שו"ת מהרי"ט/א/קלב

שו"ת מהרי"ט ‏ א קלב

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שאלה ראובן היו לו חלונו' פתוחות על גג בית הכנסת של נשים של ק"ק זייתון משנים קדמוניות ועתה בשרפה אשר שרף ה' נשרף הכל ומת ראובן ואפטרופו' היתומים חזר לבנות הבית כבתחילה ובני הקהל מעכבים על ידו מטעם שאין מחזיקים בשל רבים כמ"ש הטור בסוף סי' קמ"ט ועתה הם רוצים להגביה גג ב"ה של נשי' וסותמי' חלונו' היתומי' ואפטרופוס היתומים טוען שכיון שיש דיינין וגזברי' קבועים בכל שנה היה להם למחות ומכיון שלא מחו עלתה להם החזק' לאביה' של יתומי' כמו שכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הבית יוסף שם ונתעצמו בדין זה כמה ימים ועמדו בפני החכמי' השלמים דייני החזקות וגם הם נחלקו בדבר מקצתם מזכים את היתומים ומקצתם מזכים את הקהל יצ"ו והסכימה דעת כולם לברור אותי אני הצעיר למכריע כאשר יורוני מן השמים.

תשובה אני איני כדאי ששלחתם לי אבל מה שדעתי נוטה אובין ואדון לפני מעכ"ת. תחלה יש לנו לדקדק בדברי הרב רבי יהודה ברצלוני ז"ל שהביא בטור סימן קמ"ט וז"ל והמחזיק בהקדשות כגון הקד' של עניים ושל ב"ה בזמן הזה אין להם חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש שאם ירד בו שום אדם יאמרו העולם שירד לקבץ פירות לצרכי העניים וכולי ואם יטעון קניתיו מז' טובי העיר וכולי והלכו להם למדינת הים או שמתו נאמר לו ודאי ז' טובי העיר הוה ליה קלא וכיון שאין עכשיו מי שיעיד על זה לאו כל כמיניה עכ"ד והנה הרב ז"ל ארכבה לטענת ההקד' אתרי רכשי זאת לא זאת דודאי אם מה שכתב דאין מי שימחה בעבור ההקדש היא טענה תו לא שייך לטעון קניתיו בז' טובי העיר דהיכא דיש לו חזקה מהניא ליה טענה אבל היכא דאין לו חזקה טענה מאי מהניא שהרי כשאמרו אין מחזיקין בנכסי קטן ואין מחזיקין בנכסי בורח מפני שאינן בני מחאה מי לא עסקינן שהמחזיק בא בטענת מכר או מתנה דאם לא כן הויא לה חזקה שאין עמה טענה דאפילו בגדולה אינה חזקה ואף על פי שיש מי שאמר שאם טוען המחזיק קניתי מאפטרופוס של יתומים ומביא עדים שהחזיק בפני אפטרופוס ג' שנים ולא מחה שעלתה לו חזקה הרי הרב ברצלוני עצמו נחלק עליהם וכתב שאין דין אפטרופס כדין אביהם של יתומים לענין מחאה שהאפטרופוס שליח ויכול שולחו לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ואף כאן טובי העיר דין אפטרופא יש להם ויש להם כח לזכו' ולא לחוב אלא א"כ במעמד כול' וברצונ' מפני שלא מחו לא הפסיד ההקדש בכך ועוד אם טענה זו שאמר דאם איתא שמכר ושבע' טובי העיר קלא הוה ליה למילת' הויא טענ' לא היה צרי' לבטל החזקה מטעם דאין מי שימחה תיפוק ליה דחזק' שאין עמה טענה היא דמיד מי קנה הרי דבר של הקדש אין לו מכירה אלא מן שבע' טובי העיר במעמד אנשי העיר ואם איתא קלא הוה לה למילת' אלא שנר' דברי הרב ז"ל דברישא מיירי שטוען שלקח מיד בעלי' הראשוני' קודם שנפלה לפני ההקד' אלא שלא שלמו לו שני חזקה כי אם בפני ההקדש בזה נתן טעם שלא עלת' לו חזקה שאין מוחה בעבור ההקדש דאע"ג דאמרי' דטפי מתלת שנין לא מזדהר אינש בשטרי עכשיו שרא' שנתחדש' רשות דנפל הקרקע לפני ההקדש שאין מי שימחה בעבורו הו"ל לאזדהורי בשטריה דומיא דמחזי' בנכסי קטן שבא בטענ' שאביה' מכרה לו דכיון דידע דנפלו זוזי קמי יתמי דלא ידעי במילי דאבוהון הוה ליה לאזדהורי בשטריה ואפי' אם החזיק בפני טובי העיר או הגזברים לאו כלו' הוא דלא מפני שהם שתקו לא יפסידו הקהל דומיא דאפטרופא שלא מיחה שאין מפסידין היתומי' בכך אבל אם יטעון שקנה מז' טובי העי' כדרך שמוכרים ההקדשות במעמ' אנשי העיר לא שייך הכא טעמא דאין מי שימחה בעבור ההקדש שהרי מכל' קנה נגד היושבי' ונגד זקני בני עמו אמאי הו"ל לאזדהורי בשטריה וכי עלתה על דעתו שכל א' מהם יכפור בו וכחש בו לא ראיתיך ולא דמי לקונה מאפטרופא אף לסברת הרב ז"ל שדנו כדין שליח שיאמרו לו לתקוני שדרנוך ולא לעוותי ואיהו נמי הו"ל לאזדהורי בשטריה עד שיגדלו היתומים כיון דידע שאפוטרופוס מוכר דבר שאינו שלו הוא ולכי גדלי יתמי אתו ומערערי ואפילו אם היה בפני היתומים כיון דקטנים נינהו כשלא בפניהם דמיא אבל כאן מכירה זו של הקדש במעמד כולם היא ובפני כולם הוא מחזיק עד אימת ליזדהיר בשטריה וליזיל אם כן אין לך אדם קונה מיד ההקדש כלום כי מי ישמור לזה שטרו לעולם מן העכברים ומן הדלקה וזו שאנו מייפין כח ההקדש אדרבא גריעו' כח היא כהא דאמרינן בהניזקין גבי הא דאמרינן דנכסי יתומים הרי הם כהקד' ולא קנו אלא בכספא ואמרי' אמשיכו להו פירי ליתמי וזול סבור מינה דלא קנו אלא בכספא אמר להו רב שישא בריה דרב אידי הא רעה היא לדידהו דזמנין דמצטרכי לפירי וליכא דיהיב להו עד כי דיהבי זוזי אף כאן רעה היא אצל ההקדש דזמנין דמצטרכי לזבוני ארעא ולא משתכח מאן דיהיב זוזי וזילי נכסי דהקדש לכך הוצרך הרב טעם אחר לומר דמכירה של הקדש מילתא דפרסום היא וקלא אית ליה למילת' ואפי' אם אבד שטרו שכיחי עדים טובא שיעידו שבתורת מכר ירד ואין צריך לשמור שטרו וזה שלא מצא לא שטר ולא עדים אין טענתו טענה ואי קשיא אהך טעמא דאמר אם איתא קלא הוה ליה למילת' דפרק לא יחפור אמתניתין דשובך דתנן לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו זאת אומרת טוענין ללוקח ופרכינן תנינא לה לקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתן ומצריך להו תלמודא דאי אשמועינן התם גבי רשו' הרבים אימור כנס לתוך שלו א"נ אחולי אחיל בני רשות הרבי' גביה וכתבו התוס' פי' שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר שהרשות בידם כדאמרינן בפרק בתרא דמגילה ע"כ ודברי התוספות מוכרחים דאם לא כן לא שייך מחילה גבי ר"ה כדאמרינן בסוף פרק חזקת גבי ההיא זיזא דהו' מפיק לרשו' הרבים דאמר רב אמי דידי למבואה מפיק בני מבואה מחלי גבאי דידך לרשות הרבים מפיק מאן מחול גבך משמע שזה היה בא בטענה שמחלו לו בני רשות הרבים ואמר ליה דלא שייך מחילה דמאן מחיל ומאן שביק אלא נראה דכי אמרינן הכא אימור אחולי אחיל בני רשות הרבים היינו שבעה טובי העיר במא"ה ומשום דטענינן ללוקח בהכי הוא ולא אמרינן אם איתא קלא היה ליה למילתא ולא מזקקינן ללוקח להביא עדים איברא דבגרסת הרי"ף ז"ל מייתי לההיא צריכותא דאחולי אחיל ונראה דמאן דלא גריס לה היינו דקשיא ליה הא דהוקשה לתוספות היכי שייך טעמא דמחילה גבי רבים טפי מיחיד ומכל מקום כיון שלהתוספות אמת דלא אשכחן מאן דפליג עליה דטענינן ליורש שקנה משבעה טובי העיר ולא אמרינן התם טעמא דקלא ונראה לי דדוקא במחזיק עצמו הוא דאמרי' הכי שכל אדם שטוען טענה שאפשר הוא לברר אותה מחייבינן ליה לברר דבפרק גט פשוט פסקינן הלכת' כרבי דאמר גבי הבא לידון בשטר ובחזקה שאף על פי שיש לו עידי חזקה צריך לברר את השטר ולקיימו בחותמיו כל זמן שישנן לעדים בעולם אם לא שידענו שמתו או שהלכו להם למדינת הים והכא שאין עדיו מיוחדים אינו יכול לטעון הלכו להם למדינת הים או מתו דמילתא דפרהסיא כי האי ידעי ביה רבים וקלא הוה ליה למילתא ודמיא לאותה שאמרו בסוף פ' האומנין גבי חביתא דחמרא דאתבר בריסתקא דמחוזא דאמר ליה רבא ריסתקא דמחוזא שכיחי רבים זיל אייתי סהדי כדאית' אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ולאו דוקא גבי שומרים אמרינן כי האי גוונא אלא בכל מילי דהא איתא נמי התם גבי ד' מאה דני דחמרא דתקיפו דאמרי' קלא הוה לה למילת' פיר' רש"י מתי החמיצו וביד מי החמיצו שאע"פ שהרי החמיצו לפניך צריך להביא ראי' שמא קודם שמכר החמיצו. וגם הרא"ש ז"ל הביא ראיה מהלכה זו בתשובותיו על ריב רבי שלמה בן אלבלאג כלל ק"ז שאותו הפרעון היה ראוי שיהי' לו קול גדול ואינו נאמן בשבועתו עד שיביא עדים ומיהו היכא דאי אפשר לברר כגון שעברו שנים רבות ומת כל הדור ההוא לא היינו מצריכין אות להביא עדים אי נמי אם מת המוחזק שהיה יודע מי ומי נמצאו בוועד המושב ההוא להביאן ויתמי לאו בני אייתויי ראיה נינהו ופטרי וכ"ת מי איכא מידי דטענינן ליתמי מאי דלא מצי למטען אבוהון יש לנו כיוצא בה דאיתמר א' מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם רב אמר עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחי' להבי' ראיה אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחים להביא ראיה ואף ע"ג דמתמה רב פפא מי איכא מידי דטענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען פסקו רבוותא הלכתא כרב דדוקא בחייו מחמיר רב להזקיקו להביא לפי שבידו להביא ראיה אבל אחר מותו שאין ביד היתומים להביא ראיה סמכינ' אהא דאונות ושטרות יוצאות על שמו הכא נמי אע"ג דאית למוחזק חזק' שלש כל שאפשר לו לברר קנייתו מצריכי' ליה לברר השת' דמית סמכינן אשני חזקה ומוקמינן ארעא בחזקת יתמי ותו אשכחן דחשו טפי בענין יתומים קטנים דלא ידעי במילי דאבוהון מידי שהרי אף בשטר מקויים אמרו אין נפרעים מהם אלא אם כן רבית אוכלת בהם דחיישינן דילמא צררי אתפיסנהו ומכיון שהם קטנים דלא ידעו במילי דאבוהון אינם יודעי' לברר הדבר עד שיגדלו ותו אשכחן דאמרינן בפ' המפקיד אההיא דאין מורידין קרו' לנכסי קטן דקאמר תלמודא ולא אמרן אלא דלא עבי' עיטרא אבל עבי' עיטרא קלא אית לה ובתר הכי מסקי' דלא היא ל"ש עביד עיטרא לא שנא לא עביד עיטרא לא מחתינן והקשו בתוספות דבפרק חזקת הבתים לענין חזקה אמרינן דעיטרא קלא אית לה ועלתה לו חזקה ותרצו דדוקא גבי יתמי החמירו וכן כתבה הרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא והיינו טעמא דיתמי לאו בני ראיה נינהו אף על גב דאיכא קלא. ולפי דרכינו למדנו לנדון שלפנינו דלא שייך טעמא דאין מי שימח' וגם לא טעמא דקלא דטענינן ליתמי שאביהם לקח מטובי הקהל במעמד כל הקהל ויתמי לא בני אייתויי ראיה נינהו.

ואשיבה ידי על דברי הרשב"א ז"ל שהובאו בבית יוסף שם וז"ל שאלת המחזיק בהקדש של חברים ושל קברים יש לו חזקה או לא תשובה מסתברא יש לו חזקה ואע"פ שהמחזיק בב"ה אין לו חזקה לפי מה שאני סבור דמאן מחיל ומאן שביק כדמשמע וכו' מכל מקום בנדון שלפנינו נרא' שיש לו חזקה שהרי יש כאן בעלים ידועים וגזברים ממונים ויש להם חלק באותם ההקדשות וקונים ומוכרים ומחליפים מדעת החבורה עד כאן לשונו והמובן לי מדבריו ז"ל שרוצה לחלק בין הקדש עניים או ב"ה שאין לו בעלים מיוחדים ואין לגזברים חלק בו דבית הכנסת לעלמא עביד כגון של כרכים כדאמרינן במגילה ועניים מעלמא קאתו ובין הקדש לקברים שהבעלים מיוחדים והם אותם הקברים עצמם ויש להם גזברים שיש להם חלק בהם וכשלוחייהו דמו. אלא שראיתי לרבינו הרב מהר"י קארו ז"ל שפסק כלשון הזה המחזיק בהקדש עניים או של בית הכנסת אין לו חזק' ואם יש גזברים ממונים עליו יש לו חזקה עד כאן לשונו. סבור הרב ז"ל שחלוקו של הרשב"א ז"ל הוא מטעם שיש גזברים מיוחדים הוא ותימא לי דא"כ לא היה לו להרשב"א לחלק בין הקדש חברת קברים להקדש בית הכנסת דבתרוייהו אי איכא גזברי' הוה חזקה ליכא גזברי' לא הויא להו חזקה אטו פסקא דכל הקדש ב"ה אין לו גזברים והקדש של קברים יש לו גזברים ועוד למה הזכיר שיש בעלים ידועים ויש לגזברים חלק באותם הקדשות אם איתא דגם הקדש ב"ה ועניים מיקרי שיש לו בעלים מיוחדים. ותו הרשב"א ז"ל עצמו בתשובת תרע"ב ותשובת אלף קי"ו כ' שאם ההקדש היה קודם ששלמו שני החזקה הרי שלמו בפני מ שאינו יודע למחו' דמאן מחי אי עניים מאן מינייהו מחי הא לית להו בעלים מיוחדים וכו' ואם תאמר למחי גזבר לא היא דאטו אי לא מחי גזבר מי מפסדי עניים והא לית ליה לגזבר בהקדש כלום הגע עצמך בקטנים שיש להם אפטרופא אם לא מחה מי מפסידו קטנים עד כאן לשונו. הרי ביאר בתשובתו זאת שעיקר הטעם משום דאין בעלי' מיוחדים ואף על פי שיש גזברים הואיל שאין לגזברים חלק בו אין שתיקתם מועלת להעלות חזקה לזה. ואם תאמר ואם יש לגזברים חלק בהקדש מה בכך נהי שתועיל שתיקתו על עצמו אבל היאך תועיל לחוב לאחרים הגע עצמך קרקע של שני שותפים ואחד מהם קטן או בורח והחזיק בפני שותפו האחר שני חזקה כלום עלתה חזקה לכולה ארעא ויש לומר דלא דמי דשותף אין שתיקתו מבטלת זכות חבירו דאיכא למימר שהוא מכר או נתן לו חלקו ולכך שתק אבל מה שהוקדש לחברת קברים או לעושי מצוה אף על גב דבעלים מיוחדים קרי להו מכל מקום אין מקצתם רשאין למכור חלקם אם לא שיתרצו כולם או רובם למכור הכל הילכך שתיקתם של גזברים היא הוכחה שזה מחזיק בדין שקנה מהם בהסכמת כולם. ועוד דגזבר לא דמי לא לשותף ולא לאפטרופוס לשותף לא דמי שהרי יש לו רשות בכולו מטעם שמנוהו עליהם ולאפטרופוס לא דמי שהאפטרופוס אין לו חלק בו ואינו חושש ואי משום יתומים מימר אמר לכי גדלי יתמי הם יתבעו אבל גזבר הואיל ומינוהו ודאי לפקח על כלם הוא וגם דכיון שיש לו חלק בו קפיד ומכיון שלא מחה עלתה לזה חזקה והא דלא חש הרשב"א ז"ל לטעמא דקלא שכתב הר"י ברצלוני נראה דבכל מידי שיש לו בעלים מיוחדים ויש לגזברים חלק בו אין דינן כדין ההקדשות של עניים ושל ב"ה שנמכרים על פי שבעה טובי העיר במעמד אנשי העיר כלומר בפרהסיא ואוושא מילתא טובא ומעלה עשוי בהקדש או בדבר שאין לו בעלים שהוא כהקדש כדי שלא יזלזלו במכירתה אבל דבר שיש לו בעלי' מיוחדי' אי נמי כשמוכרין דבר של בני העיר על פי שבעה טובי העיר הואיל וכולם הם מוכרים ועדיהם המה כי לא יביאו עדים ממדינה אחרת להעיד עליהם כמו שהורגלו בזה כל קהלות ישראל כמו שכתבו המפרשים ז"ל לכך רגילין לעשות הדבר בפרהסיא בפני הכל ששוב לא יערער א' מהם והויא לה למילת' קלא אבל במה שמוכרים בני קהל במקום שיש קהלות הרבה או בני חברה אחד לאחרים שאינם מהם שאין דנין להם בדייני אותו קהל ואין מביאין ראיה מבני אותו הקהל דחשבי' לכולהו כנוגעים בעדותם חזרו להיות כיחידים וכשהפרנסים שלהם מוכרים דבר מוכרים בפני שני עדים מבני קהל אחר ואין לדבר זה בפרהסיא ולא קול ובנ"ד שהמחזיק אינו מהקהל וכל הקהל הם תובעים וכולם כנוגעים בדבר דיינינן להו מאחר שמוחלקים משאר הקהלות במס ובעניים דידהו ובכל מילי אפילו תימא שהיה מפורסם מי יעיד לו וגם אפשר דמקום זה שהחזיק על גג ב"ה של נשים מיקרי דבר שיש לו בעלים ידועים דלא ב"ה עצמו הוא שיהא בו קדוש' ומוכרי' אותו לצורך בדק הבית הכנסת ולא יצטרכו להטיל מס על הקהל כל גזבר שמנוהו עליהם יכול למכור מדעתם כדין שותף או מורשה ואין פרהסיא למכירה זו הילכך לא שייך טעמא דכתב הר"י ברצלוני דאם איתא קלא הוה לה למילת' דאפושי בפלוגתא לא מפשינן. ובנדון דידן יש להסתפק במקום זה שהחזיקו על גג בית הכנסת של נשים אי מיקרי יש לו בעלים מיוחדים כיון דלאו בית הכנסת עצמו הוא אלא קדש שהוקדש לב"ה דדילמא ב"ה דוקא דקדוש מיקרי שאין לו בעלים אבל שאר מקומות שאין להם קדושה יש לו בעלים מקרי וכל אחד מבני הקהל הוא בעליו כיון שמוכרים אותו לחזק בדק הבית הכנסת ולא יצטרכו להטיל מס על הקהל או דילמא לא מיקרו בעלים מיוחדים אלא כגון הקדש לחברת קברים שההקדש הוא לעצמן אי בעו למשתי בהו שיכרא. ומיהו לפי הטעם שכתבתי למעלה אפילו נאמר שאין זה קרוי בעלים מיוחדים מכל מקום טענינן ליתמי שאביהם קנה מז' טובי הקהל במעמד אנשי הקהל ואין מחייבין את היתומים לברר קניית אביה' וראיתי בהשובת הרב מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל סימן ר"ס שנחלק על הרב מהר"ר אברהם סרלוו ז"ל בענין הקדש בתים וחצרות שהיו מוקדשי' לפרוע מהם המס של אלף פרחים והרב מהר"א סראלוו ז"ל כתב שיש עליו דין חזקה הואיל ואיכא בעלים ידועים וגזברים שיש להם חלק בו. והרב כמהר"ר חיים עובדיה והרב כמהר"ר שמואל די מדינה כתבו שאין לו חזקה דאין מחזיקין בשל הקד' ואף הרבני' הללו ז"ל לא אמרו אלא בהקדש של רבי' של כל הקהלות קדושות של שאלוניקי שהיה אותו המקום מיוחד לפרוע המס שלה אלף פרחים ולא היה אפשר למכור אם לא מדעת טובי העיר במא"ה והויא לה פרהסיא טובא אבל בקהל אחר במקום שיש קהלות רבות מישראל יוסף ה' עליהם אין דרך מכירתם אלא כיחידים ע"פ הדיינים והפרנסים ומעידין עדים מקהל אחר וליכא פרהסיא וגם אין שייך הטעם האחר שכ' הרב מהרשד"ם שם שהואיל והגזברים משתנים משנה לשנה חזרו הגזברים להיות כשאר העם וליכא בעלים מיוחדים דהכא כל קהל וקהל בפני עצמו הרי אלו כיחידים הואיל והם לעצמן במס ושאר עולי מלכות ועניי דידהו עלייהו סמיכי מקרי בעלים מיוחדים לגבי שאר הקהלות שאין להם חלק בו ומקפידין על אחרים שאינן מקהלן ויש עליהם למחות כשראו את זה שפתח חלונות לעיניהם ובהכי לא היה אומר הרב ז"ל דלא עלתה לו חזקה דאפי' עמדו אחרים תחתיהם לא מפני כך בטלה מהם תורת מחאה דא"כ תקשי להו הא דפרק חזקת אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה ובפני הלוקח שנה עלתה לו חזקה הרי שאף על פי שנשתנו הרשויות לא בטלה דין מחאה ואפשר שלא אמר הרב ז"ל אלא באותו הענין שהיה דבר נוגע לכל הקהלות קדושות וכשממני' ממוני' חדשים כפרהדרין הללו שמחליפין אותם כל שנים עשר חדש או כל ששה חדשים לסבת המס ולפקח על כל צרכי העיר ובזמן מועט כזה שמא לא נתנו לב לזה שהיה מחזיק באותו קרקע ומי מפיס אם היה מחזיק כדין ויהיה הדבר קרוב לאותה שאמרו בגמרא כל תלתין יומא בשוקאי טרידנא פי' הרי"ף ולא ידענא דאת נחית גו ביתאי אמר רבא עבדי אנשי דטרחי בשוקא כל תלתין יומין ולא קמה ליה חזקה הכא נמי הממונים המתחדשים בכל ששה חדשים עבדי דטרחי בעסקי מסי העיר וטרחם ומשאם ובהכי טרידי ולא נתנו לב למחזיק אם החזיק שלא כדין ועוד אפשר שטעמו ז"ל משום דכיון דגזברים עצמן ידעי שמחליפין אותם כל ששה חדשים סמכי אהדדי דכל אחד אומר הגזבר שהיה לפני מסתמא הבין בדבר או מחה אי נמי הגזבר שאחרי יפקח על הדבר ולאו על דידי רמיא כל מילי דמתא הילכך חזרו הגזברים להיות כיחידים דסמכי אהדדי והוה ליה קדרא דבי שותפי ולא דמי לאכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה דהתם כל א' בימיו הוא בעליו ביחוד ולא שביק דידיה וסמך אאחריני שהיו קודם לו וכ"ש על אותם שיהיו באחרונה. ומיהו מדברי הרשב"א ז"ל מוכח דבכל ענין שיש ממונים גזברים קאמר דודאי מנהג הוא להחליף הממונים וסתמ' קא' דכל שיש ממונים יש לו חזקה. ואף בזו שכנגדו חלוק עליו הוא הרב מהר"ר אברהם סראלוו זלה"ה ובר מן דין הכא בנדון שלפנינו עלתה לו חזקה מכיון שאין שייך טעם שכתב הטור שאין מי שימחה שסבור שירד לקבץ פירות דכשראו שפתח חלונות לרשותם היה להם למחות שאין מקום במה לטעות. ועוד שיש עדים שערערו על הדבר זה כמה שנים ושתקו הרי שידעו שהיה מחזיק בחלונות בחזקת שלו ושתיקתן הוראה שמה שערערו אז היה שלא כדין כדאמרינן גבי ערער וחזר וערער שלא מחמת הטענה הראשונה עלתה לו חזקה שבאחרונה הודה שמחאה הראשונה היתה שלא כדין הכא נמי שצווחו ולבסוף שתקו אודויי אודו להו ועלתה ליתומים חזקה וטעני' להו שקנו מהפרנסי' ומהדיינים שלהם מדעת בני הקהל שאין במכירה זו קלא ואפילו היה לא קלא אין גורעים כח היורשים בכך ואין מזקיקין אותם להביא ראיה וכ"ש יתומים כמו שבארנו.

ועדיין יש לפקפק ולגרוע כח חזקה זו מטעם שחלונות אלו פתוחות לגג רעפים של כנסייה של נשים. ולהרא"ש ז"ל לא עלתה לו חזקה במקום שאין בו תשמיש וליכא היזק ראיה. אמנם כתב הריב"ש ז"ל שכל הפוסקים ראשונים ואחרונים פליגי בהא וסבירא להו דבכל ענין יש לו חזקה אע"פ שאין לו עכשיו נזק לא בעי למיקם עמיה בדינא ודיינא כמו שהרחיב בסי' תע"א והעלה הלכה למעשה כדברי הרמב"ן והרשב"א ז"ל והאחרונים ז"ל שחלון פתוח על גג רעפים עלתה לו חזקה ואם בא בעל הגג לבנות כנגדו צריך להרחיק כדינו איברא שראיתי במרדכי קמאי דקמאי כגון ראב"ן ורבני דורו דעתם נוטה לדברי הרא"ש כמו שיראה המעיין בסוף פרק חזקת יעויין שם. וראיתי לרב מהר"י ן' לב זלה"ה בספרו הראשון סי' פ"ג במי שפתח חלונות על רחבה שאחורי הבתים שפעמים מניחי' שם צמר להתייבש והשיב הרב שאם בעל החורב' רוצה לבנות ולהאפיל הרשות בידו דיכול לומר קים לי כהני רבוותא דסביר' להו דאין חזקה על החורבה אם נדון הרחבה כחורבה ואם נדון אותה כחצר יכול לומר קים לי כהני רבוותא דסבירא להו דאין חזקה להיזק ראיה. וקשה לי הרב ז"ל נקיט חבלא בתרי רישי ומזכה שטרא לבי תרי שלא נחלק אדם מעולם לומר שכל תשמיש קבוע שיכולים למחות בידו אין לו חזקה וטענה דמשנתינו היא הזיז עד טפח יש לו חזקה ויכול למחות פחות מטפח אין לו חזקה ואינו יכול למחות אלא שנחלקו בפירושי שהרא"ש תלה החזקה במחאה שכל מקום שאין יכול הלה למחות לא עלתה לזה חזקה ושאר המפרשים תלו המחאה בחזקה לומר שיכו' למחו' שמא יחזי' אבל בדבר שיכו' למחו' בתחיל' ובסו' ג' לכולי עלמא עלתה לו חזקה א"כ עכשיו שדנין הדיני' בפותח חלונות לחורבה או לגג של רעפים שיכול הלה למחות בידו כדברי המפרשים ז"ל שיאמר אני מתיירא שלא תחזיק זה שפתח והחזיק עלתה לו חזקה אפי' לדברי הרא"ש דאם לא כן למה לא מחה בידו והרא"ש ז"ל לשיטתו מתוך חומר שהחמיר עליו בתחילה שלא יוכל לעכב דכופין אותו על מדת סדום הקל עליו לבסוף דלא עלתה לו חזקה. ועוד דאפי' אם היה הדבר תלוי במחלוקתו של הרא"ש אין הלכה כיחיד במקום המרובי' והרב עצמו בתשובה שאחריה סימן פ"ה כתב שדברי הרא"ש דברי יחיד היה שכל הפוסקים חולקים עליו ואמרינן בפרק זה בורר היכי דמי טוע' בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי וסוגיא דעלמא כחד מנייהו ואזל איהו ועביד כאידך וכאן סוגיא דעלמא קמאי ובתראי דלא כהרא"ש ז"ל. והרב עצמו ז"ל רגיל להביא בכל מקום מה שכתב מהר"י קולון שאין לומר קים לי כפלוני הגאון היכא דכל חכמי ישראל חלוקים עליו והוא הדין שנים וג' דבטלי במיעוטין ואף שנראה לי מדברי הראשוני' ראב"ן וחביריו שנוטים לדברי הרא"ש מכל מקום הכרעת האחרוני' הכרע שאפילו היה מחלוקת שקול נראה לי דלא שייך לומר קים לי אלא היכא דזה בא להוציא ממנו על פי בית דין מוקמינן מילתא ביד המוחזק ולא מפקינן מיניה אלא בראיה אבל זה שבא להזיקו ולסתום אורו בפניו כיצד יבא לסתום בטענת קים לי וגם זה יקום ויעכב כל הבא לבנות כנגד חלונו שגם הוא בא בטענת קים לי ובטענה ודאי שלקח במכר או מתנה וגם אם הוא יורש או לוקח בא מכח מורישו או המוכ' לו וכשם שהם היו יכולים לעכב אף הבא מחמתם יכול לעכב וכדאמר' בסוף פרק המוכר פירות גבי מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו דפרכינן ולנקוט פזרא וליתבי דקי"ל בפרק המניח עביד איניש דינא לנפשיה אפי' במקום דליכא פסידא כרב נחמן דהתם וכההיא דבן בג בג דמייתי התם שבור את שיניו ואמור לו שלי אני נוטל וכן ההיא דהממל' חצר חבירו כדי יין וכדי שמן דמשבר ויוצא משבר ונכנס דלא מטרחי' ליה לסלק החביות ולסדרן זו ע"ג זו ואעפ"י שישבר ביציאתו וחוזר ומשבר בכניסתו ובמקו' דאיכא פסידא אף להכנס לרשות חבירו שרי דההיא דבן בג בג דאמר אל תכנס לרשות חבירך שלא תראה עליו כגנב פי' התוספות דלית ליה פסידא אבל אי אית ליה פסידא נכנס. וכי תימא זה בונה לתוך שלו הוא והבא לעכב עליו הראיה ליתא דכיון שהוא נזוק בגירי דיליה הרי הוא מזיקו בידים. ואף על גב דאמר רבי יוסי אף על פי שהבור קדמה לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו הא אמרינן התם מודה רבי יוסי בגירי דיליה כהנהו עצורי דדייקי שומשמי וניידא אפדנא והנהו דהוו נפצי כיתנא ואזיל רקתא ומזקא אינשי אף על גב דלא מכחו הוא הו"ל כזורה ורוח מסייעתו וכן הרחקה דסולם מן השובך כדי שלא תקפוץ הנמיה משום דאפשר דבההיא שעתא דמנחה קפצה ומקרי גירי דידיה וכן זה שבונה כותלו וסותם חלונותיו של חבירו שתכף זה מזיקו באפילה ולא תימא דמניעת האור לא מקרי גירי דילי' לפי שאינו גורם הנזק אלא מניעת התועלת דלא גרע מסמיכות כותלו לכותל חבירו דתנן בריש פרקא וכתב הרא"ש משם רבינו חננאל והרי"ף ז"ל דחשיב גירי דיליה דמיד כשסומך מונע דריסת רגל רבים שמועלת לכותל ופשיטא שאם היה סותר בניינו מטעם שמזיקו לא היינו מוחין בידו כיון שבא מחמת חזקה וטענה שקנה אם כן חזר הדין למאן דאלים גבר ואין זה משפט צדק וקורא אני עליהם המה יבנו וגו'. ונראה לי שהנדון של מהר"י ן' לב ז"ל הוא במי שהחזיק בפתיחת חלונותיו לחורבה בלי שום טענה אלא מטעם שתיקה וסבלנות הוא בא להחזיק שכן מוכיח לשון השאלה שכתב וראובן פתח לו חלונות על זאת הרחבה והחזיק בהם כראוי ולא אמרו שבא מחמת טענה כלל ובזו ודאי נראה שאף הרשב"א וסייעתו שאמרו יש חזקה לחלון שעל גבי חורבה יודו שלא אמרו אלא חזקת ג' שנים ובא מחמ' טענ' וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל אבל בחזקה בלא טענה לא אמרו אלא שהרב רבי' יהוסף הלוי ז"ל סבור שאף היזק ראיה יש לו חזקה לאלתר בשאר הנזיקין אצלו וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מההלכו' ובזו יאמר קים לי כמאן דאמר אין חזקה על החורבה מטעם שתיקה וסבלנות שאע"פ שלא מחה בתחיל' מפני שלא היה לו נזק לא מפני כן תעלה לו חזקה שלא יוכל לבנות דבמאי דהחזיק ששתק ומחל מחל מה שלא החזיק באויר חבירו לא זכה זה בשתיקתו. ובדבר זה ודאי יכול לבנות בתוך שלו שיאמר אתה בא להוציא ממני ולהפקיע זכות אויר רשותי עליך להביא ראיה דבשתיקה לבד זכית והאחר אינו יכול למחות בידו מספק דכיון דמודה הוא שלא באה לו בתורת מכירה או מתנה אלא בספק חזקה הוא בא לא כל הימנו להפקיע רשותו מספק דזה שהוא בונה אומר ברי לי שלא מחלתי לך רשותי וזה אינו יכול לסתור מספק דאינו יכול לטעון בברי שמחל לו ובכה"ג אסור להזיקו ולהפקיע זכותו. וכי תימא לפי זה היה לו לרב ז"ל לעשותו ספק ספקא דמהני לדעתו ז"ל לאפוקי מיד המוחזק כמ"ש בכמה מתשובותיו והיינו ספק אם יש דין חזקה בחורבה ואת"ל יש בה ספק אי בעי חזקה וטענה וכן אם היה נדון כחצר יש לדונו בס"ס ספק אם יש חזקה להיזק ראיה ואת"ל יש לה ספק צריכה ג' שנים וטענ' אלא נרא' שהרב ז"ל אינו סומ' על טעם שכת' בקצת מקומות שכן כתב סימן צ"א מתשובותיו. ומיהו בנדון דידן שיש לחלונות אלו שני חזקה וגם באים מחמת ירושה שאינם צריכים טענה אין לחוש לסברת הרא"ש דיחידאה הוא כל שכן שכבר נהגו העם למחות. ועוד דחלונות אלו משקיפין גם על הגינה של ב"ה ואית בה היזק ראיה אי משום דמקו' תשמיש הוא אי משום דשלטה ביה עינא בישא כדתנן וכן בגנה מקום שנהגו לגדור מחייבין אותו לגדור ואסיקנא דה"פ דסתם גנה כמקום שנהגו לגדור דמי אלא שבאנו למחלוקת הראשונים אם יש להיזק ראיה חזקה או לא.

ומיהו בנדון שלפנינו אין אנו צריכין לכל זה דאפילו תימא דלא דיינינן חזקה בשל רבים וגם לא על גבי גג רעפים זכו היתומים לפי שאין לקהל ראיה שקדם רשותם לחלונות שאפשר שהחלונות קדמו וכשנפתחו החלונות לתוך שלו פתח ואחר כך קנו הקהל אותו הרשות דבכי האי גוונא ודאי טענינן ליורשים כאותה ששנינו לקחו אפילו בית רובע הרי הוא בחזקתו ותנן נמי אין מוציאין זיזין וגזוזטראות לרשות הרבים לקח חצר ובה זוזין וגזוטראות הרי הוא בחזקתה אע"ג דבשל רבים מיירי דמאן פייס ומאן שביק ולא עלתה לו חזקה מ"מ טענינן ללוקח דתוך שלו כנס הכא נמי טענינן ליתמי שאביהן לתוך שלו פתח ועוד ראיה דגבי קוטרא ובית הכסא דקיימא לן דלית להו חזקה שכתב הרמב"ם ז"ל בסוף פרק י"א מההלכות שטען המזיק שקנה מידו על המזיק להביא ראיה וכתב הרב המגיד דוקא בשיודע שהנזק קדם אבל אם נחלקו איזה מהם קדם המע"ה ע"כ לשונו. ותו גבי קטן דקיימא לן אין מחזיקין בנכסי קטן כתב הטור סי' קמ"ט הא דאין מחזיקין בנכסי קטן דוקא בשידעו שהיתה של אביו הוי חזקה במגו שהיה טוען לא היתה של אביך מעולם ע"כ ומצאתי בתשובות להרמב"ן תשובת י"ז שהשיב שאפי' למ"ד שאין חזקה להזק ראיה כל שאין אנו יודעי' מי קדם או חלונו לחצר או חצר לחלון אי אתה יכול לסלקו והביא ההיא דאין מוציאין זיזין וכו' והכא תרתי איתנהו דטענינן ליתמי שאביהן לתוך שלו פתח אי נמי שקנה משבעה טובי הקהל שהיה נאמן במגו.

ומכאן קשה לי על דברי הרא"ש ז"ל דס"ל דיכול אדם לפתו' חלונו' על חורב' חבירו ואין חבירו יכול למחות בו דכל כי האי גוונא כופין אותו על מידת סדום ומתוך דאינו יכול למחות אין לו חזקה. וקשה דאמאי אינו יכול למחות שיאמר לו מתיירא אני פן יתיישן הדבר ואח"כ תטעון כנגדי שחלונך קדם לרשותי ולא אוכל למצוא עדים בדבר או שמא יפלו לפני יורשים או לפני לקוחות דטענינן להו שהחלון קדמה ואהיה אני נספה בלא משפט שהרי הרא"ש עצמו אמר גדולה מזו שחלון הפתוח לחצר חבירו במקום גבוה ובא חבירו לבנות תחתיו ולעשות על הבנין גג רעפים ואותו הבנין מונעו מלהסתכל בחצר יכול למחות בידו מלעשות הבנין כי יאמר אין לך חזקה כי היא פתוח על גני ואני לא אוכל למצוא עדים שהחזקתי בו ג' שנים בעוד שהייתי יכול להסתכל בחצרך הנלע"ד כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף