שו"ת רבי עקיבא איגר/ב/פח
|
< הקודם · הבא > |
לידידי הרב רבי אנשיל בק"ק צעמפילבורג.
מה שכתב מעכ"ת בדבר הצוואה שנעשה בקנין במתנת בריא מעכשיו ונוסחו בית פלוני אני נותן לבני פלוני במתנת בריא מעכשיו, נגד זה מחויב ליתן לעזבוני סך ש' ר"ט, בית זה אני נותן לבני פלוני במתנת בריא מעכשיו נגד זה מחוייב ליתן לעזבוני ר' ר"ט, ובפירוש התניתי שבידי לחזור ממתנה זו בכל עת שארצה, אולם אם לא יתברר עפ"י ב' עדים שחזרתי נתקיימו המתנות שלי במעכשיו וכו' וקנינא וכו', והסתיר הדבר מבניו ולא נודע להם מזה בחייו, וכעת שבאו לזכות במתנתם ליתן דמיהם שקצב להם אביהם וביניהם בכור וראיתי ממכתבו שפשוט בעיניו דהבכור נוטל מהמעות אלו פי שנים, ולדידי מספקא טובא, די"ל כיון דהבתים נקנה להם בחייו והם נעשו כמו בע"ח לאביהם ליתן כך וכך א"כ הוי כמו חוב דעלמא, דאין בכור נוטל פי שנים בראוי, או דנידון קצת כיון דא"י לזכות במתנתם אם לא יקיימו תנאיהם ליתן דמיהם [ דבודאי הוי כעין תנאי, דבמה יכול להטיל חיוב עליהם אם אינו דרך תנאי,] הו"ל הבתים לאביהם כעין משכנתא מהם על הדמים ההם, והוא בכלל אתרא דלא מסלקי, דהא לא הי' בידם לסלק אביהם להוציאו מהבתים להפקיע זכותו מהבתים, דהא שייר לעצמו הפירות כל ימי חייו דבמהיום ולאחר מיתה גופא מהיום ופירי לאחר מיתה, וביותר בנ"ד שהי' ביד אביהם לחזור מכל וכל, א"כ לא מקרי ראוי, גם מסתפקנא אם נדון דהוי ראוי, י"ל אף דהדמים שנותן הבכור בעד מתנתו אינו נוטל מהם פי שנים, ואינו דומה לדינא דמלוה שעמו פלגי, די"ל דהתם הטעם כמ"ש הרשב"ם והעתיקו בסמ"ע דשעבד עצמו לגמרי לאביו שיהי' כעין מוחזק שיטול ממנו פי שנים, משא"כ הכא דלא נודע להבכור כלל מזה בחיי אביו מהחוב הזה, וכה"ג יש להסתפק בעלמא אם שורו של הבכור הזיק לנכסי אביו בחיי אביו ולא נודע להבכור מנזק הזה עד אחר מיתת אביו, די"ל בכה"ג הוי ראוי, דל"ש בזה טעמא דהרשב"ם הנ"ל, גם י"ל בנ"ד לא מקרי הבכור מוחזק, דבלשון התנאי שיתן לעזבוני מחוייב הוא עכ"פ תחילה להניח הדמים להגזבון וכשיבא אח"כ ליטול מזה חלק בכורה תו לא הוי מוחזק, ואף די"ל דבמה דמחזיק לעצמו על חלק ירושתו נתקיים לישנא דיתן לעזבוני, מ"מ מידי ספיקא לא נפקא אם מתקיים לשון התנאי ולא נתקיים מתנתו קודם שיסלק, דהוי ספק בקיום התנאי, וכבר האריך במ"ל בסוף הלכות טוען בספק בתנאי אם המתנה בחזקת הנותן או בחזקת המקבל, ואי"ה עוד אקח מועד לשום עיני בזה:
אבן העזר סי' קי"א, ואם נתנם במתנת בריא מהיום ולא"מ זוכה בגוף מהיום, אע"ג דבפירות לא זכה עד אח"מ, מ"מ כב"ד אינו גובה מפירות, מרדכי פ' י"נ, עכ"ל תמוה לי, הא בלא"ה במהיום ולאח' שקנה הגוף מהיום ופירות לאח"מ לכאורה אין פירושו דחל קנין הפירות לאח"מ, הא אין קנין לאח"מ, אלא העיקר דקנה הכל מעכשיו אלא דשייר הנותן לעצמו הקרקע לפירות שיגדלו כל ימי חייו, א"כ ממילא לגבי הפירות שיגדלו לאח"מ, בכלל הקנין שקנה מעכשיו, וא"כ פשיטא דאין כב"ד גובה ממנו, ועי' מהריב"ל ח"ב סי' ל"ה דמדמי מהיום ולאח"מ ואחריך לפלוני, דלשיטת הרשב"א דמשום פירות אמרינן ג"כ נחלה אין לה הפסק, ה"נ כיון דהפירות זוכה אח"מ אמרינן ביה נחלה אין לה הפסק עיי"ש, משמע ג"כ דהפירות זוכה בה אח"מ, אבל צ"ע, דבפשוטו נראה דזוכה בכולו מעכשיו, אלא דשייר לעצמו הפירות של ימי חייו וצ"ע:
והנה ידידי הגאון מה' מאיר בעמ"ח בית מאיר השיב וז"ל, נ"ל אף במקום דאתינן מכח שיור מקום פירות אינו יודע במה יקנה למפרע בשעה ראשונה במה שהשאיר לנפשו ולא הקנה אז, דהא ל"א מעכשיו ול"א מהיום על מה ששייר, אלא נ"ל אפשר דהקנין נגמר במה ששייר עד יום מותו בשעה הסמוכה למיתתו, בעוד שכח בידו להקנות בשעה זו קונה השיור עפ"י שטר מתנה שבידו, שלא שייר לנפשו אלא עד שעה זו, ששוב א"צ ויקנה המקבל כדאיתא דומה לזה בסמ"ע סי' רמ"ח סט"ו בשם הרשב"ם, אבל למפרע משעה ראשונה א"י במה, ובנידון דמהיום ולאח"מ בל"ז לא מטעם שיור אתינן, דאלו כן הוי שייר לנפשו כל גוף הקרקע, דהרי כולה היא מקום הפירות, ומה הגוף שהקנה לו מעכשיו, ותדע, דאלו מכח שיור אתינן מאי קמבעי' ליה בב"ב (דף קמ"ח) את"ל לאחר לא הוי שיור חוץ מפירותיו מהו, הי' לו לפשוט ממתני' (דף קל"ו) הכותב וכו' צריך שיכתוב, ומה מועיל הא אין אדם משייר דבר שלב"ל, אלא דלעצמו שייר מקום, א"ו משום דבמהיום ולאח"מ אינו ענין כלל לשיור מקום, דא"כ מה מקום נתן לו מהיום, אלא הענין הוא כדפי' רשב"ם והנ"י דמשמעות מהיום יהא קנוי לך הגוף לבד, ולאח"מ תהי' נגמרת המתנה שתאכל גם הפירות אחר מיתתו, ונראה דעתם ודהתחלה בחייו שוב אין מזיק, ויוכל לגמור אחר מיתה, וזה ע"ד שהוצאתי כבר מדעת הרא"ש לענין קנין דבר שלב"ל, אולם פירושם שפיר לשיטת רש"י קדושין (דף ס') דקושיית הגמ' גיטא דמשייר ביה לאו כלום דכריתות בעי ואפשר כדבריהם, משא"כ לתוס' שם משום דאין גט לאח"מ אף התחיל מחיים צ"ע מה יענו למתני' הכותב נכסיו לבנו, ובע"כ לדחוק לומר, כמו דהבדל בלשון מהיום ולאח"מ בין כתיבת נכסים לגיטין וקדושין ולענין דלא להוי או תנאי או חזרה, כן לענין מה דלא מפרשינן ולא"מ בדוקא דלהוי הגמר לאח"מ ממש, אלא מפרשינן דהמכוון שיוגמר קנין הפירות בשעה הסמוכה למיתתו, והכל מפני שמשעה זו ואילך דלא צריך להם רוצה שיוגמר, משא"כ גיטין וקדושין דל"ש הכי, הלשון בדוקא ולאח"מ ממש, ולזה דברי המהר"ם נכונים, עכ"ד:
השבתי רחוק אצלי לומר דבגמר קנין הוי לאח"מ או סמוך למיתה, גם מ"ש מעכ"ת דהענין דמהיום יהי' קנוי לו הגוף לבדו ולאח"מ יוגמר לפירות, לא ידעתי, כיון דהגוף קנוי מהיום באיזה זכות יאכל הנותן הפירות, הא גדלו בשדה של זה, ע"כ דמשייר לנפשו הפירות בענין דלא הוי דבר שלב"ל, דמשייר מקום הפירות, ומה שהכריח מעכ"ת, דאם כדברי מה יקנה למפרע משעה ראשונה במה דהשאיר לנפשו ולא הקנה אז, איני יודע התחלה לדברים אלו, דמיד שהקנה לו השדה קנה הכל רק דמשייר לעצמו הקרקע לזכות זה לאכול הפירות שגדלו בחייו. וכאלו חזר המקבל ונתן לו זכות זה, ואחר מיתת הנותן דפקע זכות זה, ממילא הכל להמקבל, כמו נותן לחבירו קרקע לפירות כל ימי חייו וברור:
חזר הגאון להשיב וז"ל, אעתיק לכבודו מה שכתבתי על קונטרס לאחר ששלחתי מכתבי מול הדרת כבודו, וז"ל, והכי מוכח מהרשב"א בשו"ת סי' תקס"ג במקדיש מהיום ולאחר ל' או לאח"מ לא קדוש כלל שא"א דאילן הקדש יונק משדה הקדש, אא"כ שייר מקום היניקה בפירוש, והובא בחוה"מ סי' רנ"ז בהגה"ה, ומייתי ראיה מדר"ש בב"ב עיי"ש, ויקשה הא מצינו חולין (דף קל"ה) דמשני דאמר חוץ מגיזותיה כמו בב"ב (דף קמ"ח) באמר חוץ מפירותיה שא"א משייר דבר שלב"ל אמרינן שייר מקום היניקה ועי' שם בתוס' וה"ה באמר בהקדש חוץ מגיזותיה דהוי נמי דבר שלב"ל אמרינן דשייר וכפירוש דשייר מקום היניקה, משא"כ בדר"ש דלא פי' בהדיא חוץ מחרוב וגם שהוא בעולם, ואין הכרח לומר דשייר מקום היניקה, אלא דממילא אמרינן דלא הי' בכלל המכר, בזה ל"א שייר מקום יניקה אלא בפירש, ומדמה הרשב"א מהיום ולאח"מ לדר"ש אלו נאמר נמי דמכח שיור מקום צמיחת פירות אתינן נימא נמי דהוי כפירש ששייר מקום היניקה כמו חוץ, א"ו במהיום ולאח"מ לא מכח שיור אתינן, וכהוכחתי לעיל מסוגי' (דף קמ"ח) ודע מ"ש לעיל דלא מכח שיעור אתינן, דא"כ מה נתן לו מעכשיו, זהו לאו מידי הוא, דאפשר דמקום צמיחת פירות משייר, ומה שתחתיו עד תהום ארעא נתן לו מעכשיו, אלא דבלא"ה מצד הלשון לא משמע להגמ' דשייך בו שיור, ומזה למד הרשב"א נמי לדמותו לדר"ש, ולא לחוץ מגיזותיה, ודוק עכ"ל:
והשבתי עדיין אין דעתי מסכים לזה, דמה דהוכיח מעכ"ת נ"י מתרשב"א דבעהיום ולאח"מ לא שייר מקום היניקה, לא ידעתי איך אפשר שיהי' בענין אחר, דאם נתן לו הקרקע והיניקה מעכשיו ואכילת פירות יתחיל הקנין לאח"מ כמ"ש מעכ"ת בדבריו הראשונים, סוף סוף איך יתואר שהפירות להנותן ובמה נשארים לו, הא אין אדם משייר דבר שלב"ל, וא"א רק ע"י מקום יניקת הפירות, א"ו ברור אף בשייר יניקת הפירות מדמה הרשב"א לההיא דבבת דמ"מ מקרי ינקו מהקדש, כיון דגוף הקרקע הוי הקדש, ואולי מדרבנן דמחזי כינקי מהקדש וראיית הרשב"א אף דבההיא דבב"ת דבעי הש"ס למפשט דלא שייר לנפשיה קרקע והא עדיין יקשה דעכ"פ זכות לו להעמיד החרוב ושקמה עד דיתיבשו, א"כ זכות הקרקע ליניקת אילן הוא שלו, ואעפ"כ מקרי יניקה מהקדש, א"כ ה"ה במהיום ולאח"מ, וראיית מעכ"ת מההיא חוץ מגיזותה לענ"ד בפשוטו י"ל, דהתם בחולין מיירי שהגיזה כבר גדלה ואומר עליהם חוץ מגיזותיה, גם יש לחלק דהיכי דמקום יניקת צמיחת פירות או גיזה קנוי להדיוט לעולם שאם יגוז הגיזה יחזור ויצמח להדיוט כזה לא מחזי כיוכקי מהקדש, משא"כ בחרוב ושקמה דאם יתיבשו לא יהי' לו רשות ליטע אחרים, א"כ אין מקום יניקת הפירות קנוי להדיוט לעולם, דאותו מקום עצמו סופו לחזור להקדש בזה מחזי כיכקי מהקדש, לזה דימה הרשב"א שפיר דה"נ במהיום ולאח"מ או במהיום ולאחר ל' כיון דאינו משייר יניקת פירות לעולם מקרי ינקי מהקדש, והכי דייקא לישנא דהר"ן בשיטה מקובצת בב"ת דכתב וז"ל ואס"ד שיורי משייר וכו' פי' אא"ב דלא שייר ארעא א"ש דאע"ג דמדינא מצי לשיורי אילנות כ"ז שיתקיימו וכדאמרי' בהדיוט אפ"ה כיון שאין לו קרקע, ולכשימות חוזר הקרקע להקדש מחזי כאלו ינקי משדה הקדש עכ"ל, אבל באמת נ"ל ברור דבמהיום ולאח"מ מדין שיור קרקע לפירות אתינן עלה. כן נראה לענ"ד:
שם סי' קמ"ה בטור, וגם מ"ש דאפילו נתנה רשות לשליח קבלה וכו' הקושיא מבוארת, דהטור סותר עצמו לדבריו סי' ק"כ, דפסק באומר אמרו לסופר ויכתוב דאינו גט כלל, והנה בד"מ תירץ דכוונת הטור דמצד מילי כשר, גם בכתיבת הגט ופסול רק מחמת גזירה חתם סופר ועד עיי"ש, ולכאורה קשה, מנ"ל להטור בסי' ק"כ דאינו גט כלל, דלמא לחומרא דהוי גט, כיון דרק גזירה דרבנן היא, ודלמא לא החמירו אלא דלא תנשא, ואם נשאת לא תצא, וביותר כיון דמצינו בסוגיין דאף למ"ד כשר ול"ת ליכא חורבא כולי האי, דהבעל לא יצוה כלל לומר להסופר, א"כ אף אי נימא דלמסקנא חשו לחורבא אף כה"ג היינו לפסול הגט, אבל לומר דאינו גט כלל מנ"ל. ואפשר לומר כיון דקתני במתני' הגט בטל עד שיאמר לסופר כתוב, לישנא דבטל משמע דבטל לגמרי, אף דע"כ לישנא דבטל לאו דוקא, דהא בחתימת העדים לא הוי רק פסול דדבריהם משום מזוייף מתוכו, כדנראה הסכמת הטור סי' קל"א כהרמב"ם דמזוייף מתוכו לא הוי רק פסול דרבנן ולא בטל, עי' פ"י, מ"מ נקט בטל משום שאמרו לסופר לכתוב, עוד נ"ל דהוכיח הטור דהוא בטל מדהוצרך הש"ס לומר דשמואל סבר כוותיה בחדא ופליג בחדא, ואם איתא דבאומר אמרו גם לר"י לא תצא, הלא מצי סבר שמואל לגמרי כר"מ, והא דקאמרי והדבר צריך תלמוד היינו לענין תצא, דאם כ"ת הוא הוי על כתב הגט כאומר אמרו ולא תצא, ע"כ מוכח דלר"י באומר אמרו הדין דתצא, ובאמת מה"ט לכאורה תמוה הכ"מ שכתב בכוונת הרמב"ם דאומר אמרו פסול מחמת גזירה אטו מילי ממש בלא א"א, ומסתפקנא לי' להרמב"ם אם בטל דקתני לגמרי, או דהוא רק פסול דרבנן כיון דהוא מחמת גזירה עיי"ש, ובזה תקשי הא כייל הרמב"ם כללא דבכ"מ דנזכר בחבורו פסול אם נשאת ל"ת, ואיך אפשר לספק ולומר דבאומר אמרו דל"ת. א"כ מנ"ל להגמ' לומר דפליג עלה בחדא, הא מצי סבר לגמרי כר"י וכנ"ל, ונ"ל, למה דתמה הלח"מ אמאי השמיט הרמב"ם איבעי' דשמואל, הא נ"מ לענין ביטול הגט דאורי', ומה שתירץ הלח"מ דהוי ב' ספיקא להחמיר, אינו מספיק לשיטת הכ"מ, דהא אינו פסול בא"א רק דרבנן ולענין דאורי' לא הוי רק חד ספק להחמיר ונימא דלחומרא מגורשת, ומלבד קושיית הלח"מ על השמטת הרמב"ם, קשה יותר על פסקא דהרמב"ם הלכה ה' שכתב הגט בטל, ואמאי בטל לגמרי, הא הוי רק ספק דלמא כתבו כתב ידן והוי על הכתיבה כא"א ופסול רק דרבנן, ואף שחתמו ג"כ אחרים הוי רק מזוייף מתוכו כיון שמסרו בעידי מסירה, [ומה"ט דקדק הרמב"ם בלשונו הזהב שהרי כתבו מי שלא צוה לכתוב, דמשמע רק מטעם הכתיבה ולא משום החתימה, והיינו דהוי מזוייף מתוכו, ולחנם נדחק הלח"מ,] וא"כ תקשי כנ"ל, איך סתם הרמב"ם דהגט בטל, הא איבעי' דשמואל לא איפשטא, ובהכרח צ"ל דס"ל להרמב"ם כשיטת תוס' דאיבעי' דשמואל רק מחמת הכרח דבהכרח צריך לצרף אחר, דס"ל חתם סופר ועד פסול, אבל בלא"ה מפרשינן דתרתי קאמר וכמ"ש מהרש"א א"כ למה דפסק הרמב"ם חתם סופר ועד כשר ליתא לאיבעי דשמואל, ומעתה א"א לומר דשמואל סבר ג"כ דא"א פסול דרבנן, ואיבעי' רק לענין תצא, דא"כ מה"ת נפרש דלאו תרתי קאמר הבעל, הא אפשר בכתב סופר ועד דכשר לשמואל, וליכא חורבא כמ"ש תוס' ואי דבאינו מובהק הוא דפסול דרבנן, הא גם אם כוונתו לכתב ידן והוי על הכתיבה כא"א הוי ג"כ פסול דרבנן וכיון דממנ"פ פסול דרבנן יש כאן, נימא דהבעל תרתי קאמר, וביותר אם איתא דא"א פסול מדרבנן ממילא ליכא חורבא, וראוי להכשיר חתימת הסופר והעד, דר"י מכשיר מה"ת חתם סופר ועד, וממילא נימא דתרתי קאמר הבעל, אע"כ דלשמואל א"א כשר לגמרי ומיושב קושיא הנ"ל על הכ"מ:
אמנם נראה דלהרמב"ם לא יתכן לומר כפי' התוס', דהא לשיטת תוס' קשה לס"ד דהש"ס דשמואל כשר ול"ת וחתם סופר ועד כשר איך מפרשי האיבעי' דשמואל, גם מה קאמר ותפשוט מדר"י, הא בג' ליכא למבעיא כלל, וכתבו תרתי משמע, ולזה נראה דכוונת תוס' דס"ל למסקנא דמכריע שמואל דבאומר לג' הלכה כר"מ ובא"א ס"ל כר"מ, קשה הא גם ר"מ סבר מילי לא מימסרן, והא דכשר בב"ד דהוי כא"א מנ"ל דר"י פליג בהא, דלמא סבר ג"כ דב"ד הוי כא"א, והא דפסול היינו דא"א ג"כ פסול, וכיון דשמואל פסק דא"א כשר ממילא גם בד' לתכשר, ולזה ס"ל לתוס' דבד' הוי מעלה לענין זה דלא קפיד עלייהו, והרשות להם למנות לאחר וס"ל לר"מ דרשות בעלמא ג"כ מהני דלא הוי מילי והוי כנותן רשות בפירוש, ור"י סבר דא"א בפירוש ג"כ לא מהני, ובזה ס"ל לשמואל להכרעה, דבנותן רשות כיון דמ"מ הם ג"כ שלוחים ויכולים לעשות בעצמם מה שנותן רשות העיקר דאינו מקפיד עליהם, ומ"מ הם עיקר הממנים לשליחות שהם העושים לשליח אחר והוי מילי ולא מהני, אלא היכי דהם אינם שלוחים למעשה זה ואומר בפירוש אמרו לסופר דזהו עיקר השליחות למנות אחר, ובשליחות הבעל הוא עושה שליח בכה"ג מילי דממנסרן [וכמו שנבאר החילוק לפנינו] והוי שפיר דברי שמואל להכרעה דא"א להיות ממסרן, אא"כ ממנה אותו בפירוש לזה שיהא שלוחו לעשות שליח לכתיבה, א"כ י"ל דגם תוס' ס"ל דלס"ד דהש"ס איבעי' בפשוטו ואף בג' דדלמא כתב ידן, והוי על הגט כאומר אמרו, אך למסקנא דמוכח דרשות בעלמא לא מהני לשמואל א"כ בג' וכן בב' למ"ד חתם סופר ועד כשר דאפשר להם ג"כ לכתוב ולחתום, אלא דעל הכתיבה לא קפיד והוי רשות ובזה לשמואל לא ממסרן דדמי לב"ד, ולזה מפרשי תוס' דבהכרח צריכים לצרף אחר, והוי כממנה אותם לעשות שליח לכתוב או לחתום [ומ"ש וה"ה דהו"מ להקשות איפכא אי כתובו כתב הגט, היינו דס"ל כי היכי דלמסקנא האיבעי' אי רק כתב הגט או רק כתב ידן, ה"נ לס"ד איבעי' כן דדלמא לא קפיד רק על אחד מהן] וכ"ז לפי האמת דשמואל סבר כוותיה בחדא ופליג בחדא, ומעתה ממילא ליתא למ"ש דהיא גופא תקשי לשיטת הכ"מ דלמא שמואל סבר ג"כ כר"י דא"א פסול דרבנן ובעי' לענין תצא, ובאמת חתם סופר ועד כשר, אלא היכי דלא קפיד לחוד הוי בכלל א"א ופסול רק מדרבנן, ואיבעי' דשמואל בפשטא דלמא כתב ידן כמו דמוכרח לומר לס"ד דהש"ס כן נאמר למסקנא, [ואדרבא יותר נראה לומר לשיטת הרמב"ם דבד' לר"י ג"כ א"א ממש ופסול רק משום גזירה כמו בא"א, והא דמכריע שמואל, והיינו דס"ל דבפירוש א"א לא מחלפא במילי ממש דגלוי לכל דא"א לא הוי מילי, אבל בד' דלא נגלה לכל דהוי כא"א פסול דרבנן אטו מילי ממש, ומיושב בזה הא דהשמיט הרמב"ם דמתכי' דבג' ואמר תנו דהגט בטל דבאמת הוי רק פסול, וזה ממילא ידעינן דהא אפילו בא"א פסול וק"ל] וקושייתינו על הכ"מ במקומו עומדת:
ונראה ליישב למ"ש הגט פשוט ליישב קושיית הלח"מ הנ"ל דס"ל להרמב"ם דע"כ לא מבעי' לשמואל אלא למה דס"ל דא"א כשר, אבל למה דפסקינן א"א פסול יש לנו לפרש דכתבו תרתי קאמר, דמה"ת ירצה הבעל דיאמרו לאחר ויהי' הגט פסול עיי"ש, ולא כתב הכרח לזה, לזה י"ל דקשיא ליה קושייתינו הנ"ל על הכ"מ, והוכיח הרמב"ם דפסיקא ליה להש"ס סברא זו דאם א"א פסול בודאי אמרינן דהבעל תרתי קאמר, מש"ה מוכרח לומר דשמואל פליג אר' יוסי דא"א כשר וא"כ יפה עשה הרמב"ם דהשמיט איבעי' דשמואל, דממנ"פ הגט בטל, ואם א"א הוא רק פסול לר"י ממילא מכח קושייתינו הנ"ל מוכח דאם א"א פסול אמרינן כתבו תרתי קאמר וממילא הגט בטל, וא"ש הכל, ומעתה י"ל דלהטור לא ניחא לי' בכל זה, והוכיח מחמת קושייתינו דא"א בטל לגמרי, ומיושב דברי הד"מ:
אמנם עכ"ז לא הונח לי, דא"א דא"א פסול מגזירה דרבנן דחתם סופר ועד, אף דמוכרח דהחמירו לומר תצא מ"מ נימא דלהחמיר מגורשת, ובקבלה קדושין מאחר תצטרך גט מהב', ומלשון הטור דלא הוי גט כלל משמע דאפילו להקל כן, גם היא גופא תקשי כנ"ל דלמא שמואל סבר כר"י ובאמת דתצא ודאי, והדבר צריך תלמוד, דקאמר היינו דתצא ודאי, אם מדאוריי' או דרבנן, דהוי כא"א, ונ"מ בפשטה ידה וקבלה קדושין מאחר, והעיקר נ"ל בכוונת הטור כמ"ש הדרישה דס"ל כהרמב"ן והרשב"א, דהא דפסול לר"י בא"א ולא אמרינן דהוא ממנה לסופר שליח שלא בפניו דכתיב וכתב לה לשמה, ולא הוי לשמה עד ישמע הסופר מהבעל ממש, [ואף מדאוריי' בטל דלא הוי לשמה, דלא כהב"ש סי' ק"כ] אבל בשליח לקבלה מהני וכמ"ש הרשב"א בלשונו אא"כ אמרו לו שימנה שליח אחר, וכן מבואר בטור חוה"מ סי' רמ"ד, דלהרמב"ן במתנה באומר אמרו לסופר סתם מהני, [ומ"ש הר"ן בשם הרמב"ן בשליח לקבלה דכשר במינתו לשליח, לאו דוקא שמינתו בפירוש דכל א"א הוי מינוי שליחות, וכן בהה"מ פ"ז הלכה כ"ב מהל' גירושין הביא תחילה לשון הרמב"ן הנ"ל וכתב עלה ואף הרשב"א וכו' והעתיקו לשון הנ"ל, הרי דס"ל דלא פליגי, ובכל ענין הוי מינוי שליחות והא דבאומר שימנה שליח לקבלה סתם הוי מינוי שליחות אף דלא הוברר עדיין מי יברר השליח וקיי"ל אין ברירה, וצ"ל דהשליחות חל באותו שעה שיברר וימנה אותו השליח ואז הוא מבורר ואומר עכשיו מי שימנה שליח אני ממנה אותו, דאז כשיבורר יעשה שליח שלי, וכן מצאתי אח"כ בנודע ביהודא סי' צ"א שכ"כ מסברא דנפשי' ויש לו ראיה ממה שכתבנו,] וא"כ י"ל דס"ל להטור כהרשב"א והרמב"ן, מש"ה פסול בסי' ק"כ, ומה דהביא ראיה בסי' קמ"א מאומר אמרו לסופר, היינו כיון דחזינן דבאמת מכשיר שמואל בא"א, ע"כ דלא הוי מילי, ממילא אף לדידן דקיי"ל כרב אשי דפסול היינו בכתיבה משום לשמה, אבל לענין קבלה קיי"ל סברת כשמואל דמהני א"א:
אולם קשיא לן טובא דממנ"פ אם נימא טעמא דשמואל דכשר בא"א דהוי מינוי שליחות, ע"כ שמואל סבר אף בעושה שליח שלא בפניו הוי לשמה, וע"כ הא דפליג שמואל על ר"י בהך סברא לענין מינוי שליחות שלא בפניו לכתיבה, היינו דסבר טעמא דר"מ דמכשיר בג' דס"ל דבד' הוי כמצוה שיעשו שליח, והוי מינוי שליחו' שלא בפניו, א"כ תקשי אמאי פסק שמואל כר"י בב"ד, דלמא גם ר"י סבר דהוי מינוי שליחו', אלא דס"ל דלא מהני, אבל למה דסבר שמואל דמינוי שליחו' שלא בפניו מהני, הו"ל לפסוק כר"מ, ואי דסבר שמואל דטעמא דר"מ דס"ל דהב"ד הם הממונים שליח, וס"ל דבא"א מילי ממסרן ובזה ע"כ ר"י חולק דאם מילי ממסרן, הוי השומע מב"ד כשומע מבעל והוי לשמה, א"כ מנ"ל דר"מ פליג על ר"י, דלמא סבר ג"כ מינוי שלא בפניו לא מהני לכתיבה והא דמכשיר בג' דהוי שומע מפיו, דהב"ד הם הממנים שליח ועשייתם כעשיית הבעל ומנ"ל לשמואל לחלוק על ר"י, א"כ ממנ"פ תיקשי בקצרה אי ס"ל טעמא דר"מ דהב"ד הוי מינוי שליחו' שלא בפניו, הו"ל לפסוק כר"מ ואי טעמא דר"מ דמילי ממסרן לשליח, הו"ל לשמואל לפסוק כר"י דמינוי שליחות לכתיבה בעי' דוקא בפניו, בשלמא על הרמב"ן לק"מ, די"ל דלכ"ע בעינן מינוי שליחו' בפניו, והא דמכשר שמואל בא"א, דס"ל דלא הוי מילי רק היכי דהבעל מצוה להסופר שיכתוב ולא נעשה שליח אא"כ הוא כותב בעצמו, אבל כשהוא חוזר ומצוה ממילא לא עשה הוא שום מעשה שליחות, אין ידו כיד הבעל ולא נכנס במקומו, אבל כל שנעשה שליח להך גופא למנות שליח אחר יכול לעשות כן דזהו עיקר השליחות, ובכה"ג מילי ממסרן, וממילא הוי לשמה, דמה שהשליח ממנה אותו הוא בשליחות הבעל, ומה ששומע מהשליח כשומע מהבעל, ובאמת י"ל דא"א תרתי איתנוהו בה, דהוי בכלל מינוי שליחות שהוא עושה שליח, ובכללו ג"כ שהשליח יעשה לאחר שליח ובכתיבת הגט לא מהני משום מינוי שליחות דבעינן בפניו, וס"ל לשמואל דבאמת מהני מחמת דהשליח ממנה אותו, דבכה"ג מילי ממסרן ובזה קיי"ל כר"י דאף בכה"ג מילי לא מימסרן, ופסול הגט, אבל בשליח לקבלה מ"מ מהני אף דמצד דהשליח ממנה אותו לא מהני, מ"מ מהני מצד מינוי שליחות של האשה אף דמשאואל אין ראיה כלל דהוי מינוי שליחות בכללו, מ"מ י"ל דס"ל כן להרמב"ן מסברא, ומש"ה כשר במתנה ובקבלה אך להטור דמביא ראיה משמואל, ע"כ דלא ס"ל דטעמא דשמואל דבכה"ג מילי ממסרן, דהא בזה קיי"ל כר"י דמילי ממסרן כה"ג, ובזה אין חילוק בין כתיבה לקבלה, אע"כ דס"ל דטעמא דשמואל דהוי מינוי שליחות, ומביא הטור ראיה לזה הסברא דהוי מינוי שליחות, וא"כ תקשי כנ"ל, כן נראה לענ"ד:
שם סי' קמ"ה, ודאי כל שמת בחייה קאמר, זהו לשון הרשב"א בחידושיו, ותמוה לי, דהא הרשב"א כתב תחילה ש"מ שאמר אם מתי, כוונתו מחולי זה, אבל לא אם מתי לעולם קאמר, וראי' מדאתקין שמואל בגיטא אם מתי, וא"א דלעולם קאמר ואם לא מתי ג"כ לעולם קאמר, איך אפשר לתנאי זה שלא ימות, וא"א לומר אם מתי לעולם בחייך קאמר, א"כ אפילו אומר אם מתי מחולי זה, נימא ג"כ דבחייך קאמר, והרי קתני ימים שבנתים ויורשה, וחכ"א מגורשת לכל דבר ואינו יורשה, הרי אפילו מתה בחייו הוי גט, אלא ודאי כל שהתנה מתוך חוליו אם מתי מחולי זה קאמר, אבל אם מתוך בוריו התנה אם מתי ודאי כל שמת בחייה קאמר, וכל אי מתי הרי זה גט דומה לע"מ שתצא חמה מנרתקה שסוף התנאי להתקיים והוא מתנה בכך עכ"ל, הרי מפורש דסתמא אינו כוונה בחייך, וא"כ בהתנה מתוך בוריו אמאי בעינן שמת בחייה דוקא, ואם נימא דמכח דהתנאי מיותר דהא בודאי יתקיי' מש"ה מפרשינן דבחייך קאמר, א"כ אזדא לראיית הרשב"א דבהותנה מתוך חולי, דכוונתו לחולי זה מדאתקן שמואל בגיטא דדלמא בחייך קאמר, ושאני באם מתי מחולי זה, דאין התנאי מיותר, מש"ה לא מפרשינן דבחייך קאמר, אע"כ דאין בזה חילוק, דכל שאין משמעות לשונו סובל דבחייך קאמר, אף דמיותר התנאי לא מפרשינן הכי ואמרינן באמת דהתנאי פטומי מילי וכדסיים הרשב"א דהוי כמו ע"מ שתצא חמה מנרתקה והרי אם נפרש דבחייך קאמר שפיר הוי ענין תנאי, ואינו דומה לאם תצא חמה, וצלע"ג:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |