שו"ת באר מים חיים/כט
|
< הקודם · הבא > |
שאלה על הקומיסריום שמן הדין נשבעים לבעלים בטענ' ספק וכעת אומרי' שכבר נהגו שאין נשבעין אלא מקבלים אדם אי אזלינן בתר מנהגא או לא ואת"ל דניזיל בתר מנהגא אם אירע אונס בפקדון אם נשבע עליו שבועת השומרים או גם זה נכלל במנהג ואת"ל דאיתיה להאי מנהגא בעיר שנתישב' מחדש אי מיגרר גרירא בתר הנך אחריני א"ל.
תשובה בריש ב"ב (ב.) תנן השותפין שרצו לחלוק וכו' וכתב ר"ת דמדאיצטריך תנא למיתני כל הני בבי ולא תנא סתמא הכל כמנהג המדינה שמעינן דלא אזלינן בתר מנהגן אלא כה"ג שאינו מנהג גרוע אבל אם נהגו לבנו' בטפי משיעור דמתניתין הרי זה אינו כופהו לעשו' ג"כ כפי המנהג מידי דהוה הוצא ודיפנא.
ונראה דהתוספות אזלי לשיטתייהו שפירשו אההיא דקאמר הש"ס לקמן למימרא דדבציר מהכי לא האי היינו במשפט גויל וגזית שרוצים לבנותו למען יעמו' ימים רבים ולעולם דבבציר נמי קאי דהא אפי' לבנים דגריעי בשלש' טפחים קאי ומכ"ש בגוי' שהוא יותר חזק דבג"ט נמי קאי והרי זה מנהג ממוצע דגזית בה"ט הוא היותר חזק ולבנים בג"ט הוא התלוש לגמרי וגזית ב"נ הוא ממוצע שאף ע"פ שהם בשיעור רוחב של הלבנים מ"מ הם מצד עצמם חזקים יותר מן הלבנים וכמש"נ מדברי התוס' ואם כן פשיטא דלא שייך לומר דמנהג זה גרוע הוא והשתא ע"כ דלבנים נמי בפחות מג"ט משכחת לה מידי דהוה הוצא ודפנא וא"ת דאמאי גבי לבני' אם נהגו לבנו' בטפי משיעור' דמתניתין לא אזלינן בתריה וחשבינן ליה מנהג גרוע כיון שכל המוסיף ברוחב הכותל שמוסיפים חוזק ואומץ בבנין, י"ל דס"ל לתנא דחשיב מנהג גרוע דעדיף טפי לבנות בגזית בג"ט משיבנה בלבנים ברוחב ארבעה וחמשה ואין להפסידו לזה בממונו כמנהג של שוטים ואפי' אם אומר לו לבנות בגזית בג"ט יכול לעכב עליו דכיון דמנהגא אין כאן דינא יש כאן ובלבנים בג"ט סגי.
אבל הרא"ש כתב דהיא שיעור שנקט במתני' הוא ג"כ לאפוקי שאם נהגו לבנות בבציר וחכמים והוכיח כן מפשט השמועה דקאמר התם למימרא דבבציר מהכי לא קאי והא אמה טרקסין וכו' ולשיטתו קאי הא אנן קא חזינן דבד"ט בגזית קאי ועוד מאי שנא מלבנים ומיהו הא איכא לשנויי דאדרבא לבנים עדיפי טפי דאעפ"י שאינם חזקי' כ"כ כמו גזית מ"מ מפני דקותם נוחים הם לידבק בטיט ולעמוד בו משא"כ בגזית דמפני גסותם (וכובום) [וכובדם] אינם נדבקים יפה ולהכי צריך שיהיה יותר רחב וזה אנו רואים בחוש הראו' ומיהו למה שהק' דהא אנן קא חזינן דבבציר מהכי נמי קאי צ"ל דהרא"ש ס"ל דתנא במתני' לא מיירי אלא בטיט שאין בו סיד כלל וכדמשמע לישנא דש"ה דקאמר וה"מ בעינא אבל אנו שאנו בונים אותו בסיד בבציר מהכי נמי קאי וא"ת א"כ מאי פריך התם בש"ס והא אמה טרקסין וכולי לימא דהתם מסתמא בסיד הוו בונים בהמ"ק ולא בטיט לבד י"ל דאין סברא לומר שיהיה כ"כ הפריש בין טיט לסיד לו' טפחים לערך ה' טפחים בגובה דא' אבל התוספות משמע להו דמתניתין מיירי בדרך שאנו בונים אותו בסיד, ולכך הוכרחו לפרש כן. ומעתה לענין דינא לא פליג הרא"ש על התוספות מ"מ מדברי שניהם נלמוד דמנהג גרוע לא אזלינן בתריה וכן כתבו שאר המפרשים ועדיפ' מינה כתב המרדכי במתני' דפרק הפועלים וז"ל השוכר את הפועלים שנינו עלה דמתני' בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה כתב הא"ז כגון שהוא מנהג עפ"י חכמי המקום כדאמרינן במסכת סופרים דאין הלכה נקבעת אלא עד שיהיה מנהג וזהו שאמרו מנהג מבטל הלכה פי' מנהג ותיקין אבל מנהג שאין לו ראיה מן התורה אינו אלא כטועה בשיקול הדעת וכמה מנהגים גרועי' ולא אזלינן בתרייהו כדמפ' ר"ת בבבא בתרא גבי הכל כמנהג המדינה וכו' ע"כ הרי מבואר שמנהג גרוע ומבטל הלכ' ממש אין הולכין אחריו וא"כ לפ"ז כמנהג הקומיסארייוס שהוא מבטל ההלכה אין הולכין אחריו ול"מ בשבוע' השומרים אלא אפילו בשבועת ב"ב שאינה אלא מדבריה' כיון שהוקבע הלכה כן אין כח במנהג לבטלה.
זהו מה שנראה לכאורה לפום ריהטא לדעת הא"ז וכי דייקינן במילתיה ליתא להאי דינא כלל משום דקשה עלן עלה טובא חדא מאי האי דקאמר בירושלמי זאת אומרת דמנהג מבטל הלכה דאי מנהג עשוי ע"פ ותיקין ויש לו סמך מן התורה האי מנהגא דינא הוא ואין זה מבטל הלכה כלל אלא קובע הלכ' ותו הא ממתני' דרפ"ה דב"ב מוכח דמנהג מבטל הלכה ממש דמדינא במקום שאין מנהג או שהתנו עיניהם עפ"י ר"ת ודאי שאין יכול לכופו לבנות גויל גזית וכפיסין ובלבנים סגי ואפ"ה אי נהגו לבנות גזית כופהו עפ"י המנהג.
ועוד מדקאמר הש"ס הכל לאתוי הוצא ודפנא משמע דאי לאו מתני' לא הוי אמרינן דיכול לבנות הוצא ודיפנא הרי אע"ג דמדינא לא היה יכול לבנות בהוצא ודיפנא אתי מנהגא ומפקע ליה לדינא ואין להקשות דמטונך כיון דלא שמעינן בגמרא אלא הוצא ודיפנא ומשמע דבבציר מהכי אף אם נהגו כן אין לילך אחרי המנהג דהתם הט' משום דבפחו' מזה חשיב כמאן דליתיה והוי מנהג גרוע ושל שטות הוא ואין להשגיח בו וכמ"ש ר"ת ז"ל אבל מ"מ נשמ' ודמנהג שאינו של שטות אף על פי שהוא הפך ההלכה אית לן למיזל בתריה ותו יש להוכיח כן מתניתין דהשוכר את הפועלים במקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו יכול לכופן ובגמר' אמרינן משמיה דר"ל פועל בכניסתו משלו וכו' תזרח השמש וכו' הרי דמנהג מבטל הלכה עוד דמדינא אם לא פסק להם מזונות אין להם קצבה כדתנן במתני'.
ואפ"ה תנן עלה רשב"ג אומר לא היה צריך להתנות אלא הכל כמנהג המדינה וכן נראה דעת ר' ברוך בס' החכמה הביא דברי המרדכי ר"פ חזקת הבתים וז"ל בקיצור דמה שנוגע לדין זה אמתני' דבפ' השותפין כמה יהיה בעיר ויהיה נידון כאנשי העיר וכו' ומכאן יש לפסוק שאין לחייב אדם במתנה ואין להטילה עליו עד י"ב חדש מדקאמר בירושלמי לפייסין ולמזונות עד י"ב חודש ומזונות היינו מסי' וכו' וגם תלמוד שלנו מוכיח כן ואי מטעם מנהג באנו לחייבו כדאמרינן בירושלמי גבי מילתיה דרשב"ג זאת אומרת מנהג מבטל הלכה בפרק הגוזל קמא גבי חמרים והפנים דתנן לא ישנו ממנהגם שזה אינו מנהג ס"פ קבוע וידוע לשנות ע"י הלכה קבועה וידועה ע"כ הרי מבואר בדברי הרב דאם היה מנהג קבוע וידוע משנין ע"י הלכה קבועה וכן נראה עוד ממה שכתב ג"כ בשם רבי אביגדור כהן צדק בעני' זה וז"ל איש שבא אל עיר ויש בה יהודי אם צרי' ליתן מס תוך יב חודש אם מנהג קבוע אם שם לחייבו איני יודע לפוטרו כדתנן בפרק הפועל הכל כמנהג מדינה וגרסינן עלה בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה ואמרינן שם נמי התם בגמרא פועל בכניסתו משלו ופריך וניחזי היכי נהוג אלמא מנהג בני העיר דוחה דין חכמי התלמוד אע"פ שמצאו לו סמך לו מן המקרא ולא מנהג חכמים בלבד אלא אפי' מנהג חמרים יש לסמוך עליו כדאמרינן פרק הגוזל בתרא ובלבד שלא ישנו ממנהגם החמרים ובפ"ק אמרינן רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל שכר הפועלי' להסיע על קצתן עכ"ל.
ונראה דהאי דשביק הרב ראיה ממתנתין דתנן בהדיא מקום שנהגו שלא להשכיר וכו' אינו יכול לכופן אע"ג דמדינא פועל בכניסתו משלו ומייתי ראיה מדפריך הש"ס ונחזי היכי נהוג וכו' נראה דהא אלימא ליה טפי מדקאמר התם אפילו יפרדו קצת מהם שעקרו דירתם משם והלכו למקו' אחר יש להם לילך אחר מנהג ואם רוב בני העיר מהם נדונים השאר שיש להם מנהג כמותם ולא אמרי' כיון שעקרו דירתם מאותה העיר שנהגו כן ולא קדמו עתה מנהג בהדיא יש להם לילך אחר הלכה דפקע ליה דינא דרבנ' לגמרי הרי מבואר דאפי' מנהג של שטות שאין לילך אחריו וכמ"ש ר"ת וכמ"ש לעיל.
ומעתה נחזור לבאר לשון הא"ז שכתב וצ"ל שלדעתו הרב ז"ל מודה הוא דבכל מידי דהוי ליה לאתנויי ולפרש דבריו ולא התנה ולא פירש אזלי' בתר מנהגא דאדעתא דהכי נחית בהנך דפרק השוכר את הפועלים וח"ה דכששכר את הפועלים ולא התנו בפי' מתחי' וכן השותפין שנשתתפו בקרקע ולא התנו מתחילה שיעשו עפ"י הדין בכולהו אמרי' דעתיהו דאדעתא דמנהגא נחתי' וילמד סתום מן המפורש ולא שייך כאן לומר כאן דבעינן שיהיה המנהג מיוסד עפ"י הדין דהיא מנהג העיר דאמרינ' דהיינו שכך רגילים כל בני העיר בין בשעושים הם מלאכתן ובין כשאחרים עושים מלאכתם הם בכך ועיין מ"ש הנמוק"י שם בפרק השותפין בשם הרשב"א אם שותפים נוהגין בפחות מנהג בני העיר או איפכא דבתר מנהג בני העיר להו שאין הכל בקיאין של מנהג לשותפין ואדעתא דמנהג כל בני העיר נחתי ונמצא שהאי מנהגא דינא הוא אע"ג דעיקרא דמילתא באתרא דליכא מנהגא הוי דינא דלאו דינא אבל היכא דלא הו"ל לאתנויי לאו סגי ליה במדי כגון במקום שנהגו שכל מי שיתגורר בעירם אפילו תוך י"ב חדשים ישא עמהם בעול המס ובפייסו יבא איש אחר לצורכו ונתעכב שם כגון במקו' שנהגו שלא לקבל שבועה על המס כמ"ש המרדכי וכהנה רבות אין לילך אחר המנהג אם לא שיהיה ע"פ הוראת איזה חכם והיה לו סמך לדבריו ואע"ג דלית הלכתא כוותיה אין לבטל אותו מנהג כיון שנעשה עפ"י הוראת חכם כההיא בפרק כל בשר דלוי איקלע לר"י יוסף רישבא איתיה לקמיה רישא דטווסא בחלבא ולא אמר להו ולא מידי אע"ג דלאו הלכתא הכי כההיא דפרק בתר' דתעני' דרב איקלע לבבל חזוהו דק' קרו הלל בר"ח סבר למפסקינהו מדלגי ואולי וכו' ובההיא דנהגו בראשית הגז כר' אליעא ואע"ג דבמתנות נמי אליביה דינא הכי במה שלא נהגו מוקמי' להו אדינא ופסקו כל הפוסק' דמדינא חייב במתנות ואפי' בח"ל ובזה"ז חזרו ונהגו אפי' במתנות כרב אילעא והרבה מאלו המנהגים שיש להם על מה שיסמוכו אע"ג דלי' הלכתא הכי ומכ"ש בדבר שלא נקבע הלכה בו שיש לנו לילך אחר מנהג אבל אם המנהג אין לו על מה לסמוך כלל כההיא דמי שבא לעיר ולא נתעכב שם י"ב חדש וההיא דאין מקבלין שבועה על המס לא ניזיל בתר מנהגא לפשוט גלימ' מכתפי' ואף על גב דבירושלמי אמרינן זאת אומרת מנהג מבטל הלכה ובכל גוונא מש' מ"מ ס"ל להרב דדווקא מנהג שיש לו על מה לסמוך הוא דאזלינן בתריה ובתלת זמנין נקבעה הלכה עפ"י המעשה וא"ת השתא לפ"ז דאיכ' לפלוגי בין אם מצי לאתנויי ובין אם לא הוה סגי ליה באתנויי אם כן מהיכא משמע ליה לש"ס דירושלמי דבעלמא נמי אזלינן בתר מנהגא אפילו כשיש לו על מה לסמוך כיון דלאו הלכה הוא לא ניזיל בתריה.
ואפשר דהירושלמי ס"ל דהכל דקתני במתניתין לאתוי אפי' כה"ג ואי מפרש לה בגמ' דידן שפיר נמי מצי למימר זאת אומרת דהכא הרי התנה עמו לפי דבריו שלא יתן לו כמו שנותנים בני העיר אלא כאחד מבני העיר ואע"ג דאיכא לפרושי אדרבא דבריו לאידך גיסא שמכעיסו ליתן לו בשכירות המרובה מ"מ הא קי"ל בעלמא המוציא מע"ה ובמאי דסבירא ליה הכא רבי יהושע ואפ"ה פליגי רבנן וס"ל כיון דאין תנאו מבורר לא נימא המוציא מחבירו עליו הראיה ואפי' התנה שדינן ליה בתר מנהג' ומש' ליה לש"ס דירושלמי דכי היכי דאמרי' והכא ניזיל בתר מנהג' משום שיש לתלות ולפרש דבריו להחמיר אע"ג דמדינא לא ס"ל הכי הכא נמי כל שהמנהג נעשה ע"פ הורא' חכם ומצינו לו סמך ע"ג דלאו הלכתא הכי מ"מ כיון שיקבעו ההלכה כן אין לסתור והשתא לפ"ז לא פליג ר' יהושע ארבנן אלא הכא משום דכיון דלא אגר ליה פועל בסתמא אלא לבאר כאחד ורשום מבני העיר אין לנו לילך אחר המנהג ולא יהיה נידון כי אם עפ"י תנאו אבל בעלמא אי אגר ליה סתמא והפוסק על שער וכדומה מודה ר' יהושע דמסמנין שלא יתן לו אלא בבינוני נמצא מודה לרב והרא"ך ז"ל דבמידי דהוה מצי לאתנויי בהדי חבריה כל שלא התנה מוכח דדע' אמנהג' ולא פליגי אלא במידי דאין לו להתנות דלדעת הא"ז אין מנהג מבטל הלכה כשאין לו שום סמך כלל ולדעת רב והרא"ך לא שנא ומשום הכי הוכיחו לנדון השאלה דמנהג מבטל הלכה ממתני' ובת"ה סי' שמ"ב בדיני מסים כתב סברת הרא"ך לפסוק להלכה ופי' שאע"פי שהא"ז ור"ת כתב שמנהג גרוע או שאין לו סמך מן התורה אין לילך אחריו מ"מ נרא' דמודו בענין מסים דהרבה מצורפים בו דאזלינן בתר מנהגא כי היכי דלא ליתי לאנצויי ולפי דבריו כל הראיות שהביא הרב ממתני' דהפועלים ובפ' ח"ה הם במכל שכן לנדון דידהו.
והשתא לפ"ז בדין האקומיסאריוס אם נהגו שלא להשביעם בין בשבועת ב"ב בין בשבועת השומרים ל"מ לדעת רבו הדא"ך דודאי אזלינן בתר מנהגא אע"פי שהלה צווח ואומר דינא קא בעינא אלא אפי' הא"ז עצמו הכא מודה דכיון שהי"ל להתנות קודם לו שאינו רוצה במנהגו אם יראה בעיני להשביעך שאסתפק שרימיתני ולא התנה כן אמרינן אדעתא דמנהגא נחית ואין לומר לדעת הא"ז דהכא דכיון דעל שבועה זו אינה באה אלא על טענה ומקודם כיון שלא עלה על דעתו שירמהו לכך לא התנה זה אינו שהרי שותפין שרצו לחלוק בתר מנהגא שדינן להו ואע"ג שמתחילה נשתתפו ע"מ כן ואפ"ה אמרינן הוה להו לאסוקי אדעתייהו ולאתניי דשותפות' בחצר תהיה ע"פ הדין ואינהו אפסידו אנפשייהו הכא נמי כל שלא התנה בפירוש קודם שאינו רוצה שיהיה פקדונו בידו אלא ע"מ להשביעו אם יסתפק בו שרימהו פטור מן השבועה ולא עוד אלא אפילו אם זה המשלח היה ממקום שאין להם מנהג מ"מ אינו יכול להשביעו לנפקד כיון שהוא ממקום שנהגו לפוטרו ועל מנת כן שלח לו אלא אם כן שניהם ממקו' שלא נהגו או שאין ידוע להם מזה המנהג ואם יבואו למקום שנהגו ממקום שלא נהגו ואין דעתו לחזור או שנשתהה י"ב חדש הרי זה נידון כאנשי העיר ואם רוב העיר שנתיישבו שם באו ממקום שנהגו יש להם לילך אחר הרוב שבאו ממקום שנהגו וכולם נידונין כן כל שלא התנו במעמד אנשי העיר שהם מבטלים מנהגם הראשון כדאמרינן בגמרא וניחזי מהיכן קאתו ומשני כלקוטאי אלמא דמסתמא יש להם לילך אחר מנהגם הראשון ואם הם לקוטאי שאין שם רוב מכל אחד או שאין שם רוב ידוע הדר דינא לדוכתיה כיון דאיכא אינשי דנהיגי הכי ואיכא דלא נהיגי מוקמינן להו אדינא וכן כתב הנ"י בשם הרשב"א דאם הרוב ממקו' שנהגו הכי דייינינן להו כל זה נר' פשוט אם המנהג ידוע וקבוע אבל אם אינו קבוע וידוע אין הולכין אחריו וכמ"ש הרב כנ"ל ובנדון דידן ודאי דאין מנהג זה קבוע וידוע לבטלו והאידנא נפישי רמאי ואפילו אם היה קבוע וידוע מבטלין אותו ישתקע הדבר ולא יאמר.
מ"מ נראה דאם זה הנפקד הוא חכם ושל' מדעתו שלא לו המשלח איזה דבר למוכרו ואם לא היה מקבלו היה מגיע איזה הפסד למשלח ראוי לקיימו למנהג זה אבל באדם בעלמא או אפילו בחכם אם הוא מעצמו כתב למשלח שישלח לו נראה דהמנהג בטל ומכל שכן בשבועת השומרין דהויא מדאורייתא וקרוב הדבר לומר שאין נשמרים שלא ישתמשו בו דהא קיימא לן שליחות יד אינה צריכה חסרון וכמה פרטי' מדיני השומרים ולאו כולי עלמא דינא גמירי ודאי דמשביעינן ליה דאין לך מנהג גרוע יותר מזה וכבר הוכחנו שאפילו לרב והרא"ך מודו דבמנהג גרוע לא אזלינן בתריה ואפילו במידי דהוה ליה לאתנויי ולא התנה בההיא. (עד כאן נמצא כתוב מזה הענין וחסר תשלום הענין וחבל על דאבד ולא משתכח).