שו"ת מבי"ט/ב/קכח

שו"ת מבי"ט ב קכח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

סימן קכח

שאלה כמ' שני' כתבתי על אשה שצותה בשעתה מית' שהחלק שהיה כתוב בכתובה שיחזור ליורשיה מצד התקנה שיהיה לבעלה שצוואתה קיימת ועתה באלו הימים ג"כ אירע כענין זה ונתחזקו היורשים לומר שלא היה יכולת בידה לצוות וסמכו על תשובת הרא"ש ז"ל שכתב על תקנת טולטולא כפי הלשון הכתוב בתקנה שלא השליטה את האשה לתת למי שתרצה וכו' וכמו שהאריך שם ואני כתבתי אז כי לא כתב הרא"ש מה שכתב אלא על לשון התקנה והתקנה שלנו אינה כאותה התקנה וגם אינה כתובה אלא מנהג ע"כ ולפעמים אינם רוצים ללכת אחר מנהג התקנה ומתנים למחצה לשליש ולרביע או הבעל יורש אשתו כד"ת או ירשו זה את זה וראיתי תשובה לחכם המובהק כמה"ר יוסף ן' לב נר"ו על ענין זה וכתב דאם היה המנהג מטעם התקנה דהפקר ב"ד הפקר והב"ד הפקירו אותו השליש ונתנו אותו ליורשים ואין כח בידה לתתו לבעלה ולא לאחרים ואני אומר דאפילו היה המנהג מטעם התקנה לא היינו אומרים שהפקירו אותו הב"ד דלא אמרינן הפקר ב"ד הפקר אלא כשמפקירים לכל אפילו שלא מדעת' כי הא דאמרינן אפקעינהו רבנן לקדושי מיניה דהפקר ב"ד הפקר וכדאמר נמי גבי פרוזבול אבל תקנה כי האי אין כאן הפקר ב"ד שהרי כשאינם רוצים ללכת אחר התקנה יכולים להתנות ביניהם כפי מה שיסכימו ואפילו מי שנושא על הסתם דאנחנו דנים בו מנהג התקנה היינו משום דכיון שלא פירש נגד התקנה מסתמא על דעת מנהג הרוב נשא ולא מטעם הפקר ב"ד ועוד דענין הירושה הוא חקת משפט וכי היכי דאין מוריש יכול להנחיל בתורת ירושה איש נכרי אפי' ברצון יורש כמו שכתב הרמב"ם ז"ל פי"ב מהלכות אישות דכל תנאי שבירושה בטל ה"נ ב"ד אינם יכולים להנחיל מי שאינו ראוי לנחול:

עוד כתב שאם הוא תנאי שמתנים ביניהם שמחייב עצמו לתת אותו השליש ליורשים הוי פלוגתא דרבוותא דלמאן דאמר דאפילו בשטר שכתוב משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך אם מכר וחזר ומחלו מחול משום דאין ברירה כמו שכתב הר"ן ספ"ק דגיטין ה"ה נמי בנ"ד יכולה למחול ולמ"ד אין יכול למחול ה"נ אינה יכולה למחול:

ואני אומר דלא שייך הכא פלוגת' דהני רבוותא דאפי' למ"ד גבי מכר ומחל דיכול למחול היינו משום דליכא ברירה למי נשתעבד ודידיה הוה מקודם והוא מכר ומחל ואפילו כתב ולכל מאן דאתי וכו' לא מצי לאישתעבדי ליה מדאורייתא משום דאין ברירה כדאמר אבל הכא דמעיקרא נשתעבדו ליורש הרי נתברר מעיקרא למי נשתעבד ולא מציא מחלה וכ"ש למאן דסבר התם גבי מכר דלא מצי למחול דה"נ בנ"ד פשיטא דלא היתה יכולה למחול דמעיקרא נשתעבד ליורש א"נ אפילו למ"ד דאינו יכול למחול היינו משום דאיכא תרתי לטיבותא דקונה חדא דכתב לוה לכל מאן דאתי וכו' שנית דמכר לו מלוה אבל בנ"ד דליכא אלא חדא דנשתעבד ליורש מציא מחלה וכ"ש למאן דסבר דמוכר ש"ח מצי מחיל אע"ג דאיכא תרתי לטיבותא דקונה דפשיט דהכא מציא מחלה דליכא אלא חדא:

עוד כתב דבנ"ד כל אפין שוין מטעמא אחריתי דהכא לא איצטריך לן שיחייב עצמו להחזיר ליורשיה אלא במסלק עצמו מן הירוש' קודם שבאת לידו בעודה ארוסה סגי כדא' נחלה הבאה לו לאדם ממקום אחר מתנה עליה שלא יירשנה וכיון שנסתלק ממילא זכו היורשים ואיברא דכיון דנסתלק והתנה שלא יירש קודם שיהיה ראוי להיות יורש בעודה ארוסה אינו יכול עוד להיות יורש וממילא זכו היורשים ואינה יכולה עוד לומר יירשני בעלי כיון שכבר נסתלק אבל מ"מ יכולה לתת לבעלה או לאחר דרך מתנה דסילוק שלו אינו גורע כחה מן הזכות שיש לה בנדונייתה וכתובתה אלא שבסילוק נשארים יורשי' במקומו וכי היכי דכל מוריש יכול לתת מתנה לאחר ממה שראוי ליורשיו הכי נמי היא יכולה לתת מה שהיה נוגע ליורשיה וא"כ אפי' נסתלק יכול להיות לו זכות דרך מתנה כדא' ואע"ג דבמה שראוי לבעלה אין לה יכולת לתת לאחרים היינו משו' דמהשתא נמי אית לי' זכות בנכסיה שהוא משתמש בהם והם נצ"ב עליו אם פחתו כו' ויש לו פירות כנ"מ כתב עוד החכם הנז' הא תינח אם היה כותב בלשון סילוק אבל כיון שהוא כותב בלשון חיוב שמתחייב עצמו להחזיר ליורשיה לדעת האומרים דאפילו בשטר שכתוב בו משתעבדנא לך ולכל וכו' יכול למחול ה"ה נמי בנ"ד דיכולה למחול הא ודאי לאו מלתא היא דבכלל החיוב שהוא מחיי' בעצמו להחזיר ליורשיה הוא מסלק עצמו מן הירושה:

ואני אומר דבסילוק יש לו עדיין תקנה לבעל דרך מתנ' כמו שכתבתי למעלה ובחיוב נראה שאין לו תקנה כיון שהוא מתחייב להחזיר להם ולא שייך חיוב זה בפלוגתא דרבוותא דלעיל כלל דלמ"ד יכול למחול הכא איפשר דאינה יכולה למחול ולמ"ד דאינה יכולה למחול איפשר דהכא יכולה למחול כי הני גווני כדפי' למעלה ואפי' לישנא דמחילה לא שייך כאן דבשלמא גבי ש"ח הכתוב על הלוה שהוא חייב למלוה אע"ג דכתוב ביה משתעבדנא לכל דאתי מחמת' אם מכר הש"ח אח"כ מחמת דמלוה הוא דמשעבד ליה ואם מחל לו קודם שפרע הויא מחילה כי עדיין יש לו למלוה זכות בש"ח שלא היתה מכירה שלימה מדאורייתא בסתם מכירה ש"ח ואפי' כשכתב משתעבדנא לך ולכל כו' ולמ"ד דיכול למחול שייך לשון מחילה דלא מהני לאישתעבודי ליה מדאורייתא כמו שכתב הרמב"ם שם ספ"ק דגיטין אבל האיש שנתחייב להחזיר ליורשיה מה מחילה שייך לה בגוו' ומה מוחלת לו כיון שנתחייב הרי אין לה שום זכות בחלק המגיע לבעלה אחר מיתתה או יהא של בעלה או של יורשיה וכן מה שכתב כי בכלל החיוב שהוא מחייב עצמו להחזיר ליורשי' הוא מסלק מן הירושה וכיון דמסלק ממילא זכו היורשים אינו כן דסילוק הוא דאין לו באותם שמסתלק כלל ואין מתחייב לתת ליורשיה אלא שחיוב הוא שאינו מסתלק מהירושה אלא כשתמות מה שירש שממנה יחזיר ליורשיה וא"כ אין הסילוק בכלל החיוב וכי ניים מר אמר דסילוק עדיף טפי ליורשים מחיוב שהרי סילוק לא מהני אלא בעודה ארוסה וחיוב מהני אפי' כשהיא נשואה וכדכתב הר"ן ז"ל שם פ' הכותב וכן רבי' ישעיה שם כדכתב וכי שכיב אמר דבכלל חיוב הוי סילוק:

ומה שכתב אבל כיון שהוא כותב בלשון חיוב וכו' לדעת האומר דאפי' בשט' שכתוב בו משתעבדנא וכו' יכול למחול ה"ה נמי בנ"ד דיכול למחול אנ אומר כי כשהוא כותב בלשון חיוב אליבא דכ"ע נראה שהוא חייב כמו בסילוק לסברתו מה שאינו כן דבסילוק יכול לתת מתנה כמו שכתבתי למעלה אבל בחיוב שהוא מחייב עצמו להחזיר ליורשיה אפי' שתתן מתנה הוא חייב להחזיר כמו שנתחייב אלא דוקא כשהוא מחייב עצמו בפי' בקנין או אפי' בלא קנין בשעת נישואין דהוו מדברים הנקנים באמירה הוא שחייב אבל מה שכותבים עתה בכתוב' הירושה כמנהג דמשק או כמנהג א"י אינו בא לו חיוב החזרה אלא מצד מנהג התקנה לא שמתנים עמו שיתחייב לחזור לה חצי או שליש הנהוגים כי לפעמים אינם יודעים מהו המנהג אלא שכותבים הסופרים מה שהוא מנהג בכל כתובות העיר בסת' וכיון שמכח התקנה הוא שחייב די שיהיה חייב על הסתם שלא כתבה היא לו אח"כ שנתנה לו מה שהיה מגיע ליורשיה אבל אם היא רצתה לתת חלק היורשים לבעלה הרשות בידה כי התקנה אינה אלא למי שנושא בסתם שנושא על מנהג המדינה כמו שכתבתי למעלה ומה שכתב הרא"ש ז"ל שאין כח ביד האשה למחול ירושת יורשיו לבעלה מפני התקנ' היינו כתקנה ההיא שלא יש כח ביד שום אדם לשנות המנהג אפי' שירצו שניהם כי חכמי התקנה הטילו חרם שלא לעבור על התקנה ולא להוסיף עליה ולא לגרוע ממנה וחכמים שעמדו אח"כ אם נמלכו לשנות וכו' היו צריכים לעשות קיבוץ והסכמה להתיר תחלה את החרם שהטילו הראשונים וכל זמן שלא עשו זה אין כח במנהג לבטל התקנה ואח"כ בתשובה אחר זאת כתב שאין האשה יכולה לשנות בצוואת' את התקנה שהוטל חרם לקיים התקנ' ולא לגרוע וכו' שנראה דדוקא באותה תקנה שמלשון התקנה ההיא נראה שלא תוכל האשה לשנות וגם שהוטל חרם שלא תשתנה ושלא תעקר התקנה ולא היו יכולים להתנות בשעת הנישואין ג"כ נגד התקנה והרי זה כמו הפקר ב"ד אבל בתקנות שלנו שלפעמים מתנים בשעת הנישואין נגד התקנה כפי מה שירצו שלא נעשה התקנה אלא למי שנושא על הסתם שהוא בכלל התקנה שנהגו בעיר ג"כ תהיה האשה רשאית לתת לבעלה במתנה כמו שהיו זוכים יורשיה מצד התקנה וראיתי בתקנות חכמי אלגאזיר שנעשו בשנת הקנ"ד וקטן שבהם היה אז הר"ש ב"ר צמח ז"ל כמו שכתב הוא ופי' הוא כל פרטי אותם התקנות וכתוב בתקנה י"ב שהיא האחרונה שכל אלו התקנות ינהג ע"ד החכמי' ולא יהא רשות לערער עליהם בכח חרם ונידוי ובעצת הרבנים וראשי הקהל הכריזו אותו ביום שבת בשנת הקנ"ד ועכ"ז כתוב בתקנה ד' שאם תמות האשה בחיי בעלה וזרע אין לה שירשו קרוביה היותר קרובים שליש נדונייתה אך יהא רשות בידה לעשות מזה השליש כרצונה כמו שיש רשות לאדם בנכסיו כדין הגמרא וה"נ שתוכל לעשו' בשליש כרצונה ואולי תורישנו לבעלה ולא מיפקעא נחלה דאורייתא שיש נשים שאינן רוצות לבעליהן בחייהן ומרוצות להורישן לאחר מיתה כדין תורה ע"כ וכ"כ בתקנ' עשירית שנתנו כח ורשו' לכל אדם להתנות כל מה שירצה נגד התקנות ע"כ וכ' בפי' תקנ' זו וזה מפני שתנאי שבממון הוא וקיים כדמוכח פ' אעפ"י כו' הכותב ע"כ הרי כי בתקנות אלו שנעשו בכח חרם ונידוי כמו אותם שהיו בטולוטילה והיא רשות ביד האשה לעשות מזה השליש כרצונה וגם היו יכולים להתנו' נגד התקנה והתקנות שלנו לא נעשו בכח שום עונש ופשיטא שיש רשות בידה לעשות בשליש מה שתרצה וגם כי בתקנת טולטילה כתב הרא"ש שאין האשה שולטת לעשות נגד התקנה זה מפני שהבין כך מלשון התקנה שלא יהיה לה כח ליתן מאומה וגם שנעשית בכח חרם שלא תשתנה ולא פירשו בתקנות שתוכל לשנו' כמו שכתבו בתקנות אלגאזיר כי מפני שהיו התקנות ההם גם כן בכח חרם הוצרכו לפרש כי אם תרצה היא תוכל לעשות בשליש אבל בתקנות שלנו שאין בהם כח חרם תוכל האשה לשנות כמו שכתבתי כמו שיכולים בתקנה שלנו בשעת נישואין נגד התקנה כי מעשים בכל יום לפנינו אנחנו מתקני תקנה זו של א"י שיחזיר שליש הנדוניי' ואין אנחנו מוחים ביד מי שמתנה נגד התקנה הן באשה הנותנת לבעלה הרשות בידה ואפי' לדעת הרא"ש ז"ל בתקנ' טוליטולא אם היתה נותנת מעכשיו כל נכסיה לבעלה בענין שלא תוכל לומר נ"ר עשיתי לבעלי היתה המתנ' קיימ' כמו שכתב שם וא"כ יצא לנו מכל זה כי בתקנ' שלנו יכולה האשה לתת לבעלה מה שראוי ליורשים אפילו לדעת הרא"ש בתקנתינו ואפילו היה איזה ספק שהיה אי זה חילוק בפסק זה הרי כתב הר"ש בר צמח ז"ל שאם יש ספק בתקנו' בכוונת המתקנים יניחו הסברא לפי הגמרא ושכן כתב הרא"ש ז"ל ושכיוצא בזה כתב הרמב"ן ז"ל בשם רבי אפרים ז"ל בפ' יש נוחלין ובסוף הלכות בכורות ובנו ה"ר שלמה ז"ל כתב בתשובה צ"א וז"ל בקצת מקומות יש להם תקנה שאם תמות האשה בחיי בעלה שיחזיר מקצת הכתובה, ליורשיה אם אותו מקצת רצה האשה למוחלה לבעלה וכו' כתב שהיא קיימת שאפילו בש"ח גמור אפילו יש בו נאמנות וכו' המחילה כשרה שלא האמינו אלא בפרעון וכו' וכ"ש בשטר הכתובה שמן הדין הבעל יורש אשתו שאם הוציא שטר מחילה כנגד היורשים שהיא כשרה דכל טצדקי שאנו יכולים לעשות להעמיד נחלה אנו עושים ע"כ הרי שכתב כן על סתם תקנו' שנעשו בקצת מקומו' ולא על תקנו' אלגזיר כתב כן שבפי' התנו שם שתוכל האשה לעשו' מה שתרצ' אלא בסתם תקנות וגם אינו חולק על מה שכתב הרא"ש שאין יכולת ביד האשה להניח למי שתרצ' כי לשם יש טעם בפי' הלשון של התקנה וגם בעונש שהוטל עליה שלא לשנותה אבל בשאר תקנו' יכולה אשה לצוות נגד התקנה כמו שיכולים בזמן הנישואין להתנות נגד התקנה כמו שכתוב למעלה נאם המבי"ט וחתמו בו חכמים יצ"ו ה"ר יצחק ארחא ה"ר יעקב בי רב פראיות:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף< הקודם · הבא >