יאמר שפרעו נאמן אם כן ע"כ צריך לבא ע"י האמצעי והרי האמצעי מוחל והו"ל כאומר שנפרע וע' ש"ך סי' פ"ו וסי' ס"ו ושוב ל"ש כופין על מדת סדום שהרי זה נחסר ובזה מיושב הא דכתב הכנה"ג בשם מוהרש"ק דדוקא היכא דלא התנה א"י למחול אבל כל דהתנה בשעת שנשתעבד שלא יתחייב לאחר רק לו לבדו שפיר יכול למחול והקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ח' השיג דהו"ל כמתנה עמ"ש בתורה ול"מ ולפע"ד נראה דכיון שאינו רק מטעם דכופין על מדת סדום ולפ"ז במחילה באמת הוא נחסר ורק משום דכבר חל שדר"נ ונסתלק האמצעי ולפי זה כל שהתנה שלא יתחייב מדר"נ שפיר יכול למחול דהא נחסר וא"ל דכבר מסתלק האמצעי דז"א דכל שהתנה מתחלה שוב לא חל שדר"נ ושוב אינו בדין שיכופו אותו דהא נחסר עי"ז ובזה מדוקדק מ"ש המהרש"ק דוקא לענין מחילה ולא לענין גוף הדין אי שייך שעבודא דר"נ ולפמ"ש כל דליכא פסידא במקום שלא מחל אפשר דל"מ להפקיע ד"ת אבל כל שמחל באמת יש לו פסידא רק דכבר חל שדר"נ אבל כל שהתנה שוב אינו בדין שיהיה שדר"נ שייך בזה ודו"ק היטב ולפ"ז לפמ"ש אף בלית ליה נכסי ל"ש שדר"נ כל דיש לי פסידא דמקרי זה חסר ומכל הפוסקים לא משמע כן וצ"ע.

והנה שאל אחד מהתלמידים על מ"ש הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' דשעבודא דר"נ ל"ש בפקדון ומטעם דנכסי שומר לא נשתעבדו רק משעת פשיעה ומה דאמרו בב"ק דף מ' בשאלו בחזקת תם כי היכא דמשתעבדנא לך משתעבדנא לדידיה מדר"נ היינו משום דהוה שקיל מתורת טירפא וגוביינא לא מתורת שעבודא דר"נ ע"ש וע"ז הקשה דהרי בהא דאמרו בכתובות דף פ"ד מי שמת והניח בע"ח וכתובה והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים ר"ט אומר ינתן לכושל שבהם ור"ע אומר ינתן ליורשים וכושל היינו בע"ח וביאר הרי"ף דאף דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי אפ"ה כאן משועבד מדר"נ הרי דר"נ שייך אף בפקדון והנה יפה שאל אמנם לק"מ דבאמת שם עדיף מדר"נ ואף רבנן דפליגי על ר"נ מודו בזה דכל הטעם הוא רק דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי וזה דוקא כשהמטלטלין ביד היתומים אבל כל שהן ביד אחרים הוה עדיין של אבי היתומים ואינם בכלל מטלטלי דיתמי ולפ"ז גם בפקדון דל"ש שעבודא דר"נ רק בתורת טירפא וגוביינא מ"מ כאן עדיף יותר דכל דהמטלטלי ביד אחר עדן לא זכו היתומים ושייך בהו שעבודא דר"נ אף בפקדון וכן מצאתי בהדיא בתוס' בכורות דף נ"ב ד"ה ולא שכתבו דאף רבנן דר"נ מודו בדבר שאינו ביד היתומים רק ביד אחר דמשועבד לבע"ח יותר מלהיתומים אברא דאכתי תקשה דהרי"ף כתב בהדיא מכח שעבודא דר"נ ואף להתוס' מ"מ מה שמשועבד לב"ח הוא מכח שעבודא דר"נ רק שגם רבנן מודו בזה אבל לפמ"ש הקצה"ח דגבי פקדון ל"ש כלל שעבודא דר"נ רק מתורת גוביינא וטירוף וכיון ששם מתורת גוביינא וטירוף ל"ש דהא הוה מטלטלי דיתמי א"כ גם שעבודא דר"נ ל"ש בזה אך נראה דכיון דעכ"פ מטלטלי דיתמי לא מקרי כל שהוא ביד אחרים כמ"ש התוס' א"כ שוב שייך שעבודא דר"נ וע"כ לא כתב הקצה"ח רק לענין אם הבע"ח חי אז שפיר כתב דל"ש שעבודא דר"נ דנחזי אנן מי כחו יותר גדול באותן הנכסים אם בע"ח שלו או בע"ח של בע"ח פשיטא דבע"ח שלו יש לו יותר כח ולכך כל שהוא חי שפיר הנפקד יכול לחזור להמפקיד דהוא בע"ח שלו ול"ש שדר"נ דהא נכסי שומר לא משתעבד רק בעת פשיעה וא"כ שוב אינו מחוייב לתת לבע"ח של מפקיד דהא המפקיד יש לו יותר זכות וזה לא נשתעבד רק להמפקיד אם יפשע וכל שלא יפשע הו"ל המטלטלים המשועבדים דאין הב"ח יוכל לגבות אבל לגבי יתומים דהיתומים בודאי אין להם כח א"כ שוב הבע"ח יוכל לגבות יותר וכמ"ש התוס' בבכורות בהדיא וא"כ שוב שייך שעבודא דר"נ ובזה נלפע"ד מ"ש השטה מקובצת בב"ק דף מ' בשם המאירי שהביא דברי הקדמונים שהקשו למה לי קרא דמשועבד מדר"נ תיפוק ליה הא כל מה שביד האדם הוא שלו וע"ז כתב בשם חכמי הדור שלא הוצרכנו לזה אלא כשמת לוה ונפלו נכסי קמי יתמי שאין נכסי יתומים משועבדים להבע"ח ושמענו מכאן שזה שהי' חייב לאביהם אינו בכלל נכסי יתמי שהרי כמו שנשתעבד לזה ע"ש ומזה מוכח דשעבודא דר"נ שייך גם במטלטלי דיתמי וא"כ מבואר מ"ש הרי"ף דשייך שעבודא דר"נ אין הטעם בשביל דהם ביד אחרים רק דשעבודא דר"נ שייך בזה א"כ קשה דהא מבואר ששייך שדר"נ בפקדון ולפמ"ש א"ש דבאמת שייך שעבודא דר"נ גם בנכסי יתומים והיינו דאף דמטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי מ"מ כל שאינם ביד היתומים יותר משועבדים לבע"ח של אביהם ממה ששייך ליתומים דהם לא ירשו עדן ולכך ביש ביד אחר משועבד להבע"ח מתורת שעבודא דר"נ וגם בפקדון שייך שעבודא דר"נ אך גוף הדבר שחידש הקצה"ח תמוה לפע"ד דלמה לא יהי' שייך שעבודא דר"נ בפקדון דניהו דנכסי שומר לא משתעבד אבל מ"מ גוף הדבר הוא של המפקיד ואם כן כשם שהמפקיד אם רוצה לחזור ולקחתו מיד הנפקד אף בתוך ימי פקדונו מחויב להחזיר לו למה לא יתחייב להבע"ח של המפקיד ולמה לא שייך שיעבוד ולכאורה רציתי לומר דמיירי בפקדון שיוכל להשתמש בהן הנפקד כ"ז שהוא מופקד בידו וא"כ אינו מחויב להחזיר להמלוה ול"ש שעבודא דר"נ ולפ"ז בפקדון שא"י להשתמש בו א"כ שוב שייך שעבודא דר"נ ובזה י"ל דשם כל שמת המפקיד א"כ יכולין היורשים לומר שאינם רוצים שהפקדון יהי' תחת ידו ועיין בחו"מ סי' ע"ג ובסמ"ע שם וא"כ ממיל' שוב שייך שעבוד' דר"נ אמנם באמת הקצה"ח כתב שם דאף במעות מותרין כ"ז שלא הוציאן ל"ש שדר"נ והא שם יוכל להשתמש בהם אמנם באמת לפע"ד סברת הקצה"ח היא דל"ש כלל שעבודא דר"נ רק בדבר שמחויב וכאן כל שהוא בעין אינו מחויב כלל בהשבה דדוקא בגנב וגזלן שייך השבה אבל לא בשומרין וכן ביאר הקצה"ח בהדיא סימן קצ"ח ס"ק ח' ובסימן ש"מ באורך וא"כ ל"ש כלל חיוב ואם כן אם לא נתחייב לזה היאך יתחייב לבע"ח שלו זהו סברת הקצה"ח אך לפע"ד נראה לחלק דמ"ש הקצה"ח למדוד במדה גדושה דבכל שומרין ל"ש כלל חיוב כל שלא נאבד הדבר והרי הוא ברשות בעלים לפע"ד אף שנסתייע בסי' ש"מ מדברי הריטב"א פרק השואל דשואל הו"ל א"י אם נתחייבתי לפע"ד זה דוקא בשואל דכל הנאה שלו וכל ימי שאלתו משתמש בו א"כ אדרבא אם בעת ההוא נתק מרשות הבעלים לרשות שומר והרי הר"ר ישעי' מטראני הובא ברא"ש פ"ג דסוכה דעתו דשואל הו"ל כמתנה ע"מ להחזיר ומה"ט הקשה דלמה לא יהיו יוצא באתרוג השאול כמו במתנה עמ"ל וכתב דבמתנה עמ"ל אינו מתחייב באחריות ובזה נתחייב באחריות ולפ"ז כיון שלא נתחייב באחריות רק משעת פשיעה שוב הו"ל שלו עד זמן שמחזירו או שנאנס וכדומה וא"כ ל"ש תורת חיוב והו"ל א"י אם נתחייבתי אבל בש"ח וש"ש ושוכר דנתחייב מתחלה או שיחזיר גוף החפץ או שאר דברים כשלא יהיה לו זאת היאך לא יהיה שייך תורת חיוב והא יש לו לבעלים חיוב על השומר שישמור לי הדבר כל משך ימי השמירה ואם לא יחזיר לו דמים עבורו וניהו דלא נתחייב רק עד שעה שיפשע היינו חיוב נכסים ודמים אבל חיוב גוף החפץ הוה עליו ושוב שייך שעבודא דר"נ דכשם שמחויב ומשועבד להמפקיד שישמור לו הדבר כך מחויב לבע"ח של המפקיד כנלפע"ד ובאמת שמדברי הרר"י שהובא ברא"ש פ"ג דסוכה מבואר דגם בשואל נתחייב משטה שקיבל הדבר דאל"כ למה לא יהיה יוצא כיון דעד שמחזיר לו אין עליו שום חיוב אחריות למה לא יהיה יוצא והוה ממש כמתנה ע"מ להחזיר וא"ל דאדרבא הוא ברשות בעלים דזה דוקא בשאר שומרים אבל שואל דכל הנאה שלו א"כ משך ימי השאלה הו"ל של השואל ואין עליו שום חיוב רק אם לא יהיה בעין וא"כ לא עדיף ממתנה ע"מ להחזיר דכל שיאבד יהיה מחויב להחזיר לו דמים ודוקא אם ארע אונס לא יתחייב מיהו י"ל דזה עכ"פ ההבדל דבשאלה אם יארע אונס הו"ל למפרע החיוב ועיין בפ"א משאלה ובפ"ג מגניבה ובה"ה וכ"מ שם ובזה יש ליישב קושית הר"ר ישעיה אף לשטת הרא"ש דגם במתנה עמ"ל חייב באונסין דא"כ יקשה מה בינו לשאלה ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בשאלה נתחייב למפרע מעת השאלה אבל במתנה עמ"ל כל משך שנתנו לו במתנה אינו מחויב כלל רק אח"כ הוא נתחייב א"כ הוה שלו עד הזמן ההוא עכ"פ יהיה איך שיהיה נלפע"ד דבשאר שומרין מלבד השואל ודאי הו"ל א"י אם פרעתיך ושייך חיוב ושיעבוד ואם כן שוב שייך שעבודא דר"נ ודו"ק הן אמת דיש לעיין דאיך שייך חיוב כלל כ"ז שלא נתחייב באחריות כמ"ש המהרי"ט סימן פ"ד הובא בקצה"ח סימן ר"ג אמנם ז"א דכאן באמת נתחייב למפרע כשנאבד אם כן שייך חיוב ושיעבוד ודו"ק. ובגוף הדין של הקצה"ח אי שייך שעבודא דר"נ בפקדון באמת שבשיטה מקובצת בב"ק שם מבואר דשייך בפקדון כמו בחוב ע"ש בשם תלמוד הר"פ ומהתימא על הקצה"ח שבס"ק ז' הביא הך דכתובות והקשה דלמה לא יהיו שעבודא דר"נ דהא בפקדון כיון דהוה כקרקע דא"י למוכרו דבשלמא במטלטלין ל"ש שיעבודא דר"נ דיכול למכרו משא"כ בקרקע והעלה דלצדדין קתני ולבסוף העלה דבפקדון ל"ש שעבודא דר"נ ונעלם ממנו במחכת"ה דברי הרי"ף דמפרש באמת טעמא דר"ט משום שעבודא דר"נ ור"ע ס"ל כיון דצריך שבועה ל"ש שדר"נ ומזה מבואר דל"ש שדר"נ כל שצריך שבועה עדיין וזה דין מחודש ולפ"ז בשטרות בודאי ל"ש שדר"נ דעכ"פ צריך המלוה לשבע על שטרו ומכ"ש זה הקונה ממנו ואף אם לא טען פרוע מ"מ כיון דעכ"פ אינו בע"ח שלו שוב בודאי מסתבר דצריך לשבע ול"ש שדר"נ ובשטה מקובצת בב"ק שם מבואר דעת הקדמונים דבמוכר שט"ח אף בלי כומ"ס שייך שדר"נ לדעת קצת הפוסקים ע"ש וצ"ע. ובגוף הדין שהאריך הקצה"ח ס"ק ה' שם אם במטלטלין שייך שדר"נ לפמ"ש בתשובה אחת לבאר דמה דגובה מיניה אפילו מגלימא דעל כתפיה הוא משום דזה הוה כמו שיעבוד הגוף כמו דגופו נשתעבד כמו כן כל אשר לו והוה בכלל שיעבוד דגופי' והארכתי בזה בתשובה א"כ יש לי מקום לפלפל בכל דברי הקצה"ח שם ואכ"מ.

והנה בדברי השטה בב"ק שם ראיתי דבר חדש שהביא שני דיעות בראובן שנתחייב לשמעון והעמיד ערב ושמעון נתחייב ללוי ושייך שעבודא דר"נ אם יוכל לגבות מהערב של ראובן כיון דשמעון היה יכול לגבות מהערב כמו כן לוי או דלמא כיון דהערב אינו משועבד מצד גופו ובהחפזי לא מצאתי בטוש"ע מוזכר מזה ולפע"ד נראה העיקר דגובה מהערב דהרי מה שגובה מהנכסים הוא משום תורת ערב דנכסי דאינש אינון ערבין ביה והרי גובה מקרקעי דהבע"ח השני ומ"ל ערב נכסים או שאר ערב מיהו יש לחלק דכיון דערב הוה אסמכתא אלא דבהאי הנאה דקא מהימן לי' גמר ומשעבד נפשיה ואם כן האחר שלא מהימן ליה ל"ש דגמר ומשעבד נפשיה ולפי זה אין ראיה מהנכסים דהרי מבואר בחו"מ סי' קכ"ט ס"ג בהג"ה דאם היה להערב מעות של לוה בידו בשעה שערב נשתעבד בכל ענין ואף לדעת הש"ך שחולק שם אם היה לו אותו מעות בעצמו בידו בשעה שערב מועיל וא"כ גם כאן נכסי דאינש אינן ערבים בודאי ול"ש כלל אסמכתא דהא היה לו המעות והוא קיבל המעות וא"כ הוה ערב גם לאחר משא"כ בערב זר י"ל דלא רצה להיות ערב רק לאותו מלוה ולא לאחר והראשון נוח לו וגם השני לא נתן מעות בשביל זה והו"ל כערב שלא בשעת מתן מעות וצ"ע שלא נזכר בטוש"ע והאחרונים מהך דינא של ערב ראה זה מצאתי בספר גידולי תרומה שער ל"ה ח"א אות י"א ולזה רמז הכנה"ג בחו"מ סימן פ"ו בהגהת הטור בשם גד"ת דף ק"נ ויגעתי ומצאתי שכוונתי למ"ש הגד"ת שם באם אחד אמר לפלוני ואני ערב לך דהוה ערבא דערבא וע"ז כתב הגד"ת להסתפק אם יוכל המלוה לתבוע להערב השני כיון שלא נתערב לו רק להערב אף דשייך שיעבוד דר"נ מ"מ יוכל לומר דאינו חייב רק אחר שיפרע ולא קודם ע"ש שהעלה דתלוי במחלוקת המובא בטוש"ע סימן קל"א אם הערב יוכל לתבוע להלוה קודם שפרע עבורו ע"ש ולכאורה ל"ש שעבודא דר"נ בערב כלל מיהו לפמ"ש יש לחלק דבשלמא שם נעשה ערב למלוה אחר בשביל חוב אחר יוכל לומר דלזה לא נשתעבדתי להיות ערב אבל כאן נעשה ערב לזה המלוה גופא רק שנעשה ערב להערב וכן יש לומר להיפך דאף אם נימא דכאן נעשה ערב ושייך שעבודא דר' נתן היינו כיון דראובן נשתעבד לזה מדר"נ כמו כן נתחייב ערב שלו משא"כ שם דהערב לא נתחייב למלוה רק לזה שנעשה ערב עבורו וע"כ צ"ע בזה ובשטה מקובצת נמצא עוד מחלוקת אם שעבודא דר"נ שייך בקרקעות שמכר זה שישתעבד מדר"נ והעלה דגם בזה שייך שעבודא דר"נ ע"ש ועיין בשטה מקובצת כתובות דף י"ט ודף פ"ב ובתוס' שם ושם.

שוב ראיתי ברשב"א בחידושיו לקידושין בסופו ומשם יש לי סיוע למ"ש לעיל בענין פקדון לגבי מטלטלי דיתמי אבל לא נפניתי כעת לעיין עוד. שוב אשוב למ"ש הקצ"ח דבפקדון ל"ש שעבוד ולפע"ד לפי דבריו בהענקה ודאי לא שייך שיעבוד ואינו מתחייב רק מתורת צדקה ומיהו שם בעת שנתחייב הוה מדין טירפא וגבייה ואז שייך שיעבוד וצ"ע בזה והנה במ"ש בשם השטה ב"ק דשעבודא דר"נ שייך אף בקרקעות שמכר לאחר וכמו ששמעון הי' יכול לחזור על קרקעותיו שמכר כמו כן זה השני הנה זה ודאי דדוקא כשזה השני יש לו מלוה בשטר דאז עכ"פ מוציאין העדים קול ואם כן יכול לטעון ללקוחות שיש קול שזה הבע"ח חייב לי ולמה לכם לקנות שעבוד שלי אבל כשהוא מלוה ע"פ אף ששייך שעבודא דר"נ מ"מ עכ"פ מלקוחות אינו גובה וז"ב ופשוט. ובזה מיושב היטב קושיא עצומה שהקשה הפ"י בכתובות דף פ"ה גבי מלוגא דשטרי שכתבו התוס' דלא קנתה גוף החוב בתפיסת' דצריך כומ"ס וכן הוא בטוש"ע חו"מ סימן ס"ד וע"ז הקשה דכל הטעם דצריך כומ"ס הוא משום דמכירת שטרות דרבנן או דשיעבוד הגוף א"י למכור וא"כ זה דוקא כשמוכר לו שטר אבל כשזה חייב לו כל שזה תופס השטר שלא יוכל לטעון פרוע אם כן שוב בלא"ה משועבד מדר"נ ולמה יצטרך כומ"ס ע"ש ומ"ש התומים סי' ס"ד ס"ק א' שטעה בזה דמיירי שכבר גבו היתומים מטלטלין ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי ול"ש שעבודא דר"נ המעיין יראה בטוש"ע ובתוס' שם דמיירי אף שלא גבו עדיין היתומים ושוב שייך שעבודא דר"נ כל שהן ביד אחר כמ"ש הרי"ף בכתובות פ"ד ובתוס' בבכורות וברשב"א סוף חידושיו לקידושין כמ"ש לעיל באורך וזכורני שכבר כתבתי זה במק"א ולא ידעתי מקומו ואני הוספתי להקשות דבאמת דעת הקדמונים דגם במוכר שט"ח אין צריך כומ"ס ששייך שעבודא דר"נ וכתבו לחלק דשם לא נשתעבד זה הלוה בשטר לאותו הלקוח ולפ"ז כאן שלוה מזה ונשתעבד לשני מדר"נ למה צריך כומ"ס ועיין בשטה שם שביאר כן בהדיא ולפמ"ש א"ש דנ"מ לענין לקוחות דאם נימא דקנתה גוף החוב והוה כאלו מכר לו בכומ"ס שוב היה יכול לגבות מהלקוחות משא"כ אם לא נתן כומ"ס א"י לגבות מלקוחות ול"ש שדר"נ בזה דצריך לבא בהרשאה ממנו ומיירי דהחוב של השני הי' בע"פ ודו"ק ובזה י"ל דלכך צריך כומ"ס וגוף החוב משועבד ע"פ רק מן הלקוחות צריך כומ"ס ודו"ק היטב גם מה שהאריך הפ"י בהמשנה דהיה פקדון או מלוה ביד אחר צ"ע דבהחפזי לא ראיתי שמביא התוס' בבכורות ולפמ"ש למעלה יש לפלפל בדבריו והנה אמ"ש התוס' דיש לה מגו דאי בעי אמרה לקוחין הן בידי לכאורה תמוה דהא באמת שייך שעבודא דר"נ ורק שכתבתי דלענין לקוחות לא מהני שעבודא דר"נ עכ"פ ל"ש מיגו דהרי המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול ואפי' יורש מוחל ומשום שעבודא דר"נ לא מועיל מחילה א"כ מה מגו הוה אדרבא תפיסנא מחיים יותר טענה מזה והוא קושיא נפלאה ולכאורה רציתי לומר כיון דהיא לא רצתה לקנות גוף החוב רק הנייר בעצמו א"כ לענין הנייר דעת הפוסקים דאף במוחל מ"מ הנייר של הלוקח וא"כ שוב הוה מגו מעליא אמנם ז"א דבאמת מה שהוכיחו התוס' דלא היתה רוצה לקנות גוף החוב רק הנייר ותפיסה מחיים אינו מועיל לענין גוף החוב באמת משום שעבודא דרבי נתן שוב מועיל לענין גוף החוב ורק לגבי לקוחות לא מועיל עכ"פ מיגו דלוקח ל"ש דהוה מיגו גרוע דשם היה יכול למחול וגם היורש מוחל משא"כ בתפיסנא מחיים ולכע"ד דבאמת שעבודא דר"נ לענין לגבות מלקוחות בודאי לא שייך כ"ז שלא תבעה מחיים ולא נתברר להם להלקוחות שמגיע לה וכמ"ש אמנם אף מיניה דהבע"ח גופא יש לי לדון דבר חדש דל"ש כלל שעבודא דר"נ בכה"ג שהיתה אשתו ותפסה מלוגא דשטרי דהנה כל עיקר שעבודא דר"נ הוא דהוה כאלו הלוה השני לוה אצל הראשון ואין המלוה האמצעי נחשב כלל וכמ"ש הש"ך סימן פ"ה וסימן פ"ו ולפ"ז נ"ל דאשה גבי בעלה אף שהגיע לה מעות עכ"פ פירות מגיע לו מנ"מ שלו ואם כן אף שהיה שלה מ"מ ל"ש שעבודא דר"נ דיד בעלה באמצע כנלפע"ד דבר חדש אלא דלפ"ז דינו של הטור ושלחן ערוך בשאר כל אדם שוב היה שייך שעבודא דרבי נתן וצ"ע בזה.

והנה הרב החריף מו"ה מאיר בר"ם אמר במ"ש התוספ' בבכורות דף נ"ב דאיך נותנין לבעל חוב או לכתובה הא מטלטלי דיתמי לא משעבדי לב"ח ולכתובה ועיין בר"ן וע"ז אמר דזה דוקא כל ששייך להיתומים אבל כאן דממנ"פ או יהיה לב"ח או לכתובה אם כן לא הוי מטלטלי דיתמי ובזה אמר דלכך ל"ש שעבודא דר"נ דהא באמת הם מטלטלי דיתמי רק דממנ"פ לא יתנו להיורשים אבל שדר"נ ל"ש בזה והנה גוף הסברא דבכה"ג דלא יזכו היורשים ל"ש מטלטלי דיתמי לא משתעבדי כעין זה מבואר בשו"ת הרדב"ז ח"א סימן ע"ט וכן הוא בכנה"ג סימן ק"י והארכתי בזה בתשובה לענין אין נפרעין מנכסי יתומים אלא לכשיגדלו ע"ש אבל כאן אם נימא דלא משועבד לא לב"ח ולא לכתובה שוב יהיו של היורשים וגם שדר"נ ודאי שייך אם היה זה הב"ח קיים וצ"ע.

והנה לכאורה קשיא לי בהא דאמרו אנן מטלטלי שביק אבון גבך וכו' והרי במטלטלין ביד אחר ל"ש מטלטלי דיתמי רק דר"ע אמר ינתנו ליורשים שכלן צריכין שבועה וביאר הרא"ש דאף דפטרו משבועה מ"מ מחוסר גוביינא ולפ"ז כאן דהוא בידו של הבע"ח לא שייך מחוסר גוביינא ואף אם נימא דמ"מ צריך הבע"ח לישבע כאן ל"ש שבועה דהא זקפו במלוה מהכ"ת שישלם לו או יתפיס לו צררי על האחריות והא המעות עדיין בידו ונתקשיתי בזה ומצאתי בתוס' כתובות דף צ"ב שהרגישו בזה וכתבו בד"ה ראובן דמש"ה נקט וזקפו במלוה דכל שזקפו במלוה יוכל בכל עת לגבות ממנו מלוה בשטר ואם כן שוב יש לחוש לצררי ע"ש ונהניתי עד מאוד שוב ראיתי בצל"ח בפסחים שם שכתב דלר"ע בודאי ינתן ליורשים דבע"ח צריך לשבע ובאמת התוס' לא פשיטא להו זאת דצריכין שבועה רק לפי שזקפו במלוה ודו"ק ובגוף סברת אביי ורבא אי למפרע גובה לפע"ד תלוי במחלוקת ר"י עם ר"ל ביבמות ריש החולץ אי שייך תגלי מלסא למפרע ולכל החילוקים בין לתירוץ התוס' ובין לתירוץ הנימוק"י שפיר סברת רבא דהא כל שהיו יכול לסלק במעות אם כן ל"ש תגלי מלתא למערע ועיין מלמ"ל פ"ו מגירושין ודו"ק היטב.

אחר זמן רב למדנו בשנת ברי"ת בחורף בלילות ובליל ב' שבט למדנו הסוגיא דנכרי שהלוה לישראל על חמצו אמר תלמידי הנ"ל מו"ה מענדיל בודק ני' בהא דאמרו דינא הוא דאתי בני ראובן וא"ל אנן מטלטלי שביק אבון גבך וע"ז הקש' דאמאי לא הקשו התוס' כאן דנימא שעבודא דר"נ והא מחוייבים להם מכח שעבודא דר"נ להס"ד של התוס' דשייך שדר"נ אף במטלטלי ואמאי לא הוכיחו התוס' מזה והשבתי דל"ש שדר"נ דלמה חייב דשדר"נ הוא בשביל שחייב למלוה שלו שזקף עליו במלוה והמלוה שלו מחויב לבע"ח ולפ"ז הא הוא זקף עליו במלוה בשביל הקרקע והרי קבל אחריות וא"כ מה שמחויב לבע"ח של ראובן מכח שדר"נ אם כן ממילא גם לעצמו יכול לפרע בעד האחריות ובכה"ג ל"ש שדר"נ וע"ז אמר תלמידי די"ל דכל שזקף עליו במלוה נתחייב לשלם ומה שיש לו בעד קבלת אחריות יגבה מראובן ולא מבע"ח שלו וע"ז אמרתי דז"א דהרי אם היו יודע שהקרקע גזולה היה זה פטור מלשלם אף שזקף עליו במלוה מטעם דזקיפת המלוה לא היה רק בשביל שקנה קרקע אם כן ה"ה בזה שבע"ח גובה ניהו דלא בטל המקח אבל עיקר חיובו בשביל הקרקע וכל שזה קבל אחריות לא נתחייב לשלם כל עוד שלא יפרע אחריותו ועכ"פ אם לא יפרע לו בעד אחריותו לא נתחייב זה שישלם לו ולא יגבה אחריותו א"כ לא שייך שדר"נ וז"ב והבן בדברים כי נכונים הם וגם בדברי המהרש"א שהאריך בתוס' לפע"ד לא נהירא דהמעיין בסימן פ"ו ימצא דשדר"נ יד האמצעי מפסיק והו"ל כאלו חייב להראשון ודברי המהרש"א צ"ע אך לפי שלא העמקתי כעת בענינים אלו ע"כ דברי מעטים. והנה בהא דאמרו בכתובות דף י"ט לעולם דאמר מלוה וכגון שחייב לאחרים והקשו בתוספות הא יכול למחול השטר והביא בשטה מקובצת בשם הריב"ן כהר"ר שלמה זרח כיון דשיעבודא דאורייתא לא מצי מחיל דכי אמרינן המוכר שטר חוב לחברו וחזר ומחלו מחול היינו משום דמכירת שטרות דרבנן אבל הלוה מחברו כל מה שיש לו תחת כל השמים משועבדים לחברו מה"ת ואפילו חובותיו הלכך חוב שלו כקרקע דמי וכשם שא"י למכור קרקעותיו כך א"י למחול חובתו עכ"ל ואני שמעתי ולא אבין דלמה לא יוכל למחול והא בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה דאף דלאביי דלמפרע הוא גובה מ"מ במטלטלין ל"ש למפרע הוא גובה וא"כ למה לא יוכל למחול ומ"ש לדמות לקרקע גם זה אינו אטו לא יוכל למכור הקרקע באמת הוא מוכר רק דיכול לטרוף מהלקוחות דיכול לומר לו קנית שעבודי אבל החוב דהוא מטלטלין דלא סמך לו כל שמחל מחול ומה לו ולהמלוה הראשון בזה וצע"ג. והנה ביום ג' פ' בשלח שנת תרי"ג כה הראני תלמידי הרב החריף מוה' ישראל מלך שטאנד ני' שמ"ש בשו"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ה בהג"ה דהמוכר שט"ח ואין לו במה לפרוע שא"י למחול ועיין קצה"ח ס"ק ל"ד שתמה שם הרבה בזה דלמה לא יועיל מחילתו ולמה יפסד הלוה בזה והוא אמר דבשטה מקובצת ב"ק דף מ"ם הנ"ל מבואר בהדיא דהמוכר שט"ח לחברו נתחייב לו המוכר באותן דמים שנתן לו אף דלא הוה כומ"ס דלא גרע ממלוה ע"פ ומשועבד מדר"נ ולפ"ז באין לו במה לפרוע הו"ל שעבודא דר"נ דא"י למחול עכ"ד בקצרה והנה אין הזמן מסכים לעיין אבל באמת י"ל דניהו דנתחייב לו לשם לו מ"מ אם בשעה שמכר היו לו שאר נכסים שוב לא שייך שעבודא דר"נ וא"כ אף שאין לו כעת נכסים יכול למחול וצ"ע והנה בענין שעבודא דר"נ מ"ש הש"ך לענין הענקה דלכך דרשינן לו ולא לבע"ח היינו משום שהוא צדקה ואין פורעין מהן חובות כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממ"ע הי"ד דמעשר עני אין פורעין מהם חובות ולכך ל"ש שעבודא דר"נ וק"ל טובא דא"כ איך אמרו בחולין דף קל"א תשעה נכסי כהן ולמה אמרו נכסי כהן וכו' ובע"ח נוטל בחובו וק"ל למה יטול בע"ח והא אין פורעין מהם חובות וא"ל דשם תני כל הדברים האסורים לזרים והם נכסי כהן ממש דהא אסורים לזרים דא"כ גם מעשר עני דאסור לזרים אף דהרמב"ם כתב שאינו חייב מיתה אבל עכ"פ אסור לזרים כמבואר ברמב"ם בהמ"א והתוס' ביבמות דף פ"ו נסתפקו אם חייב מיתה וא"כ למה אמרו דאין פורעין מהם חובות ואולי יש לחלק דמעשר עני הוא מתורת צדקה וצדקה לא זיכה בעה"ב רק למי שנותן אבל תרומה ומעשרות ושאר מ"כ הם חלק הכהן ולא בתורת צדקה שייך לבע"ח אבל צ"ע דמדברי רש"י ותוס' בחולין דף קל"א נראה דכל כ"ד מתנות כהונה הם נכסי כהן לכל אלו הדברים השנויים שם ולכך נדחקו במה דלא חשבם התנא וא"כ צ"ע למה קתני בתוספתא והעתיקו הרמב"ם דוקא במ"ע דאין פורעים מהם חובות וגם הדברים סותרים דהרי בשאר מ"כ קתני דהבע"ח נוטלם בחובו ודו"ק היטב. והנה בש"ק נשא תרט"ז שאל אותי תלמידי המופלג מוה' יעקב מענקיש ני' בהא דאמרו בשבועות דף ל"ב מי יימר דמשתבעת ואמאי לא מוקי כגון שלוי חייב לשמעון ושמעון לראובן ולוי חשוד דל"ש מי יימר דמשתבעת דהא כל שיש שעבודא דר"נ א"צ המלוה האמצעי לשבע ויכול ראובן לגבות מלוי מדר"נ אף בלי שבועת לוי כמ"ש הש"ך סי' פ"ו וא"כ משכחת לה בכה"ג והשבתי דלק"מ דבאמת כל שיש פסידא אינו גובה כמ"ש הש"ך שם ויוכל העד לטעון דלא מפסדי' דדלמא היה לו ללוי בגבייה זו ותו לא שייך שעבודא דר"נ וגם לשיטת הראב"ד בסי' צ"ב דכל דידע דחשוד הוא לא מצי לגבות ממנו יוכל העד לומר מי יימר דלא ידע שמעון או גם ראובן ודו"ק. והנה בהא דפריך אביי ביבמות דף ל"ח ולב"ש אין ספק מוציא מידי ודאי והתנן נפל הבית עליו ועל אביו וכו' והא הכא דיורשי האב ודאי וב"ח ספק ופירש"י דהב"ח מחסר גוביינא עד שיחזקוהו ב"ד ולכאורה קשה הא לאביי למפרע הוא גובה ולא מקרי מחוסר גוביינא כ"כ וצ"ל דמ"מ מחסר גוביינא נגד היורשים דירושה ממילא קאתי משא"כ בע"ח דעכ"פ צריך ב"ד וכעין דאמר ר"ע כתובות דף פ"ד דיתן ליורשים שכלן צריכין שבועה והנה ראיתי קושיא בספר ערוך לנר דלפמ"ש התוס' ד"ה וב"ה דל"ח נכסים בחזקת האם משום דזה פורעניות שימות הבן בחיי אב וא"כ ה"ה הכא י"ל דלא נקרא יורשי האב מוחזקים דזה פורעניות שימות הבן בחיי אב ולפע"ד נראה דהנה גוף סברת התוס' צ"ב דבשלמא שימות הבן בחיי האב ואם זה פורעניות שמיתה טבעיות בודאי לא שכיח שימות הרב בשנים קודם מי שזקן ממנו אבל שם דנפל הבית עליו ועל אמו ואיך שייך של"ש שימות הבן קודם והא אם יפול העץ על האדם תחלה בודאי יהרג ומקום שיפול העץ שם יהי' ואיך שייך שזה שכיח יותר מזה ונתקשיתי בזה בראשית ההשקפה אך הכוונה פשוטה דעכ"פ בחזקת האם לא עמדו דעפ"י טבע לא עמדו הנכסים בחזקתה דבאמת במיתה טבעיות תמות האם קודם ורק שקרה מקרה ואז ל"ש להעמיד בחזקת האם שהרי ע"ז אנו דנין אם אולי מתה האם קודם ולפ"ז כאן דלענין האב עם בע"ח שפיר דקדק רש"י דעכ"פ היורשים לא מחסרי גוביינא והבע"ח מחסר גוביינא וא"כ מה מועיל שהבן מת אח"כ לזה שהיורשים מוחזקים ממילא ודו"ק ובזה מדוקדק דברי רש"י דלא פירש כפשוטו שהם אינם מחוסרים גוביינא והב"ח מחוסר גוביינא ולפמ"ש י"ל דבא ליישב קושיא זו וכמ"ש שוב ראיתי בערוך לנר שהרגיש ג"כ בדברי רש"י שכוון ליישב זאת אבל לא דברי דבריו יעו"ש. והנה במה דאמר ר"י דב"ח קונה משכון שנחלקו הפוסקים אי דוקא שלא בשעת הלואתו או אף בשעת הלואתו לפע"ד היה נראה דבר חדש דלפמ"ש למעלה בשם הריטב"א דל"ש קנין לחצאין וא"כ לכאורה מה שב"ח קונה משכון והיינו לשיעבוד ל"ש קנין לחצאין רק אם נימא דדוקא שלא בשעת הלואתו ואז לוקחו בתורת גוביינא א"כ שייך לומר דקונה ממש משא"כ בשעת הלואתו דאינו רק לשיעבוד בעלמא אי לא קנהו לכך לא שייך קנין לחצאין ועפ"י בפסחים דף ל"א שקצת נחית לזה אבל לא דבריו דברי והוא רצה לומר דגם בשלא בשעת הלואתו אינו רק שיעבוד וז"א גם לא הביא דברי הריטב"א הנ"ל ובזה יש ליישב קושיית התוס' בפסחים שם דמוקי כר"י והקשו הא בשעת הלואתו ל"ש דר"י ולפמ"ש שם מיירי בישראל שקנה מגוי והנה שם שייך קנין גמור דבשלמא בישראל שייך לומר דאין קנין לחצאין דהוא לא נתנו רק בתורת שיעבוד אבל בעכו"ם דאף למ"ד גזל גוי אסור מ"מ הפקעת הלואתו שרי וא"כ מכ"ש לענין דיקנה המשכון דודאי קונה לגמרי ועיין בט"ז יו"ד סימן ק"כ ולפמ"ש י"ל דבעכו"ם ודאי קונה משכון ובזה יש ליישב גם הך דמלוה על המשכון אינו משמט דקני ליה מדר' יצחק והיינו אף דבשעת הלואתו לא אמר ר"י זה דוקא בשאר משכון דלא שייך קנין לחצאין אבל לענין דלא יהיו משמט שם בודאי קונה לגמרי דשם ל"ש לומר דאינו רק שעבוד ולא קנין דאם יהיו שעבוד לא יהיו משועבד כלל דהא שביעית משמט וכל דאינו חייב לשלם ל"ש שעבוד דמנה אין כאן לשלם שעבוד ליכא ואם כן שוב ע"כ דקנהו לגמרי ושפיר קונה משכון ובזה נלפע"ד דצדקו דברי רש"י דדעתו דקונה גם לאונסין דאל"כ הוה כקנין לחצאין וזה לא שמענו ע"ש ובזה נלפע"ד דלפמ"ש הקצה"ח סימן ל"ט והבאתיו לעיל דכל דשיעבודא דאורייתא שייך קנין לחצאין דממילא משתעבד א"כ שוב גם בשעת הלואתו קונה משכון ויתיישב בזה הרבה קושיות של התוס' והפוסקים והש"ך סימן ע"ב האריך בזה ובזה יש ליישב קושיית הבעל העיטור להפוסקים דב"ח אינו קונה משכון רק דהוה כש"ש ולא באונסין יקשה דמשכחת לה ביטלו ולא ביטלו כגון שנשרפה מאיליה דלא חייב לשלם ולפמ"ש א"ש דכל טעם הפוסקים האלו הוא בשביל דל"ש קנין לחצאין ושעבודא לאו דאורייתא לפ"ז שם דהוה גזלן ובגזלן דהוה ליה מלוה הכתובה בתורה ודאי שיעבודא דאורייתא ושוב שייך קנין לחצאין ואם כן שוב חייב אף באונסין דהרי קני ליה לגמרי ודו"ק היטב אף שיש לפקפק קצת והנה ק"ל בסוגיא דפסחים שם דפריך למ"ד מכאן ולהבא הוא גובה אמאי חוזר וגובה ואמרו בהדיא דלמ"ד למפרע הוא גובה ניחא וקשה אף למ"ד למפרע גובה היינו באם אין לו מה לשלם רק זאת אבל כאן דרבא אמר אי פקח הוא אם כן היינו שאף שיש לו שאר דברים מ"מ אי פקח הוא מגבהו אותו קרקע וקשה הא בזה לא שייך למפרע הוא גובה וצע"ג.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף