שו"ת מהרי"ט/א/קיח

שו"ת מהרי"ט ‏ א קיח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

שאלה ראובן ארש אשה על ידי סבלונות כמנהג קושטא ובשעת האירוסין נשבע שלא לקדש אשה אחרת ובין כך ובין כך מת אחיו ונפלה יבמתו לפניו ורוצה ליב' אותה להקים לאחיו שם בישראל וארוסתו מעכבת בידו מחמת השבועה יורנו רבינו אם רשאי ליבם ואינו עובר על שבועתו ויכנוס את שתיהן או יתחייב בדין לפטור את אשתו בגט או את אשת אחיו בחליצה.

תשובה איני נכנס במחלוקתן של ראשונים ז"ל אם מצות יבום קודמת למצות חליצ' קודמת או מצות חליצה שכבר נפסקה דהלכ' ע"פ האחרונים ז"ל דמצות יבום קודמת ואע"פ שכתב הריב"ש ז"ל סימן ש"ב דהיכא דהיבם נשוי כולי עלמא מודו זהו בנשוי ממש ולמדו כן מאותה ששנינו ומשיאין לו עצה ההגונת לו ומפרש בגמרא שאם היה נשוי אומרים לו אל תכניס קטטה בתוך ביתך אבל זו שהיא ארוסה ותרוויהו רמי קמיה זו זקוקה וזו זקוקה זו ספק וזו ודאי זו מצוה וזו רשות מי נדחת מפני מי אלא אין לנו לראות אלא אם מחוייב לחלוץ מחמ' שבועתן אם לאו הילכך אין זה לענין מחלוקתן כלל.

וגם אין להביא כאן מה שנחלקו הגדולים נוחי נפש אם תקנת רבינו גרשום ז"ל אף במקום מצוה היא שאין להוכיח מאותו מחלוקת לא לאיסור ולא להתר דאפילו למאן דאמר דלא כייפינן ליה לחלוץ היינו טעמא משום דאמרינן מסתמא לא תקן הגאון ז"ל לבטל מצות יבום לגמרי דאף על גב דחליצה נמי מצוה היא הא קי"ל מצות יבום קודמת ותדע דכה"ג פרכינן בפרק השולח אהא דהתקין הלל פרוזבול מפני תקון העולם ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטה שביעית והתקין הלל דלא משמטה ואף על גב דאיכא למימר הפקר בית דין הפקר כדמשני רבא לקמן כתבו התוספות דהשתא לא בעי רבא לשנויי' הכי אי שמיטה דאורייתא דלא הוה לו להלל לעקור שביעית דאורייתא אף על ידי הפקר ואף על גב דקי"ל המוסר שטרותיו לבית דין אינו משמט מכל מקום לא היה לו לעשות תקנה ללמד לעשות כך שבטל בכך השמטת כספי' שצותה תורה עד כאן דבריו ולא אמר רבא דמהני טעמ' דהפקר ב"ד הפקר אלא אי אמרינן דשביעית בזמן הזה דרבנן אף על גב דשב ואל תעשה הוא כ"ש הכא שלא היה לו לעקור מצות יבום מן התורה אפילו בשב ואל תעשה ואף על גב דחליצה נמי מצוה היא מכל מקום לא היה יכול לעקור מצות יבום לגמרי.

וגם מדברי האומרים שם שכופין אותו לחלוץ אין להוכיח לנדון דידן דהתם טעמא משום תקנת ר"ג ז"ל מבדלת ביניהם ואין בידו להפקי' מעליו ודמיא לנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה וקי"ל היכי דלא כיוונה לכך כופין אותו לחלוץ אבל הכא סמיא בידיה אם ישאל על שבועתו כמו שנבאר בסמוך בדעת הרשב"א ז"ל אי נמי דילמא אין זה בכלל שבועתו.

וגם מאותה התשובה לרשב"א סי' תתי"ב שהביא הרב מהריב"ל ז"ל בתשבותיו על ראובן שנשבע לישא אשה בזמן וכלל בשבועתו שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה וקודם זמן הנשואין מת אחיו ונפלה אשת אחיו לפניו ליבמה ושאלו ממנו אם הוא מוכרח מכח השבועה שלא ליבם וחלה השבועה אפילו על היבמה באיסור כולל תשובה לדעתו לא נשבע זה אלא שלא ישא אשה אחרת עליה כלומר לאח' שישאנה אפילו שיגרשנה לא ישא אחרת עליה בחייה אבל שלא ישא אשה אחרת קודם שנשא זו בזה אינה חוששת שהרי היא אינה אגידה אצלו עדיין ואם ישא אחרת ולא תישר בעיניו לא תנשא לו עד כאן לשונו ואין ללמוד משם לנדון דידן לא היתר ולא איסור כי מה שכתב שלא נשבע זה אלא לאחר שישאנה חדא דלא כתב הרשב"א ז"ל אלא לפי הלשון שנשבע דקאמר עליו דמשמע בהיותה עמו אבל אם נשבע לה שלא ישא אשה אחרת סתם היה אסור בכל זמן אפילו קודם נישואין ועוד אפילו נשבע בזה הלשו' שלא ישא אשה אחרת עליה היכא דמקדשת שפיר קרינן ביה עליה שלפי דעתו שם דרש הרשב"א ז"ל לשון הדיוט שאמר שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה דומיא דאחות אשה דאמרינן בפרק קמא דיבמות לגלות ערותה עליה בחייה כל שבחייה לכך נאסר אפילו אחר שנתגרשה דהויא כאחות גרושתו דבחייה כתיב וכי תימא לאחר שתתגרש מאי איכפת לה ולמה היה לה להשביעו על כך יש טעם כדי שלא יתן עיניו באחרת ויגרש את זו או שלא ירגיל קטטה עמה עד שהיא תתבע להתגרש לכך נאסר בכל הנשים כל ימי חייה כדין אחות אשה ומינה דבהיותה משודכת דלא אגידה ביה על ידי קדושין לא שייך לומר עליה אבל היכא דמקדשה ודאי דשייך בה שפיר שלא ישא או שלא יקדש אשה אחרת עליה שהרי נעשו צרות זו לזו כאחת.

ומיהו איכא למידק דהך שמעתתא דמר מרפסא איגרי שמי שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה יהא אסור לישא אף לאחר גירושין שאף על פי שחתרנו לבקש עילה למצא טעם שיראה שלא יגרשנה מכל מקו' אין דעת רוב בני אדם בכך ועוד טפי הוה עדיף להשביעו שלא יגרשנה כי אם ברצונה וכי תימא ירגיל קטטה עד שתתרצה אף עכשיו ירגיל קטטה עד שתתיר לו שבועתו ומה שדרשו ביבמות בחייה כל שבחייה דרשא הוא ולא משמעות דאפשר דלהתיר לאחר מיתה קאמר עליה כלומר קודם גירושין כל זמן שהוא בחיים דהא עליה כל זמן דאגידא ביה משמע ותדע דמדרשא ילפינן ליה דבסוף פרק החולץ אהא דתנן אשתו שמתה מותר באחותה וכולי אמרינן בגמרא כאן שנה רבי משנה שאינה צריכה ופרש"י דזיל קרי בי רב הוא דכתיב בחייה והקשו בתוספות דדילמא לדיוקא אתא הא לא מתה אף על פי שנתגרשה דאתיא מדרשא דבכל שבחייה בפרק קמא אלמא דקדוק סופרים הוא מדרשא ולא משמעות הלשון ומנ"ל למדרש כה"ג בלשון הדיוט להוציא דבר חדש כזה אדרבא משמעות עליה בהיותו עמה משמע ועוד הרי מעשים בכל יום שכותבין בכתובות שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה ופעמים שמגרשה ונושא אחרת ולא חשו להם חכמים להצריכה שתתיר לו שבועתו שכבר נתפרדה חבילה ולדברי הרשב"א ז"ל אסור בכל הנשים לעולם. ונראה שהרשב"א ז"ל דרש לישנא דטופיינא דלשון הדיוט דמאחר דכתב שלא ישא אשה אחרת עליה דמשמע כל זמן דאגידא ביה בחייה למה לי דלהתיר לאחר מיתה לא אצטריך מעליה משמע אלא ע"כ בחייה כל שבחייה משמע וכי תימא אם כן למה ליה למכתב עליה לימא שלא ישא אשה אחרת בחייה הא אתא לפרושי שלא נשב' לה אלא לאחר שישאנה אבל משישאנה שוב לא ישא בחייה ונמצאו שני כתובים קיימים עליה בחייה ומיהו גבי אחות אשה אייתר לן הך עליה לג"ש בריש מכילתין נאמר כאן עליה ונאמר להלן יבמה יבא עליה מה להלן במקום מצוה וכו' ומהתם נפקא לן דעריות לאו בני יבום הוי ומכל מקום דרשינן בחייה כל שבחייה מדרשת חכמים כדכתבו התוספות אבל הכא ע"כ תרווייהו משתמעי מינה וכבר אמרו דדרשינן לישנא יתיר' בלשון הדיוט מדאמרינן בפרק המוכר את הבית ע"מ שדיוטא העליונה שלי שלא היה צריך לפרש דכיון דלא כתב ליה עומקא ורומה לא קנה מאיגרא ולמעלה ואמרי' דלטפויי אתא להוציא זיזין וגזוזטראות כדאמרי' התם והשתא ניחא שאף על פי שהורגלו ההדיוטות לכתוב בזה הלשון בכתובות שלא ישא אש' אחרת עליה בחייה לא דייקינן מדכתיב בחייה יתירא דמשמע אף לאחר גירושין דאדרבא מדכתיב עליה כל זמן דאגידה ביה משמע דלא הוה ליה למכתב אלא שלא ישא אשה אחרת בחייה אלא מהא ליכא למשמע מינה.

ובטור יורה דעה סוף סימן רכ"ח הביא בב"י הרב מהר"י קארו ז"ל תשובה להרשב"א על ענין זה בסגנון אחר אחד שנשבע למשודכתו שלא ישא אשה אחרת עליה בחייה ובתוך זמן השדוכין מת אחיו וכולי והשיב אם לא נשבע על דעת רבים טוב שיתיר שבועתו בפני המשודכת ומדעתה אם היא מתרצה ואם לאו יתיר בפניה או לאחר שיודיענה ואם א"א להתיר שבועתו מפני שנשבע ע"ד רבים מסתברא שאין כאן איסור שבועה מן הדין שאין במשמע עליה אלא לאחר נישואין אבל קודם שישאנה לא נשבע זה וכן לא נשבע שישאנה שיפול בו שמא היתה הכונה שלא תהא שום אשה נשואה לו עמה ולפיכך ייבם ויזהר שלא ישא המשודכת שהרי לא נשבע שישאנה אלא שלא ישא אשה אחרת עליה עד כאן לשונו והנה יש סתירה מתשובתו זאת לתשובתו שבדפוס סי' תתי"ב במה שכתב ולפיכך ייבם ויזהר שלא ישא המשודכת שהרי באותה תשובה לא ענש ולא הזהיר על כך ואדרבא מוכיח מלשונו שיכול לישא שכן כתב ואם ישא אחרת ולא תישר בעיניה לא תנשא לו הא סתמא תנשא לו ויכנוס את שתיהן והרב רבינו מהרי"ק ז"ל כתב כאן ומה שכתב יזהר שלא ישא המשודכת צריך עיון נראה לי שלשון ויזהר אינו צווי ואזהרה מהרשב"א ז"ל אלא הכי קאמר וזה לא נשבע שישאנה שיפול בו ספק שמא היתה הכוונה שלא תהיה נשואה לו שום אשה אם הוא ייבם ויזהר עצמו שלא ישא המשודכת אבל לפי האמת אין להסתפק בדבר כמו שאני עתיד לבאר בסייעתא דשמיא ובתשובות שבכתיבת יד נמצאה תשובה זאת בארוכה ושם יש בדברי השואל שנסתפק בכך שכתב מי אמרינן עליה בחייה אפילו לאחר שיגרשנה אבל קודם שישאנה לא משמע או דילמא לא היתה הכוונה אלא שלא תהא שום אשה נשואה לו ועל זה השיב הרב ז"ל וכן לא נשבע שישאנה שיפול בו הספק שאמרת שמא היתה הכוונה שלא תהא שום אשה נשואה לו עמה והגע עצמך הרי שחזרה היא בה ונשאת לאחר תיאסר זה כל ימי חייה של זו עד כאן והמקצר לפי שלא הביא דברי השואל הוצרך לדלג מלת הספק שאמרת והנה הרשב"א ז"ל לא כתב אלא שאין נופל בזה הספק שנסתפק השואל שלא תהא אשה אחרת נשואה לו שהרי הוא ייבם את אשת אחיו ויזהר שלא ישא המשודכת ומילתא דמבעיא ליה לשואל פשיטא ליה לרב ז"ל שהרי באותה תשובה שבדפוס שנשבע לישאנה בזמן ולא הזהיר ולא הקפיד על כך אלמא לא משמע ליה לרב ז"ל לשון שלא ישא אלא שלא ישא בתחילה אבל אם נשאה בהיתר אין במשמע שלא יקיימנה אח"כ עמה ומה שכתב לפיכך ייבם ויזהיר שלא ישא המשודכת לא שהרב ז"ל מזהיר אותו בכך אלא הכי קאמר ייבם ומה בכך איהו גופיה מזהיר נפשיה שלא ישא המשודכת שלא יעבור על שבועתו לפי דעת השואל.

ולדעתי שכתב כן משום הא דאמרינן בפרק שני דנדרים קונם עיני בשינה היום אם אישן למחר אל ישן היום שמא ישן למחר משום דבתנאיה לא מזדהר אינש אף כאן היה מקום לחוש שלא נתיר לו לישא אחרת עד שיפטור את זו דחיישינן שמא ישא גם את זו ולא מזדהר בה דבתנאיה לא מזדהר איניש ונמצא עובר על שבועתו אלא שיש לחלק שאם הכוונה כדברי השואל שלא תהיה לו אשה נשואה אחרת עליה אינו עובר עליה למפרע דומי' דקונם עיני בשינה היום שלא אמר שלא אשא את זו אם אשא את זו שתה' הראשונ' אסור למפרע אלא אם עכשיו שבא ליש' את משודכתו היה מגרש את הראשונה לא היה עובר עליה למפרע אלא מכאן ולהבא הוא נאסר הילכך בשעת איסורא מזדהיר שפיר אפילו בתנאיה הואיל והוא יודע שעכשיו הוא נאסר בראשונה והוא חילוק נכון ולזה כתב ייבם ויזהר שלא ישא המשודכת כלומר דלא חיישינן דילמא לא מזדהר בהכי וכל זה לפי דעת השואל הוא ולא לפי דעת הרשב"א כמו שמוכיח מהתשובה של סימן תתי"ב והוצרכתי לבאר כאן דברי הרשב"א אלו לפי שאני צריך לזה בסוף דברי.

ומעתה צריכין אנו לדקדק אם יכולין להתיר לו את השבועה שלא מדעת ארוסתו כי הנה בתשובה זו הורה ז"ל להתיר שבועתו אם לא נשבע ע"ד רבים אפילו שלא מדעתה ובלבד שיודיעוה. ומתוך חומר שהחמיר הרב בתחילתו הקל עליה בסופה שתחילה כתב טוב שיתיר שבועתו בפני המשודכת ומדעתה שאע"פ שהיא תתרצה צריך התרת חכם וכי תימא כלום הוא נשבע אלא משום תקנתא דידה כל האומרת אי אפשי בתקנה כגון זו שומעין לה. ואם באת לסמוך דבריו במה שכתב הוא עצמו בתשובה במי שנשבע על דעת חמיו או חמותו שלא יצא מן העיר שאע"פ שנתנו לו רשות חמיו או חמותו צריך התרת חכם אין מאותה תשובה סמך לזה שהנשבע לתועלת חבירו או להנאתו אע"פ שתלה הדבר על דעת אחרים לא מפני כך יוכלו אותם אחרים להתיר לו וזה להנאת אשתו נשבע לא יצא מן העיר ולהחמיר עליו אמרו על דעת חמיו או חמותו שאף על פי שהיא תתרצה לא יהיה רשאי לצאת וכדי שלא ירגיל קטטה עמה שתמחול לו על כך ולא להקל שיתנו לו חמיו או חמותו רשות בלא דעת האשה ושלא מרצונה אבל אם היא עצמה היתה מתרצת ואומרת כלום נשבעת אלא לתועלתי זהו תועלתי שתל' ותרויח דהא ודאי כיון דאיכא רווח ביתא מיית' לה הנאה מיניה וכאותה ששנינו בפ' קונם כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי ויכול להתיר נדרו שלא על פי חכם וכן בנדון של הרשב"א ז"ל הואיל ולא נשבע לה שישאנה ויכול לפטרה וליבם את אשת אחיו אם תאמר כלום נשבעת אלא מפני כבודי זהו כבודי שתכניס צרתה לתוך ביתה ולא שתתגרש ויפגום אותה בפני הבריו' אין זה צריך התרת חכם ומצאתי לרבינו הרב מהרי"ק ז"ל בטור י"ד סימן רכ"ח שהביא תשובה זו עצמה במי שנשבע על דעת חמיו או חמותו וכת' עליה הרב ז"ל ונראה שטעמו מפני ששבועה זו לא היתה לתועלת חמיו או חמותו אע"פ שיש להם קצת נחת רוח בכך והביא מתשובת הרשב"א ז"ל עצמו על ראובן שנשבע לחמיו בשעת כניס' לחופה לעשות לו תוך חדש ימים שטר מתנאי חזרת הנדוניא וכתב שכל שהתנאי היה לתועלת חמיו ולהרווחתו יכול להתיר לו שלא על פי חכם כההי' דתנן הריני כאילו התקבלתי וברם לזו לא הוצרכנו דכל היכא דשייך למימ' הריני כאילו התקבלתי מתני' היא הרי זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם.

אלא דבפרק ארבעה נדרים דמייתי התם הא מילתא דרבי אליעזר בן יעקב הביא הר"ן ז"ל כתב הרשב"א דדוקא בקיום מעשה שייך למימר הריני כאילו התקבלתי כיון דאפילו היה מקבל ממנו היה יכול להחזי' אף מעכשיו יכול לומר הריני כאילו התקבלתי והחזרתי דאפוכי מטרתא למה לי אבל בביטול מעשה כגון שאמר נכסי אסורין עליך אם תלך למקום פלוני לא שייך למימר הכי לומר לך והריני כאילו לא הלכת שאי אפשר ואיכא מאן דפליג שאפילו בענין זה יכול לומר וכו' עכ"ל הר"ן ז"ל שם. הילכך אין לדמות תנאי שעשה לו שטר לתנאי שלא יצא מן העיר אם אינו באותו ענין שכתבתי שתאמר כלום נשבעת אלא לתועלתי זהו תועלתי וכאות' ששנינו שם וכן בנדון של הרשב"א אם היה אומר זהו כבודי שתייבם ולא שתגרשני לא היה צריך התרת חכם אבל מה שהצריך הרשב"א להתיר בפניה ומדעתה היינו כשאינה מתרצה אלא מתוך פיוסים שהוא מפייסה אבל לעצמה טוב לה שתתגרש ולא שתכנס צרתה לביתה כגון זו ודאי צריך התרת חכם בפניה.

וממה שכתב ואם לאו יתיר בפניה או לאחר שיודיענה משמע שיכולים להתיר לו שלא מדעת האשה ויש לתמוה מה טעם שהרי הא דקי"ל המודר הנאה מחבירו אין מתירין לו אלא בפניו היינו מדעתו שאם הוא לא יתרצ' מה בצע כי יתירוהו על פניו למרות עיני כבודו וכן כתבו המפרשים ז"ל והרשב"א עצמו בפרק השולח כתב כן אפילו התירו לו סובר הרשב"א שאינו מותר כמו שהביא בטור י"ד הרב ז"ל מתשובת הרשב"א ואין לומר דכיון דיש מצוה בהתרה זו דמצות יבום קודמת שרי להתיר שלא מדעת' חדא דמאן לימא לן דנדר להנא' חבירו מתירין לו שלא מדעתו ועוד אטו אם נשבע שלא ליבם מי הוי נשבע לבטל את המצוה הא אם לא יחפוץ כתיב ומאותה שעה שנשבע הרי לא חפץ ביבום אלא בחליצ' ותדע דאי חשיב ההתרה לדבר מצוה אפי' ע"ד רבים יתירו לו כדמוכח בהשולח ואף על פי שרבינו תם ז"ל כתב דדוקא לדבר מצוה כעין ההוא מקרי דרדקי דהוי ליה כנדרי טעות דלא אשתכח דדייק כותיה אמרו דאית ליה הפר' אבל לא בכל דבר מצוה מכל מקום האחרונים ז"ל דחו דבריו ואמרו דבכל דבר מצוה יש לו הפרה והרשב"א עצמו בפר' השולח הביא סברת רבינו תם והצריכה עיון דמוכח לכאור' משמעתא דקיימו ולא קיימו במסכת מכות דאפילו בכל מצות בעלמא אמרו כן.

אבל יש לומר דסמיך אאידך דרבינו תם ז"ל דלא אמרו אין מתירין לו אלא בפניו אלא בנדר שנדר מחמת טובה שעשה לו דומיא דמשה שנתן לו יתרו את צפורה וכגון צדקיה שהיה מסור ביד נבוכדנצ' ודייק לה מדאמרינן בפרק אלו נאמרין דאמר ליה יוסף לפרעה אבי השביעני לאמר אמר ליה פרע' אתשיל אשבועתך אלמא יכול היה להתירו שלא בפני יעקב.

איברא דקשיא לי על ראיה זו דהיא גופה מאי דאמר ליה יוסף לפרעה ואתשיל נמי אדידך אף על גב דלא ניחא ליה כלו' לדבריך שאני יכול להתיר נדר שנדרתי לאבא אף על גב דלא ניחא ליה לאב' אתשי' נמי אדיד' אלא מאי אית לך למימר שכל הנודר להנאת חבירו אינו נשא' אלא בפניו ומדעתו אף אני כן ואדרבה לדברי רבינו תם ז"ל קשיא לי דכיון שלא אמרו אין מתירין לו אלא בפניו לא אמרו אלא בנודר מחמת טוב' שעש' לו ויעקב לא עשה אז ליוסף שום טובה שבעבור כן נשבע אם כן מאי קאמר ליה אתשיל נמי אדידך ואין לך מקבל הנאה גדול מיוסף אצל פרע' באשר שמו ארון לביתו ומושל בכל קניינו ובכל יום ויום מקובל הנאה ממנו היה אם לא שנאמר שהפליגו בדברים ודחהו בקנה והתוספות שם הקשו והלא לא היה יכול לישאל כי אם מדעתו של פרעה וכתבו ושמא אוקמיה במילתא וגיזום בעלמא הוא שגזמו כך מיהו לא היה יכול לישאל עליו ע"כ משמע שרוצים לפרש שהפליגו בדברים וקשה דלפי מה שפירשו אתי שפיר דלדבריו של פרעה הוא דקאמר כיון דאמרת אתשיל אשבועה דאבא אתשיל נמי אדידך ולעולם אין ראיה דבעינן שיקבל טובה ממנו. ואפשר לפי דברי התוספות שיהא משמען כמו שפי' אני דכפי דבריו של פרעה קאמר אלא שהוא דוחק בלשון ואפשר נמי שהתוספות תפסו דברי רבינו תם במונח ולא הקשו על שבועת יעקב לפי שלא קבל אז טובה ממנו אלא דקשיא להו מאי מדמה יוסף שבועת פרעה לשבועת אביו כיון שהוא קבל הנאה מפרעה ותרצו דאוקמיה במילתא וגזום בעלמא אבל לפי האמת לא היה יכול לישאל וגם זה דוחק שלא נזכרו דבריו של רבינו תם שם ולא בתוספות בשום דוכתא ובין הכי ובין הכי ראייתו של רבינו תם מכח ההיא דסוטה לא מכרעא מכל מקום אביהן של ישראל אמרו והרשב"א עצמו הביא דבריו בחידושיו בפרק השולח כמסכים עמו ולפי זה אפשר דהכא התיר הרשב"א משום דלא קבל שום הנאה ממשודכתו אם במה שנתרצת להנשא לו אין זו הנאה דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצ' לינשא כדמוכח בהנזקין דב"ח בבינונית דחיישינן לנעילת דלת בפני לווין אבל אשה בזיבורית מהך טעמא דיותר ממה שהאיש רוצה וכו' וטעמא דמשום חינא דאמרינן בכמה דוכתי היינו שימצאו הנשים חן בעיני האנשים שישיאום כפי' רבינו חננאל וכדאיתא בירושלמי ובפרק מצות חליצה נמי אמרינן במזכה גט לאשתו במקום קטטה דלעולם חוב הוא דאמרי אינשי דשומשמנא גברא וכו' הילכך זו עדיין לא הגיעה לו ממנה בשידוכין לא הנאת ממון ולא הנאה אחרת.

ועוד יש טעם אחר להתיר בדבר דכיון שלא נשבע זה שישאנה ואם בא לחזור בו חוזר ולא ישא לזו א"כ מעתה אין שבועה זו לתועלתה דמה הנאה יש לה בכך שלא ישא אחרת מאחר שאינו חפץ בה אף על פי שבתחילה היתה השבועה לתועלת' דכל זמן דאגידא ביה לא יהבי ליה אחריתי והוא לא ישלח לזו שהיא ודאי מפני הספק אבל עכשיו שכבר נפלה לו יבמתו ומן השמים הקנוה לו ואינה נפטרת ממנו אלא בחליצה וגמר להוציא את ארוסתו ולכנוס את יבמתו מעתה מה הנאה יש לה בקיום שבועתו והדבר ידוע דלא ניחא ליה בחליצה ויחפוץ ליבם ואם היא מעכבת יגרשנה ויפקיע את שבועתה מעליו וזו שעכשיו אינו רוצה בהתרתו תמות נפשי עם פלשתים הוא דקעבדה מכל מקום אנן שרינן ליה שלא מדעתה. ויש להוכיח כן ממה שהקשו הראשונים ז"ל בההיא דפרק השולח דאמרינן דילמ' אזלא לגבי חכם ושרי לה והא קי"ל דהנוד' לחבירו אין מתירין לו אלא בפניו וכת' הרשב"א ז"ל בחידושיו שיש מי שתירץ דלא אמרו אלא במודר הנאה מחבירו או שנשבע להנאתו כגון שבועתו של צדקיהו לנבוכדנצר ונדרו של משה ליתרו אבל כאן מה הנאה יש ליתומים באיסור' ומה צורך יש להם בכך דהא מכיון שנשבעה ואפילו באה להחזיר להם הממון איסורו במקומו עומד לפיכך מתירין לה אפילו שלא בפניהם עכ"ל ואפילו לדברי שאר רבוותא שתירצו קושיא זו בענין אחר נראה לי דהיינו משום דמכל מקום הנאה יש להם ליתומים שאם היה רוצה להתיר נדרה צריכה להתרפס ברצי כסף ליתומים ואז יתירו לה מדעתם אבל כאן שבידו לפטרה אם עדיין לא פטרה לא בשביל כן יהיה רצונה מעכבת בהתרה.

ותדע שהוא כן ממה שלא כתב באותה תשובה שבדפוס סימן תתי"ב שיתירו לו מדעתו כמו שכתב כאן והיינו טעמא דהתם כיון שנשבע לישא אותה ביום מועדה אם נתיר לו השבועה האחרת שכלל שלא ישא אשה אחרת הרי הוא כאילו אנו מתירין לו שבועתו שישא את הראשונה שהדבר ידוע שאם ישא את יבמתו שוב לא תתרצה הראשונה לינשא לו ואם נתי' יהיה מוכרח מכח שבועתו לישא הראשונה אבל כאן שאינו מושבע לישא אותה הרי שאין לה תועלת עכשיו בהתרה.

ועדיין אני מסתפק בדבר כי שמא לא כתב הרשב"א ז"ל שיתירו לו שלא בפניה אלא על צד היותר טוב לפי שהוא ז"ל העלה שאין בכלל שבועת שנשבע שלא ישא אשה אחרת עליה אלא לאחר שישאנה אבל קודם בהיותו משודכת לא נשבע ואע"פ כן כתב שיתירו לו לרווחא דמילתא אבל היכא דמדינא נאסר מחמת שבועתו לא היה מודה הרשב"א להתיר שלא בפניה ושלא ברצונה. ומה שלא כתב בתשובת תתיי"ב שיתירו לו שמא לא כתב אלא שורת הדין אי נמי ידוע היה לו שהיתה עד"ר או שמא יד המקרים נגעה בה.

אלא שקשה על זה כיון דהרשב"א ס"ל דבנשבע לתועלת חבירו אפילו אם התירו לו אינו מותר כדמוכח באותה תשובה שהביא ב"י י"ד סי' רכ"ח ואמ' שהרי צדקיהו התירו לו ועדיי' הנביא מקנתרו אם לא אלתי אש' בזה ובריתי אשר הפ' וכו' ואמר וגם ר"ת מוד' בכך כל שהוא מקובל טובה מחמת נדרו כמשה וצדקיהו אם כן הרי הוא אצלו כנדר שהודר עד"ר שאין לו הפרה ומה טעם אמר שאם אינו עד"ר יתירו לו שלא מדעתו ואם הוא עד"ר אי אפשר להתירו ומה בין זה לזה. ויש לומר כי מה שכתב הרשב"א בתשובה שגם אם התירו לו אינו מותר אף לדעת רבינו תם היינו בשקבל טובה ממנו אבל כאן לא מקרי מקבל הנאה ממנה כמו שכתבתי הילכך בזה עדיין הדבר במחלוקת דאיכא מרבוותא דסברי דאם התירו לו מותר ולרווחא דמילתא כתב שאם אין השבועה על דעת רבים יתירו לו ולכל הפחות נצא ידי חובת האומרים שאם התירו מותר אבל בנשב' על דעת רבים שלא נחלק אדם מעולם דודאי אין לו התרה אפילו בדיעבד הוצרך לירד לשורת הדין שאין זה בכלל שבועתו.

ומיהו קשיא לי על דבריו אלו שרצה הרב ז"ל לומר שגם רבינו תם מודה בכך שכל שהוא מקובל טובה מחמת נדרו כמשה וכצדקיהו אם התירוהו אינו מותר שהרי הרש"בא עצמו כתב בפרק השולח שיש מקשים היכי חיישינן שמא יפר לה חכם והא קיימא לן דהנודר לחבירו אין מתירין לו אלא בפניו ויש מתרצין דהיינו דוקא לכתחילה אבל בדיעבד אם התירוהו מותר תדע מדסמך צדקיהו על מה שהתירו לו הסנהדרין וכו' וסיים ואמר זו היא דעת רבינו תם הרי שעל צדקיהו עצמו שהיה מקובל הנאה מנבוכדנצ' כתב שסמך על ההתרה משום דמהניא בדיעבד. ועוד מדלא משני דשאני התם דמיירי בשקבל הנאה ממנו משמע דמה שנודרת האלמנה כדי לגבות כתובתה מקריא מקובלת הנאה על ידי נדרה שאלמלא כן לא היתה גובה כתובתה שאין אלמנה נפרעה מנכסי יתומים אלא בשבועה ומילתא הוא דעבדינן גבה שתהא נודרת וגובה כתובתה. ואף על פי כן איכא למיחש דילמא אזלא לגבי חכם ושרי לה. ועוד קשה אפילו תימא דאלמנה לא מקריא מקובלת הנאה מיתומים כיון שהיא גובה כתובתה בעל כרחן על ידי הנדר ובמקובל הנאה ממנו סבירא ליה לרבינו תם דאפילו אם התירוהו אינו מותר אם כן הא דמחלק ר"ת בין לכתחילה לבדיעבד היינו בשלא קבל שום הנאה דאפילו הכי אין מתירין לו אלא בפניו אם כן תקשי לך היכי מייתי רבי יהודה ראיה דנדר ברבים אין לו הפרה מדכתיב גבי גבעונים כי נשבעו להם וכו' הרי לא היו יכולים להתיר אפילו שהשבועה היתה לתועלתם ואין מתירין אלא מדעתם והרשב"א ז"ל עצמו כתב שם בחידושיו שהתוספות הקשו קושיא זו דמאי מייתי מעובדא דגבעונים ותירץ רבינו תם דלא אמרו אין מתירין אלא בנדר שנדר מחמת טובה שעשה לו אלמא בגבעונים שלא עשו שום טובה היו יכולים להתיר לכתחילה אי לאו מטעם דנדרו ברבים לדעת רבי יהודה או משום חילול ה' לרבנן. ומיהו בקושיא זו היה אפשר לומר דטעמא משום דהתם איכא מצוה רבה בהתרה לקיים מה שכתוב בתורה לא תחיה ולא תכרות ברית ליושבי הארץ אם לא שהיה נדר שהודר ברבים לדעת רבי יהודה ומכאן למד ר"ת דאפילו לדבר מצוה אין מתירין על דעת רבים אם לא כעין ההוא מקרי דרדקי אלא דלא נהירא לומר כן דבנשבע לתועלת חבירו ולהנאתו ומשום שיש מצוה בדבר נתיר לו שלא מדעת חבירו דדוקא בנשבע על דעת רבים שלא להנאת חבירו אמרינן הכי משום דאנן סהדי שדעת הרבים מסכמת בהתר הואיל ויש בדבר קיום מצוה אבל הנשבע להנאת חבירו על דעתו נשבע והרי הוא עומד וצווח ואין אומרים לו לאדם שיחוב עצמו בשביל שיזכה חבירו.

וכיון שאין בדברי הרשב"א ז"ל הכרע אם משורת הדין יאמר כן להתיר שבועתו או לרווחא דמילת' גם הטעמי' שכתבתי על תשובת הרשב"א אינן מספיקין בנדון שלפנינו אם מטעמא דלא אמרו אין מתירין אלא בנודר מחמת טובה שעשה לו אפילו תימא שהרשב"א ז"ל סמך על דברי ר"ת אנן נחוש לכמה מרבוותא דסברי דבכל ענין אין מתירין לו אע"פ שלא קבל הנאה ממנו ועוד הכא דאיכא כעין קדושין כל מה שפסקה להכניס לו אע"פ שעדיין לא בא לידו מההיא שעתא דקידושין זכה הבעל בו דהן הן הנקנין באמירה כדאמרי' בר"פ הנושא הו"ל כאילו באות' שעה הגיעה הנאה לידו שהרי שוב אינן יכולין לחזור בהם.

וגם בטעם האחר שאין בקיומה של שבועה זאת הנאה לאשה הואיל ובידו לפטרה ולהפקיע שבועתו אפי' אם יהיה זה כן טעמו של הרשב"א בנדון שלפנינו שהיא בחזקת מקודשת וצריכה גט וכל זמן דאגידא ביה לא תתרצה יבמתו לינשא לו והארוסה אינה רוצה להתגר' עד עמדה לפני העדה למשפ' אם יחייבוהו קנס כמשפ' הבנו' ואה יתירו לו נמצ' שמפקיעי' את זכות' שהיה לאיש לחזו' אחר אבדתו לכנוס או לפטור ועכשיו היא צריכ' לחזור ונקב' תסובב גבר.

ומעתה אנו צריכין לדקד' אם הוא אסור לכנוס מחמ' שבועתו ונר' שאין לפקפק ולו' שמא לא אסיק אדעתי' זה איש שימו' לו אחיו בלא בנים ולא חלה השבוע' ע"ד שלא עלה בדעתו וכמו שכת' הרב מהריב"ל ז"ל בתשובותיו כלל שני והוכי' מהא דמבעי' בס"פ בית שמאי נטול' אני מן היהודים מהו מי מסקה אדעתה דמית בעל ונפל' קמיה יבם או לא ופי' התוס' דאי להכי איכוונה אין כופין אותו לחלוץ ואי פסיקא הלכת' דלא מסק' אדעת' וכופין אותו לחלוץ והוכי' משם הרב ז"ל דאע"ג דלא מסקה אדעת' דמית בעלה מ"מ חל האיסור אף על היבם. ואע"פ שלע"ד נראה דלעולם גבי יבמה אין לומר דלא מסקה דעתה דמית בעלה שזו אחת מחמש נשים השנויות בפר' האשה שלום שאינן נאמנות לומר מת בעלה ומפ' התם יבמתה סניא לה דמסקה אדעתה דמית בעל ותהיה צרתה. והא דאמרי' בס"פ ב"ש דלא מסקה אדעת' דמית בעלה היינו שלא היתה עקר כוונת נדרה לכך כדי שנקני' אותה שתש' זקוק' צרור' לעולם שהרי נדרה הנאה מכל היהודים אע"פ שהיבם בכלל מ"מ לא היתה כוונתם מהפקיע עצמ' ממנו אלא שהתשמי' קשה לה וכן בנודר' הנא' מיבמה בחיי בעלה הואיל ומכל הנאות שבעולם נדרה והתשמיש בכלל מ"מ לא היתה עיקר כוונתה לכך הילכ' אין קונסין אותה אלא כופין אותו שיחלוץ לה וכן מוכי' מדברי התו' שהקשו על דברי רש"י ז"ל שפי' הבעיא אי לא מסקה אדעתה ליבם ולא נאסרה עליו והקשה ר"י דפשיטא דאסרה נפשה על כל היהודים אלא שמן הטעם הזה עצמו חיילא שפיר שבועתו אף על היבמה כיון שהוא נשבע על דעת ארוסתו וארוסה ודאי מסקה אדעתה דמית יבם ונפלה יבמתו קמי בעלה הילכך אף עליה נשבע ומיהו היה מקום לחלק ולומר דנהי דבזמן מרובה מסקי אדעתייהו דנפלה יבמה קמיה אבל בזמן מועט כמו עד שלא תנשא לא מסקי אדעתייהו בהכי משום דספק ספקא הוא שמא ימות אחיו שמא לא ימות ואם ימות שמא יהיו לו בנים וכי תימא אכתי עדיין אין לו בנים והעמידנו בחזקתו הא אמרינן בריש האשה בתרא דרוב נשים מתעברות ויולדות וכתבו התוספות דלא חשיב תלוי במעשה דבנים ממילא אתו ולמיחש שמא ימותו גם הבנים לא חיישינן דלמיתה דחד חיישינן למיתה דתרתי לא חיישינן כדאמרינן בריש פרק ארבעה אחין. אלא דאדרבא כל מילתא דלא שכיחא חמיר טפי שהנוד' אינו חושש לו ואעפ"כ נודר וחייל שפיר נדרו ואפי' מתורת פתח לא פתחינן ליה בהכי כי הא דתנן בפרק פותחין ועוד אמר רבי אליעזר פותחין בנולד וחכמים אוסרין וטעמא דרבי אליעזר מדפתח ליה רחמנא למשה כי מתו כל האנשים המבקשים את נפשך ורבנן מאי כי מתו שירדו מנכסיהם ועניות שכיחא מיתה לא שכיחא אלמא כל מילתא דלא שכיח כגון מיתה לא פתחינן בהכי ונדרא חייל בכל ענין.

ואין להסתפק עוד דילמא אין זה בכלל שבועתו שנשבע שלא יקדש אשה אחרת כמו שתמצא תשובה להרמב"ם ז"ל דאשה הקנו לו מן השמים שאין לומר דטעמו משום דיבמה לא מיקרי' אחרת כי היכי דאמרינן גבי יבם בפרק קמא דקדושין גבי והלכה והיתה לאיש אחר דיבם לא מיקרי אחר שהרי כתבו התוספות שם דגבי שדה אחוזה אמרינן דיבם אקרי אחר דקאמר אם מכר את השדה לאיש אחר ואח הוי בכלל ותירצו דלא דמי דבמקום שמדבר בכל אדם הוי יבם בכלל אח' אבל הכא דבעי למימר דמותר' ליבם דוקא א"כ הוי יבם אחר דוקא עכ"ל התוס'.

וראיתי להעתיק מה שכתוב לי בחידושי לקידושין משום דשייך לנדון דידן וזה לשוכו חדא דיבם לא מקרי אחר הקשו בתוספו' דגבי שדה אחוזה אמרינן לקמן דיבם אקרי אחר והיינו הא דמייתי רש"י ז"ל לקמן גבי מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה דכתיב ואם מכר את השדה לאיש אחר ולא לבן או אינו אלא לאחר ולא לאח כשהוא אומר לאיש הרי אח אמור הא מה אני מקיים לאחר לאחר ולא לבן והכי איתא בערכין ותימה דמאי קשיא להו דהתם דרשי' יתורא דלאחר למעוטי בן שקם תחת אביו ליעדה אבל הכא לא שייך למדרש למעוטי בן שהרי היא ערוה עליו וע"כ לא אתא אלא למעט יבם שלא במקו' בנים דשריא ולומר דאכ"ע שריא ולעולם משמעות דאחר אף ביבם הוי אי לאו דמייתר. ומה שתירצו דשאני הכא דבעי למימר דהוי יבם אחר דוקא קשיא לי דבפרק קמא דסוטה בעי למדרש דסוטה חולצת ולא מתיבמת מדכתיב ויצאה מביתו והלכה והיתה לאיש אחר ולא ליבם ולא אמרינן דיבם הוי בכלל כל אדם ולפי מה שפי' ניחא דהתם נמי מיתורא דאחר דרשינן. ושם הקשו התוספות מפרק האשה שנפלו בגמרא בשומרת יבם דפרכינן והא כתיב לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי אמר רב אשי יבם נמי כמו אחר. ותירצו התוספות שם דלענין לשון תנאי בית דין שויא כאח אבל באחר דקרא אין האח בכלל וכן כתבו התוספות בפרק האשה שנפלו ולפי מה שפרשתי דלאו משמעותא דאחר הוא אלא מיתורא דרשינן דהוה לי' למכתב לאיש ולשתוק ניח' נמי הא דהאשה שנפלו דבלשון תנאי כתובה ליכא יתורא דלא כתיב לכשתנשאי לאיש אחר ולהכי אמרי' דיבם כמו אחר כלומר דלא מפיק ממשמעותא דאחר וניחא לי נמי מה שהקשו שם עוד בתוס' בריש סוטה דגבי והלכה והיתה לאיש אחר ממעטינן יבם אף על גב דכתיב איש וכן הכא גבי ואיש אחר יקחנה ואילו בערכין מרבי' יבם מאיש וממעטינן בן מאחר וכתבו וכי תימא מאיש ממעטינן קרובי' ומלאח' יבם סוף סו' ואיש אחר יקחנה מאי דרשת ביה והניחוה בקושיא ויש לומר דהתם דרשינן מאיש רבויא ליבם משום דמייתר דלכתוב קרא או אם מכר את השדה ולשתוק אבל הכא לא סגי דלא לכתוב ואיש יקחנה דומיא דבית וכרם כלומר שהדבר עגמת נפש ואי לא הוה כתיב ואיש אלא ואחר יקחנה הוה אמינא מאן אחר יבם דהא לא מייתר אלא משום דכתיב ואיש וכן בקרא דוהלכה והיתה לאיש אחר לא סגי דלא לכתוב לאיש דלשתמע הויה דנשואין כמו אשר לא היתה לאיש גם הייתי הלילה לאיש. ואם תאמר למה לי לדרוש יבם מלאיש מהי תיתי לן למעוטי אי מאחר למעוטי בן אתא שכן קם תחת אביו ליעדה ולשדה אחוזה משא"כ ביבם דאף על גב דקם תחתיו ליבום הא אמרינן התם כלום יש יבום אלא במקום שאין בן. ויש לומר דאי לאו דרבי קרא הוה אמינא דאחר ממעט כל שהוא קם תחתיו בין ליעדה בין ליבום וכיון דבן לא הוי בר יבום הוה אמינא שקולים הם דכולהו קמים תחתיו מקרו אלא אחר שרבה הכתוב ומיעט מרבה אני את האח שאינו קם תחתיו במקום בן ומוציא אני את הבן שקם תחתיו במקום אח עכ"ל. ועל מה שהקשו התוספות מפרק האומר והניחוה בקושיא יש לי תירוץ נכון ויתר ממה שקריתי לפניכם כתוב שם. והשתא לנדון דידן לפי תירוץ התוספות בקידושין יבמה הויא בכלל אחרת משום דהויא בכלל כל הנשי' אף על גב דהא בפרק קמא דסוטה הויא תיובתיה אי נמי משום דבלשון חכמים יבם נמי מקרי אחר כדתרצו בסוטה ויש לנו לומר דלשון שטרי הדיוטות שלנו כלשון חכמים דרשי' להו ולא כלשון תורה. אך לפי מה שפי' בעניותי דבכל דוכתא ממעטי' יבם מאחר היינו מלישנא יתיר' גם כאן הלשון מיותר דלא היה להם לכתוב אלא שלא ישא אשה עליה כמו אם תקח נשים על בנותי. אלא מיהו מנ"ל למדרש כהאי גוונ' דלשון שהורגלו ההדיוטות לכתוב שאינו תקנת חכמים ואף על גב דאמרינן בפרק המקבל הלל היה דורש לשון הדיוט רבי יוסי היה דורש לשון הדיו' וטוב' דמייתי התם היינו דמה שהורגלו ההדיוטו' לכתוב בהדי' אע"ג דלא כתיב כמאן דכתיב דמסתמ' על דעת כן נחיתו על התנאים שהורגלו להתנות כדכתבו שם התוספות אבל יתור לשון לעשות ממנו דרש' אין לנו לומ' שהם דברו כלשון בני אדם והנה ראיתי משם הרשב"א ז"ל שכתב בסוף תשובה זו המוזכרת למעלה בכתיבת יד שאין לומר דיבמה לא מקרי אחרת כי היכי דאמרינן גבי יבם דהא בפרק האשה שנפלו אמרינן דיבם נמי מקרי אחר ואמר שאין להאריך ולא זכינו לדעתו דעת עליון. ועוד נ"ל בעניותי שאין לדמות אחרת לאחר דאפילו תימא דיבם לא מיקרי אחר יבמה מקריא אחרת דהא דיבם לא מקרי אחר היינו לגבי בעל דכי מת בעל הוא קם תחתיו ואין צריך קדושין אחרים אלא מכח קידושי אחיו הוא קם וכן לענין שדה אחוזה דכתיב ואם מכר את השדה לאיש אחר לגבי מקדיש כתיב ויבם לא הוה מקרי אחר לגביה כיון שהו' קם תחתיו ליבום וממיל' נפלה ליה האי ארע' קמיה כדקיימ' לן בהחולץ הכונס אם יבמתו זכה בנכסים של אחיו אף על פי שיש שם אב והוה ליה כאילו קנאה מקדיש גופיה דלא מקרי אחר לגביה אי לאו דרביה קרא אבל יבמה לגבי אשתו אחרת מקרי' וצרתה היא אטו משום דאגידה בבעל לא מקרי' אחרת לגבי אשתו והרי זה נכון.

ומיהו מה שיש לדון בנדון דידן הוא על פי הלשון אם נשבע שלא יקדש שום אשה אחר' ולא אמר שלא ישא שזו זקוקה ועומד' היא לפניו ומן השמי' הקנוה לו הגע עצמך שנתן גט לארוסה על תנאי וקדש אשה אחרת ונשבע לה שלא יקדש שום אשה בעולם ושוב נתבטל התנאי של הראשונה יש בכלל שבועתו שלא ישא לזו שאין בל' הזה שלא תהי' לו אשה מקודש' ואם תהי' לו שיגרשנ' שכבר הוכחנו לעיל מתשובת הרשב"א שלא הודה לשואל שנסתפק בכך שיהיה הכוונה שלא תהיה אשה אחרת נשואה לו וכיון שזו כבר מקודשת ועומדת אינו מחוייב לחלוץ. ותדע דהך נפילה קדושין קרינן לה מדתניא בפרק משוח מלחמה אשר ארש אשה אחד המארס את הבתולה ואחד המארס את האלמנה אפילו שומרת יבם ואפילו חמשה אחין ומת אחד מהם במלחמה כולם חוזרים אלמא אפילו בשני יבמים אף על פי שרשות רבים עליה קרוי' מאורסה לכל אחד ואחד ובפרק אף על פי תנן היבם אינו מאכיל בתרומה ומפרש בגמר' מאי טעמ' קנין כספו אמר רחמנ' והאי קנין דאחיו הוא אלא הכריע שם רבינו תם מן הירושלמי ומן התוספות דמן התורה מיכל אכלה דקנין כספו קרינן ליה אלא למשנה אחרונה הוא דלא אכלה ומדרבנן. ואם תאמר בפרק נערה המאורסה אמרינן דשומרת יבם בין ליבם אחד בין לשני יבמים אינו מפר נדרים בשותפות אביו כדמסיק רבי עקיב' דאין היבמה גמורה ליבם כשם שהארוס' גמורה לאשה וטעמ' לפי שאין חייבים טליה מיתה כמו ארוסה. ונראה לי דכיון דבעינן למילף יבמה מקל וחומר ודאי דהיכ' דאיכ' למיפרך קול' או חומר' פרכינן כיון שאין לנו ראיה שיכולים להפר אלא מקל וחומר אבל מכל מקום קנין דידיה הוא כדתנן התם דאשה שהקנו לו מן השמים ואפילו רבי עקיב' מודה שהי' קנויה לו אלא שארוסה במיתה וזו בלאו. וכיון דאיסור' דאוריית' היא אין חילוק בין איסור לאו לאיסור שיש בו מיתה כדאמרינן בריש פרק האשה בתרא מיכדי הא דאוריית' והא דאוריית' מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו ומטעם שיש בארוסה חומר' זו שהי' במיתה איפליגו תנאי התם בפ' ארוסה בדרש' דתחת אישך מר אלימ' ליה ארוסה דקידושין דידיה וסוקלין על ידו ומר אלימ' ליה שומרת יבם דלא מחסר' מסירה לחופה ולכולי עלמ' ארוסה ושומרת יבם שוות בדינן אלא משמעות דורשין איכ' בינייהו הי מינייהו ממעט מקר' קמא דתחת אישך. ואע"ג דלענין פירכ' פרכינן שכן יש בה מיתת בית דין ולא אמרינן מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו כיון דמכח קול' וחומר' בעי למילף תדע דבפ"ק דיבמות פרכי' דכיון מה לפסח ומיל' שכן כרת וכן בכמה דוכתי ואעפ"י כן לענין דינן כל איסור תורה שוין הן וכך נקראת יבמה קנויה לו כמו הארוסה ועוד מאחר שזה נשבע שלא יקדש אינו עובר על שבועתו שזו אינה צריכה עוד קדושין אחרים. ואף על גב דמצוה לעשות בה מאמר כדאמרינן בפרק ר"ג מצות יבמין מקדש ואחר כך בועל ומייתי עלה הא דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה ואומר רבינו תם דאפילו ביבמה שעיקר קנייתה על ידי ביאה מצוה לקדש דפריצותא הוא שעושה תחילת קניינו בביאה מכל מקום מאמר מדרבנן הוא מטעם זה אבל מן התורה אינה צריכה קידושין אחרים. והתם בפרק בתרא דנדרים אמרינן כלום חלקנו ביבמה בין ליבם אחד בין לשני יבמין בין עשה בה מאמר ללא עשה בה מאמר אלמא מאמר זה לא מעלה ולא מוריד הוא אלא לענין לפסלה על האחין והואיל וזו כבר קנויה היא לו מן השמים כשבא עכשיו לכנסה לא עבר אשבועתיה שנשבע שלא יקדש שהרי זו מקודשת ועומדת היא וגדולה מזו אמרו בכהן גדול שכתוב בו אלמנה לא יקח אם היתה לקוחה אצלו בהיותו כהן הדיוט יכול לכנסה דתניא בפרק הבע"י מנין שאם אירס את האלמנה ונתמנה להיות כ"ג שיכנוס ת"ל יקח אשה פי' דאשעת ליקוחין קפיד רחמנא ואותה שעה הדיוט היה ואע"ג דעיקר איסור פסולי כהונה אבעילה הוא דקיי"ל כרבא בפרק עשרה יוחסין בעל לוקה פי' בעל אחר קידושיו לא בעל אינו לוקה מה טעם לא יקח משום לא יחלל ואמרי' ומודה רבא דכ"ג באלמנה שאם בעל ולא קדש שלוק' ולא יחלל זרעו בעמיו אמר רחמנא והרי הוא חלל ואפ"ה כיון דכתיב אזהר' דידה בלשון לא יקח יצתה זו שלקוחה הוא כבר כל שכן במי שנשבע שלא לקדש דאבעילה גרידתא לא עבר שיהא מותר לכנו' את שהיא מקודש' לו כבר ואף על גב דשומר' יבם שנפל' לפני כהן הדיוט ונתמנה להיות כ"ג שנינו אף על פי שעשה בה מאמר הרי זה לא יכנוס התם מיתור' דקרא ממעטינן לה דפרכינן אי הכי שומר' יבם נמי אשה ולא יבמ' ופירש רש"י ז"ל האי אשה לא אצטרי' אלא לדרשא לאפוקי יבמה דלאו אשה גמור' היא כמו ארוסה שהיא במיתה אלמא אי לאו דמעטיה קרא אני קורא לזו לקוחה ועומדת כשם שאני קורא לארוס' דמפיק לה מלא יקח.

והשתא דאתינא להכי אפשר שטעמו של הרמב"ם ז"ל משום דזה שהתנה עמה שלא ישא אשה אף על פי שלא אמר אשה אחרת כשמייב' לא מקרי נישואין שאינה צריכ' חופה שתהא ניקנת על ידה שהרי שנינו בריש פרק הבא על יבמתו בין בשוגג בין במזיד בין באונס בין ברצון קנה ולא חלק בין ביאה לביאה והיינו דאמרינן בפרק ארבעה אחין השתא לא עשה בה מאמר כתיב יבמה יבא עליה כלומר דלא מחסרא מסיר' לחופ' כדמוכח התם עשה בה מאמר מבעיא ובריש פרק ארוסה נמי אמרינן מר אלימא ליה שומרת יבם דלא מחסרה מסירה לחופה פירוש דמקריא שפיר תחת אישה אי לאו קרא יתירא דממעטינן לה ושם פרש"י דלא מחסר' מסירה לחופה דניקנת ליבם בביאה גרידתא ואפילו בזנות להיות כאשתו לכל דבר עד כאן לשונו וכיון דאפילו בזנות הוא קונה לא מקרי נישואין אלא גמר קנין דאחיו הוא וכדאמרינן בריש קידושין מה ליבמה שכן זקוקה ועומדת וכתבו שם בתוס' משם הר' אליעזר משזנ"ה שביאה זו אינה עושה אלא גומר' קידושי ראשון עכ"ל. ולכך לא קראו לה חכמים בכל מקום נישואין אלא כניסה כאותה ששנינו פרק משוח מלחמה הנושא את ארוסתו הכונס את יבמתו נקט בארוסה נישואין וביבמה כניסה ואף על גב דמפקינן לה התם מדכתיב אשר לקח להביא את יבמתו התם יתור' דקרא דדרשינן דהא כתיב ושמח את אשתו ואין תלמוד לומר אשר לקח אלא להביא את יבמתו ועוד דלקוחים דהתם לאו לקוחי קידושין אלא לקוחי קנין דמשכנסה קנאה ליורשה ולהטמא להו ולהפרת נדריה כדתנן בהחולץ ובהאשה שנפלו כנסה הרי היא כאשתו לכל דבר. ואם תאמר הא אמרינן בספר כתובתה לשכתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי ומפרש רש"י בהאשה שנפלו דיבם מקרי אחר והא כתיב בה לשון נישואין. ויש לומר דמשעה שמת אחיו מקרי נשוא' שהרי אינה מחוסרת מסירה לחופה. ולכך כתב הרב ז"ל שאין זה עובר על תנאו שהתנה שאם ישא אשה אחרת יוציא ויתן כתובה שאשה זו הקנו לו כבר מן השמים ואינה מחוסרת נישואין אלא ביאה בעלמא אפילו בזנות כדי שתהא אשתו לכל דבר והנלע"ד כתבתי נאם הצעי' יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף