שו"ת מהרי"ט/א/קה

שו"ת מהרי"ט ‏ א קה

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

לאנגורה למהר"ר דוד הכהן נר"ו שנת שי"ו אשר שלחו השאלה מאמציא.

שאלה ראובן נשוי בת שמעון אחיו ובנים לא היו לו לראובן אחיו הנז"ל כי אם בת יחידה נשואה ללוי ומתה ונשארו ממנה שני בנים ואחר כך מת אביה ראובן הנזכר וצוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו לשני בני בתו עשרה גרוש"ו לסלקם מהירושה ושאר נכסיו הניח לאשתו ועדי הצוואה האחד הוא בעל אחו' לוי הנז' אבי היורשים והשני הוא בן אחות ראובן הנזכר באופן כי השני עדים כאחד הם קרובים ילמדנו רבינו אם צואה כזאת יש בה ממשות או לא וכן ילמדנו רבינו כי אשת ראובן הנזכר תפסה כל נכסי בעלה כסף וזהב ופרקמטיא ומטלטלין שנמצאו אתה בבית ואין אנו יודעים אם תפסם למזונותיה או אם תטעון שכל מה שתפסה מהנכסי' הוא שנתנם לה בעלה במתנה. ואם היא עולה בדין בטענה זו צריכ' להביא ראיה לדבריה או לא ואם שתפסם למזונותיה היש לבית דין לכוף אותה לכתוב כל מה שתפסה ולפסוק לה מזון הראוי לה או לא. עוד ילמדנו רבינו אלמנה שהלכה מעיר לעיר אחר מיתת בעלה ותפסה הנכסים שהיו לבעלה באותה העיר אם מוציאין מידה או לא כי ראובן הנזכר ושמעו' אביו הנזכר בימי קדם היו חברים בכל מכל כל אח"כ נפרד ראובן מעל שמעון אחיו לדור בעיר אחרת ונטל כל א' מהם חלקו ממה שהיה בעין במעות ופרקמטיא והשאר לא חלקו והוא חצר ובתים ידועים לשני האחים הנזכרי' גם כל הכסף הנמצא בבית שמעון עד הזמן שהלך לו ראובן הנזכר לדור בעיר אחרת והניח שם כמו כוסות וקערות וכפות וכדומה וכן שאר המטלטלין ממיני מתכות הכל נשאר בבית שמעון בחבר' אחיו ראובן הנז' גם כל החובו' שנשארו להם על ב"א הן מבני ישרא' הן מבני האומות גם כן היה עדיין בחבר' לראובן הנז' עם שמעון אחיו ואשת ראובן הנז' הלכה אחרי מות בעלה והחזיקה בבתים הנז' ותפסה המטלטלין הנז' והחובות גם כן רובם ככולם גבתה אותם ע"י אחיה ילמדנו רבינו אם תפיסה כזו שתפסה היא אחר מיתת בעלה וכן מה שתפסה מהחובות על יד אחיה אם שמה תפיסה או אם מוציאין מידה ובפרט כי היורשים קטנים שלא ידעו למחות גם שום אדם לא מוחה בעדה ובעבור זה עשתה היא מהנכסים ככל חפצה.

וכן ילמדנו רבינו ראובן הנזכר הניח בחייו בבית חתנו לוי הנזכר חבילה אחד של משי כ"א משקל מאה ועשר ליטרין משי הן פחות הן יתר שוים לפחות חמישים ומאתים גרושו' וביני ביני נפטר חמיו ראובן הנז' ונשא' המשי בבית חתנו לוי והיה תופס לוי הנז' בעד ב' בניו כי הם יורשי ראובן הנז' שהם בני בתו כנזכר ויהי היום ויבא הביתה בן שמעון הנז' אחי אשת ראובן וירא כי אין איש מאנשי הבי' שם בבית לוי הנזכר ויקח המשי מבית לוי וילך עתה ילמדתנו רבינו אם כופין לבן שמעון הנז' לשלם דמי המשי הנז' אם הוא שתפסו בעד אחותו אשת ראובן הנז' אחר שלא היה לו לתפו' בעד אחותו ואף גם זאת כי כבר היה המשי הנז' ברשות אבי היורשים ונמצ' כאילו הוציאו מתוך רשות' או יוכל לטעון בן שמעון הנז' שתפס המשי הנז' בעד אביו שמעו' שהיה בחבר' משני' קדמוניו' עם ראובן הנזכר כנז"ל וכשנפרד ראובן הנזכר מהחברה לא ישבע שבועה השותפות ואולי מה שלא נשבע הוא שהיה חייב שום ממון לשמעון אחיו ובעבור זה תפס בן שמעון המשי הנזכר יורנו מורה צדק אם טענה כזו מספק' להפרע מנכסי היורשים. עוד ילמדנו רבי' בפרטות דין האלמנה שתפסה כל נכסי בעל' אם מכרה שלא ברשות ב"ד או נתנה במתנה לשום אדם בעולם או אם נשאה ונתנה בנכסי בעלה ונאנסו הנכסים או אבדה מהנכסים יתר על כדי כתובתה או אם אין שטר כתובתה קיים או אם היא מכחשת הנכסים שנשארו מבעלה ואומרת שלא נשאר לה מנכסי בעלה כשמת אלא דבר מועט ובעלה היה נודע בשערי' בחזקת עשיר עד יום מותו כל זה יורנו מורה צדק ושכרו כפול מן השמים. וכן אם יש נכסים לראובן הנזכר שלא תפסם אלמנתו אלא הרי הם בחזקת היורשים ילמדנו רבי' אם יש יכולת ללוי הנזכר אבי היורשים הנזכר לקחת מהנכסים שנפלו לשני בניו מעזבון ראובן הנ"ז אבי אמם כנז"ל כדי לזונם ולפרנסם מאחר שלוי הנזכר אביה' קצור קצרה ידו מהושיע למו ואין לאל ידו לזונם ולפרנס' ואף גם זאת כי שני בניו הנזכר הם כל אחד ואחד מבן ז' שנים ולמעלה אשר אין לחייבו ללוי הנז' אביהם לזונם ולפרנסם אחר שאין יכולת בידו ולבניו יש להם נכסים מעזבון אבי אמם כנז"ל יכול לוי הנזכר לזון ולפרנס בניו מנכסי עצמם או לא.

תשובה שטר צואה זו פסולה מחמת קורבת העדים הא' הוא ראשון בשני והשני הוא שני בראשון לראובן המצוה איבר' שאני מתקשה באותה שכתב הרי"ף בפרק זה בורר אהא דאמרי' זה הכלל כל שתחלתו וסופו בכשרות כשר שמעי' מהא דהיכא דתחלתו בפסלות אף על פי דסופו בכשרות פסול ותנן נמי בהדיא העדים שאמרו כתב ידנו הוא זה אבל אנוסי' היינו קטנים היינו הרי אלו נאמנים אלמא כל היכא דפסולים מעיקרא אע"ג דהשתא כשרים לא מקבלה סהדותייהו הילכך ההיא בעיא דאיבעיא קמי גאון בענין מי שצוה בשע' מיתתו בפני קרוב לו ורחוק מבניו עדותו כשרה או לא וקפשיט להו דאי כשרה להו לא דייקא דכיון דבעידנ' דאמסר להו ההוא סהדותא הוא פסול להו השתא נמי פסול עכ"ל וקשיא לי דמאן לימא לן דבההי' שעתא גופ' דאתמסר להו עדות לא מתכשרי לעדות דצואה זו דש"מ לא שייך המצוה בגוה כלל ואין לו שום חובה ע"י שהרי אין מקבל זוכה בה אלא אחר מיתה דמתנת ש"מ כירושה שוויה רבנן וגריעה טפי מירושה כדאמרינן בפ' יש נוחלין דמוציאין ממנה למזונות ולכתובת בנין דכרין ואמרי' ומה ירושה דאורייתא אמרת אלמנותו נזונית מנכסיו מתנת ש"מ דרבנן מבעיא וכתב הרא"ש ז"ל דאע"ג דתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים היינו מתנה מחיים אבל מתנת ש"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה כי שכיב נפלו נכסי קמי אשה וב"ח וכיון שכן מתנה זו שיש לה לחול לאחר מיתה אינם באים לחוב אלא ליורשים והרי העד הזה רחוק הוא לגביהו ואילו היו מבקשים לקבל עדותם בחיי המצוה כיון שהיו עדים מבקשים ללכת למ"ה היו ב"ד מקבלין ועדותן קיימת כיון דמצוה גופיה לא שייך בהך מילתא שאם בא לחזור חוזר ואם יש לו חוב או שעבוד עליו הרי הוא גובה ממנה ואין לומר כיון שעיק' הממון הוא שלו הו"ל נוגע בעדות שהרי אפי' הוא עצמו שהוא בעל הממון היכא דלא שייך בגויה יכול להעיד לאחרים כאותה שאמרו בפ' עשרה יוחסין נאמן בעל המקח לומר לזה מכרתי ולזה לא מכרתי בד"א בזמן שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן ופרכינן ונחזי זוזי ממאן נקט ופי' התוס' דהכי פריך ולהוי כעד א' לחייב את שכנגדו ולפטור את המסייע משבועה אע"ג דבשעת המכירה היתה שלו כיון דהשתא לא נפקא ליה מיהא מידו כשר וה"ה דקרוב שלו יהא נאמן לומר לזה מכר ולזה לא מכר אף כאן יהא נאמן לומר לזה זכה ולזה לא זכה ועוד דאמרינן בפ' זה בורר בר בייתוס אסהידו ביה בי תרי חד אמר קמי דידי אוזיף ברביתא וחד אמר לדידי אוזיף ברביתא ופסליה רבא וכתב הרא"ש מכאן דקדק הר' יקר ז"ל שהנשבע להכחיש העד הוא ואותו שנשבע לו מצטרפין לפוסלו ע"כ ולא אמרי' דאותה שעה ממון שלו היה וגדולה מזו כת' המרדכי ז"ל אההיא דאמרינן בפ"ק דסנהדרין בההיא דאמר רבא פלו' בא על אשתו הוא וא' מצטרפין להורגו שדקדקו מכאן שקרובי הנרצח יכולין להעיד על הרוצח וה"ה לענין עדות שבממון אע"פ שהממון מעיקרא הוא שלו כיון שאין לקרות לא זכות ולא חובה בדבר למה יפסלו דאפילו הוא עצמו יכול להעיד ואמרינן בפ' חזקת המוכר שדה לחבירו שלא באחריו' היכא דאית ליה ארעא אחריתי להעמידה בפני בע"ח מעיד לו עליה אע"פ שהוא מעיד על דבר שיודע בהיות הקרקע שלו ואע"ג דבפ' מי שהיה נשוי מוכח דהוי' כבעל דבר דמצי לאשתעויי דינא בהדי מערע' ולא מצי א"ל מערער לאו בדד"א משום דמצי למימר לא ניחא לי דליהוי לשמעון הקונה תרעומת עלי ואעפ"כ לא מפסל לעדות בהכי. וכ' שם התוס' דאף קרובי ראובן המוכר כשרים להעיד דהשתא איהו גופיה כשר להעיד כ"ש קרוביו שלא היו פסולים מטעם תרעומת ה"נ אפי' תימא דדעתו של אדם קרובה אצל בנו ואצל יורשים לא מפני כך יפסלו להעיד קרובי' בחובת בניו שאם אתה אומר כן אף לא יעידו על נחלה הבאה להם ממקום אחר משום נ"ר דאביהם קרובם. וכבר היה אפשר להעמיד מילתא דרי"ף דבמתנה ש"מ במקצת איירי דצריכה קנין ואם עמד אינו חוזר והא ודאי חובה היא למצוה אי נמי דמודה שנכסי' אלו לפלוני הם אע"פ שהלשון דמי שצוה בשעת מיתתו משמע כמצוה מחמת מיתה.

אבל אכתי אעיקר' דדינא דהרי"ף ז"ל קשיא דאפילו תימא שעכשו בשעת המתנה היו פסולים להעיד כיון דמתנה בריא היא וחובה היא לו באותה שעה כיון שעכשו מת ונפלו נכסים לפני היורשים יכולים לחוב להם בעדותם כיון דמה שהיו פסולים מעיקרא להעיד לא היה אלא מחמת שהמצוה קרובו היה נוגע בדבר עכשו שמת הוה ליה כאילו נסתלק ולענין פיסול מחמת שנוגע בעדות לא בעינן שתהיה תחילתו וסופו בכשרות כדכתב התוספות בפ' חזקת גבי ההיא דתנו מנה לבני עירי דפריך ולסלקו בי תרי מינייהו ולדיינוה אומר ר"י דלא שייך תחלתו בפסלות הכא כיון דאין פיסולו תלוי בגוף אלא בממון ע"כ ואע"פ שרבינו ברוך חלק בין דיינים לעדים ורבינו מאיר הלוי קיים את דבריו שאר רבוותא לא ס"ל הכי וכבר עמדתי על קושיא מפורסמת שיש להקשות על מהר"י משמעתא גופא דמוקי לה בשותף שתמה עליה הרא"ש בתשובה אין כאן מקומו מ"מ לכלהו רבוותא דסברי לא בעינן תחילתו בכשרות וכיון דנסתלק יכול להעיד ה"ה קרוביו יכולים להעיד וכתב נמקי יוס' משמו של הרמב"ן כלשון הזה כללו של דבר אין אדם מעיד לאותו שהיה פסו' לו בשעת ראיה אבל היה פסול לזה בשעת ראיה מעיד באותו עדות לאחרים שהרי תחילתו כשר הוא אצלם וזה הטעם מספיק למי שהיה יודע לקרובו ונסתלק אותו קרוב מן הממון שהוא כשר ע"כ. אף כאן יכולי' להעיד על יורשים הללו לחוב להם שהרי תחלתו כשר היה אצלם הגע עצמך מכרה לאחרי' שלא באחריות או נתנה במתנה לאחר אחר שנתנה לזה בפני הקרוב הרי הקרוב הזה בא ומעיד ומוציא מחזקתו של שני כיון שרחוק הוא אצלו עכשו שהורישה לבניו כיוצא בו היא וצריך אני להתיישב בדעתו של הרי"ף ז"ל בזה. ומיהו הכא עד זה לא מהני אפילו כעד א' לאפטורי משבועה כדעתו של רבינו תם ז"ל דמלבד קורבת העד עם ראובן המצוה איכא קורבה עם האשה עצמה מקבלת המתנה דהו"ל שני בראשון עמה דאשה כבעלה ואע"ג דעיקר עדותו אינה אלא לאחר מיתה שתזכה בנכסים ובההיא שעתא רחוק הוא אצלה ועוד דעיקר העדות אינו אלא לאחר מיתה שיעידו שמת מאותו חולי כדאמרי' בפ' מי שמת כל תפקידת' דלא כתי' בה ואתפטר מגו מרעי לאו תפקידתא היא ודמי לאותה שכתב הרי"ף ז"ל בפרק חזקת משמיה דרב האיי ז"ל ש"מ שאמר לא תגלו הך תפקידתא אלא לאחר מיתה לא הוי מתנתא טמירתא דלכי מקיימ' דהיינו אחר מיתתו לא הויא טמירתא אף כאן לענין עדות לכי מקיימא ליכא קורבה והו"ל תחילתו וסופו בכשרות דתחלתו היינו משעת זכיה מ"מ כיון שעל אותה דברים שאמר המצוה הוא מעיד ובכך הוא זוכה בנכסים משום דדבריו ככתובים וכמסורי' דמו ובאותה שעה היה קרוב לאשה לאו תחילתו בכשרות קרינן ביה שהרי עדות זה באותה שעה לטובתה של אשה הוא ולא היה אז כשר להעיד וכדכתב רשב"ם ז"ל בפ' יש נוחלין גבי היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו וכו' דכתיב והוא עד או ראה דבשע' ראיית המעש' יהא כשר לעדות עכ"ל ועוד ראיה דכיון דבשעה ראיי' דבר הגור' לממון הזה היה קרוב אע"ג דעדיין לא שייך קריבי' בגוי' תו לא מכשר מדתנן ספ"ב דכתובת ואלו נאמנים להעיד בגודלן על מה שראו בקטנן נאמן אדם לומר זה כתב ידו של אבא וזה כתב ידו של אחי אע"פ שמת אביו קודם שהגדי' ודוקא במילי דרבנן דמני התם הוא דנאמן אבל היכא דבעינן עדות גמורה לא אע"ג דזה שהוא מעיד על כתב ידו לא שהוא מעיד שחת' בפניו אלא שזו היא כתיבת אביו בטביעות עינא אע"ג דלא שייך בעדות כלל מ"מ על שעה שהוא מעיד לא היה אז ראוי להעיד ואם עד זה בן אחות ראובן הנז' בשאלה אתו היתה גם אחות שמעון אחי ראובן הרי הוא פסול מעיקרו לגבי האשה בת שמעון אחי אמו כמו ששנויין במשנתינו אחי אביו ואחי אמו ותנן הם ובניהם הילכך צואה זו פסולה לגמרי ואין דנין בה כלל אבל עדיין יש לומר שתהא אשה זו נאמנת בכל מה שתחת ידה ע"פ דבורה שתאמר במתנה נתנו ואע"פ שהם דברים ידועים שנשארו אצלה אחר מות בעלה דלא מציא להכחיש שאינם בידה שאין אדם יכול לטעון על כיוצא בזה לקוחים הם בידי או נתנו לי במתנה דלא גרע מדברים העשויין להשאיל ולהשכי' דלית ליה חזקה בגויה ותנן נמי ולא לאשה חזקה בנכסי בעלה אע"ג דיחד לה ארעא במזונות כ"ש אלמנה דקי"ל אפילו תפס' ככר של זהב אין יכולין להוציא מידה הילכך לית לה חזקה במטלטלין שבידה מטעם שהם תחת רשותה אבל מ"מ נאמנת בטענת' במגו דנאנסו או במגו דנתתי' ליורשים דכל שטר מתנה כי הכא אילו היתה טוענת על נכסים שבידה במתנה נתנום לי מי לא מהימנא במגו השתא נמי לא גרע אע"ג דמודה ר' אליעזר במזוייף מתוכו כדאמרינן בפ' זה בורר בההיא מתנתא דהוו חתימי עלה תרי גיסי התם ע"י השטר הוא זוכה כגון דמסריה ניהל' באפי סהדי והך שטרא חספא בעלמא הוא אבל הכא בדבורו של ש"מ היא זוכה ושטר צואה ראיה בעלמא הוא ולא זו בלבד אלא אף מה שגבתה מנכסי בעלה שהיה לה חוב ביד אחרים וגם חבילת המשי שהיה בבית חתנו לוי ונכנס אחי האלמנה ונטלה מביתו ותפסה בעד האלמנה אחותה גם בזה היה אפשר לומר שתהא נאמנת עליהם לזכות בהם מתורת מתנה במגו דנאנסו או החזרתי. ומיהו נראה שאין לה באותם הנכסי' זכות של כלום אם בחבילה שתפס אחיה לוי אין לו טענה לתופסה אי מטעם שותפות אביו אינה כלום דנכסי בחזקת יתמי קיימי ושבועה הוא שהיה חייב לו אביו כשהיה קיים והרי מת ונפטר ואע"ג דהיכא דמיית לוה בחיי מלוה אמרינן בפ' כל הנשבעין כבר נתחייב לוה לבני מלוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו התם להוציא ממון הוא דאמרינן אין אדם מוריש שבועה לבניו ממון שאין זוכה בו אלא בשבועה אבל היכא שהנכסים הם בחזקת היתומים אינו יכול להוציא אלא בראיה כדמוכח בסוף ההיא שמעתא דמוקי ברייתא דיפה כח הבן מכח האב שהבן גובה בין בשבועה בין שלא בשבועה והאב אינו גובה אלא בשבועה כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי ולא אמרינן בכה"ג אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא גבוי וכדפ' רש"י ז"ל שם וכן מוכח בההיא דשטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה ואידך פלגא טענינן להו פרוע במגו דנאנסו אף על גב דאבוהון לא היה נאמן כן אלא בשבועה כדכתב התוספות שם בסוף פרק המוכר את הבית ואם מחמת זכות אחותו הוא תופס מה כח תפיסה זו יפה דלגבי דידיה לא שייך להאמינו במגו שהוא אינו יוכל לטעון בברי שנתן לה בעלה במתנה אלא על פי אחותו או על פי העדים אין שייך לומר כאן מגו.

וגדולה מזו כתבו התוספות ס"פ האשה שלום גבי החזיקה היא מלחמה בעולם מי אמרינן מה לי לשקר אי בעיא אמרה שלום בעולם והקשה ר"י דע"כ לא שייך מגו כיון דאמרה בדדמי דאי שייך מגו אם כן במלחמה בעולם אמאי לא מהימנא במגו דאי בעיא אמרה מת על מטתו וכיון דאיהו לא מצי למטען מתנה היכי מהמני' במגו דהחזרתי וכי תימא כיון דהיא עצמה יכולה לטעון מתנה במגו שיכולה לומר שהיא עצמה החזירה ללוי החבילה אף אחיה נפטר בכך ליתא דאפילו היתה טוענת כן שהיא עצמה שהחזירה ללוי לא נפטר אחיה בכך דהו"ל כאותה דהגוזל ומאכיל האומר לחבירו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב לשלם.

וגם בחובות שהיו ביד אחרים וגבאתם היא ונכנסו לרשותה לא מהימנא בשום מגו דאם תאמר מגו דיכול' שתאמר לא גביתי כגון שנתנו לה שלא בעדים לאו מגו הוא שאם היא תכחיש צריכין בעלי החוב לפרוע שפשעו שנתנו לה שלא בעדים ואם היתה אומרת נאנסו לא היתה פטורה בכך דכיון שהיו ביד בעלי החוב ואחריותן עליהם מי נתן לה רשות לגבותם דגרועי גרעה לשמירתיהו וכיון דשלא ברשות ב"ד גבתה הו"ל כגזלן שחייב באונסין וכי תימא נהמנה במגו דהחזרתי נראה דלא היתה נאמנת לומר החזרתי דכיון דמעיקרא אמרה שבעלה נתן לה כל הנכסים במתנה ולכך תפסתם אינה עשויה להחזיר דמי יימר דמחייבו לה רבנן להחזיר דומיא דההיא דפ"ק דבתרא גבי כותל חצר מחייבים אותו לבנות עד ארבע אמות מד' אמות ולמעלה אין מחייבין אותו סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן ומסקינן בגמ' דאפילו אמר פרעתי בזמנו לא מהימן דמימר אמר מי יימר דמחייבי לה רבנן הילכך חזקה דלא פרע מנפשיה וכן מוכח מההיא דפ"ק דמציע' דאמר רב נחמן א"ל צא תן לו וחזר ואמר פרעתי נאמן חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן דחייב אתה ליתן לו לא חשיב ליה כגמר דין הילכך לא פרע דסבר עד דמעיינו רבנן בדינא ורב זביד משמיה דרב נחמן אמר בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו אמר פרעתי נאמן וכ' הרא"ש ז"ל דקי"ל כרב זביד לפי שאין המון העם מבדילים בין חייב אתה ליתן לו לצא תן לו והכל נראה להם פסק דין ועבדי דפרע ע"כ אלמא לכ"ע כל היכא דעדיין לא נפסק הדין לא פרע וסברא גדולה דהלואי שיפרע אדם אחר שפסקו דינו שכמה פעמים מתוך שבני אדם מתעצמים בדין ומעכבין את הממון באין לידי פשרה כ"ש כאן בנ"ד שהיתה באה מחמת טענה שנתנתה בעלה במתנה בפני אותם האנשים דודאי אנן סהדי שלא החזירה כלום ממה שתפסה.

ושוב מצאתי להרא"ש ז"ל שכתב בתשובה כלל פ"א על יהודה שתבע מראובן ושמעון מנה שהיה חיי' לו אביהם ופרעו לו ואח"כ בא לוי אחיהם ותבע חלקו מיהודה ופסק שחייב להחזיר ללוי חלקו וכי תימא יהא נאמן יהודה במגו דהחזרתי לא שייך הכא מיגו כי הוא אומר שקבלם בחוב אביהם ולמה יחזירם טענתו שטוען לזכות בממון וחזרת הממון סותרים זה את זה וכולי ונראה דהתם בשקבל הממון מיד אחיו בפני עדים לא אמרו אחיו שאביהן חייב אע"פ שכתוב שם שאמר יהודה להם אתם יודעים שיש לי ביד אביכם כך וכך תנוהו לי והם הודו לדבריו ונתנו לו לא שאמרו בפי' אנו יודעים שאבינו חייב לך כך וכך שא"כ יהיו האחים נאמנים במגו דאי בעו שקלי לממון לנפשייהו כדאמרינן בפ' זה בורר אמר א' ראיתי אביכן שהטמין מעות וכו' זה הכלל כל שבידו ליטלו נאמן אלא שהודו דבריו ר"ל לדבריו שאמר תניהו לי נתרצו לתת אבל יכולים היו לומר לאח"כ אנו האמננו אותך ואפילו אם עכשיו אומרים שיודעים לאו כל כמיניה דלפטור עצמן ממה שפשעו ונתנו ליהודה ועתה אין יהודה נאמן לומר שלי נטלתי שאביך חייב לי במיגו דהחזרתי דמאחר שכשלקח מתחילה בטענת חוב אביהם לקח ולמה יחזיר זהו שכתב הרא"ש ז"ל שהם דברים סותרים זה את זה.

ועוד החזירה למאן אי ליורשים כיון דקטנין הם לאו בני חזרה נינהו כדתניא בהחובל החובל בבניו ובבנותיו של אחרים גדולי' יתן לה' מיד קטנים יעשה להם סגולה מאי סגולה רב חסדא אמר ס"ת רב' בר רב הונא אמר דיקלא דאכיל מינה תמרי ואם לבעלי החובות פשיעותא היא וחייבת לשלם דאמרינן בספ"ק דגיטין תן מנה לפלו' שאני חייב לו הולך מנ' לפלוני שאני חייב לו אם בא לחזור אינו חוזר ולא נפטר ר' דוסתאי בר' ינאי בההוא עובדא דאיספקא דכספא דאהדר אלא לפי שהמופקדים קרובים למלכות הוו ואנוס הוא הילכך הכא לית לה מגו כלל.

ועוד יש טענה אחרת לומר שלא תהא נאמנת בכל מה שתפסה מיד אחרים בין מה שהיו חוב אצל אחרים בין החפצים המטלטלין שהיו ביד אחיה והחבילה של משי שלקח אחיה מבית לוי ותפסה היא בטענה זו דכיון שלא היה בדין לתתם לאלמנה אלא ע"פ ב"ד דנכסי בחזקת יתמי עכשיו שנתנו ותפסת' היא בטענה של עצמה אע"פ שבדין היא זוכה כיון שמחמת מה שמסרום לידה מפסידים היתומים אין לך פשיעה גדולה מזו כאותה שאמר בהגוזל עצים שור שהמית עד שלא נגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר משנגמר דינו החזירו אינו מוחזר רבי יעקב אומר אף משנגמר דינו החזירו שומר לבעליו מוחזר ואוקמא רבה לפלוגתיהו בגומרין דינו של שור שלא בפניו רבנן סברי אין גומרין דינו של שור אלא בפניו א"ל אי אייתיתיה ניהלי הוה מעריקנא ליה לאגמא השתא מסרתיה בידא דמאן דלא מצינא לאשתעויי דינא בהדיה ורבי יעקב סבר גומרין דינו של שור שלא בפניו דאמר ליה מאי עבדי ליה אף כאן בעלי חובות הללו התפיסו הנכסים בידא דמאן דלא יכלי יתמי לאשתעויי דינא בהדיה כ"ש בדין זה שהיא תופסת מספ' שאי אפשר להתברר ע"פ עדים כשרים ודאי פשיעה גדולה היא וחייבים לשלם דומיא דההוא בקרא דפרק הכותב דתפיס תורא דיתמי מיניה אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה אית לך סהדי דתפסתינהו מחיים וכתב הרא"ש ז"ל והאי בקרא לא הוי כעד א' שקם לשבועה לפי שבעל דבר הוא שחייב לשלם ליתומים דאמרינן בפרק השוכר דרועה חייב בלסטים שאינו מזויין שהיה לו להציל וכן כתב ר"ח ז"ל דהוה ליה פושע בשמירתם וחייב לשלומי ליתומים והדין דינא לפום דינא דגמרא דלא משתעבדי מטלטלי לב"ח אבל האידנא דמשתעבדי אי אית ליה לב"ח ראיה ברורה דיכול ליפרע ההוא חוב מיתמי לא מחייב בקרא מידי ואי לית ליה לב"ח ראיה שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי עכ"ל אף בזו כיון שמחמת תפיסת' היא זוכה אותם שנתנו לה חייבים לשלם אפילו לא היו אלא ש"ח וכ"ש בזה שתפס החבילה של משי מבית אביהם של יורשים גזלן הוי וכל זמן שלא הגיע ליד הבעלים חייב באונסין ואפילו אי חשבינן אלמנה כשליח של יתומים כל שלא אמרו לו הבעלים שלח לא נפקא מרשותיה כדתנן בהשואל שלחה לו ביד בנו ביד עבדו ביד שלוחו ומתה חייב ושואל וגזלן דינם שוה וכן בעלי החוב ברשותייהו קאי עד שיגיע ליד המלוה וכל שהשליח מעכבן הרי המלוה חוזר ונפרע מב"ח וכיון דמן הדין אותם הב"ח שהוציאה האלמנה מהם בשטרות שבידה חייבים לשלם ליתומים הרי הם חוזרים ונפרעים מן האלמנה שהרי הם אומרים אנן אדעתא דפרעון דיתמי יהיבינן לך וכיון דלא מפצת לן מיתמי אהדר לן זוזי וגבי ההוא בקרא נמי כיון דמחייב בקרא לשלומי הדר בקרא וגבי מיניה דבעל חוב בדינא ודיינא.

אע"פ שהלשון שכתב שם הרא"ש שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי משמע קצת שאע"פ שחייב בקרא לשלם הוא זוכה מחמת תפיסה אין לומר כן שהרי מצינו להרא"ש עצמו ז"ל בתשובה כלל ק"ו על פקיד' של ראובן שמסר פקדונו לשמעון אחר מיתתו של ראובן וטוען שמעון שראובן חייב לו השיב הרב שהפקיד פשע שנתן לשמעון ויורשים מוציאין ממנו חוזר הפקיד ומוציא משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בשביל טענה שיש לו על ראובן ולא תימא דהתם מיירי כשהפקיד סתם ולא אמר לו שהם נכסי ראובן שהלשון של השאלה מוכיח שם שהיה הדבר נודע לשמעון ואע"פ כן לא מהניא תפיסתו כלום.

ואין לומר בנ"ד אילו היתה אומרת נתתי ליתומים והם אומרים לא נטלנו מי לא מחייבים בעל חוב לחזור ולפרוע דהוה ליה כהלויתני ואיני יודע אם החזרתי לך ואינם יכולים לחזור ולתבוע מהאלמנה כיון שאומרת נתתי להם כאותה שאמרו בפ' האיש מקדש גבי הן הן שלוחיו הן הן עדיו והשתא דתיקנו רבנן שבועת הסת משתבעי שלוחין דיהבי ליה ומשתבע מלוה דלא שקיל ופרע ליה לוה למלוה גם השתא דאמרה שמן הדין נטלתה מתורת מתנה הוה ליה כאלו החזירה ליתומים ומאותה שעה שנתנו לה האמינוה כיון דמציא למימר נתתי וכיון דהמנוה המנוה ואינהו דאפסידו אנפשיהו דלא איבעי להו למיהב לה אלא ע"פ ב"ד הא ליתא דאם היתה נשבעת שנתנתם ליתומים ודאי לא היו בעלי החוב יכולים להוציא מידה דשליחותא דידהו עבדא אבל עכשו שהיא מודה שלא נתנה כלום ליתומים אלא מה שהחזיקה בהם לעצמה לאו שליחותא דידהו עבדא שלא נתנו לה אלא ע"ד שיגיעו המעות לרשות היתומים בתורת פרעון ואף על פי שלפי דבריה היא זוכה מן הדין בהם מכל מקום לא עשתה שליחותה כדאמרינן בעלמא גבי גיטא בפרק התקבל לא עשו עדים שליחותם מי א"ל כתובו חספא ויהבו לה מי אמר ליה כתובו ואנחו בכיסתיכו אף כאן כיון דלא סלקא להו בתורת פרעון לא עשתה שליחותם וחייבת להחזיר ואפילו אם נטלה אותם כדין כל זמן דלא אתו לידיהו לא מהני כדאמרינן בפרק כל הגט גבי המלוה מעות את הכהן ואת הלוי להיות מפריש עליהם מחלקן ופרכינן והא לא אתא לידיה ומוקי לה במכרי כהונה ולויה אי נמי במזכה להם על ידי אחר אי נמי כרבי יוסי דאמר עשו שאינו זוכה כזוכה מפני התקנה אלמא גבי מתנות דנתינה כתיב בהו דכתיב ונתן לכהן אף על פי שהלוה להם מתחילה לא מקרי נתינה עד דאתו לידיה לגמרי אף לענין שליח כשאמר לו בעל חוב תן מנה לפלוני שאני חייב לו נ"ל שאע"פ שאומר שהמלוה חייב לשליח ואין המלוה מודה אינו יכול לתופסם בחובו דכל דלא אתא ליד מלוה לא עשה שליחותו ועדיין המעות בחזקת מי ששלחם.

וא"ת ומאי שנא מההיא דאבימי בריה דר' אבהו דמייתי התם בפ' הכותב דאמרי' מגו דהיו יכולים לומר לא היו ד"מ יכול לומר סיטראי נינהו ולענין שלומי שליח משל' דאמר ליה משלח לתקוני שדרתיך ולא לעוותי ולא מצי שליח למהדר עליה דהאיך לחזור ולתבוע המעות שנתן לו לא דמי דהתם מעצמו נתן לו בשליחותו של לוה שאילו לוה עצמו היה נותן לו היה יוכל לומר סיטראי נינהו אבל הכא אלמנה זו לא היתה שלוחה של יתומים אלא הם נתנו לה ושליחותא דלווים הוא וקא עבדא וכל שלא הגיע ליד היתומי' לא עבדא שליחותיהו ועוד דלפי הנראה בנדון דידן לא נתנו הב"ח לאלמנה לשם היתומי' וגם היא לא גבתה המעות אלא לעצמה לצורך כתובתה או מזונות או מצד מתנתה וכיון שכן פושעים גמורים הם כל שנתנו שלא ברשות בית דין ומכיון דמדינא חייבת להחזיר כל הנכסים למי שנטלה מהם נראה דבר ברור שאם רצו היתומים לגבות מהלווים ומאחיה גובים אם רצו לגבות ממנה גובים מדרבי נתן דמוציאין מזה ונותנין לזה וראיה מהא דאמרינן בהמפקיד גבי עובדא דקרטליתא דמסרה לאימיה דאמרינן משתבעה אימיה דהנהו זוזי אותבינהו דקרטליתא ואגנוב ואע"ג דאיהו לא מסר לה כלום אלא הבן מסר לאמו לא מציא למימר לאו בעל דברי' דידי את אלא משביעה מדרבי נתן וכן כתב מהר"ם בתשובה סי' י"ו וצריך לדקדק בפרק כל שעה דפריך ומי אמר רבא מכאן ולהבא הוא גובה והא אמר רבא גבי ראובן שמכר קרקע לשמעון באחריות וזקפן עליו במלוה ומת ואתא ב"ח דראובן וטריף ליה אמר רבא אי פקח שמעון מגבה להו ארע' והדר גבי לה מנייהו דא' רב נחמן יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהן ומשני שאני התם דאמר ליה שמעון כי היכי דמשתעבדנא לאבוהון משתעבדנא נמי לב"ח דאבוהון מדרבי נתן וכו' והשתא אמאי צריך כל הפיקחית הזה ולגבות ממש ולימא ליה הכי בעל פה ויש לומר דהתם אי גבו יתמי מטלטלי בחובת אביהן לא הוו ב"ח טריף להו דמטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי הילכך צריך להפוכי מטרתא להגבותם קרקע כדרב נחמן כדי שיהיה להם פתחון פה על היתומים ואף זה בע"כ של יתומים עושין שדינא הוא שאם יש לב"ח מעו' שצא יגבה קרקע אלא שכתבו התוס' בפרק מי שהיה נשוי דמשום דאית ליה לב"ח פסידא מגבו להו קרקע בע"כ והא דבלא שיוה גביה יכולין לטעון כך בב"ד ועוד מסתברא דכל שיכולין להוציא מידה בדינא אף על גב דמציא לאשתמוטי השתא מיתמי מכל מקום לאו תפיסה היא להאמינה במיגו שאין אומרים מיגו אלא להחזיק מה שביד האדם שהוא יכול לעכבו בידו לעולם מן הדין אבל מעות אלו שסוף סוף א"א לה לעכבם ולגוביינא קיימי כמאן דגביין דמי דומיא דההיא דפרק המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגוביינא קיימא וכו' ודומיא דההיא דפרק לא יחפור אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקצוץ דמי ואמרינן ליה זיל קוץ ואי משום דמי אייתי ראיה דאילן קדם. כל שכן כאן שמעות אלו עדיין לא יצאת מחזקת הלווים כל שלא הגיעו ליד היתומים וכיון שהם ע"ד פרעון נתנום מוציאים ממנה ונותנים ליתומים ושמא תאמר לא כי אלא כל שהיא יכולה עכשיו לעכב על היורשים ולומר לכו והוציאו מב"ח אתם מה לכם עלי לפי שיודעת שקשה להוציא מהם מאחר שאין בידם השטרות שהרי היא גבתה ומסרתם להם ולא ירצו הם לחזור ולהוציא מן האלמנה תהני לה מיגו להכי שלא נוכל לתבוע ממנ' אלא ילכו אצל ב"ח ותדע דהא תפיסה דמלוגא דשטרי דפ' הכותב תפיסה אף על פי שאין גופן ממון כדכתב התוס' שם דכיון שב"ח לא יפרעו עד שיקבלו השטרות סופן להתפשר עמה כדי לגבותם אף כאן הרי היא זו כתפוסה בשטרות ולא היה כח ביורשים להוציא מידה אין לנו לומר כן דודאי אם עדיין לא גבתה והיו השטרות בידה לא היו יכולין להוצי' השטרות מידה אחר שהם תפוסים אצלה אבל עכשיו שגבתה מעות מורישי אותן המעות אין להם זכות תפיסה בהם כיון שמיד ב"ח המוריש קבלה באותה שעה זכו בהם היורשים דנכסי בחזקתיהו קיימי ואילו היו כאן בעלי החוב לפנינו היו גובין ממנה אף היורשים באים מכחם וגובים ממנה מדרבי נתן דמוציאין מזה ונותנים לזה ואין האלמנה יכולה לומר כיון שמחמת בעלי אתם באים הרי אני קודמת לכם מתורת מתנתי דמצו אמרי לה אנן מכח מי שנתן לך בעדינו אנו באים שהם יכולים להוציא מידך בדין ודמיא להא דאמרינן בפרק מי שמת אנא מכח אבוה דאבא קאתינא וזו היא שקשה בדיני ממונות דאמרי ליה אבוך מזבן ואת מפיק וטעמא דכי היכי שהזקן היה יכול להוציא מידה אף בן בנו מכחו בא ומפיק מיניהו. ועוד יכתבו ב"ח הרשאה ליורשים או לאפטרופוס שיעמידו להם ויבא לדין עם האלמנה על המעות שנתנו לה ולא מציא אמרה מכל מקום נכסי בעלי הם ולי נתנו במתנה אתם יורשיו מה לכם עלי דבכה"ג אמרי' בפ' שני דייני גזירות במי שאבדה דרך שדהו אדמון אומר ילך בקצרה וחכמים אומרים יקח לו דרך בק' מנה ואוקמ' פלוגתיהו בחד דאתי מכח ארבעה דסברי רבנן דלא מצי אמר ליה ממה נפשך דרכא אית לי גבך דאמר ליה אי צייתת צייתת ואי לא מהדרנא שטרא למריהו ומוכח מדברי התוס' דמהני לית הך טענה לגמרי ולא כמו שפי' רש"י ז"ל אי צייתת אוזיל לגבך וטעמא דכיון דמכח ארבעה הוא כל אותו זכות שהיה להם כל אחד בפני עצמה זכה זה אבל בחד דאתי מכח חד לא מצי למימר מזביננא ליה לארבעה וכן מוכח מדברי התוס' שם ולא מצי למימר לכי תהדר אלא זוכה הוא בכל הקרקע אף כאן היורשי' אומרי' לא אתינא מכח גבר' דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה. ומאות' תשובה להרא"ש שהבאתי לעיל שמצאתי' אח"כ מוכח מינה דכ' שאותו שהיו הנכסים בידו פשע וחייב לפרוע בא זה ותבע מהתופס כדין גזל ובא אחר ואכלו רצה מגזלן גובה רצה מאחר גובה ועיין בתשובתו שם.

ועדיין יכולה היא להחזיק במה שהיה תחת ידה בשעת שמת בעלה מתורת מתנתה ובמה שביד אחרים בתורת כתובתה על פי בית דין ואפילו מהקרקעות וחובות שלא גבתה עדיין יכולה היא לגבות בשטר כתובה שבידה. ואין לומר כיון שאנו יודעים שנשארו נכסים בידה אחרי מות בעלה ויש עדים בדבר אלא שמחמת מגו אנו מאמינים אותה שתחזור ותגבה כתובתה מן הקרקעות ומנכסים שאינם תחת ידה הוה ליה מגו להוציא כאותה דפרק חזקת דגחין ולחיש לרבא אין שטרא זייפא הוא וכו' ולאו דוקא משום זיוף הוא דחשבי' ליה חספא בעלמא דהא כתב הרי"ף ז"ל דלא שיטעון ממש מזוייף אלא שאומר שטר אמנה היה חספא בעלמא הוא ולא מצי למגבה ביה דהו"ל מגו להוציא וכאותה דפרק הכותב כדאמרי' גבי פוחתת כתובתה במאי גביא בהאי שטרא חספא בעלמא הוא וכתבו שם התוספת דמגו להוציא לא אמרי' דשאני התם דההוא שטרא איהי גופה מודה דחספא בעלמא הוא הילכך במאי גביא במגו מגו להוציא לא אמרי' אבל הכא שטר כתובתה קיימא בידה וכיון דלא נתפרעה איהי דידה עבדא וממילא גביא כדאמרי' בהכותב מגו דהיה יכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר סיטראי נינהו וחוזר וגובה שטרו אע"ג דבפרק שבועת הדיינין מוכח דלא מצי למימר סיטראי נינהו אלא היכא דפרעיה בין דיליה לדיליה אבל באפי סהדי לא אלא שרבינו יהוסף הלוי ז"ל פירשה כגון דפרעיה ניהליה בתורת פרעון באפי סהדי אבל סתמא מצי למימר במתנה נתנו לי אבל הרמב"ן ז"ל חלוק עליו ואמר שכל שנתן לו בפני עדים לא מהימן לומר מתנה הם דטענה גרועה היא טפי מטענת סיטראי נינהו ולא מהימן כמו שכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו והסכים גם הוא לדברי הרמב"ן ז"ל וכי תימא הכא איכא מגו דנאנסו התם נמי יהא נאמן דסיטראי נינהו במגו דמצי למימר בפקדון נתנום לי ונאנסו לא דמי דהתם כיון שראו עדים שנתן לו המלוה מדעתו מעות מסתמא בתורת פרעון הוא שנותן לו אלא אם לא שהוא טוען פקדון דגם טענה זו אין להאמינו עליה אלא במגו אבל הכא כשנשארו הנכסים ברשותה אנן סהדי דלאו בתורת פרעון כתובתה נשארו שהרי הם כמות שהיו בחיי בעלה נכסים בחזקתם ואהלים כאשר המה ולא נעשה בהם מעשה דמוכח שיצאו מרשות היתומים ובאחרותייהו קיימי הילכך אותם נכסים מתוך שיכולה לטעון עליהם נאנסו מציא אמרה במתנה נתנו לי וחוזרת וגובה כתובתה משאר נכסים.

אבל יש לדון בה מאותה שאמרו בפרק יש נוחלין הכותב כל נכסיו לאשתו ויצא עליה שטר חוב דאיפסיקא הלכתא תקרע כתובתה ותעמוד מתנתה ונמצאת קרחת מכאן ומכאן מאי טעמא אומדן דעת' הוא דניחא לה דתיפוק עלה קלא דכתבינהו לה לכלהו נכסי אפילו חד יומא ולהכי משעה שנתן מתנה זו מחלה כתובתה וסלקא שעבודה מנכסים הללו ואם מתורת מתנה אינה זוכה שבעלי חובות טורפים ממנה נמצאת קרחת מכאן ומכאן ואע"ג דלא מחלה לגמרי שאם לאחר מתנה קנה בעל שאר נכסים גובה כתובתה מהם כדכתב רשב"ם ז"ל שם מ"מ מהנך נכסי ודאי מחלה כתובתה לענין שלא תגבה מהם. ואין אנו צריכים שיכתב לה כל הנכסים כדכתב הטור בשם הרא"ש בסימן ק"ז שהוכיח בתשובה כלל מ"ה דלא בעינן מתנה בכל נכסיו דהא אמרינן בפרק מי שמת חמשה עד שיכתבו כל נכסיהם ואילו כתב כל נכסיו לאשתו ויצא עליו שטר חוב לא קא חשיב אלא כל שפירש השיור ונתן לה כל השאר מתוך כבוד שעש' לה שכתב לה כל נכסיו מחלה כתובתה אף כאן כיון ששייר לשני בני בתו י' גרושו"ש לכל אחד ושאר כל נכסיו נתן לאשתו מההיא שעתא מחלה שעבודה מכל הנכסים ומאחר שהיא מודת כן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ונהי דעד כדי כתובתה נוטלת ממה נפשך או בתורת כתובה או בתורת מתנה אבל עכשיו שהיא מודת שנטלה כדי שעור כתובתה ומתורת מגו אנו באים להאמינה כדי שתגבה את השאר בכתובתה חזר הדין להיות מגו להוציא דומיא דההיא דפרק חזקת דאמאי סמכינן אהאי שטר כתובה חספא בעלמא הוא שהרי נמחל שעבודא מעל נכסים הללו ומגו להוציא לא אמרי' וכי תימא כיון דהשתא מבטלינן ליה לשטר מתנתא לפי שהעדים פסולים הויא לה מחילה בטעות שלא מחלה על כתובתה אלא על דעת שתתקיים מתנתה וזה נתבטלה לגמרי מעיקרא. ורשב"ם ז"ל כתב אשמעתין דנמצאת קרחת מכאן ומכאן ומיהו מחילה בטעות ליתא דההיא מתנה גמורה הויא באותה שעה ובעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כדאמרי' בפרק כל שעה אלמא בעינן שתתקיים מתנתא אלא שאחר כך אשתדפא לה וכדמוכח מלשון הרי"ף ז"ל שכתב מאי טעמא אומדן דעתא הוא דניחא לה דליפוק עלה קלא דכתבינהו לכולהו נכסי אפי' חד יומא דאמרי אינשי לשתמיט אניש במנא יקירא חד יומא ולמחר ליתבר אבל הכא לא נתקיימה לה מתנה זו אפילו חד יומא וכי היכי דבנתבטלה המתנה מחמת שלא עשאה אלא אפטרופא לא מחלה כתובתה כדמוכח בגמרא השתא נמי דנתבטלה מתנתה נתבטלה נמי מחילתה אין לך לומר כן דמשום שנפסלה הצוואה מחמת קורבת העדים לא מפני כך נתבטל' המתנה ואילו היו יורשים מודים במתנה הית' גובה דלא איברו סהדי אלא לשקרי אי נמי אם הית' תפוסה בכל הנכסים או אם היו' ולמחר תתפוס את הנכסי' בדין תפיסה מהניא לה מתנה הלכך מאותה שעה שנתן לה מחלה שעבודה מעל הנכסי' אלא דהיא אפסידא אנפשה שסמכה על אותם העדים הקרובים כסבורה שהם כשרים לראיה ולא מפני כך נתבטלה מחילתה. ועדיפא הא מילתא מהיכא דיצא עליו שטר חוב דהיכא דיצא עלי' ש"ח הלא היתה תפיסה מועלת לה כלום ואף על פי כן יומא חד הויא במנא יקירא אבל זו מתנתה לפי האמת קיימת אלא שאין לה ראיה ואם היום או למחר תביא עדים או תמצא ראיה או חתפוס אין מוציאין מידה וכיון דלגבי ב"ח אמרינן תקרע כתובתה השתא נמי לגבי יתמי וכיון דמכח מגו באה להוציא מהם הויא לה מגו להוציא ומגו להוציא לא אמרינן.

ועדיין לבי מהסס לומר שמא לא אמרו תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה אלא בכותב לה שטר מתנה כשר אבל בנותן לה בעל פה אע"פ שהיורשים מודים לא סלקא עצמה מכתובתה דאכתי לא סמכא בדברים שבעל פה דלא שביק אניש מידי דשטרא וסמיך אמילי דעל פה כדאמרינן בעלמא ולא אמרו אלא בכותב דוקא אף על גב דבכמה דוכתי אשכחן דנקט הך לישנא דהכותב ולאו דוקא והוא הדין בעל פה כדאמרינן בריש הכותב תני רבי חייא האומ' כלומר דבאמירה בעלמא מצי מסלק נפשיה ותנא דמתניתין דקתני הכותב אורחא דמילתא קאמר וכן בכמה דוכתי מכל מקום הכא יש סברא לחלק דבאמירה גרידתא לא סמכא דעתא למישבק כתובה דכתיבה ועוד כיון דטעמא משום דניחא לה דנפיק עלה קלא כל היכא דליכא שטרא ליכא קלא כדאשכחן לענין משעבדי דמלוה על פה אף על גב דאיכא כמה סהדי לא גביא מנייהו משום דלית לה קלא אלא שנראין הדברים שאפי' במתנה בעל פה סמכא דעתא שפיר על שטר כתובה שבידה דמה תחוש שמא לא יודו יורשי' במתנה כל זמן ששטר כתובתה קיימת יודעת היא שאם לא יעמידוה מתנתה תגבה שטר כתובתה משלם שהרי היא באה עליהם משני צדדין כדאמרינן בהאשה שנפלו גבי שומרת יבם שמתה דיורשיה באים על היבם משני צדדים אם אחיו יורש יקבור את אשתו ואם אינו קובר את אשתו יתן לה כתובתה וכן בפרק שני דבכורות בספק בכור דחייב במתנות דבא עליו כהן משני צדדין הילכך סמכא דעתה שפיר במילי בעלמא כמו בשטר כיון דלא מפסדה מידי בהכי ואי משום קלא עדים ודאי מפקי לקלא ואין צריך כתיבה כדאמרינן גבי אפטרופוס שמינוהו בית דין דקי"ל כאבא שאול בהנזקין דישבע דבההיא הנאה דנפק עליה קלא דאינש מהימנא הוא משום שבועה לא אתי לאמנועי אע"ג דליכא כתיבה ועוד לענין מחאה אמרינן בפרק חזקת מחה בפני שנים הויא מחאה ופליגא דרבה בר רב הונא דאמר כל מילתא דמתאמרה באפי תלתא לית בה משום לישנא בישא כלו' דלפי זה אפילו בפני שנים לית בה משום לישנא בישא דקלא אית לה וכתבו התוס' אע"ג דמלוה על פה אינה גובה מן הלקוחות התם היינו טעמא משום דמאן דיזיף בצנעה יזיף ועוד דהתם אין יודעים מי יקח שיודיעוהו וכולי.

ואכתי יש מקום לומר דלא חשיב מיגו להוציא כיון שאי אפשר לנו לגרוע כחו של שטר כתובה אלא ביפוי כח האשה דלא מצינו ריעותא בהך שטר כתובה אלא מה שהיא אומרת שנתן לה כל נכסיו הא לאו ריעותא היא ובשלמא גבי פוחתת וגבי ההיא דגחין ואמר שטרא זייפא הוא כבר איתרע השטר בהודאת בעל דין אף על פי שאומר שאמת שחייב לו בזו אין אנו חוששין לדבריו ופלגינן דיבוריה אבל כאן לא שייך למפלג דיבורה במה שאומרת מתנה נתן לי בעלי דהך איתתא לאו לארועיה שטרא אלא לזכות ביתר הנכסים ואיכא למימר נמי דלאורועי שטרא שלא תהא אלא תביעה על פה מרעינן ליה בהודאת פיה ופלגינן דיבורא אף על גב דלא אפשר דומיא דההיא דפר' הנזקין ס"ת שכתבתי לך אזכרות שבו לא כתבתי לשמן דנאמן להפסיד שכרו ואינו נאמן לפסול ס"ת ועוד כיון דאיתרע שטרא על פיה לגבי בעלי חובות שיכולי' להפרע מנכסי בעלה אתרע לגמרי ואינה זוכה אלא בטענ' שבעל פה ובתורת מגו והו"ל מגו להוציא ועוד כיון דקי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי הו"ל מיגו להוציא וכי אמרינן דמהני מגו דיכול לומר סיטראי נינהו היינו משום דכיון דליכא ריעותא בשטרא אף על גב דלאו כגבוי דמי שבקיה לשטרא דאיהו דידיה עביד אבל כאן בשטר אינה יכולה לגבות שנמחל שעבודה כמגו להוציא חשיב והדבר צריך תלמוד.

וחוזרני לדון על כל הנכסים שנראה לי שאין להאמינה עליהם בטענה זו מכמה טעמי חדא דאפילו תימא דאשה זו אם אמר' במתנ' נתנם לי נכסים הללו היתה נאמנת היכא דאין לה עדים כלל השתא דאיכ' עדים פסולים בהדה מגרע גרע וטעמא משום דאין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות אבל כשאין בטענה זו שהיא טוענת כל כך העזה כמו אותה שהיה לה לומר לא חשיב מגו כדמוכח בשמעת' דריש מציעא ובשבועות ובכמה דוכתי ומפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע ופירשו התוס' דהכי קאמר אמאי לא מהימן במיגו דאי בעי כפר הכל ומשני אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ואף על גב דבכופר בכל ליכא העזה כל כך כדאמרינן בפרק שבועת הדיינים אישתמוטי קמישתמיט מכל מקום יותר פנים יש לו לכפור מקצת מלכפור הכל כך הם דברי התוס' שם והכא נמי אין הטענות שוות דטפי ניחא לה לומר בעלי נתנם לי במתנה כיון דאיכא קרובי הבעל דמסייעי לה ולא שתאמר נאנסו דהוי מילתא דלא שכיח כדאמרינן בפרק המוכר את הבית דלהכי לא טענינן ליתמי נאנסו משום דאונס לא שכיח והויא העזה טפי בהאי טענה שכל העולם יכירו בשקרא ומנא תימרא דהיכא דעדים מסייעי לה אפילו פסולים לא חשיבא העזה מדאמרינן בפרק התקבל גבי בעל אומר לגרושין ושליש אומר לגרושין דאף על גב דקי"ל האשה שאמרה לבעלה גרשתני נאמנת הני מילי היכא דליכא עדים דמסייעי לה אבל הכא דאיכא בעל ושליח דמסייעי לה מעיזה טפי וכיון דבעל ושליח אינהו גופייהו לא מהמני כי איתנהו מגרע גרע והכי אמרי' בפ' שני דכתו' דהיכא דאיכא תרי ותרי לא מהמנה כיון דאיכא דמסייעי לה ואף על גב דהתם עיקר טעמא דנאמנות דידה היינו מטעם דחזקה לא מעיזה בפני בעלה וכיון דליכא טעמא דהעזה חזרה לה נאמנות דידה מכל מקום שמעינן מינה דהיכא דאיכא עדים בהדה אף על גב דעדים גופייהו לא מהימני איהי מיהת מסתייעא בהדייהו ומעיזה טפי הילכך אין הטענות שוות ולא חשיב מיגו.

ואף בזו הורע כחה של אלמנה כששטר מתנה יוצא מתחת ידה ובאה בפני בית דין לזכות בנכסים מכח שטר מתנה שבידה ולא ביררה בדבריה אם בפניה נתנתם לה בעלה כי שמא סמוכה היא על השטר שזכין לאדם שלא בפניו ומאחר שהשטר נפסל בבית דין מתוך קורבת העדים שוב לא תהא נאמנת לומר בעלי נתנם לי במתנה מכח מיגו שהיתה יכולה לטעון נאנסו ומה לה לשקר דבאותה שעה סבורה היתה שהשטר שבידה כשר שאלמלא כן לא היתה מחתמת אותו ומוציאתו בפני בית דין ולא רמיא אנפשה למטען טענה אחריתי אף על גב דהשתא דנפסל השטר תטעון ותאמר מידו לידי נתנם ואיני צריכה לשטר ולא לעדים לא מהימנינן לה דומיא דההיא אתתא דפרק הכותב דהוו מפקידי גבה מלוגא דשטרי ואמרה מחיים תפיסנא להו ואמר לה רב נחמן אית לך סהדי דתבעה מינך מחיים ולא יהבת ניהליה והקשו בתוספ' ואמאי צריכה סהדי נהמנה לדידה במגו דאי בעיא אמרה לקוחים הן בידי ואומר ר"י דלא חשיב מגו הואיל ועכשיו אינה יכולה לטעון לקוחים הן בידי שכבר אמרה מחיים תפיסנא ומשום דאי בעיא אמרה לקוחין בשעת שאמרה מחיים תפיסנא לא מהימנא דסבורה היתה באותה שעה שהיא טענה מעולם ולא היתה יודעת שהיא צריכה לטעון דתבעתינהו מינה מחיים מדלא טענה מעצמה עד כאן אף כאן אנן סהדי שלא היתה יודע שצריכה לטעון בפני נתתם לי כל ששטר מתנה יוצא מתחת ידה ומחזקת בו בחזקת כשר ובפיסול העדים אין פיסולם ברור לכל העולם שהרי אין פיסולם אלא מחמת קורבת בעלה ולאו כולי עלמא דינא גמירי כל שכן בדין זה דצריכה הכא לטעון בפני נתתים לי הילכך לא עלתה על דעתה לטעון אז טענה אחרת וכי טענה השתא לא מהימנא דלית לה השתא טענת מגו כיון שהודית שהנכסים בידה ובתורת מתנה היתה באה לתופסם אלא שיש לפקפק בטענה זו לומר דמזו לא היתה צריכה לפרש שהיתה שם דמסתמא אורחא דמילתא דמצוה מחמת מיתה אשתו ובני ביתו עומדים עליו ואינן מניחים אותו והולכים ולא דמי לאותה טענה דתבעתינהו מינך מחיים דזו היתה צריכה לפרש ומיהו נראה דכל שאין הדבר יוצא מידי ספק לא מהניא לה טענת מגו שאם היה ידוע לנו או שביררה בדבריה שלא היתה היא מצויה שם באותה שעה ודאי לא היתה זוכה בנכסים דנכסי בחזקת יתמי קיימי ותפיסת ספק לא הויא תפיסה עכשיו שאנו באים להאמינה מטעם מיגו אני אומר שמא לא היתה היא שם מצויה ומה שלא טענה אז נאנסו לפי שהיתה בטוחה על השטר וכי השתא טענה ואמרה בפני נחתם לא משגחינן בה שאם אתה אומר מספק לא מפקינן מחזקתה מאחר שתפוסה בהם אף בההיא דתפסא מלוגא דשטרי אמאי מפקינן מינה מי לא אפשר שיהא כדבריה דתבעינהו מחיים ולא יהבתינהו ניהלה הא אין עליך לומר אלא כשאין עיקר נאמנותה אלא מחמת מגו כל שאפשר לומר מפני כך לא טענה אף על פי שהדבר ספק בין שהספק רחוק בין שהוא קרוב אזדא ליה מגו דידה ולא מפקינן נכסי מחזקת מריהו אם לא במיגו ברור.

ומטעם אחר עוד יש לדון בזו שלא תהא נאמנת בטענתה מחמת מגו דנאנסו דודאי חפצי זהב וכסף שהוזכרו בשאלה צריך לשמרה כדרך השומרי' בתוך התיבות ולנעול בפניהם כראוי ומה גם במקום שמצוין גילא"ליש הבאים בפתע פתאום דרך אנשי העיר להוליך כל נכסיהם למבצר לשומרם וכל שומר שלא שמר כדרך שבני העיר שומרים פשיעה היא וחייב דהכל לפי הזמן אע"פ שלכתחילה היו רגילים לשים בבתים עכשיו שרבו עבדים המתפרצים מאת אדוניהם נוהגים לתתם במגדל וכדאמרינן בגמרא פרק המפקיד והאידנא דשכיחי גשושאי אין להם שמירה אלא בשמי קורה והאידנא דשכיחי פרומאי טפוחאי וכולי ואף על פי שלא נאנסו מגילא"ליש אלא מגנבה אחרת דלא אסיק אדעתיה מכל מקום כיון דפשיעה היא אצל גילאלי"ש חייב כאותה שאמרו שם ההוא גברא דאפקיד זוזי גבי חבריה אזל ואותביה בצריפא דאורבני ואגנוב אמר רב יוסף אע"ג דלענין גנבי' נטירותא הוא לענין נורא פשיעותא הוא וכל שתחילתו בפשיעה וסופו באונס חייב וכיון שכן זו שהיתה צריכה לשומרם במקום שכל בני העיר שומרים שם אם איתא דשם נגנבו קלא הוה לה למילתא ויודעים היו רבים בהם ולא היתה נאמנת אלא בעדים כדאית' בס"פ האומנין אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר וכדמייתי התם בההיא חביתא דחמרא דאיתבר בריסתקא דמחוזא דאמר רבא ריסתקא דמחוז' שכיחי בה רבים זיל אייתי ראיה ואיפטר וכן מילתא דאית לה קלא צריך להביא ראיה כדאמרינן התם ד' מאה דני דחמרא דתקיפו קלא הוה ליה למילתא זיל אייתי ראיה דמעיקרא כי מזבנת להו חמרא מעליא הוה ופירש הנמקי יוסף קלא אית להו פירוש היה לך לצעוק ולהודיע לרבים ואם לא יש לחוש שמא קנה חומץ בזול וכולי אף כאן אם איתא היה לה לצעוק ולהפגין בלילה ולאסוף כל השכנים והדבר ידוע שלא היתה יכולה לעשות כן במרמה כי היה הדבר ניכר שהרי לא יראו מחתרת חתורה וגם לא שמעו קול אדם וכי אמרינן בעלמא דטענינן פרוע במיגו דנאנסו כגון ההיא דסוף פרק המוכר את הבית וכן בשאר דוכתי היינו בעיסקא כי התם שדרך הסחורות להוליכה ממקום למקום שהאונס מצוי אי נמי דאירע בה פסידא וכן בפיקדון כלי או חפץ שאין לו קול אבל נכסים מרובים כאלו ודאי קלא אית להו וכל שלא ידעו בו רבים וכל שכן היכא דאיכא מושל העיר שחוקר על הגנבה ותופס את השכנים והויא מילתא דפרהסיא ואונסא טובא אם באה בטענה זו לא היתה נאמנת אף כשבאה בטענת מתנה לא מהימנא כיון דלית לה מיגו.

ומצאתי דבר זה מפורש להרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות שכירות וגם הובא בטור ח"מ סימן רצ"ו כשהביא שהנפקד בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כתב בד"א כשהשומע יכול לטעון נאנסו ולא היה צריך להביא ראיה אבל אם היה צריך להביא ראיה כגון במקום שעדים מצויין שהוא בענין שא"א שאירעו אונס אם לא שיודע הדבר אינו נאמן לומר החזרתי אלא ישבע בעל השטר בנקיטת חפץ שלא החזיר לו וישלם עד כאן וכי היכי דטענת החזרתי במקום שטר לא מהניא ליה משום דליכא מגו הכי נמי טענת מתנה דלא מהמנינן ליה אלא במגו דנאנסו במקום שעדים מצויין דליכא מיגו לא מהימן.

ובר מן דין אפילו אם היתה נאמנת בכך כשנאנסו אין להאמין אותה בטענת מתנה במגו זה דמגו גרוע ורעוע הוא חדא שאינו טוענת ברצון דבר שהעולם מכירין בשקרה דודאי אונס כזה קלא אית ליה וכולי עלמא ידעי ביה וזה שלא נודע מעולם ולא ראו רגלים לדבר הכל מכירין דמשקרא ובכה"ג לא חשיבא מגו כההיא דרבה בר שרשום דפרק חזקת דנפק עליה דאכיל קלא ארעא דיתמי דאמר ליה רבא לקוחה בידי לא מצית אמרת דהא נפק עליה קלא דארעא דיתמי היא ואף על גב דאי טעין לקוחה היא בידי היה נאמן אף על פי שיצא הקול דמשום קלא בעלמא לא יפסיד חזקתו מכל מקום כתבו התוספות והרא"ש דכיון שלא היה יכול להעיז פניו ולומר כן מפני הקול אין זה מגו דאינו טוען כך ברצון והביאו ראיה מההיא דמזיד הייתי דפרק קמא דקידושין אף כאן אם היתה טוענת כך קלא דלא פסיק היא בעולם דאכלה לנכסי דיתמי וכן מוכח בפרק שבועת הדיינים אהא דתנן אמר לו אל תפרעני אלא בעדים למחר אמר ליה נתתים לך חייב ואמרינן בגמרא דאי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למדינת הים נאמן. והקשה הרא"ש ז"ל אם כן כי אמר פרעתיך ביני ובינך יהא נאמן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני ומתו או שהלכו למדינת הים ותירץ דאין זה מגו טוב דיותר נוח לו לומ' פרעתי' ביני ובינך ושכחתי ההתרא' שהתרית בי ממה שיאמר פרעתיך ומתו שיאמרו העולם הרוצה לשקר ירחיק עדותו אף כאן אם היתה טוענת שנגנבו או נאנסו ולא היו העולם רואים רגלים לדבר ולא מחתרת חתורה והשכני' לא הרגישו דבר ודאי היו הכל אומרים עילה מצאה לאכול נכסיהם של יתומים.

ועוד גריעותא אחריתי שכיון שהחפצים הללו הם כלי הבית ותכשיטין ידועין לכל האנשים והנשים אינה טוענת ברצון שנגנבו לפי שאי אפשר להסתיר כל הנכסי' הללו תחת כנפיה דכלי כסף וכלי זהב כלי נחושת מלבושים ומגדנו' ושמלו' ומטלטלי ביתו כל אלו אי אפשר להסתירם משכנתה ומגרת ביתה שידועים וניכרים הם ויש בהם סימן וטביעות עין לכל השכנות ואם למחר ימצא חפץ אחד מהם ביד אחר או אם יצא לצורף כלי הפסידה כל טענתה שכבר הוחזקה כפרנית. ואע"ג דהך מילתא מסברא מתקיימה דבכה"ג ליכא למימר מגו שאין הטענות שוות גם יש להוכיח כן מההיא שמעתא דאומן דפרק חזקת דאמר ליה אביי לרבא תא אחוי לך רמאי דפומבדיתא אמר ליה הב לי סרבלאי אמר ליה לא היו דברים מעולם הא אית ליה סהדי דחזיוה גבך ההוא אחרינא הוה אמר ליה אפקי דנחזי אמר ליה לא מפקינא אמר רבא שפיר קאמר ליה ראה תניא וכתבו התוספות תימא לרשב"א מאי אתא רבא לאשמועינן ונראה לי לפרש הכי שפיר קאמר כלומר שטוען טענה זו דלא היו דברים מעולם ועל ידי כך לא משוי ליה ראה הואיל ולעדי' לא היה בו טביעות עין ויכול לומר אחר היה אבל אי הוה טעין לקוח הוא בידי לא היה נאמן דלא היה לו עוד מגו דאי בעי אמר החזרתי לך או לא היו דברים מעולם דירא לומר כן הואיל ויש עדים שראו הטלית שלו בידו עד כאן דבריו. ומתוך דבריהם משמע דהיה יכול לטעון החזרתי אחר שראוהו העדים אם לא שירא שסבור שהעדים מכירין אותו ואם המצא ימצא בידו אחר כך יהא נתפס כגנב ע"פ עדים דאין לומר דהתם מיירי בענין שלא יכול לומר החזרתי אחר כך כגון שעכשיו ראוהו בידו ולא זזה ידם מתוך ידו דלא היה להם להזכיר מגו דהחזרתי דהאומר החזרתי מודה הוא עצמו שראו העדים ואימתי החזיר אלא מוכח שאף על פי שהיה יכול לטעון החזרתי אחר כך ירא הוא מחמת שיש עדים שראו ואפשר שהיה להם בו טביעות עין לכך יפה עשה זה שהכחישם ואמר ההוא אחרינא הוה והשתא נאמן בלא מיגו.

אך קשה מהא דקי"ל מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו ומהימן לומר פרעתי במיגו דאי בעי אמר לא כתבתי מעולם ומזוייף הוא ואם איתא נימא דירא לומר מזוייף פן יבואו עדים ויקיימוהו דכיון שיודע הוא שהדבר אמת איפשר לא ימצא עדים לקיים חתימתו. ועוד ק' דתנן בפ' שני דכתובות ומודה רבי יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר והשתא נימא דלא הוי מגו טוב דירא לומר לא היתה שלך מעולם שמא ימצאו עדים שהוא שלו וניחא ליה טפי לומר מכרת לי שלא יוכל להכחישו ומיהו לזה יש לומר ההיא מגו חשיב טפי דכיון דסוף אנו רואין שמבקש המערער עדים ואינו מוצא לגמרי טפי הול"ל לא היתה שלך מעולם שמסלקו מעליו ולא להודות בשדה שיהיה צריך אחר כך לטעון טענות עליו והיינו דאמרינן בגמרא מכדי האי מגו והאי מגו מ"ש האי מגו מהאי דמודה רבי יהושע לר"ג משאר מגו דלא מודה ומשני הכא אין שור שחוט לפניך ושוב מצאתי בהגהות אשירי סוף פרק המקבל על ספרים שהן עשויין להשאיל שאם אין עדים שישנן תחת ידו נאמן לומר לקוחים במגו דהחזרתי ואם הדבר ידוע ומפורסם כל כך שלא היה יכול לכפור אף על גב דלא שוים מחמת שהוא ירא לשנות את הידוע לאדם שלא יחזיקוהו שקרן כתב רבינו תם דאין לו מגו ור"י תמה איך יהיה מפורסם שלא יוכל לומר החזרתי לך עכ"ל.

ועוד נראה בעיני דכיון שהיא היתה סבורה לזכות בשטר מתנתה בכל הנכסים בין שבידה בין שביד אחרים וגם בקרקעות של בעל מחמת מתנתה למה לה לטעון על הנכסים שבידה נאנסו דבטענה זו לא היתה זוכה אלא במטלטלין שהן תחת ידה ולא זרחה השמש עליהם שיכולה להכחישם תחת לשונה והיא רוצה לזכות בכל הנכסים ולא במקצתם והיכא דמפסדת בכך ודאי לא הוי מגו כאותה שכתבו התוס' בפרק קמא דכתובות אהא דאמרינן דקטעין טענת דמים וכתבו התוס' דהא להמנה במגו דאי בעיא אמר' מוכת עץ לרבנן דלקמן דאמרי מוכת עץ כתובתה מנה דאין זה מגו דאין רוצה להפסיד כלום מכתובתה וכן מוכח בההיא דמייתי בפרק חזקת בההוא דאמר מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלה שני חזקה אזל אייתי ראיה דאכלה תרתי שני אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי אמר רב זביד ואי טעין ואמר לפירות ירדתי נאמן פי' אי טעין מעיקרא והקשו התוס' כי לא אמר נמי לפירות ירדתי אלא דאייתי סהדי דאכלה תרתי שנין יהא נאמן בטענתיה במגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי וכתבו לאו פירכא היא דאין זה מגו שהרי בא לתבוע גם הקרקע. אך קשה מהא דאמרינן בפרק הכותב מתוך שיכול לומר לא גרשתיה נאמן לומר גרשתיה ונתתי לה כתובתה וכי אמר לא גרשתיה ודאי לא מהימן לענין כתובה דקרינן בה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי ולפי שאינה רוצה להפסיד עיקר כתובה אף לענין תוספת לא היה ראוי שיקרא מגו והרמב"ם ז"ל בפרק י"ו מהלכות אשות כתב בהדיא מתוך שיכול לומר לה גרשתי' לא יתחייב בתוספות נאמן ומשביעה בנקיטת חפץ ונותן לה את העיקר וברם לזו לא הוצרכו דמילתא דפשיטא היא דלא חשיב מגו שלא היה רוצה לטעון כן בתחילה שהיה מפסיד בכך שאם היה אומר לפירות ירדתי הפסיד חזקתו דהוה ליה כאריס דתנן האריסין אין להם חזקה וכן בההיא דכתובות אם היתה אומרת מוכת עץ אני הפסידה מנה ושוב אינה יכולה לטעון מידי אבל לזו הוצרכו היכא שלא היתה מפסדת טענתה בכך כגון זו שאם היתה אומרת שהנכסים שבידה נאנסו ונפסדו לא היתה מפסדת מה שהיא רוצה לטעון שנתן לה בעלה כל הנכסים במתנה. ואף בזו אני אומר דלא אמרינן מגו בהכי כיון שהיה בדעת' לזכות בכל הנכסים בתורת מתנה מה לטעון עוד על הנכסים שבידה שנאנסו ומה לה לשקר בשני דברים. ומנא תימרא מההיא עובדא דמייתי בפ' חזקת דקריביה דרב אדא בר אבין שכיב ושבק דיקלא רב אידי אמר אנא מקריבנא טפי וההוא גברא אמר אנא מקריבנא טפי לסוף אייתי רב אידי סהדי דאיהו קריביה ואוקמא רב חסדא בידיה כך היא גרסת רבינו חננאל וכן נראה לר"י עיקר אמר ר' אידי להדר לי פירי דאכיל מההוא יומא עד השתא אמר רב חסדא זהו שאומרים עליו אדם גדול הוא אמאן קסמיך מר אהאי הא אמר אנא מקריבנא טפי אביי ורבא לא סבירא להו הא דרב חסדא כיון דאודי אודי וכתבו התוספות דרב חסדא פטר ליה במיגו דאי בעי אמר לא אכלי כי אמר נמי אכלי ודידי אכלי מהימן ורבא ואביי סבירא ליהו דכיון דאכיל פירות ואודי חייב לשלם ולא מהימן במגו הואיל והקרקע יוצא מתחת ידו מן הדין דבקרקע ליכא מגו עד כאן דבריו וקי"ל כאביי ורבא דכיון דלגוף הקרקע לית ליה מגו משום פירות לא היה לו לטעון טענה אחרת שסבור היה שיזכה בקרקע וממילא יזכה בפירות אף כאן כיון שהיא היתה באה מחמת הטענה של שטר מתנתה שבידה והיתה זוכה בכל דבר דאיקרי נכסי למה היה לה לטעון כל נכסים שבידה נאנסו היא לא היתה סבורה ששטר צואתה יפסל מחמת קורבת העדים ואי השתא דידע' טענה הכי הו"ל מיגו למפרע דכיון דהודה הודית הרי כתבתי אליכם כל מה שעלתה מצודתי בענין נאמנות האשה ע"פ שרשי התורה אשר תפר מחשבות ערומים ולא תעשנה ידיהם תושיה ולא נפנתי עתה להשיב על שאר פרטים שבשאלה כי זה הדבר תל שהכל פונים בו ומכל מקום הדבר מסור לדיינים יודעי דעת ומביני מדע הדנין דין אמת לאמתו אם מתוך חקירתם ישכילו ממוצא דבר שהדברי' כנים שראובן זה נתן נכסיו לאשתו במתנה גמורה לאחר מיתה אע"פ שע"פ האומדן לא נדון להוציא ממון כ"ש של יתומים מכל מקום אין להזדקק להוציא מתחת ידה מה שהיתה תפוסה מעולם מנכסי בעלה והיינו דאמרינן הדן דין אמת לאמתו לאפוקי דין מרומה דלא דיינינן ליה וכתב הרא"ש משם מהר"ם דהיכא דהנתבע טוען ברמאות יסתלק הדיין ולא ידון ליתומים שיעמדו במה שלא החזיקה בהם ולא תוכל להוציא מכח שטר כתובתה הואיל ויש במה שתחת ידה כדי כתובתה והותר ואם תטעון שנאבדו הנכסים שהיו תחת ידה או שלא הניח בעלה נכסים הואיל והיה בעלה אמוד בנכסים וניכר לעולם שהוא שקר מפורסם אין נזקקין לגבות מן הנכסים שלא תפסתם וגם החבילה של משי שהיתה ביד לוי אבי הילדים היורשים ותקפו שמעון בחזקה ונתנו לאחותו יוציאו מידו או מיד אחותו אם ברור הדבר שנטלתה הואיל ועשה שלא כהוגן ובזרוע רמה והרי הנכסים בחזקת היורשים עומדים ואם הנכסים שביד' מרובין יתר על כדי כתובתה הרבה ויראה לדייני' עוד להוציא גם כל מה שגבתה מחובות שהיו ביד אחרים יכולין להוצי' מידה לפי שתפסתם אחר מיתת בעלה שלא כדין ויחזרו נכסים למקומן ומה שהיה בידה כבר חפצים ומטלטלי זהב וכסף אפילו ככר של זהב יתר על כתובתה אינן יכולין להוציא מידה הואיל והדברין מוכיחין שהוא אמת אלא שלא נמצאו בצוואה זולתי אותם הקרובים אבל אם נראה לדייני' שטענתה שקר ומעולם לא נתן לה בעלה בצואתו כלום אז יקוב הדין את ההר ויוציאו ממנה כל מה שתפסה יתר על כתובתה על פי הראיות והטעמים שכתבתי למעלה שאין לה שום מגו שיועיל ולא יגהה ממנו מזור. ואם יצטרך עוד לישאל העמידו דבר על בוריו והודיעוני ואני תפלה על הרחבת גבול מעלתכם לצמח צבי ולכבוד יחכה ה' לחננכם וירום לרחמכם ישבית מתוככם כל נגע כל מחלה יעשה שלום לכם כ"ד מעתיר מזומן למצות מעלתכם והוא הצעיר המר ונאנח יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף