שו"ת באר מים חיים/ה
< הקודם · הבא > |
שאלה אלמנה שמכרה קרקע לראובן ואחר כך ערערה עליו והחזירו לה בדין.
תשובה תחי' צריך לבאר דין מקח הנעשה באיסור שהרב בח"מ סי' נ"ח כתב ז"ל מקח הנעש' באיסור כגון שהוסיף וכו' המקח קיים וכתב הרב בהג"ה ז"ל וכן אם נשבע וכו' ובש"ע קצ"ה כתב ז"ל אין קונים בשבת וכו' ואם קנו אעפ"י שעשו עבירה קנו וכ"כ בסי' רל"ה וממה שסת' הרב דבריו בסי' ר"ח שכת' דמקח הנעשה באיסור וכו' מש' דלא שנא בין הך דהוסיף במקח וכו' לשאר איסורין וכן מבואר בב"י שכת' דמתוך מ"ש בשם הנך רבוותא נדחו דברי המרדכי ע"ש והסמ"ע השיגו להרב בזה שכתב דלדעת הב"י תיקשי דרבא אדרבא דהא איהו גופיה סבר דכל מאי דאמר רחמנ' לא תעביד אי עביד לא מהני כדאי' בתמורה אלא ע"כ דדוקא בהא דהוסיף על המקח ובההיא דגלימא שהיה יכול לעשו' בהיתר וא"כ אין כאן ראי' דהנך רבוות' פליגי אהמרדכי והש"ך נמשך שם אחריו וחיזק עוד דבריו. דע"כ לחלק בכך שכתב ז"ל וכן אם נשבע וכו' עיין בסמ"ע וכו' ובהכי ניחא נמי דלא תיקשי מההיא דאתיא במרובה במשנה וש"ס בכולה סוגיא גבי טבח ומכר בשבת שהוי מכירה אפי' נעשית המכירה באיסור דאורייתא וכו' דאמר רבא התם גופיה דהוי מכירה וכן פסקו כל הפוסקים והטור לקמן סי' ש"ן וכו' ע"ש בדבריו נראה פי' דבריו דהמוכר בשבת היה יכול לעשות בהיתר שיקנה בחליפין שאין בו איסור תורה או במשיכה בסימט' או בהגבה' ואע"ג דעכ"פ מדרבנן מיהא מיתסר כל מקח וממכר מ"מ כיון דמדאורייתא הוי מכירה משום איסור דרבנן לא פקע מיניה חיובא דתשלומי ד' וה' וכדמוכח מסוגיא דמרובה שם דפריך למ"ד דמעשה שבת לא מיתסר אלא מדרבנן שחיטה הראויה הוא ואמאי פטור ע"ש וכמ"ש הוא עצמו שם ומה שכתב ז"ל גבי טבח ומכר וכו' אין כוונתו להוכיח מטבח דודאי בטבח לא שייך לומר שהיה יכול לעשו' בהיתר שאין הטביחה מותרת בשבת אלא לחולה שיש בו סכנה ולא שייך לומר שהיה יכול לעשות בהיתר דהא לאו בדידיה תליא מילתא אלא באם יש שם חולה.
ועוד דא"כ כולהו איסורים יכול לעבור במקום פקוח נפש ואי לאו דגלי קרא במימר דמהני הו"א דלא מהני וכן בתורם מן הרע על היפה וזה פשוט אלא טעמ' דטבח בשבת דהוי שחיטה ואפי' לרבא דס"ל דאי עביד לא מהני צ"ל לשיטתו משום דגלי קרא היא קדש ואין מעשי' קדש. ובהכי ניחא מה שהק' שם התוס' בד"ה היא קדש וכו' ע"ש דלרבא ודאי דלא תיקשי דאיצטריך משום דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני והוה אמינ' דטובח בשב' ליתסר דכמאן דלא טבח נמי קמ"ל.
ואפשר דלא הוצרכו התוס' לתרץ שם בענין אחר אלא כי היכי דלא תקשי לאביי דס"ל דאי עביד מהני ע"ש ואי ק' לך למאי דהוה בעי' לאוקומה כר"י הסנדלר וכמ"ד דמדאוריי' קאמר מאי דוחקיה לאוקמה כר"ש דאמר שחיטה שאינה ראויה לא שמה שחיטה הא אפי' כרבנן דפליגי נמי אר"ש וס"ל דדוק' בנוחר וכו' וכדתנן שם במרובה נמי אתיא דהא ליכא שחיטה כלל משום דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכמאן דלא שחיט דמי ומאי דוחקיה נמי לאוקמ' כר"ש נימא דבהא פליגי דר"מ ור"י דדרשי היא ולא מעשיה הכא גלי קרא דלא מיתסרי מעשי' דכולהו מעשים אימעיטו אפי' מעשה שבא להתיר כמו בשחיטה, ולהכי מיחייב ר"מ הכא ד' וה' ור"י הסנדלר דלא דריש היא ולית לן מיעוטא ואדרבא אייתר קרא דקדש היא למיסר אפי' בישול דלא שייך בהך דכל מאי דאמר רחמנא לא תעביד גבי שחיטה מיהא נימא דלא הוי שחיטה כלל ואפי' מידי נבילה לא מפקא לה ומצו אתו רבנן דהכא דפטרי מד' וה' אפי' כרבן דפליגא אר"ש דבנוחר וכו' מודו רבנן דפטור דלא קרינן ביה וטבחו כדתנן התם במרוב' ובדין הוא דאפי' בשוגג הו"ל למימר דלא הוי שחיטה ואסירא אי לאו דגלי קרא התם מחלליה דדוקא במזיד ולא בשוגג יש לומר דניחא ליה לאוקמה כר"ש לשנוייה אפילו לאביי דסבירא ליה דאי עביד מהני והכא ה"ט משום דגלי קרא קדש כהקדש ואע"ג דשחיטה מיהא הויא ומטהרתו מידי נבילה מ"מ כיון דלא שנייא באכילה הוי שחי' שאינה ראויה דלר"ש לא הוי שחיטה ולא מחייב ומיירי ששחט' במזיד דבשוגג ודאי דאפי' ר"ש מודה שהרי ראויה היא לאחרים. ועיין מ"ש עוד לקמן טעם אחר דבטביחה גלי קרא דמהני אע"פי שנעשית באיסור הרי נתבאר לך דעיקר ראיית הש"ך אינה אלא ממכיר' ולא מטביחה אבל אין לומר דמתרוייהו קא מוכחי וס"ל דע"כ מודה רבא בטבח בשבת דאי לא נימא דקרא דהיא קדש לא אתי אלא למבשל בשבת וכו' דלא שייכא בפלוגתא דרבא משא"כ בטבח ומש' דכיון דיכול לעשות בהיתר ר"ל שהי' יכול לעשו' בהיתר ולמכור קודם השבת או אחריו דכיון שאין איסור במכר מצד עצמו אלא הזמן הוא שגורם בהא מודה רבא. ולא דמי לנשבע שלא למכור שסבור דפליג בה רבא ולא מצא בה טעם לחלק אלא מפני שברא את האיסור דהתם משנשבע אין לו היתר ונאסר במכירה לעולם דהא ליתא מכמה טעמי חדא דלישנא דידיה לא משמע הכי.
ועוד דא"כ מאי האי דקא' דה"ט דלא מייתי הרי"ף והרא"ש ראיה דמכר בשבת המכר קיים מההי' דמרובה משום דאיכא למימר דנהי מדאורייתא הוי מכר מדרבנן מיהא לא הוי מכר דקשה טובא חדא דאכתי לא שמעינן דאפי' מדרבנן לא הוי מכר אלא בהנך דאיסור' דידהו לא הוי אלא משום שבות דכיון דהיא גופה גזרה לא אחמור בה רבנן כ"כ אבל כשנעשה באיסור תורה כההיא דמרובה דעקוץ תאינתך וכו' אכתי מנא לן דלא אחמור רבנן דלא הוי מכירה:
ותו דאדרבא הך עדיפא לאשמועינן דאפי' באיסו' תורה דמדאורייתא מיהא הוי מכר:
ותו אם איתא שכך היא כוונתם ומפני כך השמיטו הך דמרובה מ"מ למה השמיטו הך דינא:
ותו דמהיכן הרגלים לחוש ולומר דאחמור רבנן בדבר שלא נמצא מפורש בש"ס אלא ודאי דכוונת הרב לחלק בחילוק עצמו שכתב הש"ך וכמ"ש וניחא ליה דהט' דלא מייתי ראיה מהך דמרובה משום דדלמא דכיון דעכ"פ מיתסר מדרבנן דאין קונין בשבת וכיון דמדרבנן מיתסר מדרבנן מיהא בטל המכר ודוקא התם לענין תשלומי ד' וה' מיחיב משום דכיון דמדאוריתא היה יכול לעשות בהיתר אע"ג דעכ"פ מדרבנן מיתסר בכל גוונא לא אתי מדרבנן ומפקע מחיובא דתשלומי דו"ה לכך הביאו הרי"ף והרא"ש ראיה דהתם קאמר בהדיא דאם מכר הוי מכר ומה שהוצרך הרב לו דהתם קאי אמתני' דאלו משום שבות פי' דלא נדחי לו' דהתם מדינא דאורייתא קאמר ומטעמא דאמרן שהיה יכול לעשות בהיתר לכך כתב דהתם אמתני' קאי ולא מיירי באיסור תורה אלא באיסור שבות ואפ"ה קא' התם דכולם מה שעשו עשוי אלמא דאפי' מדרבנן מיהא הוי מכר ואע"ג דגבי איסור דרבנן לא שייך לעשות בהיתר אפ"ה לא אחמור רבנן באיסור' דידהו לומר אי עביד לא מהני א"כ ע"כ דטבח שכתב הרב סירכא דלישנ' דמרובה נקט ואין כוונתו להוכיח כלום מההיא דטבח וכמ"ש:
אך מההיא דמכר בשבת דעקוץ תאנתי וכו' רצה להוכיח ממנה דע"כ לחלק כמ"ש הסמ"ע דאל"ה תיקשי לרבא ורבא גופיה קא' התם דהוי מכירה ע"ש בדבריו:
ואין ראייתו מוכחת דגרסי' התם במרובה דס"ח ע"א איתמר המוכר לפני יאוש ר"ן אמר חייב ומכרו וכו' ר"ש אמ' פטור חיוביה לאחר יאוש הוא דאהנו מעשיו אבל לפני יאוש דלא אהנו מעשיו לא מיחייב דומיא דטביחה בעינן דאהנו מעשיו וכו' תרגמה ר"ן פרט לשהקנה לו לאח' ל' יום ולכאור' דהאי פלוגת' דר"ן ור"ש תלייא בפלוגת' דאביי ורבא דתמור' דאביי ס"ל דכל היכ' דאי עביד לא מהני לא לקי כיון דלא אהנו מעשיו. וסבר הכא כר"ש דדוקא לאחר יאוש דאהנו מעשיו הוא דמחייב אבל לפני יאוש דלא אהנו מעשיו שהרי לא קנה לוקח לא מחייב ורבא דס"ל התם דאע"ג דלא מהני לקי ה"נ אע"ג דלא מהני מיחיב ואיהו נמי הכא מתרץ מילתיה דר"ן ומפרש דמאי נשתרש בחטא היינו ששנה בחטא דלטעמיה אזיל דס"ל דאע"ג דלא מהני לקי. וזה קצת דוחק מדלא מייתי הכא במרובה הך פלוגת דאביי ורבא כדמייתי נמי הכא פלוגתא דר"א ור"י דפליגי בהא דהר"ן ור"ש. לכך נראה דאביי אמר לך אנא דאמרי אפילו כהר"ן ושאני הכא דילפינן מכירה ממכיר' דנפש אדם דודאי לא מיאש ואפי' הכי מיחייב וכדאיתא התם בסמוך ורבא אמר לך אנא דאמרי אפי' כר"ש ושאני הכא דילפינן מכירה מטביחה דכתיב בהך קרא. ואין להקשות בהפך דמ"ש דר"ש ס"ל כרבא מדאצטריך למילף מטביחה וקי"ל כרבא לגבי אביי והכא קי"ל כר"ן וכמו שפסק הרמב"ם בפרק ראשון מהלכות גניבה דין י"ו ותיקשי הלכתא אהלכתא דהא ליתא דלאו הקישא הוא אלא גילוי מילתא הוא וכמ"ש התוס' שם בד"ה גניבה בנפש תוכיח. ועוד שהרי לפי האמת לא ר"ן ולא ר"י דרשי לה מקרא אלא יוכיח קא' כלו' לדבריך דילפת מטביחה הא איכ' למימר דאדרב' נילף ממכירה ומיהו אי לא הוה לן למילף נמי כלל משום דוכתא הכי אית לן למימ' דאע"ג דלא אהנו מעשיו מחייב עד שיפרט לך הכתוב. ועוד אפי' אי הוו דרשו לה מקראי ממש למ"ר כדאית ליה ולמ"ר כדאית ליה לא קשה מידי הלכתא אהלכתא דנהי דקי"ל כרבא התם וכר"ן הכא היינו בעיקר הדין כוותיה דר"ן ולאו מטעמיה דיליף לה מגניבה בנפש ועכ"פ כיון דר"י ור"ל קיימי בשיטתיה דר"ן הלכתא כוותיה וכמ"ש בסמוך בשם הרמב"ם:
ומעתה חל עלינו חובת הביאור מאי דאמרינן תו במרובה דף ע ע"ב והתני פטור אמר רמי בר ב"ח כי תליא ההיא דפטור באומר לו עקוץ לך תאנה מתאנתי וכו' אמרי וכיון דכי קא תבע ליה בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הוא הא מכירה נמי לאו מכירה היא וכו' ע"ז הפיסקא פירוש כיון דאי תבע ליה וכו' אשתכח דאותה תאנה אינה של לוקח אלא של מוכר ובמה קנה לוקח דאטו אם אמר אדם לחברו לקט תאנה מתאנתך ותיקני ליגנובתיך מי קנה, ומשני רב פפא באומר זרוק לי גנובתיך לחצירי ותקנה לי וכו' דהשתא הא איכ' אויר חצירו דקונה לו וכו' רבא אמר לעולם כרמי ב"ח אתנן אסרה תורה וכו' ופירשו התוס' בד"ה אתנן אסרה תורה וכו' דבין דאם בא לצאת ידי שמי' חייב ליתן לו דמי התאנה א"כ חשיב מכר ולכאו' משמע דמאי דפריך מכירה נמי לא הוי היינו משום דס"ל דכל שאין המכר חל לא מחייב וקשה דהיכי פריך הכי בפשיטות דהא סוגיא לעיל אמרינ' דס"ל להרן ור"י ור"ל דאע"ג דאין המכר חל לא קנה לוקח מיחייב ומאי קושיא אי רמי ב"ח סבר כוותיהו ומכ"ש דהכי קי"ל א"כ נצטרך לומר דהני אמוראי דהכא לא שמיע להו הך דר"ן ור"י ור"ל וזה דוחק דלא הו"ל לש"ס לסתום אלא לפ'.
עוד דבא דשני אתנן וכו' ע"כ דכאן דבר"ן ס"ל דלר"ש הא ס"ל דבעינן אהנו מעשיו ובלאו טעמא דאינו מת ומשלם פטור כיון דאין המכר חל דכל דלא אהנו מעשיו לא מחייב אלא ע"כ דכר"ן ס"ל. ועוד דהא איהו שמיעא ליה להך דר"ן ושני עליה מאי דאותביה ר"ש מההיא דמפני שנשתרש בחטא וא"כ מאי דוחקיה לשנויי משום דאתנן אסרה וכו' ואמאי לא קאמר בפשיטות דטעמיה דר"ן דאמר ומכרו אמר רחמנא והא זבניה ור"ש גופיה דפליג ה"ט משום דיליף מטביחה הא לאו הכי הוה מודה לר"ן מהך טעמא דומכרו וא"כ למה ליה לרבא לאהדורי אטעמא דאתנן וכו' אלא ע"כ לומר דאפילו לר"ן גופיה דקי"ל כוותיה דס"ל דאע"ג דלא אהנו מעשיו שלא קנה לוקח מחייב מ"מ בעינן שקנה בא' מדרכי הקנין דכה"ג בעלמא הוי מכר אע"ג דהכא לא קנה דכה"ג שייך שפיר לומר והא זבניה אבל בשלא נהג בו כלל דין מכר שלא עשה שו' אחד מהקנייני' בענין זה אפי' ר"ן מודה דלא קני' ביה ומכרו כיון שאין עליו תורת מכר כלל בשום ענין לכך פריך בפשיטות כיון דאי תבע ליה בדינא לא אמר ליה זיל שלם אשתכח דהך תאנה לאו תאנתו של לוקח היא אלא של מוכר וכמאן דא"ל עקוץ תאנה מתאנתי ותקני לי כליך דכה"ג לא משכחת לה כלל שיקנה ומשני אלא אמר ר"ף וכו' השתא כה"ג מיהא בעלמא קנה דחצירו הא איתא ואע"פי שלפי האמת אינו קונה אם מכר לפני יאוש וכר"ן דקי"ל כוותיה אפי' הכי חייב והשתא לא תקשי מידי מה שהקשיתי ודוק.
ויש עוד ראיות ברורות לזה מדברי התוס' שם באותה סוגיא ומפסקי הרמב"ם מהתוס' ממ"ש בד"ה באומר לו עקוץ וכו' דהא קי"ל כר"ן אמר פירות לא עבידי חליפין וכו' ע"ש ואי איתא דמאי פריך אישתכח דלאו מכירה היא ר"ל בעינן שיחול הקנין א"כ ע"כ האי סוגיא דהכא לאו כהלכתא היא דהא קי"ל נמי כר"ן דאמר חיוביה לפני יאוש דהא ר"י ור"ל נמי בשטתיה דר"ן קיימי ופשיטא דמדחייא לדר"ש ור"א וכמו שפסקו ג"כ הפוסקי' וכן יש להוכיח עוד ממ"ש הרמב"ם בפ"ג מהלכות גניבה דין ה' ז"ל גנב ומכר בשבת וכו' כיצד כגון שלא הקנה לו עד שתנוח בחצרו לוקח וכו' עד סוף הסעיף והיינו כאוקמתא דרב פפא דדחיק לאוקמיה להך ברייתא הכי מכח הך קושיא דאקשי לרמי ב"ח וכמ"ש הה"מ ג"כ שם בד"ה ואם נעשית המלאכה וכו' אלמא דס"ל כר"ש דוקא אחר יאוש אבל קודם יאוש דלא קנה לוקח לא מחייב והשתא תקשי היאך שביק לדר"ן ור"י ור"ל ועביד כר"ש ולא די בזה אלא שהוא עצמו סותר דברי עצמו דבפרק א' מה' גניבה דין יז פסק להדיא כר"ן וכמש"ל אלא ע"כ ס"ל כדפרישות דאפילו לר"ן גופיה דלא בענין קנה לוקח מ"מ בעני' שיעשה א' מדרכי הקנאה ומכ"ש לפי מה שפירשו התוס' שם בא"ד בשם ר"י מיירי בחצירו של לוקח ומ"מ פריך כיון דאותה תאנה אינה של לוקח דהא קנייה מוכר בנפשו א"כ אין כאן מכר אלא מתנה ולא הוי ליה למנקט לישנא דמכר אלא מתנה דלאו אקנה או לא קנה פריך אלא אמאי נקט לישנא דמכר ומוקי לה רב פפא באומר לו זרוק לחצרי וכו' דודאי כה"ג מכר גמור הוא דלוקח חייב ליתן לו מה שפסק דלוקח לא מיחייב בנפשיה.
מעתה לא נמצא מקום למה שהקשה הש"ג והש"כ נמשך אחריו וס"ל דיש להוכיח מההיא דמרובה דאם מכר בשבת דהמקח קיים משמע דאינהו ס"ל דמפרשי סוגיא דש"ס במרובה כמו שנראה לפום ריהטא דהמכר קיים וכמו שנראה להדיא ממ"ש הש"ג שם ז"ל ד"ה ומההיא דגנב וכו' הוי מכיר' מיעליא וכו' דאמרינן ליה למוכר זיל שלם וכו' והא ליתא כדפרישנא.
ואיך שיהיה נראה ברור לפום מאי דפריך אין להוכיח דלעולם דאין מעשיו כלום ומיהו כל שקנה בא' מדרכי הקנאה אע"ג דלא קנה כיון דכה"ג בעלמא אם היה שלו ובחול קנה ה"נ מיחייב דומכרו כתיב והא זבניה ואע"ג דלא אהנו מעשיו כלום ואדרבא יש לנו לומר דהא דמכר בשבת אתיא במכ"ש דהשתא קנין דלפני יאוש דאי א"א לן ללוקח שיקנה אמר דמיחייב כיון שעשה בו אחד מדרכי הקנאה ומכרו כתיב והא זבניה כ"ש אם מכר בשבת לאחר יאוש דהגע עצמך לומר דהאיסור מבטל המכר מ"מ כיון שעשה א' מדרכי הקנאה ובעלמא אם לא היה בשבת היה קונה ומיחייב ה"נ דמחייב דומכרו כתיב והא זבניה ובזה נסתלקה קושית הש"ג והש"ך שהקשו דלמה לא הביאו הרי"ף והרא"ש והמ"מ ראיה דמכר שנעשה בשבת דקיים מההוא דמרובה דלפי מ"ש ניחא.
והגע עצמך לו' דגם הש"ך מפרש כמ"ש אע"פ שאין נראה כן ממ"ש הש"ג וכמ"ש וסבור הש"ך דאם איתא דאם מכר בשבת אין המכר חל הו"ל כמי שלא קנה בשום אחד מדרכי ההקנאה ומזה רצה להוכיח דאם מכר בשבת דהמכר קיים מ"מ אין הכרח לו כן ולא הו"ל להקשות בדבר שהוא שקול ויש לו פני' לכאן ולכאן ולא עוד אלא שכתב ז"ל ורבא גופיה אמר התם הוי מכירה וזה לא אמרה רבא מעולם דהוי מכירה מן הדין אלא אם בא לצאת ידי שמים ולהכי קרי ליה תנא מכר. ומאן לימא לן דלעני' אתנן אע"ג דבדבר עבירה נעשה הוא דחייב ליתן בבא לצאת ידי שמים כי היכי דליקו בהימנותיה ולא כמוכר בשבת ניחא דה"נ במוכר בשבת אע"פי שנעשה באיסור ואין המכר מכר דחייב בבא לצאת ידי שמים וחשיב מכר, ואע"ג דלא קנה מחייב לר"ן דקי"ל כוותיה דאע"ג דלא אהנו מעשיו מן הדין מיחייב ולא מיפטר אלא משום דאינו מת ומשלם. ועיין בתוס' ד"ה אתנן אסרה תורה וכו' ואם יש להוכיח קצת דמכר בשבת דהוי מכירה אינו אלא מהך דר"ש דס"ל דמכר לפני יאוש לא מחייב דבעינן אהנו מעשיו דבמאי משני ההיא דקתני התם דאם מכר בשבת דפטור דנהי דשייך שפיר למיתני לישנא דמכר וכדמשני התם בש"ס למ"ר כדא"ל ולמ"ר כדא"ל מ"מ לדידיה תקשי דמאי אירייא משום דאין אדם מת ומשלם תיפוק ליה דהא לא הוי מכירה כיון שנעשה באיסור ולדידי כה"ג בעלמא נמי כשלא חל המכר לא מיחייב דדומיא דוטבחו בעינן דאהנו מעשיו אלא ע"כ דהוי מכירה ומדר"ש נשמע לר"ן ויש לדחות דר"ש סבר דמה"ט גופיה הוא דפטרינ' ליה ולא משום דאינו מת ומשל', דמצי סבר כרבא דלר"מ בקנס מת ומשלם, והכא לא פריך אלא משום דלא שייך למתני לישנא דמכר דכך ליעקוץ וכו' וכמו שפירשו התוס' שם בשם ר"י וכמש"ל וכן אתה צ"ל לרמי ב"ח אליבא דר"ש דס"ל דבעינן אהנו מעשיו דהגע עצמך לומר דמכירה דשבת הוי מכירה ואתנן אסרה תורה וכדמשני רבא מ"מ הא איהו ס"ל דבעינן אהנו מעשיו אם לא שנאמר דרמי ב"ח לית ליה דר"ש ור"ש מוקי מתני' בדר"פ אלא דלהסמ"ע והש"ך לא נצטרך לכל זה דמכר בשבת שאני מפני שהיה יכול לעשות בהיתר ולכאו' צ"ל כן דלא תקשי נמי מההיא דרבא גופיה דאמר כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי זה וכו' וכמ"ש לעיל בשם הסמ"ע.
עוד ראיתי בספר פרחי כהונה בחי' בב"ק שכתב חילוק א' בשם מהרימ"ט ז"ל אלא אמר ר"פ באומר ודוק וכו' הקשה הרב ש"ג בפרק משילין מכאן נראה דמקח הנעשה באיסור שבת קנה. וקשה למ"ש המרדכי בהגהות דשבועות וכו' דמי שנשבע או קבל עליו בחרם שלא למכור וכו' דאי עביד לא מהני וכבר על על דעתי לתרץ ומצאתיו אחר החיפוש בדברי הרב מוהרימ"ט ח"א דף סט שחילק חי' א' ובזה מתיישב הקושיה וכו' תורף התירוץ דע"כ לא אמרינן דאי עביד לא מהני היינו אי עביד אותו מעשה הפך מה שאמרה תורה לא מהני ליה ומעשיו בטלין ודברי תורה קיימין כגון לא יחליפנו ולא ימיר שאם המיר אי לאו קרא דוהיה הוא ותמורתו הו"א לא מהני ואינו מומר לקיים דברי תורה. אבל אם עשה מעשה באיסור שאותו האיסור כבר נעשה ואי אתה יכול לתקנו שאף שנתבטל המעשה אין כאן תיקון של איסור בהא לא אמר לא מהני ע"כ. וא"כ מעתה אף אנו נאמר באותו נדון דהמרדכי דאם נאמר שאין המכר קיים מתקיימת השבועה ראוי לבטל המקח כדי לקיים השבועה שלא למכור אבל הכא גם אם תבטל המקח לא נתקן איסור הוצאה דשבת א"כ מה תועלת יש בביטול המקח משו' הכי ראוי לקיים המקח עכ"ל. ותירו' זה לכאו' לא העלה ארוכה דלמאי דלא שאני ליה איהו בין אם יכול לעשות בהיתר או לא בדעת הסמ"ע הש"ך לא הוי טעמא אלא משום שאין האיסור נתקו בביטול המכר אכתי תקשי לן הא דרבא גופיה דאמר כי היכי דלא לימרו גלימא דמכסי וכו' שממנה הוכיחו הפוסקים דמכר הנעשה באיסור ריבית והמכר קיים שהרי כשמתבטל המכר מתקן האיסור, ונימא דלא מהני ומיהו הא איכא לשנויי דמה"ט גופיה התם המכר קיים כיון שיכול לתקן האיסור בלא ביטול המכר אי בר"ק הוא מחזיר הרבית וישאר המקח ביד המלוה ואם באבק ריבית שלא יתן התוס' שהוסיף במקח בשביל המתנת המעות, דמידי הוא טעמא דלא מהני כדי שיהיו ד"ת קיימים ומעשה האיסור שעשה בטל וה"נ אפשר שיתקן האיסור ולא יתבטל המקח ונפק"מ מינה בין חילוק זה שחילק מהרי"מט לחילוק שחלק הש"ך שהיה יכול לעשות בהיתר טבח בשבת דלדעת הש"ך לרבא לא מהני וצריך לפרש כדלעיל דשאני טביחה דגלי קרא היא קדש ואין מעשיה קדש ומשמע דמיעט הכל ואפי' טביחה ולדעת מהרימ"ט א"צ לזה דטביחה שאני כיון שא"א לתקן האיסור. ולכאו' נ"מ נמי לענין הלכה לדעת המרדכי דלהש"ך אין חילוק בין נשבע שלא למכור לנשבע שלא ישחוט דבתרוויהו כיון שא"א לעשות בהיתר אי עביד לא מהני ולמהרימ"ט דוקא נשבע שלא למכור דכי אמרת דאין המכר מכר הא מקיים שבועתיה כיון שלא חל המכר משא"כ בנשבע שלא לשחוט דשחיטתו שחיטה דהא קמן דשחט דאפי' אם נאמר דלא מהני לא נתקן האיסור אם שלא שנאמר גם בשחיטה נמי כי אמרת לא מהני במנבל הוא ואין זו שחיטה ומתקיימת שבועתו ומיהו נ"מ אם נשבע שלא לחבול בבהמה בשום ענין ואפילו בשחיטה דכה"ג עכ"פ עובר אשבועתו ממ"נ דלמהרימ"ט אי עביד מהני, ולהש"ך לא מהני וכן נשבע שלא למול או שלא לחתוך עורלת הערל דלהש"ך לא מהני וצרי' להטיף ממנו דם ברית ולמהרימ"ט מהני.
ומיהו נראה דגם הש"ך יודה בזה דמהני מהך טעמא גופיה דנהי שהוא לא יכול לא למול ולא לשחוט מ"מ היה אפשר שיהיה המעשה בהיתר שהיה זה נימול או הבהמה נשחט ע"י אחר וכיון שהיה אפילו להיות להיתר ע"י אחרי' אפי' אם העושה לא היה יכול לעשות בהיתר מהני ולא אמר רבא לא מהני אלא כשלא היה אפשר להיות המעשה בהיתר לא ע"י ולא ע"י זולתו כהנך דתמורה ובנשבע שלא למול איכא טעמא אחרינא דלא אמרו דאי עביד לא מהני אלא במידי דלא קעביד מצוה שאין סברא לומר שיועיל לו מעשה הרשע שעשה אבל בדבר מצוה לא וכן בנשבע שלא לאכול מצה דסי' רל"ו ס"ה אע"ג דחיילא שבועה בכולל מ"מ אם עבר ואכל יצא ולא נ"מ בין הש"ך למהרימ"ט אלא פי' הסוגיא דהיא קדש לענין טביחה דשבת וכמ"ש אלא דאעיקרא דדינא בחילוקו של מהרימ"ט לכאו' תיוהא קא חזינא דבתמורה לישנא בתרא דפרכינן מאונס שגירש אם י"ש הוא מחזיר ואינו לוקה לאביי דס"ל מהני מכלל דלרבא ניחא.
ותו פריך התם לרבא למ"ל קרא דכל ימיו דבלאו קרא נמי אית לה למימר דלא מהני והתם עכ"פ הגירושין חלו וכמ"ש התוס' בד"ה בשלמא לאביי בזה הרי להדיא דאע"ג כשמחזירה אין מתקן האיסור שהרי עכ"פ חלו הגירושין אפ"ה אית ליה לרבא דלא מהני.
ואל יטעך מ"ש רש"י בכל הסוגיא שם יכול להחזירה דודאי דמחזיר חיוב הוא כדמוכח הסוגיא וכמו שפירש ג"כ התוס' שם ויכול דנקט רש"י בכל אות' לשונות אינו אלא לאפוקי אשת כהן שאינו יכול להחזירה וליכא חיוב דכל ימיו ולרבא בלא"ה משו' דלא מהני, והבא לפרש דבריו כפשטן אינו אלא מהמתמיהים. ויש לומר דנהי דא"א לתקן איסור דלא יוכל לשלחה מ"מ אם נבטל מעשיו מתקיימים דברי תורה דולו תהיה לאשה אפילו אי לא כתיב כל ימיו וא"ת דהא אמרינ' התם דלאביי אי לא כתיב כל ימיו דמשמע כל ימיו בעמוד והחזר קאי מולו תהיה לאשה לא הוה אמרינ' דחייב להחזיר אע"ג דכתיב ולו תהיה לאשה ולרבא נמי דס"ל דלא מהני לא דיינינן ליה דלאו שניתק לעשה אלא מקרא דכל ימיו ולא מקרא דולו תהיה לאשה וה"ט משום דמוקמי' לקרא דולו תהיה לאשה בלא שילוח וכמ"ש התוס' בד"ה אמר לך רבא וכו' וא"כ מעתה כששלחה היכן מתקיימים ד"ת דאלאו דלא יוכל לשלחה הא כבר עבר וא"א לתקן וקרא דולו תהיה נמי לא מקיים דהא קודם שילוח מיירי הא לא קשיא ולא מידי דפשיטא דולא תהיה לאשה אין הכוונה לומר שיקדשנה או שיכניסנה ואהכי הוא דקפיד רחמנא דזה ודאי שיבוש כדמוכח התם בסוגיא ובתוס' בא"ד דודאי קרא קפיד שתהיה לו לאשה כל ימיו אלא דמיירי קודם שילוח ואם שלח מזה לא מיירי ותליא בפלוגתא דאביי ורבא דלאביי דס"ל דמהני ה"נ מהני ולא היה מן הדין שיתחייב להחזירה אי לאו דגלי קרא כל ימיו ולרבא דס"ל דלא מהני להא לא איצטריך קרא דנהי דאי לאו כל ימיו לא נתקו הכתוב לעשה דלאחר שילוח דולו תהיה לא מיירי אלא קודם שילוח דהוי לאו שקדמו עשה מ"מ מס' אית לן למימר דחייב להחזיר לקיים ד"ת דהא רחמנא קפיד שתהיה לו לאשה כל ימיו ומיהו לא הוי לאו שניתק לעשה כיון שלא נתקו הכתוב בפרי' לעשה דלו תהיה לא מיירי אלא קודם שילוח אמטו להכי איצטרי' כל ימיו לנתקו בהדייא לעשה שאם שלח מחזיר ואינו לוקה דאי לא לישתוק קרא מכל ימיו ופשיטא דלא יוכל לשלחה כל ימיו הוא דמהי תיתי למימר איפכא.
ומ"ש מהרימ"ט בסו"ד אבל אם עשה מעשה באיסור שאותו האיסור כבר נעשה ואי אתה יכול לנתקו שאף שיתבטל המעשה אין כאן תיקון לאיסור בהא לא אמר רבא דלא מהני ע"כ וכמש"ל בשמו האי לישנא לכאו' לאו דוקא הוא דהא באונס שגירש ודאי א"א לתקן האיסור ועיקר טעמא באם מתקיימין ד"ת כשנבטל מעשיו או אין מתקיימין כלל דאם מתקיימין איזה צד מן הצדדין אע"ג דא"א לתקן האיסור שעשה מעשיו בטלין אלא שהרב לא מיירי מהא דאונס שגירש ומ"מ נר' דלישנא דוקא הוא דהא מ"מ שייך שפיר למינקט הך לישנא בביטול העשה דולו תהיה לאשה.
אך ממה שהקשו התוס' שם בתמורה בד"ה והשתא דשנינן וכו' דאמאי לא משני איכא בינייהו נשבע שלא לגרש את אשתו מוכח דלא ס"ל כהאי שינוי' דמהרימ"ט דאי ס"ל כמהרימ"ט מאי קשיא להו דהא הכא א"א לתקן האיסור שהרי לא נשבע שתהיה לו לאשה כל ימיו אלא שלא יגרשנה וכיון שגירשה הרי כבר ביטל ד"ת ושוב אינו יכול לתקן האיסור שהרי עכ"פ חלו הגירושין וכמ"ש התוס' שם גבי אונס בד"ה בשלמא לאביי וכו' דאיתקש גירושין למיתה מה מיתה מוציאה מרשות הבעל אף גירושין מוציאין מרשות הבעל. וכה"ג מודה רבא דמהני אלא ע"כ דס"ל דאפי' כה"ג נמי לא מהני והט' שלא יועיל לו מעשה האיסור שעשה וא"כ לפי ס' התוס' תיקשי מהך דמרובה דעקוץ תאנה וכו'.
תו איכא לאקשוייי לתירוץ של מהרימ"ט מהא דפרכינן התם בתמוה [אולי צ"ל: בתמורה] לרבא מגזל עצים ועשאם כלים ולפי דבריו מאי קשה דהא מודה כשאי אפשר לתקן האיסור דמהני והתם א"א לתקן האיסור שאפי' אם נאמר דלא מהני הרי עבר על האיסור שגזל אפילו אם לא היה קונה וכן מה ששינ' ונשתמש בו האיסור שעשה אי' לתקן ואין דברי תו' מתקיימין וכה"ג מודה רבא.
תו איכא לאקשויי לשני התירוצים של מהרימ"ט והש"ך דהא לכ"ע יאוש ושנוי רשות קונה ואמאי קונה לרבא דס"ל דאי עביד לא מהני דהא מה שמוכר הגזל והגניבה איסורא קא עביד כדמוכח מדמשני רבא במרובה אליבא דר"ן דמאי נשתרש בחטא היינו ששנה בחטא כדמשמע נמי בתמורה מההיא דפריך לרבא מגזל עצים ועשאם כלים דהניחא לר"ש דס"ל דגנב שמכר דמיחייב בתשלומי ד' וה' אינו אלא לאחר יאוש דאהנו מעשיו לא תיקשי דאיכ' למי' דשאני הכא דגלי קרא ומכרו דומי' דוטבחו ואי לא קני בשינוי רשות אמאי מיחייב הא לא הוי דומיא דוטבחו אלא ע"כ דהני אלא לר"ן דקי"ל כוותיה דאפי' לפני יאוש דלא קנה לוקח מיחייב ולא עוד אלא דרבא גופה מתרץ למילתיה דר"ן וכמש"ל מאי איכא למימר נימא דאפי' לאחר יאוש נמי לא קני כי היכי דביאוש ברי לא קי"ל כמ"ד לא קני ה"נ נימא לאחר יאוש כיון שנעשה המכר או המתנה באיסור מטעמא דאי עביד לא מהני והא ליכא לשנויי אפי' אליבא דמהרימ"ט דה"ט דקני משום דאיסורא דלא תגזול אי' לתקן כיון שאפילו אם נבטל המכר אכתי לא נתקן איסורא דלא תגזול דהא מ"מ איסורא דמכר נתקן כשנבטל המכר כההיא דלא ימירנו וכשמתקיימין ד"ת בפרט א' מבטלין בשבילו המעשה וכמו שהוכחתי בסמוך מההי' דאונס שגירש ללישנא בתרא דפריך לאביי וכדמוכח להדיי' מההיא דתמורה דפריך לרבא מהגוזל עצים ועשאם כלים ומיהו הא איכא לשנויי דשינוי רשות דקני בהדי יאוש לא הוי ע"י טעמא אלא משום יאוש דיאוש קני במציאה מדאורייתא כדאי' בפ' אלו מציאות דף כ"ב ע"ב אלא דבגוזל איכא טעמא משום דבאיסור' אתא לידיה כדאי' במרוב' דף ס"ו ע"א והאי טעמא לא שייך אלא גבי גזלן גופי', משא"כ גבי לוקח או מקבל מתנה דבהיתירא אתא לידיה דאיהו לא גזליה לנגזל וכדמוכח מריש פ' הגוזל בתרא דוק ותשכח.
ונראה דמהאי טעמא נמי ס"ל לרב זביד בהגוזל בתרא דף קט"ו דפלוגתא דרב ור"י ביאוש לאחר שינוי רשות דמר חשיב ליה בהתירה אתא לידיה ומר לא חשיב ליה בהיתרא אתאי לידיה דכולהו אית להו דרב חסדא ודוק.
ותדע נמי דאי לא הגע עצמך לו' דאי עביד מהני מ"מ זו מנין דכי הוי שינוי רשות בהדי יאוש קנה דשינוי נמי דקני אי לאו דגלי קרא אשר גזל כעין שגזל יחזיר הוה אמינא דלא קני כדאי' התם דף ס"ז ואל תשתבש במאי דאיתא התם במרובה דס"ז ע"א איכא דאמרי א"ר חסדא וכו' מנין לשינוי שאינו קונה וכו' דמשמע דאי לאו קרא מסברא הו"ל למימר דשינוי קונה ולהכי אצטריך קרא דאינו קונה דהא ליתא דודאי מסברא לית לן למי' דקני דבכל מקום שאתה דן להוציא דבר מחזקתו עליך הראיה וזה מוסכם בכל הש"ס ולא יטעה בזה כי אם מי שאין לו מוח בראשו אלא ה"ט דאי לאו קרא דוהשיב הוה דרשינן מאשר גזל דקני ולא הוה מוקמינן ליה למעט גזילו של אביו. ואין להקשות אכתי מנ"ל דוהשיב להכי הוא דאתא נימא דבא למעט גזילו של אביו ואשר גזל כעין שגזל דזה שיבוש דמוהשיב את הגזילה אדרבא משמע מכל מקום בין שגזל הוא בין שגזל אביו וא"ת נימא איפכא דוהשיב את הגזילה בא לרבות גזל אביו ולעול' אשר גזל כעין שגזל וכי תימא מאי למימרא דמהי תיתי למעוטיה עד דאצטריך קרא לרבוייה נימא דאיצטריך כי היכא דלא נימא אשר גזל אתא למעט גזילו של אביו להכי איצטריך והשיב את הגזילה לרבו' גזל אביו ואשר גזל אצטריך כעין שגזל יחזיר דהא ליכא למימר דאשר גזל משמע טפי למעט גזילו של אביו דא"כ הדרא קושיא לדוכתה לישתוק מאת הגזילה ומסברא אית לן למימר דלא קנה ואי משום דכתיב אשר גזל הא אית לן לאוקומה לגזילו של אביו דהכי דייק טפי לישנא דקראי י"ל דנהי דאיכא למימר דקרא דאשר גזל לא אתא למעט גזילו של אביו אלא למעט אם נשתנית מ"מ ממשמעותיה דקרא בגזלן עצמו מיירי דאשר גזל כתיב ולכך לית לן לאוקומי קרא דאת הגזלה לרבות גזילו של אביו דלא משתעי ביה קרא אלא אשר גזל למעט גזילו של אביו ואת הגזלה לרבות גזילה שנשתני' כי היכי דלא ניטעי דאשר גזל בא למעט גזילה שנשתנית. א"נ יש לומר דלעולם ממשמעותיה דקרא דאשר גזל ודאי אית לן למעט גזילו של אביו אלא דמייתור' דאשר הוה דרשינן נמי כעין שגזל וכדשנינן התם לא"ד קמא להכי אייתר את הגזילה מכל מקום.
ואין להקשות אי ס"ל להאי איכא דאמרי דהוה מצינן למידרש תרווייהו א"כ לפי האמת קרא דאשר למה לי דהא לא קשיא ולא מידי דאיכא טובא כה"ג בש"ס דהיכא דאיכ' למידרש דרשינן ואי לא אמרינן דברה תורה בלשון בני אדם וזה ידוע לכל מי שבקי בחדרי הש"ס ולכך כי היכי דלא ניטעי ודרשינן נמי להך אמטו להכי איצטריך את הגזילה. ואין להקשו' ומקמי דאסיק אדעתי' התם דאשר גזל אצטריך למעט גזל אביו ולכך פריך והכתי' אשר גזל במאי הוה ניחא ליה הך קושיא דאקשינן דלמאי איצטריך קרא דאת הגזילה הא לאו קושי' דעדיפא מינה פריך קושית הסתיר' וא"כ מעת' ע"כ דשינוי רשות דקני בהדי יאוש אע"ג דיאוש כדי לא קני לא הוי אלא מהך טעמא דאמרן ואין מכאן סתירה לא לתירוץ של מהרימ"ט ולא לתירוץ של הסמ"ע והש"ך, ואי קשיה למהרימ"ט לא קשיא אלא מהך דתמורה דפריך לרב' מהגוזל עצים וכו' וממ"ש התוס' שם וכמ"ש.
שוב ראיתי שאין קיום לא לתירוץ של מהרימ"ט ולא לתירוץ של הסמ"ע והש"ך ממ"ש הרמב"ם בפ"ו מהלכות בכורות וז"ל ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה ולא כלום ולא קנה לוקח וכו' כמוכר חרמי כהנים שלא קנה לוקח ובמוכר יפ"ת כמו שית' במקומו עכ"ל. ובמוכר יפ"ת וחרמ' פשיטא דאפי' לאביי דאמר אי עביד מהני דלא קנה לוקח יפ"ת מידי בעלה שוב אינו רשאי להשתמש בה אלא מגלגל עמה עד י"ב חודש אם לא רצתה להתגייר משלחה לנפשה כמ"ש הרמב"ם בפ"ח מהלכות מלכים וכיון דלא מקניא ליה הא ודאי דלא קנה לוקח שהרי אינה קנויה למוכר כדי שיחול בה המקח ולא דמי לגזל ונתיאשו הבעלים דקנה לוקח ע"י שינוי רשות דיאוש ושינוי רשות מפקע מרשות הבעלים משא"כ הכא שהיא ברשות עצמה ולא שייך שינוי רשותו. עוד דש"ר גרידא לא קני והכא לא שייך יאוש שאין אדם מתיאש מעצמו וכדאמרינן במרובה דף ס"ח ע"ב גניבה בנפש תוכיח שאין יאוש בעלים עוד דממאן גזל דלקני וזה פשוט וחרמי' נמי לאו ברשותיה קיימי דהא הקדש נינהו ואין בידו למכור וכדאיתא נמי בבכורות דף לב לפי גירסת רש"י אמר רבא לא ימכר דחרמי' לא צרי' קרא דאי בבית כהן דידיה הוא ואי בבית ישראל הקדש הוא ע"י שאינו שלו למכור וליתיה במכירה. ולאינך אמוראי נמי לא איצט' קרא אלא לאזהרה ומפני שהיה מקום לטעות דדוקא בהני דלית ליה למוכר זכייה בגוויהו כלל הוא דאם מכר לא קנה לוקח משא"כ במעשר דנהי דהקדש הוא מ"מ כיון שלאחר הקטרת אימור' וזריקת הדם זכו בו הבעלים הוה אמינא דממונא הוא ואע"פ שנאסר במכירה הוה אמינא דאי עבר ומכר המכר קיים קמ"ל דכי הכי דבהנך הדבר ברור דודאי לא קנה ומטעמא דאמרן ה"נ גבי מעשר נמי לא קנה ומהך טעמא גופיה דלא חשיב ממונו. ולא מבעיא לפי מה שפסק בפ"ב דגניבה וז"ל וכן הגונב קדשים מבית בעליהם בין קדשי קדשים ובין הקדשים קלים בי' קדשים שאין הבעלים חייבים באחריותן ובין קדשים שהבעלים חייבים באחריות' הרי זה פטור מן הכפל ומתשלומי ד' והה' שנאמר וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש עכ"ל. אלמא דס"ל דלא הוי ממון בעלים אלא ממון גבוה ומשלחן גבוה הוא דקא זכו וכו' למכור במעשר ומאי דזכי ליה רחמנא זכי להו ולמאי דלא זכו להו לא זכו להו אשתכח דלענין מכירה דלאו דידיה הוא ומינה דלא קנה לוקח שהרי אינו שלו לענין זה כמו ביפ"ת וחרמים אלא אפי' לר"י הגלילי דס"ל דקדשים קלים ממון בעלים וכדאיתא בפ"ק דבב"ק דף י"ב דמוקי למתני' דנכסים שאין בהם מעילה כר"י הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים הוא מ"מ הא קתני התם בן עזאי אומר לרבות שלמים אבא יוסי בן דוסתאי אמר לא אמר בן עזאי אלא בבכור בלבד ופירש"י שם בד"ה מתנות כהונה קאמרת וכו' ב"ע מילתיה דר"י מפרש וכן פירשו התוס' שם בד"ה ומחיים מי אמר וכו' ע"ש ומפרשים התם לאפוקי מעשר משום דכתיב בהו לא ימכר ע"ש. הרי דאפי' ר"י הגלילי מודה במעשר דלא חשיב ממון בעלי' ומוכח נמי התם דהיכא דהוי ממון גבוה אם קידש בו את האשה אינה מקודשת ומינה דאי מכר נמי אינו מכר דלא קנה לוקח כמו במוכר יפ"ת וחרמי' מפני שאין זה דין מפורש בש"ס לכך כתבו הרב בלשון ויראה לי.
ומעתה דון מינה ואוקי באתרין דטעמא משום דלית ליה למוכר בכל הנך זכייה בגוייהו הא לאו הכי המכר קיים ואע"פ שא"א לעשות בהיתר ודלא כהסמ"ע והש"ך ולמהרימ"ט נמי תיקשי דהא בכה"ג בשנטב' מעשה האיסור מתקיימי' ד"ת והיינו פלוגתא דרבא ואפ"ה ס"ל להרמב"ם דהוי מכר. ואין להשתבש ולומר דכל הנך חשיבי איסור שבדה הוא מלבו יפ"ת שע"י מעשה דידיה נאסר' שאם לא בעלה היה מותר לו למוכרה וכן בחרמים וכן במעשה וס"ל להרמב"ם דבאיסור שבדה הוא מליבו מודה רבא וכמ"ש התוס' שם בתמורה ד"ה והא דשנינן וכו' דזה ודאי שיבוש גמור הוא דא"כ אונס נמי נימא דהוי איסור שבדה הוא שאם לא בעלה והיה נושאה לא היה מוזהר שלא לגרשה ובהדייא אמרינ' שם בגמ' בתמורה דתלייא בפלוגתא דאביי ורבא כדאיתא שם בדף ק"ה ע"א וכמ"ש ג"כ התוס' שם בד"ה והשתא דשנינן וכו' ותו דא"כ חרמים חשיבי איסור שבדה הוא וכו' א"כ היכי תלי לה התם תמורה בפלוגתא דאביי ורבא וכדבעי' למימר לקמן אלא ע"כ דחשיבי איסור קדום וטעמא משום דלית להו זכיה בגוייהו והא לאו הכי המכר קיים וכן מוכח עוד ממ"ש כמו במוכר חרמים ובהלכות ערכין וחרמי' לא כתב הרמב"ם מדין זה דאם מכר לא קנה לוקח וא"כ א"א לומר דר"ל כמו שנתבאר בדבריו בדין מוכר חרמים אלא ע"כ דר"ל דבהנך פשיטא דלא קנה לוקח. ובמאי פשיטא לן בהו דלא קנה לוקח ואי משום דאי עביד לא מהני אטו סברא פשוטה היא והלא פלוגתא דאמוראי היא דאביי ורבא ובמאי פשיטא לו דלא קנה לוקח דהא לא נמצא בדבריו בשום מקו' לומר לרמוז הך פלוגתא דאביי ורבא.
ועוד דבמאי פשיטא לן טפי במוכר חרמים ממעשר אי הוי טעמא משום דק"ל כל מה דאמר רחמנא לא תעביד וכו' כרבא אלא ע"כ כדאמרן.
ועוד מאי ויראה לי דקאמר דמשמע דהוי דין התלוי בעיון וסברא הא כלל גדו' הוא דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם אלא ע"כ דבכל מכר הנעשה באיסור המכר קיים זולת בהנך ומטעמא דאמרן וזה ברור.
ועוד יש להוכיח שכן היא דעת התוס' ממה שלא הקשו שם בתמורה בד"ה והשתא דשנינן וכו' דאמאי לא משני דאיכא בינייהו מכר מעשר וחרמים דהניחא נשבע שלא לגרש משום שהוא בדה את האיסור מוכר מעשר וחרמים מאי איכא למימר דהא ע"כ דחשיב איסור קדום דהא תלי להו התם בתמורה בפלוגתא דאביי ורבא ואהאי קושיה לא מצי לשנויי כמו שתירץ אההיא שנשבע שלא לגרש ותו דאקשי' להו נמי דאמאי לא משני דאיכא בינייהו פדה בכור ומעשר וחרמי' לענין אי לקי או לאו תקשי להו דעדיפא מינה הך דאמרן דאיכא בינייהו מכר וכו' אי מהני או לאו דהיינו עיקר פלוגתא דאביי ורבא אי מהני או לא וכמו שהתחיל ג"כ להקשות דאמאי לא משני דאיכא בינייהו נשבע וכו' ואמאי נדו מהך קושיה ואקשו מפדה בכור וכו' לענין אי לקי או לאו אלא ע"כ לו' דס"ל דמהא לא תקשי מידי דאפי' אביי מודה הכא דלא מהני דהא לית ליה למוכר זכיה בגוייהו וא"כ אתאי למאי דפרישנא בדברי הרמב"ם, וא"כ מוכח דס"ל להרמב"ם דהיכא דאית ליה למוכר זכיה בגויה אע"ג דבאיסורא זבן והמכר קיים א"כ מעתה יש לנו לומר דה"ט נמי דלא קשיא להו ממוכר בשבת וכו' משום דס"ל דבמכר אעפ"י שנעשה באיסור המכר קיים. ואפי' אם א"א לו לעשות בהיתר. וא"כ ממ"נ יש להוכיח מדברי הרמב"ם כמ"ש דאי ס"ל להתוס' כמו שפי' בדברי הרמב"ם א"כ ע"כ דס"ל להרמב"ם כדאמרן ואם תתעקש לומר דלא ס"ל להתוס' כן א"כ הדרא קושיה לדוכתא דנהי דממכר בשבת לא תיקשי להו וכ"ס מהרימ"ט והסמ"ע והש"ך למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה אמאי לא קשיא להו ממוכר מעשר וחרמי' ובכור לא שייך לשנויי הנך שנויי דמוהרימ"ט והסמ"ע והש"ך אלא ע"כ דס"ל דכל מכר הנעשה באיסור לכ"ע מהני וא"כ הוא כ"ש שיש לנו שני הוכחות מהתוס' כדאמרן ומהרמב"ם עצמו שדבריו מוכחין כמ"ש.
מעתה קשה דמאי שנא מכר באיסור מכל הנך דתמורה דס"ל לרבא דלא מהני.
ולכאו' היה אפשר לומר דהתוס' שלא הקשו ממכר בשבת דאמאי לא משני דהיינו דאיכא בין דאביי ורבא משום דמצו לשנויי דה"ט דלא משני הכא בש"ס דס"ל דבשיכול לעשות בהיתר אפי' רבא מודה. אי נמי בתירוץ של מהרימ"ט א"נ יש לחלק עוד דלא אמר רבא דלא מהני אלא בדבר שהוא אסור לעולם אבל בדבר שמצד עצמו אין בו איסור אלא שהזמן גרם לו כמוכר או טובח בשבת מודה רבא דמהני. וא"ש לפ"ז שלא נצטרך לידחק כ"כ במה שנדחקנו בסוגיא דמרובה גבי טבח בשב' כמ"ש לעיל לדעת הש"ך דמהיא ממעטינן לה דהא איכא לאוקומי קרא במית' דלא שייך בה אי עביד לא מהני משא"כ בטביחה ומוכר בכור ומעשר וחרמין משום דאית ליה זכייא בגוייהו וכדאמרן. והרמב"ם דמשמע מדבריו דס"ל דאפי' אם לא היה אפ' לעשו' בהיתר ומתקיימין ד"ת בביטול מעשה האיסור דהמכר קיים פסק דלא כדב' מכח הך קושיי' דאקשי' לעיל דכיון דיאוש לא קני כי איכא בהדיה נמי שינוי רשות מאי הוי אם איתא דאי עביד לא מהני אלא ע"כ דס"ל דאי עביד מהני ורבא סבר דיאוש כדי קני דהא איכא מאן דס"ל הכי וכיון דבהא דיאוש כדי פסק הרמב"ם דלא קני וכמ"ש בפ"ב מה' גזילה אמטו להכי פסק נמי רבא דלא כרבא ואף ע"ג דקי"ל כל היכא דפליגי אביי ורבא הלכה כרבא בר מהנך ה"מ היכא דלא פליגי בהך מילתא אלא אינהו דוקא אבל היכא דפליגי אמוראי אחריני בהך מילתא דהכא ליתיה להאי כללא ולא שייכא בהך כללא ואזלינן בתר כללא דאינך אמוראי דפליגי בהך מילתא.
ועוד היה נראה לכאורה דס"ל להרמב"ם דמאי דשני התם בתמורה איכא בינייהו שינוי קונה כחדא לישנא שנמצא שם בפירש"י דפליגי בשינוי קונה או לאו דרבא ס"ל דאינו קונה דאי עביד לא מהני וכי מותבי' ליה ממתני' דהגוזל עצים וכו' אמר לך אנא דאמרי כמ"ד דשינוי לא קני ע"ש. ולפ"ז לא קי"ל בהא כרבא אלא כאביי משום דכמה אמוראי פליגי וס"ל דקני וסתמא דש"ס נמי פריך שינוי מי איכא למ"ד דלא קני וכיון דקי"ל כמאן דאמ' דקני אידחייה לה הך דרבא ואע"ג דקי"ל כר"ן דמיחייב בתשלומי ד' וה' אפי' לפני יאוש ואע"ג דלא אהנו מעשיו ומשמע לכאורה דס"ל כרבא וקי"ל כוותיה ורבא נמי מתרץ למילתיה כר"ן הרי כבר עי' לעיל דהך דר"ן מצי אתי אפי' כאביי, אלא שיש לדקדק על פי' הראשון אמאי לא משני התם דאיכא בינייהו יאוש כדי לא קני דלרבא ע"כ דיאוש כדי קני אבל לאביי אפשר דלא קני ומיהו אי מהא לא ארייא דכיון דלא תלייא היא גופה מס' דאביי ורבא אלא מכח משנה וברייתא לס' רבא לא ניחא ליה לשינויי.
ועוד כיון דאפשר דאביי נמי מצי סבר כרבא בהך דיאוש כדי לא קאמר ובמרובה נמי פריך אביי לרב יוסף דסבר דלא קני דבעי למימר דיאוש כדי קני אמטו להכי לא משני דהא איכא ביניהו. ועל הפי' הב' איכא לאקשויי דהיכי תלי להאי פלוגתא דאביי ורבא בהא דשינוי קונה או לאו דלאביי קונה ולרבא אינו קונה דבין לאביי ובין לרבא תיקשי לאביי הגע עצמך דס"ל דמהני אי לית ליה להך דרשא דאשר גזל מ"מ א"כ מנ"ל דשינוי קונה דלא שייך האי סברא אלא במידי דמס' אית לן למי' דמהני כמו בכל הנך דתמורה גבי האונס שגירש הא אשכחן דהגט מוציא מרשות הבעלים בפודה בכור ומעשר וחרמים שכן מצינו כל הקדשים בפדייה באלמנה לכהן גדול שכן מצינו הקידושין מכניסין לרשות הבעל וכן ברבית דאי לאו קרא הו"א אי עבד מהני כיון דמדעת לוה שקליה וכן בכל הנך, ולא עוד אלא אפילו היכא דלא אשכחן בעלמ' דמהני בההיא דלא ימיר אותו אית לן למימר דמהני אפי' אי לא גלי קרא דמהני דמדכתיב לא ימירנו מכלל דישנו בהמרה אבל בשינוי לא דאטו מי כתיב ביה קרא ומנ"ל דקני, ואי אית ליה הך דרשא דאשר גזל ולא דריש לקרא למעט גזילו של אביו מ"מ הא לא תלי בפלוגתא דאביי ורבא דאפי' אביי מצי סבר כרבא דלא מהני אי לית ליה הך דרשא, וכן לרבא נמי מאי אירייא משום דאית ליה דלא מהני ואי דריש דאשר גזל מ"מ א"כ איהו נמי מודה הכא דמהני דגלי קרא וא"כ לא תליא כלל בפלוגתא דאביי ורבא.
ועוד שאין זה שיטת הגמרא דבתר דאקשי הדר ומסיק ולא משני מידי ונראה שאותו פירוש לאו דסמכא הוא אלא איזה תלמיד כתבו מן הצד והכניסוהו המדפיסים בפנים ושם כתוב ג"כ נ"ב וכן מוכיח לשון רש"י עצמו שכתב שם בסוף הדיבור דליכא בין לישנא קמא ללישנ' בתרא מידי אלא שזה ירושלמי וזה בבלי. וא"כ לא נשאר מקו' לקיי' דברי הרמב"ם דס"ל להלכה דמהני אלא ע"פ הדרך הראשון וזה מסכים להלכ' למאי דס"ל להב"י דלא כהמרדכי ודלא כהסמ"ע והש"ך וההיא דטבח דמרובה לא תיקשי לרב' אלא מטעמא דגלי בה קרא היא קדש וכמו שהוכחנו גם כן לפרש לדעת הש"ך והסמ"ע. או כדשנינן דכשאין האיסור במכר מצד עצמו אלא שהזמן גורם מוד' רבא אבל כשהאיסו' במכר בין אם היה יכול לעשות בהיתר בין אם לא היה יכול לעשות בהיתר לא מהני לרבא ומיהו אנן לא קי"ל כוותיה.
אך עדיין קשה גם על הב"י שהוכיח מדברי הנך רבוו' דכוותה דלא ס"ל להך דהמרדכי דנשבע שלא למכור דהמכר בטל דנהי שדעת הרמב"ם כן דאי עביד מהני, מ"מ הא ע"כ לחלק בין אם היה יכול לעשות בהיתר או לאו דאי לא תיקשי דרבא אדרבא וא"כ מהיכא מוכיח דהנך רבוותא פליגי אהמרדכי.
וקודם עמדי על פרק זה אבוא לבאר מה שיש לדקדק שם בתמורה ללישנא קמא דמקשי לרבא מאונס שגירש דקתני התם אם יש' הוא מחזירו וכו' ואם כהן הוא אינו מחזיר מכלל דנידונית כפנויה ואמאי נימא שלא יחולו הגירושין כיון דס"ל דאי עביד לא מהני. והתוספות תירצו שם דה"ט דאיתקש גירושין למיתה מה מיתה מפקא מרשות הבעלים אף גירושין מפקי מרשות הבעל וי"ל דנהי דאין היקש למחצה אמטו להכי מקשינן נמי גירושין למיתה לענין זה אע"ג דמסברא אית לן למימר דלא מהני מ"מ תיקשי לרע"ק דס"ל דאין דנין אפשר משאי אפשר כדאי' בפ' התודה דף פ"ב ע"ב היכי מקשי' הכא גירושין למיתה לעניין זה דמיתה הוי לא אפשר שנשבע שלא יגרשנה ואפילו לר"פ דס"ל בפרק בנות כותים דאפי' רע"ק מודה התם דע"כ הקישן הכתו' הרי כתבו התוס' עצמם שם בד"ה ע"כ הקישן הכתוב וכו' דדוקא היכא דאית לן לאוקומי היקישא למילתא אחריתי כההיא דהתם אבל היכא דאית לן לאוקומי היקישא למילתא אחריתי כההיא דועברת לא ילפינן פסח דורות דאפשר מפסח מצרים דא"א והכא נמי הא איכא למימר דאיצטריך היקישא לאקושי מיתה לגירושין כדאמרינן בפ"ק דקידושין לר"א ור"י דס"ל דנין אפשר משאי אפשר ד"א התם בפרק התודה ור' יהושע בפרק החולץ דף מ"ו דס"ל דטבל ולא מל הרי זה גר דיליף מאמהות אלא לרע"ק דס"ל אין דנין וכו' ודוחק עצום הוא לו' דהאי תנא דאונס לא אתי כרע"ק אליבא דרבא אינה מגורשת. ועוד דהא משמע התם בפ' החולץ דחכמים דס"ל דאינו גר עד שימול ויטבול דקי"ל כוותייהו כדאיתא התם וה"ט דס"ל כרע"ק דאין דנין אפשר משאי אפשר דאי לא מ"ט דטבל ולא מל אינו גר נילף מאמהות כדפריך התם לר"א נילף מאמהות כיון דס"ל דדנין אפשר משאי אפשר וא"כ ע"כ דחכמי' דפליגי אתרוייהו ר"ה ור"י וס"ל כרע"ק דאין דנין וכו' ואי קשיא לך לפי זה א"כ אמאי מהדר תלמודא התם א"ר יוסי ומ"ט נד מהך דרע"ק דהוה עסיקינן בה ולישני ליה מאן חכמים רע"ק הא איכא לשנויי טובא חדא דאיכא לדחויי דניחא ליה לאתויי הך פלוגתא דר"א ור"י דמפרש' בהדייא אבל הא דרע"ק לא אתיא אלא מכללא.
תו איכא לשנויי דלא ניחא ליה למימ' דמאן חכמי' רע"ק דלא הו"ל לתנא למיתני ליה בלשון חכמי' כיון דר"א ור"י רבותיו תרוויהו פליגי עליה אמטו להכי מייתי הא דרבי יוסי דמסייע ליה נמי לרע"ק ור' יוסי ור' יהודה הלכה כרבי יוסי דנימוקו עמו. ומ"מ אצטריך ר' יוחנן לאשמועינן דהלכ' כחכמים אע"ג דר"א ור' יהושע ור' יהודה פליגי.
תו איכא לשנויי דמדרע"ק אין להוכיח דודאי ס"ל דטבל ולא מל אינו גר דאיכא למי' דכיון דהקישן הכתוב ע"כ דבכם בגר כדאי' בפ' ד' מחוסרי כפרה וכיון דאשכחן באמהות דבטבילה סגי מודה רע"ק ולא הוה ילפינן מאבות ולהכי מסדר אהך דרבי יוסי דס"ל בהדייא דטבל ולא מל אינו גר והיקישא דבכם באבותיכם איכא לאוקומיה אנשים דומיא דאנשים ונשים דומיא דנשים וכיון דאיכא לאוקומי הקישא להכי אין לומר דע"כ הקישן הכתוב ועיין שם בפרק התודה בתוס' בד"ה והשתא נמי דכתי' והשתא אפי' לרע"ק וע' וי"ל דהתם מיסתבר וכו' והיינו ממש כדאמרן. דאיכא למי' דמה"ט לא מוקי לה כר"עק משום דאי' לדחויי כדהוה סלקא דעתייהו התם ולכך לא מצי לשנוי הא מני רע"ק כיון דאין הכרח לומר דודאי רע"ק פליג התם וא"כ כיון דחכמים דפ' החולץ ור"י בפ"ב דכריתות ס"ל כרע"ק ואפסיקא נמי הלכתא כחכמים כדאיתא בפ' החולץ ובפ' בנות כותים נמי פריך בפשיטו' וכי דנין אפשר משאי אפשר אלמא דנקיט ש"ס בפשיטות דלא כר"א ור"י והתם שאני משום דליכא לאוקומי הקישא למילת' אחריתי ובהא הוא דמודה רע"ק ולר' אחדבוי בר אמי אפי' כה"ג נמי פליג רע"ק ולהכי לא משכח לאקומ' אלא כר"א א"כ פשיטא דכל הפחות דנקטינן דהיכא דאיכא לאוקומי היקישא למילתא אחריתי דאין דנין אפשר משאי אפשר ולפ"ז באונס שגרש אינה מגורשת אליבא דרבא וקשי' הלכתא אהלכתא והניחא לפי מה שפירש"י שם בפרק בנות כותי' בר"ה הקישן הכתוב וכו' דמש' מדבריו דס"ל דבהיקיש אפי' אי איכא לאוקומי היקישא למילי אחריני ע"כ היקישן הכתוב. ומודה רע"ק ממ"ש שם בא"ד ה"מ דאין דנין כגון ג"ש כיון לומר דאע"ג דרע"ק פריך ליה לר"א מג"ש דפסח פסח דאין דנין מ"מ כי מהדר ליה ר"א הרי הוא אומר ועבדת וכו' סלקוה לרע"ק אלא לרע"ק לית ליה האך היקשא והא בהך הקישא והא בהך היקשא ובג"ש דפסח פסח איכא לאוקומי נמי לשאר מילי וכדדרשינן התם בפ' מי שהי' טמא אהקישא דועברת ואפי' הכי ס"ל לרש"י דאג"ש הוא דפרכינן מה לזה שכן לא אפשר וכו' ואין דנין אפשר משאי אפשר וכו' וא"כ לא תיקשי מידי אבל לפי התוס' עצמם שכתבו דרע"ק אית ליה הך היקישא ואפ"ה ס"ל דאין דנין כיון דאפשר לאוקומי הקישא למילי אחריני והא דלא פריך ליה נמי אהיקישא דהא איהו ס"ל דבהיקיש נמי היכא דאיכא לאוקומי וכו' כדפריך ליה אג"ש משו' דבג"ש הוה סבר דודאי ר"א מודה וכי הדר ר"א למילף מהקישא א"כ הא ודאי דס"ל לר"א בפשיטות דבהקש סברה גדולה היא לומר דדנין ולהכי לא פריך ליה רע"ק תו מסברת דנפשיה וא"כ מעתה הכא דאיכא לאוקומי הקישא דאצטריך לאקושי מיתה לגירושין היאך דנין אפשר משאי אפשר וקשיא הלכתא אהלכתא ועוד דאם איתא לא הוי שתיק מינה הש"ס.
תו איכא לאקשויי לתי' דא"כ מאי פריך התם לרבא מההי' דתנן כל מקום שיש קדושין וכו' נימא דה"ט משום דאיתקש הויא ליציאה כדאמר בקידושין וכי היכי דיציאה אף שנעשית באיסור ה"נ בכניסה שהרי דבר הלמד מהיקש חוזר ומלמד בהיקש זולת בקדשים.
ואפשר ליישב לשיטתם דלמאי דמשני שאני התם דאמר קרא כל ימיו בעמוד והחזר קאי מעתה לא מצטרכינן להאי היקשא דהשתא מפרשינן דכל ימיו מיירי בשילח מדלא כתב ולו תהיה לאשה כל ימיו ש"מ דאישילוח קאי וכמ"ש התוס' שם בד"ה בשלמא לאביי ולהכי לא חשיב ליה לאו שהקדימו עשה אלמא דחלו הגירושין ולא הוצרכו התוס' לפרש דאתייא מהיקישא אלא למאי דס"ד מעיקרא דהוי לאו שהקדימו עשה דכל ימיו קאי בלא יוכל לשלחה ולא חש הש"ס להקשות לרבא הניחה למאן דאית ליה דנין אפשר משאי אפשר כיון דבלאו הכי פריך ליה שפיר. ולא הוה מצי לדחויי מידי ולמימר הא מני וכי פריך מההיא דתנן כל מקום שיש קידושין וכו' פריך ליה בהניחא למאן דאית ליה דנין אפשר אבל למאן דלית דנין אפשר וכו' מאי איכא למימר אכתי נמי לא אסיק אדעתי' הך שינוייא דמשני לקמן אההיא דאונס וכו' כל ימיו בעמוד והחזר קאי דא"כ נגמר מינה לכולי עלמא מהיקשא דהויה ליציאה ומסקנא דמשנינן אההיא דאונס דכל מקום שיש קידושין דשאני התם דכתיב לא יחלל זרעו דהא לא איצט' קרא ולא אתא קרא אלא לו ולה כדמשני לאביי.
תו איכא לאקשויי במ"ש שם בד"ה והשתא דשנינן דה"ט דלא משני דאיכא בינייהו נשבע שלא לגרש וכו' משום דבשברא הוא את האיסור מודה רבא דמהני ע"ש בדבריהם ואם כדבריהם א"כ בחרמין נמי מודה רבא דאי עביד מהני שהרי הוא ברא את האיסור דהאי היתירא הוה והוא אסרו שהחרימו ואמר רחמנא לא יפדה והאי התיר' הואי שהיה מותר לו לגרשה ואיהו אסר שנשבע ואמר רחמנא לא יחל וא"כ לרבא נמי תיקשי מהך דחכמי' ואמאי לא פריך אלא לאביי ואם נפשך לומר דאנה"נ דלרבא נמי הוה מצי לאקשויי אלא דניחא ליה לאקשויי לאביי דאמרה בהדייא זו אינה תשו' דהא כי משני לאביי דשאני התם דאמ' הוא בהויותו יהא הדר פריך לרבא דהואי למ"ל ומשני לה ע"ש. והשתא מאי פריך לרבא ומאי משני דהא מודה רבא בשברא את האיסור דמהני ומה"ט קשיא ליה מאי איכא בין דרבא לדאביי ולא משני מידי וא"כ מאי קשיא ליה לרבא דהוא למ"ל ואין נראה לומר דלא חשיב ברא את האיסור אלא בההיא דנשבע שהאיסור מחויי' ע"י משא"כ בההיא דחרמי' דנהי שע"י בא האיסור מ"מ אין האיסור מחוייב ע"י שהרי בקדשים יכול לפדות דזה שיבוש מתרי טעמי חדא דל"ש פדייה אלא כשנפל בהם מו' כיון דלא חזו להקרב' משא"כ הכא דלא שייך לומר כן ועוד דהא אדרבא כ"ש הוא שראוי להחמיר באיסור שבועה שהוא איסור מחוייב מחרמין וכמו דבנשבע כיון שמתחילה לא היה אסור מקילינן ביה ומהני ה"נ בחרמין ועוד יש להקל בחרמין יותר שיש להם היתר דמכי מטו ליד כהן יש להם היתר והרי הם כחולין לגמרי.
אבל נראה לתרץ עם מה שיש להקשות עוד בעיקר קושייתם שהרי הם עצמם כתבו בד"ה בשלמא לאביי וכו' דאיתקש גירושין למיתה וא"כ מהך טעמא גופיה יש לנו לומר דאפי' רבא מודה דאלו הגירושין ואפילו למאי דפרישנא דלמסקנא תו לא מצטריך להקישא ואיכא למימר דדוקא באונס דגלי קרא דחלו הוא דמהני משא"כ בנשבע דלא גלי קרא הדרינן לכללין דלא מהני מ"מ תקשי דהא להנך תנאי דס"ל דנין אפשר משאי אפשר הא נמי אתיא מהקישא ואיכא לשנויי דה"ט דלא מוקי דבהא פליגי דלא תיקשי ליה הניחא לאינך תנאי דס"ל אין דנין אלא לאינך תנאי דס"ל דנין מאי איכא בין דאביי לרבא ונצטרך למימר דאביי ורבא אליבא דאינך תנאי דס"ל אין דנין הוא דאפליגי ולא ניחא ליה לש"ס לשנויי הכי ועוד שאין זה דומה לכל הנך דאמרן בתמורה דמאי דגלי גלי ומאי דלא גלי לא גלי דהא תרוייהו גירושין באיסור נינהו ובגירושין גלי קרא דאף ע"ג דנעשה באיסור מהני.
תו איכא לאקשויי דאם איתא דיש חילוק בין איסור קרו' לאם ברא הוא את האיסו' זה להחמיר וזה להקל ואין למדין זה מזה א"כ בפ"ב נזירין דף נ"ח דקאמר אמאי כהן מנזיר לא יליף שכן ישנו בשאלה, אמאי לא קאמר שכן הוא ברא את האיסור ולכך מפני שאינו איסור קדום אתי עשה ודחי וכו' ואין לומר דהך עדיפא ליה לשנויי שכן ישנו בשאלה דתי' זה שיבוש גמו' הוא. שהרי ממה שלא תירצו התוס' בכאן דהט' דלא משני הכי שכן ישנו בשאלה מש' דס"ל דהאי טעמא דברא את האיסור אלים טפי ואית לן למי' דמהט' הוא דמוד' רבא דמהני. וא"כ אמאי נד התם מהאי סברא ומהדר אטעמא שכן ישנו בשאלה ועל התוס' עצמם תיקשי זו מנין ומי סגי להו לומר הך טעמא דשכן ישנו בשאלה דמייתי ליה התם בש"ס ועוד שזה דוחק דאי לא לפי מה שפי' בד"ה בשלמא לא קשיא להו לא הוה להו לסתום אלא לפרש גם מש' דלא דמי לאונס אין הלשון מתיישב דהא באונס אדרבא אמרינן דחלו הגירושין מלבד דאכתי תיקשי קושיא קמייתא דאקשינן מ"ש מחרמין אלא נראה ברור שאין כוונתם להקשות כן דלא כהסמ"ע והש"ך שהבינו בדבריהם כן וכוונתם להקשות דנהי דעכ"פ חלו הגירושין דהא גלי קרא באונס דגירושין הנעשים באיסור דמהני מ"מ נ"מ בין דרבא ואביי אם חייב להחזיר או לאו דלרב' דאית ליה דלא מהני וחלו הגירושין מ"מ חייב להחזיר דלא מהני ולאביי מהני, ולזה תירצו דשניא הא מהך דאונס דהכא הוא ברא את האיסור ויש לנו לדון ע"פ האיסור שברא שלא יגרש אבל לא נשבע שתהיה לו לאשה כל ימיו ולכך אם כיון דעכ"פ חלו הגירושין אין לנו לומר דלא מהני וחייב להחזיר שאין לנו אלא האיסור שברא הוא משא"כ באונס דכתיב לא יוכל לשלחה שהכתוב הקפיד ע"ז יש לנו לומר דלא מהני אפי' אם כבר שילח ולעולם דאין חילוק בין איסור קדום לאיסור שברא וכההיא דחרמים והיינו נמי דאמר רבא כל דאמר רחמנא וכו' והאי נמי בכלל כל דאמר רחמנא לא תעביד וכן נראה דעת המרדכי דלא אשמועי' רבותא בנשבע שלא יגרש אלא דוקא בנשבע שלא ימכור משום דבהך מודה דלרבא נמי מהני ומטעמא דאמרן ולכך ג"כ לא כתב הב"י שם בסי' ר"ח שהתו' פליגו אהמרדכי ודלא כהסמ"ע והש"ך.
ומעתה קשה הניחא נשבע שלא לגרש נשבע שלא למכור מאי איכא למימר דאמאי לא משני דהא איכא בינייהו דהך שינויוא דשני' אהך דנשבע שלא לגרש לא שייך הכא דהניח' בגירושין משום דגלי קרא דעכ"פ חלו הגירושין אלא בנשבע שלא למכור דלא גלי קרא דהמכר מכר מאי איכא למי' נימא דהא איכא בינייהו דלרב' דלא מהני דאין המכר מכר ולאביי הוי מכר ומיהו ממכר מעשר וחרמים אין להקשות דאמאי לא קשיא להו דהא איכא בינייהו והאי קשי' נמי לפי מה שהבינו ג"כ הסמ"ע והש"ך בדבריה' דהא שנינן לה לעיל דבהנך ה"ט משום דלאו דיליה נינהו. ואפי' לר"י הגלילי דאמר קדשים קלים ממון בעלים נינהו ובכור ק"ק הוא וכדפריש' לעיל דר"י הגלילי גופיה מודה בבכור וכמש"ל אבל בהא דנשבע שלא למכור לפי מה שפי' בסמוך בדבריהם קשה. אלא ע"כ דס"ל דבמכר מודה רבא וכמש"ל לדעת הרמב"ם וא"כ זו מנין.
והיה אפשר לומר דמכירה שאני דגלי בה קרא גבי גנב ומכרו ואע"פ שאסור לו למוכרו ואפי' בחול וכדמוכח התם במרובה ולא מבעי' לרב ששת דס"ל דמקשינן מכירה לטביחה מה טביחה דאהנו מעשיו אף מכירה דאהנו מעשיו וא"כ הא גלי קרא דמכר הנעשה באיסור דהוי מכר אלא אפי' לר"ן דס"ל דלא בעינן אהנו מעשיו ומכרו כתיב והא זבניה מ"מ משמע ליה דהיקישא דטביחה היינו לומר דמה טביחה דאהנו מעשיו דהא טביחה קרי ליה ואפי' לרבנן דפליגי אר"ש בפ' מרובה וס"ל דשחיטה שאינה ראויה שמה שחיטה מודו במנבל ונוחר וכו' כדאית' התם וא"כ הרי מוכח דטביחה הנעשית באיסור הויא שחיטה, ומכירה נמי איתקש לטביחה לענין זה דמה טביחה מתקיימת אפי' באיסור ה"נ מכירה מתקיימת אפי' באיסור. אלא דלא מקשי' לגמרי דמה טביחה דוקא דאהנו מעשיו שקנה ע"י טביחה ה"נ מכירה דגנב בנפש תוכיח וילפינן ממון מק"ו דמיתה דחשבינן ליה מכירה ומחייב ממון הקל לא כ"ש ואע"ג שאין זה ק"ו גמור וכמ"ש התוספות שם ומוקמינן ליה למאי דמסתבר לענין שקונה במכירה אע"ג דהמכר נעשה באיסור ואף על גב דבעלמא קי"ל דלא מהני מ"מ מסתבר הוא לומר דלהכי אקשיה כמו בטביחה וכדילפינן נמי מהאי היקישא טביחה ע"י שליח בקידושין דף מ"ג אע"ג דבכל התורה אין שליח לדבר עבירה. ונראה דמאן דלא דריש לה התם בקידושין מהיקישא אלא מאו ומתחת משום דאין דנין אפשר וכו' אבל הכא כ"ע מודו דמקשינן דמה טביחה מהני אעפ"י שנעשית באיסור ה"נ מכירה אבל לא מוקמינן לה למעט קודם יאוש כיון דגלי קרא במכירה בנפש ובזה ניחא דלא תיקשי מההיא דמרובה בטבח בשבת דאמרינן התם בהדייא דהוי שחיטה ולא נצטרך לידחק כמש"ל לדע' הש"ך דמהיא קדש ממעטי' לה דודאי אין השכל הולם זה דכי מימעיט קרא מידי דאין בו איסור מצד אחר אבל בענין טביחה דבלאו הכי מיתסר משום אבר מן החי או משום נבילה ושחיטתה הוא שמתירתה איכא למימר דכיון דקי"ל דאי עביד לא מהני כיון שעשה באיסור ה"נ לא מהני אלא נראה הטעם כדאמרן וסמכו ע"ז רבא גופיה דלא לימרו גלימ' דמכסי זה היה אפש' לומר לכאורה ואם לבך מהסס לומר כן לדעת התוס' דהניח' להרמב"ם שכל דבריו הם הלכות פסוקות נוכל לומר כן אבל להתוס' שדרכם לפרש היאך סתמו כ"כ הדברים בכאן יש לנו עוד דרך אחרת וכמו שאבאר. שלכאורה זולת דבריהם היה אפשר ליישב מה שאקשו שם התוספות בתמורה בענין אחר ולא תיקשי מידי מה דאקשינן לעי' לשיטתם דע"כ לא פליג רבא וס"ל דלא מהני אלא במידי דלא שייך ביה איניש אחרינא שאין סברא שיועיל לו מעשה הרשע שעבר על דברי תורה ובהנך דתמורה א"נ אפי' במידי דשייך ביה איניש אחרינא וביטול ד"ת הוא לחובת חבירו כההיא דר"ק דודאי מה שהלוה נותן את הרבית היא חובת של לוה וכן בגזלו כההיא דגזל עצי' ועשאן כלים אבל במידי דשייך ביה איניש אחרינא וביטול ד"ת הוא להנאת האחר כמו במקומ' דכי אמרינן דלא מהני ניחא ליה למוכר בכך לבטל המקח היאך נאמר שכיון שעש' באיסור לא מהני כדי שיזכה לעצמו ויחוב לחבירו הא ודאי אין סברא דאטו מפני שעשה הוא באיסור נבטל קניינו זה שעשה בהיתר מפני האחר שעשה באיסור בהא מודה רבא דמהני מתרי טעמי חדא דכיון דאפשר דהוי לחובתו ועוד דס"ס אידך לא עשה באיסור וכיון שראני [שאהני?] לו להתקיים שמכר לגבי דידיה לגבי מוכר נמי שעשה באיסור חל המכר וכדמש' נמי מסוגייא דתמורה דפריך התם לרב' מאונס דאמאי לא לקי משמע דלאביי נייח' וקשה דלאביי נמי תיקשי דהא מהני לשווי' פנויה שהרי חלו הגירושין ואמאי לה לקי אלא ע"כ דמהני ולא מהני היינו לדידיה ולכך אף על גב דאהני לדידיה לשוויה פנויה מ"מ כיון דלדידיה לא אהני לא לקי ומינה אית לן למימר נמי דרבא לא אמר דלא מהני אלא היכא שהאיסור מועיל לו משא"כ כשמעשה האיסור מועיל לחבירו שמכר לו או שנתן לו, או שנתן לו באיסור דקנה לוקח ולהכי גבי אונס שגירש לא תיקשי לרבא דתידון כא"א כיון דס"ל דאי עביד לא מהני דנהי דלגבי דידיה היה ראוי לבטל הגירושין כיון שעשה באיסור מ"מ כיון דמהני נמי לדידה שמתירה לשוק ונדונית כפנויה משום הך ס' דאי עביד לא מהני אין ראוי לבטל הגירושין ואע"ג דע"כ מיירי כשאינה רוצה להתגרש דברוצה בלא"ה לא קאי בלאו דלא יכול לשלח' לו מ"מ כיון דלפי האמת קונה את עצמה שתידון כפנויה חלו הגירושין ולענין חזרה ודאי שייכא פלוגתא דאביי ורבא דלרבא לא מהני נהי דמקמי חזרה נידונית כפנויה דמהני הגירושין מ"מ לא אהני ליה שיהיה פטור מלהחזירה דלא אהנו מעשיו לפטרו מחיוב זה אלא א"כ אינה רוצה לחזור דכל שבא לזכות לעצמו ולחוב לאחרים במעשה האיסור שעשה לאו כל כמיניהו ולא איצטריך קרא דכל ימיו אלא לנתקו לעשה וההיא דאלמנה לכ"ג דפריך מינה לרבא אפי' אם היתה מיוחדת על כך פריך מינה שפיר לרבא שהרי היאי הקונה ולא יועילו מעשיו שעשה באיסור דאע"ג דבעל נמי משתעביד לה בשאר כסות ועונה מ"מ כיון דבדידה תלי מילתא דאי בעי מפיק לה ופקע מניה חיובא. אשתכח דאין כאן אלא קניינו של בעל ושייכא שפיר בפלוגתא דאביי ורבא.
ונראה עוד דלא מבעייא אם המוכר הוא שעשה האיסור שכיון שהוא המקנה לא שייך לומר תו אי עביד לא מהני ולא יועיל לו מעשה האיסור שאדרבא הוא בא להקנות לאחרים אלא אפי' אם הלוקח שהוא הקונה עשה את האיסור ולא המוכר נמי הוי דינא הכי ששניהם רוצים בכך שזה לקנות החפץ וזה לקנות המעו' שאין הלוקח בטוח שירויח באותו המקח וכמ"ש התוס' בריש ע"ז וכיון שלפעמי' המקח הוא לטובת הלוקח ולפעמים הוא לטובת המוכר שזה קונה החפץ וזה מעות א"כ אם אחד מהם עשה איסור כיון שאפש' שהמקח הוא לטובת השני שלא עשה איסור לא נתבטל קניינו של העושה בהיתר מפני האיסור שעשה האחר וכיון שחל הקנין אין שום א' מהם יכול לחזור בו אח"כ והשתא דמטינ' להא אפשר לומר עוד דגם התוס' מודים במכר דמה שעשה עשוי מהאי טעמא דאמרן אלא דס"ל דגבי אונס שגירש דכיון דע"כ כשלא הית' רוצה להתגרש א"כ כל עיקר הגירו' לא היה אלא להנאתו וכיון שעבר על האיסור לא יועיל לו הגירושין משום דאי עבד לא מהני וכדמוכח מדלא פריך נמי לאבי דאמאי לא לקי הא מהני לשויוה פנויה אלא ה"ט כיון דאיהי לא ניחא לה בגירושין תו ליכא למימר דאהני לשוייה פנויה דאיהי לא ניחא לה בהכי ולדידיה נמי לא אהני שהרי חיוב להחזירה לא לקי וכמ"ש כסמוך ומינה נמי דהו"ל למימר דאינה מגורשת דכיון דאיהי לא בעיא בתר דידיה אזלינן ומאי דעבר אמימרא דרחמנא לא מהני, מה שאין כן במכר דתרווייהו ניחא להו מוכר למכור וקונה לקנות וכיון דבשעת המכר היה חל המכר ולא היה המוכר יכול לחזור בו דמשום איסורו של מוכר אין לבטל קניינו של לוקח וחל המכר דלא שייך לומר דלא מהני דהא אדרבא קיום המכר הוא לחובתו של מוכר א"כ כשהלוקח ג"כ רוצה לחזור בו לאו כל כמיניה וכן אם הלוקח עשה איסור ולא המוכר וכמ"ש.
אך קשה דהא כל שאחד מהם עושה איסור חבירו ג"כ עושה איסור. דנהי דאיסורא רבא לא עבד איסורא זוטא מיהא עבד מוכר בשבת נהי דאאיסור תורה לא עבד אלא חד מינייהו כגון שהלוקח משך מרה"י לרה"ר, או כההיא דמרובה דאמר ליה לוקח למוכר עקוץ תאנה מתאנתך וכו' או זרוק לחצירי מ"מ לוקח או מוכר קא עבר משום לפני עור לא תתן מכשול וכן במכר לפני יאוש דלוקח נמי עביד איסור' וכמ"ש הרמב"ם ריש פ"ה מהלכות גניבה ע"ש וכן בנשבע שלא למכור הלוקח ממנו מכשילו וקא עבר אלפני עור וכן בפוסק עד שלא יצא השער ובמוסיף על דמי המקח בשביל המתנת המעות תרוייהו עבדי איסור דבהא ודאי לעול' קא עבר משום לפני עור וכו' דהגע עצמך שיכול לעשות כן ע"י נכרי מ"מ קא עבר דאי מזבנן לנכרי ליכא איסורא וכי זבין איהו מיניה בענין זה נמצא מכשילו ומה"ט פסק הרב בש"ע בח"מ סימן ל"ד ס"ו דלוה ברבית דרבנן פסול מדרבנן אף ע"ג דמשום איסור רבית אינו נפסל וכדמוכח בפרק איזהו נשך דף ס"ח וכמ"ש הרב בהגה בי"ד בריש סי' ק"ס ואפשר דגם הרב בהג"ה בח"מ שכתב שם וי"א דאינו נפסל היינו אם הכריזו עליו משום רבית אבל אנה"נ אם הכריזו עליו משום איסור דלפני עור אנה"נ דמיפסיל ולא כתב לישנא די"א אלא בפני שהבין בדברי הרב בש"ע דמשו' איסו' דרבי' נמי נמי מפסיל.
ואיך שיהיה לדעת הרב בש"ע מפסיל אלמא דאיסורא עבד ועוד דגלימא דרבא מאי איכא למי' דהא ברבית קצוצה קא מיירי וכר"ק תרוייהו קא עברו ואין לו' דשאני הך משום דפסיק' דמיה דגלימא לית בה איסורא דמאי דמזבין לה ניהליה נמי לית ביה איסור והאיסור אינו אלא מה שנותנים לו בעד הרבי' ואינו מקבל דמיה משא"כ בכל הנך דהא לית' דהא פסיקת דמים קודם שיצא השער ומוסיף על דמי המכר ילפי להו הנך רבוותא מהך דגלימא דרבא אע"ג דהני פסיק' דמים עצמה היה באיסור אלמא דס"ל דהך דגלימא נמי דמיא להנך דכיון דכל עיקרו לא מיזבין לה ניהליה ואינו מקנה אותה לו אלא בשביל פרעון הרבית חשיב כאלו גוף המכר עצמו עושה באיסור ואפ"ה אמרינן התם דזבינ' זביני אי לאו טעמא דלא לימרו וכו' אלמא דאע"ג דתרוייהו עבדי איסורא דאורייתא אין המכר בטל ומיהו הא דרבית איכא לדחויי דכיון דהרבית היא אדרבא לחובת הלוה ולא שייך גביה לומר אי עביד לא מהני דהא ודאי לוה לא ניחא ליה במה שנותן הרבית וכו' קא עבר אאיסור דרבית אין אתה יכול לומר אי עבוד לא מהני שלא יועילו לו מעשיו אע"ג דבעיקר המכר ניחא ליה ללוה מ"מ כיון דמאי דקא עבר אאיסור ריבית לא ניחא ליה וגבי דידיה אין לו' אי עביד לא מהני לגבי מלוה נמי לא אמרינן דמהני דהא זימנין דניח' ליה לאידך במכר ולא נתבטל קניינו מפני האחר שראוי לומר דאי עביד לא מהני וכיון שנתקיים המכר מצד א' נתקיים לב' הצדדין אלא דמאינך דאמרן תיקשי.
והיה אפשר ליישב דאע"ג דתרוויהו עבדי איסורא כיון דמקח וממכר הוא שכל שהאחד חוזר בו מה שהיא זכות לזה בקיום המקח הוא חובה לזה וכן בביטולו וע"כ לא קא' רבא דאי עביד לא מהני אלא דוקא במידי דלא שייך ביה איניש אחרינא דודאי דין הוא שיתבטל המעשה שעשה כדי שלא יהנה מן האיסור אבל במידי דשייך ביה איניש אחרינא נהי דתרוייהו נמי עבדי איסורא היאך נאמר דמשום דעבר אאיסרא דין הוא שיתבטל המעשה שעשה באיסור שהרי ביטול המעשה הוא ג"כ לתועלת הב' שעשה באיסור ואי' אתה יכול לו' דמשום שעש' באיסור דין הוא שיתבטל ונמצא חוטא נשכר וכיון דלא פסי' לן מילת' שמה שהוא חובה לזה הוא זכות לזה ראוי לקיים המכר ובהא מודה רבא ובאונס שגירש הרי כבר פרישנא דס"ל להתוס' דאע"ג דשייך ביה איניש אחרינ' מ"מ כיון דאיסור הוא שלא יגרשנה שלא מדעתה כל שגירשה שלא מדעתה דין הוא דלא מהני ולהכי קשיא להו להתוס' דאמאי מגורשת.
הרי נתבאר שדעת הרמב"ם והתוס' דבמקו"מ ומחילה ומתנה בין בדבר שתלוי איסורו בזמן בין בשאין איסורו תלוי בזמן בין שמתקיימין ד"ת בביטול המעשה בין שאין מתקיימין בין אם היה יכול לעשות בהיתר בין אם אין יכול לעשות בהיתר ואפי' בששניהם עושים האיסור המוכר והלוקח המכר קיים וכמסקנת הב"י דלא כסמ"ע והש"ך זולת המרדכי דס"ל דאין חילוק בין מכר לשאר דברים דבמכר נמי פליג רבא ומ"מ בגירושי' מודה המרדכי דאם נשבע שלא יגרש וגירש דמגורשת ומותרת לינשא לשוק וכמש"ל ודלא כהש"ך שנראה מדבריו דס"ל דאין חילוק בין זה לזה דליתא לכך לא הביא ג"כ הב"י שם בסי' ר"ח דברי התוס' דתמורה דסברי דלא כהמרדכי משום דגם המרדכי מודה לדיברהם ושהם עצמן לא כתבו כן אלא התם בגירושין וכדמוכח מחרמין ומכל הנך דאמרן ומה שלא הזכיר הב"י דבריהם להוכיח דס"ל דמכר הנעשה באיסור דהמכר קיים מדלא קשיא להו דלישני דאיכא בנייהו נשבע שלא למכור. משום שכיון שאין דבריהם מפורש' כן ועוד דבלא"ה הניחו הדבר בצ"ע מכח הך קושיה בתרייתא לכך לא חש הרב להוכיח מדבריהם כיון דבלא"ה אתא ואייתי מדברי כל רבוותא דלית להו להך דמרדכי. ומה שלא הביא הב"י ראיה דלא כהמרדכי הרי"ף והרא"ש והמ"מ והרמב"ם דאם מכר או קנה בשבת דהמכר קיים וכמ"ש בשמם בסוף סי' רלה. משו' דהתם איכא לדחויי דמיירי כשעשה בהיתר כגו' בהגבהה או במשיכה בסימ"ט [בסימטה] וכן בק"ס כיוצא וכדקאמר התם בירוש' ולכך לא הוכיח אלא מדברי הנך רבוותא דמייתו לה מהך דגלימא דרבא דמיירי באיסור תורה אלא דס"ל דבאיסור תורה נמי הוי דינא הכי. וכן צ"ל לדעת המרדכי דלא תקשי ליה הירושלמי. אלא דבלא"ה יש לדחות עוד לדעת המרדכי דהך ירושלמי סבר כאביי ולא קי"ל כוותיה אלא בש"ס דילן דמייתי לה פלוגתא דאביי ורבא וקי"ל כרב' לגבי אביי ומ"מ הב"י לא מצא מקום להוכיח משם דפליגי אהמרדכי וכמ"ש אך יש לדקדק על הרי"ף והמ"מ והרא"ש אמאי לא הוכיחו מהך דרבא דהמכר קיים ואפי' באיסור תורה ואמאי הוצרכו להביא ראיה מהירושלמי ונהי דמההיא דמרובה שכתב הש"ך אין להביא ראיה וכמש"ל דלא מוכח מינה דהמכר קיי' מ"מ מההיא דרב' היה להם להוכיח יותר מההיא דהירושלמי ודקדוק זה ליתא אלא לדעת הב"י דלדעת הש"ך והסמ"ע לדידהו לא תקשי דממהיא דמרובה אע"ג דס"ל להש"ך דמוכיחים מינה דהוי מכירה הא שני ליה נמי דה"ט דלא הוכיח מינה משו' דאיכא לדחויי כמ"ש הוא שם כיון שהיה יכול לעשות בהיתר אע"ג דמדרב' מיהא אסור ואיכא למימר דאין ראוי לקיים המכר אפ"ה אין לפוטרו מתשלומי ד' וה' לכך הוצרכו להוכיח מהירושלמי דאפילו מדרב' נמי אין לבטל המכר ומההיא דרבא נמי משום שהיה יכול לעשות בהיתר ואפי' אם היה איסור תורה כההיא דרבא ומכ"ש אם הוא איסור דרב' בא"ר דהמכר קיים מפני שהיה יכול לעשות בהיתר ולכך הוכיחו מהירושלמי דנהי דמשום איסור תורה אין ראוי לבטל המכר מפני שהיה יכול לעשות בהיתר מ"מ משום איסור דרב' הוא ס"ד דהמכר בטל שהרי אין שם שום צד היתר דכל מקח וממכר אסור מדרב' בשבת והו"א דמדרב' מיהא ליבטיל מה"ט לכך הוצרכו להביא ראיה מהירושלמי דאפי' משום איסו' דרבנ' שלא היה יכול לעשות בהיתר לא מיבטיל אבל לדעת הב"י קשה אמאי לא הוכיחו מהך דרבא דהא ליכא לשנויי שלא הוכיחו מהך דרבא משו' דאיכא לדחויי כמ"ש לדעת הש"ך. דא"כ מנ"ל להב"י דקושטא דמילתא לאו הכי הוא ונהי שהוכחנו בדבריו מהרמב"ם ומהתוס' כמש"ל מ"מ איהו ז"ל שעיקר ראיותיו לדחות דברי המרדכי הם ממ"ש הנך רבוותא באיסור מכר הנעשה בר"ק או בא"ר מהיכן מצא מקום להוכיח דלא ס"ל כהמרדכי כיון דעכ"פ הרי"ף והרא"ש המ"מ הרגישו בחילוק זה אמטו להכי נדו מהך דרבא בש"ס דילן ואהדרו לאוכחי מהירושלמי נימא דקושטא דמילתא הכי הוא דה"ט דרבא משום שהיה יכול לעשות בהיתר ולא פליגי הנך רבוותא אהמרדכי דמיירי באיסור שאין יכול לעשות בהיתר והך דהרי"ף והרא"ש והמ"מ הטעם כדאמרן דאי מיירי אפי' באיסור תורה הט' מפני שהיה יכול לעשות בהיתר ואי משום איסור דרב' ואיסור דרב' א"א לו לעשו' בהיתר נימא דבאיסור דרב' לא אחמור אי אחמור כולי האי לבטל המכר דמה"ט נמי לא רצה להוכיח הב"י שם בסי' ר"ח ולא כהמרדכי דמדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם והמ"מ וכמ"ש בסמוך י"ל דהטעם שלא רצו להוכיח מהך דרבא משום דאיכא לדחויי דשנייא ההיא דרבא משום שהמכירה עצמה אין בה איסור כלל ואין האיסור אלא במה שנותנה לו בתורת ריבית, אבל פיסוק דמים של מכר והקנאה שמקנה אין בו איסור כלל ולכך בדין הוא דליקני לוקח ומחויב לו דמי הריבית וכך אתה צ"ל דלא"ה תיקשי לאביי גופיה דס"ל דמהני הא בריבית מודה דלא מהני כדאיתא בתמורה והיכי פליג התם בגלימא ארבא אלא ע"כ כדאמרן ודו"ק. אבל כשהמכר עצמו הוא באיסור כההיא דפוסק על הפירות קודם שיצא השער או שמרבה בדמים בשביל המתנת המעות וכן במוכר בשבת וכל דדמי להו אעפ"י שהיה אפשר לעשות בהיתר ומכ"ש כשאין יכול לעשות בהיתר מפני איסור דרב' שיש בו וכההיא דהמוכר בשבת אימא לא קמ"ל דלא מההיא דירושלמי'.
ואין להוכיח ג"כ מדבריהם דלא כהמרדכי אבל אינך רבותא שהביא הב"י שם בסי' ר"ח לא נראה להם לחלק בכך ולכך הוכיחו מהך דרבא לפוסק קודם שיצא השער ולמוסיף בדמי המקח וכו' ומדבריהם למדנו דאפי' כה"ג נמי באיסור תורה דומיא דהך דרבא דמיירי בר"ק דמהני ולכך הוכיח שפיר מדבריהם דלא כהמרדכי.
ועוד י"ל דהט' שלא הוכיחו הרי"ף הרא"ש והמ"מ מהך דרבא משום דאיכא לדחויי דלעולם מכר הנעשה באיסור בטל המכר ומיהו הא דאיצטריך רבא לפרושי טעמא משום דלא לימרו גלימא דמכסי וכו' דאי משום הך טעמא דמכר הנעשה באיסור בטל לא הוה מפקינן מיניה אלא היכא דהדר ביה לוה ואינו רוצה בקיום המקח. אבל היכא דלא הדר ביה ואינו רוצה בביטולו אטו מי כייפינן ליה אנן הא ודאי לא, אמטו להכי נד רבא מהך טעמא ויהיב ביה טעמא דלא לימרו וכו' דהשתא אי מוכר לא הדר ביה מפקי' מיניה דלא לימרו גלימא דמכסי' וקאי גלימא דרביתה הוא אלא דהנך רבוותא שהביא הב"י שם בסי' רח לא נראה להם לדחות בכך ואפשר שטעמם דמסתמא ע"י תביעת הלוה נזקקין ב"ד להוציא מיד המלוה ואע"פי שודאי יש לדחות.
עוד אפשר לומר דה"ט דהרי"ף והרמב"ם שלא הוכיחו מהך דרבא משום דאיכא למימר דכיון דאביי פליג עליה נמי בתמורה וס"ל דמהני אמטו להכי לא אמרו בה טעמא דתלייא בפלוגתא דהא כבר איפליג עליה דרבא בתמורה ואמר בה טעמא דלא תלי בפלוגתא דאפי' אביי דפליג עליה התם יודה הכא מטעמא דלא לימרו אלא דאביי לא ס"ל נמי הכא כרבא ואפי' מהך טעמא דקאמר הכא והא דלא הוכיחו הרי"ף והרא"ש והמ"מ דלא משני התם בתמורה דאיכא בין דרבא לאביי נשבע שלא למכור או ליתן דלרבא לא מהני ולאביי מהני אלמא דמודה רבא דהא ליכא לשנויי דה"ט מפני שהוא ברא את האיסור וכמו שהוכחתי לעיל. אפשר דהרי"ף והרא"ש והמ"מ כיון שמצאו הירושלמי מפורש לא דקדקו להוכיח מההיא דתמורה כיון דלאו בפי' איתמר. ועוד י"ל דס"ל דאי מהתם לא אירייא דדילמא ה"ט מפני שיכול לישאל על שבועתו וכיון דע"כ יכול לקיים דבריו שאין בידינו לבטל מעשיו בהא מודה רבא דמהני וכמ"ש ג"כ הש"ך בי"ד ס"ס ר"ל בשם הרא"ש עצמו.
האמנם כשראיתי תשו' של הרא"ש לא מצאתי בה הכרע למה שכתב הש"ך בשמו ששם נשאל על קהל שעשו הסכמה בחרם שכל מי שהוא סופר ב"ד שיכתוב כל שטרי העיר ושיהיה כל השטר בכתב ידו ואח"כ תקנו ששני ברורים יכתבו השטר ובלבד שתהיה שטה אחרונה מכתב יד של הב"ד ולא התירו תקנה הראשונה שאלו אם השטרות שנעשו ע"פ התקנה הב' כשרים והשיב שהשטרות כשרים ולא דמי לההיא דאביי ורבא דהתם פליגי במצות שא"א לבטלם בכל הנהו דמייתי התם בתמורה וכו' אבל התקנה שאפשר לשנותה ולבטלה וגם אפשר לבטל החרם בהא מודה רבא דמהני. ועוד חכם עוקר הנדר מעיקרו וכשיתירו החכם כאלו לא היה החרם מעולם וכו' עכ"ל.
ויש לפקפק ולומר דלא אמרה הרא"ש אלא גבי חרם של תקנת הקהל שאינה צרי' לפתח וחרטה אלא שיתירו החרם שעשו כדאיתא בי"ד סי' רנ"ח סעי' כ"ה וכיון דבדידהו תלייא מילתא אפילו די לא יתחרטו מעיקרא הוא דס"ל להרא"ש דבכה"ג מודה רבא כיון דבדידהו תליא מילתא משא"כ בשבועה שאם לא מצא פתח וחרטה שלא נתחרט מעיקרא אין יכול להתיר בהא לא מודה. וכן מוכח מההיא דתמורה גבי חרמין שהרי התם נמי מצי לאתשולי על נדרו כמו בתרומה ונזיר ואפ"ה ס"ל לש"ס התם דלרבא בלאו קרא נמי לא מהני ומ"ש שם מרא"ש ועוד חכם עוקר הנדר וכו' פי' כשיתירו ע"י חרטה שהרי ע"כ צריכים לעשות כן וכמו שכתב להם הרא"ש שלא יפה עשו שלא התירו קודם החרם שגרמו מכשול לקהל אבל אנה"נ בדבר שצרי' פתח וחרטה אם לא התיר השבועה מאי דעבר לא מהני אליבא דרבא וא"כ אין הוכחה דס"ל הרא"ש דלא כהמרדכי כמ"ש שם הש"ך. גם משמע שם בדבריו דלא ס"ל באותו החילוק שחילקו הסמ"ע והש"ך בין אם היה יכול לעשות בהיתר או לא דאי איתא דס"ל להרא"ש בהך ס' א"כ משום אייריא שבידו לבטל את המצוה הא אפי' אם לא היה בידו לבטל את המצוה ג"כ מודה רבא כשהיה יכול לעשות בהיתר כדדייק רבא בההיא דגלימא והכא נמי הרי היה יכול לעשות בהיתר אם היה הסופר כותב כל השטר מכתב ידו שהרי בתקנה השנית לא תיקנו שאם יהיה מכ"י הסופר כולו דפסול אלא להקל באו לאפוקי מתקנה הא' שהחרימו ופיסלו כל שטר שאינו כתוב כולו מכתב יד הסופר ועוד שבתקנה הב' לא נמצא שעשו חרם אבל לפי מ"ש דהעיקר תלוי במה שביטול האיסור הוא להנאתו דוקא הוא דפליג רבא ניחא התם אע"ג דמילי דשטרא מידי דשייך ביה אחרינא נינהו מ"מ כיון שכתיבת השטר אינו אלא לתועלת המוציאו בין במכר בין במתנה בין במחילה וכתיבת השטר הוא באיסור בהא פליג רבא וס"ל דאי עביד לא מהני וכמש"ל לדעת התוס' גבי אונס שגירש ע"ש. וא"כ מעתה צ"ל כתירוץ הראשו' דמייתו מירוש' דמפרש בהדייא אם לא שנאמר שדעת הרא"ש לחלק בשבועה אפי' כי לא מתשיל כיון דאי מיתש' וכו' וחרמין שאני כיון דנדר דמצוה נינהו כל כמה דלא מיתשיל לא מהני משא"כ בנדרי רשות דלאיתשולי קיימי.
נקיטנן מכל מאי דכתיבנא שהעיקר הוא כדעת הב"י דבמידי דשייך ביה איניש אחרינא ולפעמי' ביטול המעשה הוא לטובת זה ולפעמי' הוא לטובת חבירו ומכ"ש כשהוא ודאי לטובת זה שעושה האיסור כל כי הני מודה רבא דל"ש לומר לא מהני שלא יועיל לו מה שביטל את המצוה וזהו טעמו של רבא לדעת הנך רבוותא בהך דגלימא משום שהמכר מצד עצמו אין שייך בפלוגתא דאביי ורבא אע"פ שבנתינת הריבית אי לאו קרא שייכא בפלוגתא דאביי ורבא כדאיתא בתמורה דנתינת הריבי' ודאי הוא לחובת הלוה ואביי נמי מודה בה כדאיתא התם בתמורה דגלי קרא ובגלימא פליג משום דנתינת הריבית לחוד ומכירת הגלימא לחוד וכשאתה דן על הגלימא עצמה אי מפקינן מיניה או דמיה אין אתה דן על הריבית אלא על קיום המכר ובמכר אין אומרי' לא מהני אע"פ שנעשה באיסור ואפי' לא היה יכול לעשות בהיתר שאין חילוק בין אם היה יכול לעשות בהיתר או לאו ולכך בנשבע שלא למכור וכו' אע"פ שלא היה יכול לעשות בהיתר המכר קיים וכמו שהוכחנו שכך הוא דעת הרמב"ם והתוס' והרא"ש.
ומ"ש הסמ"ע שבדבריו מוכיח לשון הנמוק"י ליתא אלא כוונת הנמוק"י לומר אע"ג דבריבית לכ"ע מפקינ' מיניה ואפי' לאביי כדאיתא הכא מ"מ ס"ל לרבא דכיון דהמכירה מצד עצמה היתה כדין אין האיסור מבטל המכירה ולא כמו שהבין הסמ"ע והש"ך דכיון שהיה יכול לעשות בהיתר דליתא אלא שאין האיסור מבטל המכר ואע"פ שחייב הוא להחזיר דרבית לכ"ע מפקי' מיניה מ"מ המכר לא יבטל ואע"פ שנעשה באיסור ודו"ק בדבריו שאדרבא כן מוכיח ולא כמו שהבינו הם בדבריו וסו"ד אפי' אם היו דברי הנימוק"י שקולי' בלי הכרע הרי הוכחנו מדברי הרמב"ם והתוס' והרא"ש שהעיקר בדברי הב"י וכמו שהבין בדברי הנך רבוותא ודלא כהסמ"ע והש"ך ואע"פי שהב"י לא הזכיר כלום מן הראיות שכתבנו מ"מ משמיא אנהירו לעיניה וכיון לדבר הלכה.
ומ"מ צריכין אנו ליישב דברי המרדכי שהרי רב עצום הוא ולא ח"ו קטיל קני באגמא והסמ"ע כתב שהמהרשד"ם השיגו ממ"ש התוס' שם בתמורה שחילקו בין אם ברא האיסור או לאו פי' דאי אמרדכי לא שאני ליה בכך ולא ס"ל כתוס' תקשי ליה הך קושיא שהקשו התוס' וכבר כתבתי לעיל דהך קושיה שהקשו התוס' ודאי דמשני לה שפיר כמ"ש התוס' ע"ש אבל מ"מ תקשי למאי דס"ל איהו דגם במכר וכו' פליג רבא תיקשי הניחא בנשבע שלא לגרשה לא מצי לאוקומי פלוגתא דידהו וכמש"ל כיון דעכ"פ מגורשת ובהא ודאי שאני לן בין איסור שברא הוא וכולי דאימור אגירושין לחוד הוא דקפיר וכמ"ש ולהכי לא תלי פלוג' דידהו אלא נשבע שלא למכור מאי איכא למימר.
ומ"ש הסמ"ע דהך שינוייא דהתוס' שינוייא בעלמא הוא דבלא"ה הרי הניחו הדבר בצ"ע מכח הך קושיא שהקשו שם בשם ר' ברוך והניחוה בצ"ע והוא ז"ל יישב אקושיא קמייתא ז"ל אלא דמה"ט לא רצה הש"ס לאוקומי פלוגתא דידהו בהכי חדא דלישנא דאמרי כל דאמר רחמנא לא תעביד משמע דמיירי במילי דאורייתא באיסור שלא בדה הוא.
ועוד שאפשר שגם לדינא מודה רבא היכא שבדה הוא האיסור משו"ה מהדר תלמודא וכולי האי לא ידענא מהיכא משמע ליה שהרי לאוין דנזיר ושבועות קרי ליה ש"ס בכל דוכתא לא תעשה והיינו לא תעביד ואי משום לישנא דאמר רחמנא זה אין לו שחר דאלא מאן אמרה ללאו דלא דלא יחל זה ודאי אין לו על מי לסמוך.
גם מ"ש ועוד אפשר וכו' אם הוא תירוץ בפני עצמו אין לו שחר דמהי תיתי לומר דאפשר דמודה רבא כיון דש"ס דכתובות מפשט פשיטא ליה דלא מהני ואפי' באיסור דרב' וכמ"ש הוא עצמו. ומנ"ל לבדות מחלוק' חדשה ולאוקומי ש"ס בכתובות דלא כמאן לא כאביי ולא כרבא. ועוד דכל ראיה דש"ס דכתובות מהכא כיון שאין הכרע ולא נמצא שו' נפקותא בפלוגתא דאביי ורבא למה לא נאמר דבהא פליגי. ואם דבריו בהאי עוד אפשר אינם תירוץ בפע"ץ אלא נמשך ממה שכתב קודם דלישנא דכל דאמר רחמנא לא תעביד משמע באיסור קדום מיירי ולשנוייא קמא ה"ט דלא משני הכי משו' דהגע עצמך דפליג רבא נמי באיסור סברא הוא מ"מ ש"ס מהדר אנפקותא דמיירי בה אביי ורבא. ובזה ניחא ליה נמי אידך קושיא שהקשו התוס' והניחו בצ"ע דלקי או לא לקי לא הוי עיקר פלוגתא דידהו אלא טעמיה דמ"ר וטעמיה דמ"ר האי כדאית ליה והאי כדאית ליה וש"ס מהדר אי משכחי' דנ"מ בעיקר פלוגתא דידיהו וחזר עוד הסמ"ע לומר ואפשר דגם רבא מודה באם ברא הוא את האיסור דדייקינ' לישנא דידיה הכל מאי דאמר רחמנא וכו' דמשמע איסור קדום ומדלא אשמועי' רבותא דאפי' באיסור שברא הוא נמי פליג ש"מ דבכה"ג מודה רבא וע"כ דש"ס דכתובות פליג נמי אדרבא ולא קי"ל אפי' כרבא והא ודאי ליתא מכמה טעמי, חדא הך דאמרן בסמוך דהך לישנא דכל מאי דאמר רחמנא וכו' שייך שפיר באיסור שברא הוא ועוד נימא דנקט לישנא לרבוותא לאביי דמיקל וקאמר דמהני אפי' אם עבר על האיסור א"נ נקטיה להך לישנא משום דשמעיה לאביי דאמר אפי' איסור קדום נמי מהני וכך נשנו דבריו דאביי מקמיה דרבא אם לא שנאמר דקים ליה לש"ס דרבא אמרה למילתיה ברישא ואביי הוא דאתא לאיפלוגי עליה וזה לא יכילנו הרעיון ואין השכל הולמו.
גם מ"ש דבלא"ה הניחו הדבר בצ"ע מכח הך קושיא בתרייתא אמינא דאנן בס"ד אנהירו לעיינין ואשכחינן לדא קשה מידי ואין דרך לנטות ימין ושמאל מהך פירוקא דאמרן עלה ולקמן אפרשינה ועל כל פרטי דבריו של הסמ"ע יש להשיב עוד וכדלקמן. ובעיקר הקושיא שהקשינו לדעת המרדכי נראה דס"ל במסקנא אשכח דנ"מ טובא בין דאביי ורבא דמסי' התם אלא בשינוי קונה היינו ששונה מדעת ב"ה וכההיא דתנן בפרק הגוזל הנותן צמר לצבע וכו' דלרבא לא קני מהאי טעמא דכל דאמר רחמנא לא תעביד וכו' שהרי אסור לשנות מדעת ב"ה וכר"י ס"ל התם דשינוי לא קני ואביי ס"ל דמהני וכולהו מודו בגזלן דקני בשינוי ואפי' לרבא דס"ל דלא מהני דגלי קרא אשר גזל כעין שגזל יחזיר וכדדחי התם בתמורה אליבא דרבא ודוקא בגזלן שנתכוון לגזול דגלי קרא הוא דמהני אבל בזה שלא נתכוון לגזול אלא שעבר ושינה מדעת הבעלי' דלא גלי קרא דמהני אהדרינן לכללין דלא מהני ואביי דס"ל מהני הכא נמי מהני, וקרא דאשר גזל לא איצטריך אלא למעט גזילו של אביו שאינו מוסיף חומש כדקאמר נמי התם בתמורה ואי קשיא לך א"כ הלכה או אין הלכה מיבעי ליה למימר, י"ל דאגב אשמועינן טעמא דמ"ר ודמ"ר ולכאו' כצ"ל לפי אותו הפירוש שנמ"כ שם דאמר רבא אנא דאמרי כמ"ד לא קנו ומיהו נראה דהא איכא לשינויי דפליגי אביי ורבא אליבא דהנך תנאי אי בעלמא נמי פליגי או לא ועיין במרובה.
ומעתה לא תיקשי דאמאי לא משני דנ"מ במי שנשבע וכו' דכיון דאשכח דנ"מ בהא תו לא מהדר למי' דנ"מ וכו' דהא בלא"ה משני שפיר ועוד היה אפשר לכאו' לומר בדוחק דש"ס לישנא דאביי ורבא קשיוה דאמרי כל מאי דאמר רחמנא וכו' וכללא הוא והא אשכחן טובא דאיכא דמהני ואיכא דלא מהני. תדע דפריך לרבא מממיר ואטו קרא לא ידע דוהיה הוא ותמורתו אלא דלישנא דידהו קשיוה ומיהו מהדר נמי לאקשויי בין לאביי בין לרבא מכל הנך דמייתי התם ולא ובתר דמשני מאי דפריך בין לאביי ובין לרבא מכל הנך דמהני ולא מהני הוה מצי לאקשויי הכי אלא דמהר' אי פליגי בהנך אי לאו וכי משני ליה דאיכא בינייהו הנך שינויי דשנינן סלקיה מכול' קושיי דהשתא לא מצי למידק אלשינא דידהו מידי אלא לקושטא דמילתא קאמר הכי אלא הכא קאמר כל מאי דאמר רחמנא וכו' מסברא הוה לן למימר דמהני או לא מהני וע"כ קרא מידרשי למ"ד כדאית ליה ולמ"ר כדאית ליה כדשנינן וכיוצא בזה כתבו התוס' בפ"ק דבב"מ דף יח ד"ה אטו גט וכו' וזה דוחק ואם יש ליישב דברי המרדכי הוא בפי הא' ואע"פ שגם אותו הפירוש לא נמלט קצת מהדוחק וכמש"ל דפליגי בפלוגתא דתנאי והשיטה המרווחת היא שיטת החולקי' על המרדכי.
ומ"ש הסמ"ע שדברי התוס' שחילקו בין איסור קדום דחילוק זה הוא דוחק מההיא דכתובות דס"ל לר"י דאפי' באיסור דרב' ס"ל אי עביד לא מהני ואין סברא שיהיה איסור דרב' חמור מאיסור תורה שבדא הוא ולא הוי משתמיט הש"ס לפרש כן בשום דוכתא ע"ש בדבריו אלו סובבים על הדרך שהבין הוא והש"ך בדיבריהם ואינו כן וכבר כתבתי לעיל דלא אמרו כן אלא דוקא בגירושי' דבלא"ה חלו הגירושין וכמש"ל אלא דאי כך הוה כמו שהבין בההיא דר"י כ"ש דתיקשי טפי לפי מה שהעלתי דבמכר וכיוצא בו מודה רבא דמהני וההיא דרב יוס' היינו במכר ולא הוי נמי אלא מדרב' אפ"ה ס"ל דלא מהני וא"כ ע"כ דרב' פליג לגמרי ותו לדידיה נמי תקשי מהך דפירוש למי שמכר בשבת דהוי מכר ופסקוהו כל הפוסק' הרי"ף והרמב"ם והרא"ש והמ"מ ועל המרדכי אין להקשות דמצי לשנויי דהירושלמ' פליג אש"ס דילן סבר דבאיסור דרב' נמי לא מהני והירושלמי סבר דמהני אבל הסמ"ע שתופס עיקר להלכה כהמרדכי זה קשה לשמוע כיון דהרי"ף והרמב"ם והמ"מ פליגי אהך דהמרדכי מהי תיתי לן דעבדינן כוותיה תו איכא לאקשויי לכאו' לדברי הסמ"ע דמאי שנא מא"ר שאינו יוצא בדייני' דע"כ לא פליגי ר"א ור"י אלא בר"ק אבל באבק ריבית לכו"ע אין יוצאה ובתמורה נמי הוה בעי למימר דר"ק איכא בינייהו דאמר ר"א וכו' אלמא דבאיסור דרבנן אפי' רבא מודה דמהני וא"כ קשה ש"ס דילן גופיה דתמורה וש"ס דכתובות.
ועוד קשה דמאי שנא מהנותן מעות לשלוחו לקנו' לו פירות והלך וקנה לעצמו אע"ג דעבר איסורא דדמאי הוי ואפ"ה המכר קיים וכן מעני המהפך בחררה ובא אחר ונטלה ממנו דאע"ג דרשע הוי המכר קיים ונהי דהנך איסורא דידהו לא הוי אלא מדרב' מ"מ הא איהו ס"ל דבאיסור דרב' נמי לא מהני ומיהו מהאונס את חבירו למכור ולא מסר מודעא לא תקשי ליה דיש לדחות דאפילו אם נאמר שאיסור תורה הוא מ"מ בשעת המכר מרוצה הוא למכור דלאו אגב אונסא לחוד גמר ומקנה אלא אגב זוזי נמי הוא דמקני ולא אמרינן אי עביד לא מהני שעקר האיסור הוא שאונסו למכור ושוב נתרצה אגב אונס וזוזי גמר ומקני והוי תחילתו באונס וסופו ברצון בשעת המכר ולא אמר רבא דלא מהני אלא אם בשעת המכירה עושה איסור ואע"ג דמשום זוזי לחוד לא גמר ומקני אלא אגב אונסא נמי הוי מכר כיון שאין ריצויו דוקא מפני האיסור אלא נראה דהתם לאו דלא מהני משו' דעבר אאיסורא אלא ה"ט משו' שכל עיקרם הוא לתקנת האשה ואי אמרת דמהני א"כ מה הועילו חכמי' בתקנתם דכל היכא דתקון רבנ' שלא למכור מסתמא אית לן למימר דבדיעבד נמי לא מהני וכההיא דאמרינן בכתובות דף פ"ח וכ"ת ה"נ א"כ מה הועילו חכמי' בתקנתם וה"נ דעיקר תקנתא דרב' שאמרו שלא למכור הוא לתועלת האשה דילמא משתדפי שאר נכסי' ואין אחריות כתובתה על נכסי היבם אפי' עביד נמי לא מהני דאי לא מה הועילו חכמים וכולי וכי תקון ודאי אפילו דיעבד תקון כיון דלא אתפרש בהדייא דאי עבד מהני כההיא דתנן אלו ואלו מודים.
ואל תשתבש לשאול דמאי שנא דאין מדמין בתקנו' דרב' ולא בגזרותיהם אפי' אי לא הוה משכחינן טעמא כמו בעני המהפך בחררה וכדדינא דבר מצרא דתרוויהו משו' ועשית הישר והטוב ובעני המהפך וכו' מהני ובדינא דב"מ לא מהני ושוו רבנ' כשלוחו כ"ש דהכא איכא טעמא לפלוגי בינייהו דגבי יבם איכא טעמא רבא דמזיק שעבודיה הוא משא"כ בההיא דאלו ואלו מודי' וכו' דאכתי לא זכה בנכסי' אלא דרבנ' תקון מפני שאפשר שיזכה אח"כ בנכסי' ומיהו מסתמא אית לן למימר דכל מאי דתקו' רבנ' בדיעבד נמי לא מהני אלא א"כ אתפרש בהדיא וה"ט דלא חש רבי יוסף לשוויי ליה לאביי מאי דאותיב ליה ממתני' דאלו ואלו מודים וכו' דאמר לך רבי יוסי דהכי שמיעא ליה לרב דבפי' איתמר שהודו בה דאם מכרן דקיים אלא דאביי הוי משמע ליה דרב מסברא דנפשיה הוא דקאמר משום דלא אשכחן דפליגי אלא בלכתחילה ומשו' הכי אותביה לרב יוסף ולא חש רב יוסף לשנויי מידי דהא מודה רב יוס' דהיכא דפרשי פרשי ואיכא למימר דהכי שמיע ליה לרב אבל ודאי דלא עלה על דעת רבי יוסף לומר דמשום לתא דדאיסורא דאי עביד לא מהני דהא איכא טובא דאית בהו איסורא הנך דאמרן ודכוותיהו ואי עבד מהני אלא עיקר טעמא דבמידי דתקנתא ס' גדולה היא לומר דאי עבד נמי לא מהני כההיא דכתובות דף פח אלא א"כ אתפרש.
ומעתה לא נשאר מקום להסמ"ע לדקדק על דברי התוס' מההיא דכתובות ונשארו דבריהם ודברי כל הנך רבוותא וכמש"ל נכונים וברורי' להלכה ולא נשאר לנו לבאר זולת הך קושיא שהקשו התוס' שם בתמורה בשם ר' ברוך כשתעלה בידנו תשובה נכונה עליה ודאי יש לנו להוכיח דנשבע שלא למכור מודה רבא מדלא משני דהא איכא בינייהו.
ולכאו' היה אפשר לדחות דהטעם דלא משני הכי משו' הך נפקותא דלקי או לאו, לא נפקא מעיקר פלוגתא דידהו אי מהני או לאו אלא מטעמא דידהו ולהכי לא ניחא ליה לשנויי דהא איכא בינייהו זהו מה שהיה אפשר לדחות וכמש"ל לדעת הסמ"ע אלא שאין אנו צריכין לזה דאעיקרא דדינא פירכא. ואני תמיה על דבריהם דמה מקום לקושיא זו דהא לאו זה אין בו מעשה שאין כאן אלא דיבור בעלמא שאומר זה תחת זו זו חליפת זו ולאו שאין בו מעשה בלא"ה אין לוקין עליו וא"כ לא נ"מ מידי דבלא"ה אין לוקין עליו וא"ת דהניחא לר"ל דס"ל דעקימת פיו לא הוי מעשה וכדאיתא בהשוכר את הפועלים ומוקי מתני' דריש תמורה כר' יהודה דס"ל דלוקין על לאו שאין בו מעשה אלא לר"י דפליג עליה התם וס"ל דעקימת פיו הוי מעשה ומתני' דריש תמורה אתי אפי' כרבנ' מאי איכא למימר הא לא קשה ולא מידי ומהתימא על התוס' דאי מטעם זה הניחו קושיא זו בצ"ע הרי הם עצמם כתבו שם בפרק השוכר ובפרק ד' מיתות דלא פליג ר"י עליה דר"ל אלא בשע"י דיבורו איכא מעשה וכההיא דחסימה שע"י דיבורו מונעת את עצמה מלאכול והיינו מעשה שדש בה חסומא וכן במימיר חשיב מעשה שבהמה זו חולין היתה וע"י דיבורו קדשה לה והיינו מעשה שהרי זקוקה למעשה הקרבנות וכן גבי עדים זוממים בעלמא מודה ר"י לר"ל דלא חשיב דיבוריה מעשה וכמו שהוכיחו לכאו' בראיות ברורות מההיא דת"ב דנביא שקר ומסי' ומדיח ומקלל אביו ואמו ומדאמרינן נמי בתמורה דאמר ליה ר"י לתנא לא תיתני מימיר משום דבדיבוריה עביד מעשה וכמו שפרש"י שם שע"י דיבורו זה חל ההקדש ונשבע ומקלל הטעם משום דגלי קרא בהו וכדאמרינן התם בתמורה וכיון שכן הוא מה מקום לקושייתם זו דמימימר הא ודאי דלא תיקשי ולא מידי דאע"ג דלר"י דקי"ל כוותיה לוקה אפי' לרבנ' מ"מ הא לא מצי לשינויי דאיכא בינייהו אם המיר דהא אפי' אביי מודה דלקי דלא מהני שהתמורה קדשה לה אע"פי שלא יצאה האחרת לחולין וכדמוכח התם בתמורה דפריך מינה לרבא דאמר לא מהני וא"כ ודאי לקי. ועוד ע"כ צרי' אתה לומר כן דאי לא תקשי לאביי מתני' דריש תמורה וכולהו תנאי ואמוראי מודו בה ואפילו לר"ל דפליג הטעם משום דחשיב לה לאו שאין בו מעשה גם התוס' עצמם לא הקשו אלא מפרה וכו' דלא מהני ולא מידי וכמו שכתב שם להדיא דבפרה לא מהני ולא מידי וכדמוכח הת' בתמורה דפרי' מיניהו לאביי דס"ל דאי עבד מהני מכלל דלרבא ניחא דלא מהני ולא מידי לא לבהמת חולין ולא להקדש שהבכור וכו' נשארו בקדושת' והחולין ג"כ נשאר כמו שהיה וכדמוכח ג"כ בביכורים דף לב ובכל הסוגיא וכן בתמורה אמתני' זו מחוללת על זה כמו שכתבו תוס' עצמן דלכ"ע לא מהני וזה פשוט.
ומעתה קשה טובא דהא אינהו גופייהו כתבו דכה"ג מודה ר' יוחנן דלא חשיב עקיפת פיו מעשה שהרי אינו עושה שום מעשה בידיו אלא ההקדש ממילא הוא קאתי וכיון דלא קדשה לה ולא גרם דיבורו שום מעשה לכ"ע לא לקי ולא נ"מ מידי וליכא למי' דקשיא להו דאמאי לא משני דאיכא בינייהו וכו' אליבא דר' יהודה דס"ל דלוקה דהא ודאי ליתא וח"ו שלא תעלה על דעתם להקשות קושיה כזו ולא עוד אלא שנעלו הדלת בפניה והניחוה בצ"ע ואפי' דרדקי דבי רב מצו לשנויי לה שפיר דאיכא למימר דהטעם דלא משני הכי דס"ל לש"ס דלענין הלכה לא נפק"מ מידי דקי"ל כרבנ' דלא לקי אלא אלאו שיש בו מעשה ולא הוי ליה לאביי ולרבא לאיפלוגי בסתם אליבא דר"י דלא קי"ל כוותיה וא"כ נצטרך לומר שבכאן נמשכו אחר פירוש רש"י שם כפי' ר"ת דס"ל דשינוייא דקול לא קאי במסקנא וכמ"ש שם בפרק הפועלים לשיטתו וטעמא דעדי' זוממין מפני שישנם בראיה ומגדף מפני שישנו בלב אבל בעלמא עקי' פיו הויא מעשה ואע"ג דלא אתי שום מעשה ע"י דיבורו וזה דוחק גדול לומר שנמשכו בכאן אחר שיטתו של רש"י שהרי כבר ראו גירסת רש"י מההיא דת"ב דממעטינן נמי נביא השקר ומסית ומדיח ומקלל אביו אע"פ שאינם לא בלב ולא בראיה א"כ ע"כ דשינוייא דקול קאי נמי במסקנא ונראה לומר דלא הוקשה בעיניהם אלא לפי מה שהבינו שם בהשוכר את הפועלי' דטעמא דרש"י דלא גריס שאני מגדף משום דשינוייא דקול לא קאי במסקנא לכן גריס שאני עדים וכו' מיהו טעמא דמגדף משום דישנו בלב ולא משני שישנו בקול אלא אעדים זוממי' ופריך מחסימה בקול והדר ביה מהך שנויא לגמרי ומסיק משום שישנו בראיה ומגדף משום שישנו בלב דלא הדר ביה כלל מהך שינוייא ולזה כתבו דשינוייא דקול לא אכתי לא קאי במסקנא והטעם נמי דמגדף ונביא השקר וכולי ולא פריך אלא אעדים זוממין דהוי דומיא דחסימה דחשיב מעשה ע"ש בדיבריהם, אבל בכאן תפסו עיקר כפרש"י דס"ל דהך טעמא דישנו בקול לא שייך אלא גבי עדים זוממין וכיוצא בהם כמו בנביא שקר וכו' שאי' עיקר חיובו אלא בהשמעת קולו לדיינים וכן בנביא שקר מסית מדיח משא"כ במגדף דבלא השמעת קולו מיחייב ואין צורך להשמעת קולו אלא לדונו בב"ד וכמו שנראה להדיא שם בדברי רש"י ע"ש וכי פרי' מעדים זוממין פשיטא ליה דהטעם דנביא השקר וכו' משום דישנו בקול ולא הוי קשיא ליה אלא ממגדף ושאני ליה משום דישנם בלב ופרי' מעדי' זוממ' כיון שישנן במעשה דומיא דחסימה בקול והוה בעי לדחויי דהטעם משום דישנם בקול כמו בנביא וכו' ופריך מחסימה בקול ומיהו ע"כ דמגדף הטעם הוא משום דישנו בלב וכדשני מעיקרא דהא לא שייך ביה שנויא דקול והוזקק רש"י לפרש כן משום דלפי אותה גירסא דשאני מגדף דישנו בקול קשה חדא סוגיא דכריתות דמפרש טעמא דמגדף משום שישנו בלב דהא הך שינויא לא קאי במסקנא הכא בפרק ארבע מיתות ועוד נביא השקר ומסית ומדיח מאי איכא למימר כמו שהקשו תוס' עצמם שם בפרק השוכר את הפועלים ומ"ש התוס' שם בהפועלים דאסוגייא דסנהד' שם סמיך הוא דוחק גדול דמייתי התם סתמא שינוייא דלא קאי גם בפ' ד"מ לא תירצו כן ותו איכא לאקשויי אמאי לא פריך מממיר דא"ל לתנא לא תתני מימיר משום דבדיבורו עביד מעשה והא עדיפא לאקשויי דמפרש בה טעמא מחסימה בקול. ותו אמאי לא קאמר בפשיטות שאני מגדף הואיל וישנו בדיבור ומאי אירייא דנקט הואיל וישנו בקול. ותו אמאי לא פריך אלא מעדים זוממין לא פריך נמי מנביא שקר ומסית וכו' דהא כולהו תני להו התם בהך ברייתא דת"כ דהא ע"כ לא אסיק אדעתיה שינוייה דקול מדפריך ממגדף והוזקק לומר דהט' משום דישנו בלב דהא לדידהו שינוייא דישנו בקול שייך נמי גבי מגדף לכך דחה רש"י גירסא זו וגריס שאני עדים זוממין דגבי עדים זוממ' הוא דשייך הך שינוייא ולא במגדף שאין חיובו תלוי בהשמעת קולו אלא עיקר טעמא דמגדף אינו אלא משום דתלוי בלב וכדשני ליה מעיקרא והיינו סוגיא דכריתות דמפרש טעמא דמגדף מפני שישנו בלב ועדים זוממ' משום שישנן בראיה ואינך לא שייך בהו הני טעמי כמו נביא השקר וכו' לא חש לפרש דגם בפ"ד מיתות לא חש לפרש. וניחא לפ"ז כל מה שהקשה לשיטת תוס' אך עדיין נשאר לבאר מאי דאיכא לאקשויי לשיטת רש"י מנשבע ומימר ומקלל חבירו בשם דר' יוחנן גופיה חשיב להו לאו שאין בו מעשה ומימר הוקא? משום דבדיבורו קא עביד מעשה וכן ממקלל אביו ואמו ממעט ליה נמי התם בת"כ בהדי הנך דלפי מה שפירשו התוס' שם דמגדף דוקא ה"ט דחשיב תלוי בלב משום דכתיב ביה ממנו יצא חושב וכו' לכאו' ודאי דתקשי אכולהו זולת במימיר בקדשים כתיב לב כדאיתא בפרק א' דשבועות וכמ"ש הרמב"ם בפרק יד מהלכות מעשה הקרבנות אך מנשבע ומקלל חבירו בשם וכן מקלל אביו קשה דהא בהנך בלא השמעת קול נמי מיחייב ובהדייא כתיב לא תקלל חרש ובמקלל אביו אפי' לאחר מיתה נמי חייב אלא דלפי מה שפירש רש"י שם דהטעם דחשיב תלוי בלב משום שאם העלה לדבר אחר בשם המיוחד וכו' לא מיחייב א"כ בנשבע ומקלל בשם נמי שייך האי טעמא וכן מקלל אביו שהרי אינו מתחייב, עד שיקללם בשם. ועיין רמב"ם בהלכות ממרים ומקמי' דשני ליה שאני מגדף הוה מצי לאקשויי ממקלל אביו ואמו אלא עדיפא לאקשויי ממתניתי' דפליגי רבנ' במגדף וכי משני ליה שאני מגדף תו לא קשה ולא מידי מכולהו הנך דקא ממעט בת"כ אלא מעדים זוממין דנביא השקר ומסית ומדיח פשיטא ליה דהיינו טעמא דלא מחייב אלא ע"י הקול וקול אין בו ממש וממקלל אביו וכו' וכן בנשבע ומקלל חבירו בשם כיון דישנם בלב וכדשני ליה במגדף לא קשיא ליה אלא מעדי' זוממ' דאע"ג דישנו בקול וסמך האך דחסימה בקול כדפריך ליה התם אלא שהמתרץ לא אסיק אדעתיה הך דחסימה בקול וסבר דאע"ג דבדיבוריה קא עביד מעשה כיון שאינו עושה בידים לא חשיב מעשה ומממיר לא מצי לאקשויי ליה דאע"ג דהתם ישנו בלב ואפי' הכי כיון דבדיבוריה קא עביד מעשה חשיב יש בו מעשה מ"מ י"ל דהכא קי"ל טפי ולכך פריך ליה מחסימא בקול דהוי דומיא דעדים זוממ' וכ"ש דגבי חסימה בקול א"צ כלל לעקימת פיו ואלא קול בעלמא ואפ"ה חשיב ליה ר"י דעקימת שפתיו דמעשה אלא שמדברי רש"י שם בד"ה ה"ג אמר רבא וכולי יעסה"ד מ"ש דרבא לא אסיק אדעתיה נמי להך דממיר ודוק ואיך שיהיה הרי נתבאר שיטת רש"י בסוגיא בלי שום קושיא ומעתה יש לומר שבתמורה תפסו שיטת רש"י על הדרך שנתבאר דלפי שיטתו זו בפדה בכור מעשר וחרמי' כיון שאין תלוי בלב אלא בדיבור ממש ולא בקול ולא בראיה הוי עקימת שפתיו מעשה ולקי עליה לר"י דק"יל כוותיה וא"כ שפיר קשיא להו אמאי לא משני דאיכא ביניהו וכו'.
ומיהו נראה דגם לשיטת רש"י יש ליישב דכיון דפלוגתא דר"י ור"ל היא ולא פסיקא ליה לש"ס לאוקומי פלוגתא דידהו בהכי דלר"ל לא נ"מ מידי לכך לא מהני ליה הכי ואם לבך מהסס בתירוץ זה בא ואראך דוגמתו התם בתמורה בפ"ק דפריך ארב דאמר כל לא תעשה שבתורה וכו' וכללא הוא והרי מימיר דלאו שאין בו מעשה הוא ותנן וכו' סופג את הארבעים ודחי הא מני ר"י היא דאמר אפי' הכי אין בו מעשה לוקה ופריך ומי מצית מוקמי' ליה הכי כר"י וכו' אין האי תנא סבר ליה וכו' הרי להדייא דדחיק לאוקומי מתני' אליבא דתרי תנאי ודלא כהלכתא ולא משני ליה דרב ס"ל כר"י דעקימת פיו הוי בה מעשה ואתיא כולה מתני' כרבנן וגם התוס' שם הרגישו בקושיא זו ותי' דעדיפא מינה משני ע"ש דהשתא לא מצטרכינן לאוקומי דרב ס"ל כר"י ומינה נמי דאיכא למימר נמי דהטעם דלא משני הכי בפלוגתא דאביי ורבא וכ"ז הוא לפי גירסת התוס' ורש"י אבל אין כאן גירסתו של הרי"ף שכתב בפ"ד מיתות ז"ל גרסינן בהאי פירקא שאני עדים זוממ' הואיל וישנן בראיה ושאילו עליה מקמי רבנא האי זצ"ל וקאמר להו ליתי בנוסחי דילן אלא הכי אית' בנוסחי דילן הואיל וישנו באיה ואיכא נוסחאות הואיל וישנן באין וכו' ואנן עיינין בה אליבא דנוסחא דמתיבתא ואשכחינן דהאי נוסחא לא דייקא וטעמא טעמא בדידה הוא וכולי אקשינן ואמרי' ולר"י משמע כפיפת קומתו לרבנ' דהויא מעשה משמע הקשת שפתיו דמגדף דלא הוי מעשה ופריך רבא שאני מגדף הואל וישנו בלב וכו' שהרי יתכן לגדף בלבו בלא הקשת שפתיו ולפיכך הקשת שפתיו ומחשבות לבו שאין בהם הקשה א' הם ואיתביה רב זירא וקאמר אי מהאי טעמא הוא דלא חשיבא הקשת שפתיו מעשה אמאי תני יצאו עדים זוממין שאין בהם מעשה והא ליתנהו בלב ופריך שאני עדים זומ' הואיל וישנם באיה כלומר אע"פ שאינן בלב וכו' יש בהם צד א' שאינו מעשה כמו הלב שאינו מעשה וכו' וכגון שהעיד אחד מן העדים וכו' ואמרנו לחבירו כך אתה מעיד כמו שהעיד חבירך ואמר אין עדותם עדות ואם נמצאו זוממין חייבים וכו' וכיון שהאותיות אלו מן הגרון הם ואין בהם הקשת שפתים לפי' אע"פ שהעיד בהקשת שפתי' אינה חשובה מעשה שהרי אפשר לו להעיד בלא הקשת שפתים לפי' אין הקשת שפתים חשובה מעשה הדין פירושא דהאי פירוקא בלא קושייא ובלא ספק וכו' ע"כ ולכאו' היה אפשר לומר דהני נוסחי דהואיל וישנן באיה ואין הם בחילוק נוסחא דהואיל וישנן בקול שהרי השמיט הרי"ף הך שינוייא דקול וא"כ אפשר לומר דהוה גריס תו והא חסימה בקול וכו' ומשני שאני עדים זוממ' הואיל וישנם בראיה וכגירסת התוס' ורש"י ולא חש הרי"ף ז"ל לכתוב כל הסוגייא ולא נ"מ בזה"ז מידי ולפ"ז לא קאי במסקנא הך שנויא דהואיל וישנן באין ואיה אבל אין זה מוכרח דאיכא למימר דהשמיט הרי"ף הך שינויא דהואיל וישנם בקול משום דלא קאי במסקנא ובפ"ק דכריתות נמי לא מייתי ליה וזה קרוב אל הדעת דאי הך שנויא דהואיל ויישנן באין ואיה לא קאי למסקנא לא היה חושש הרי"ף לפרשו ועוד שחילוף הנוסחאות יותר צודק בהך שינויא דהואיל וישנן בראיה שנתחלפה בראיה בבאיה שאין בהם הפרש אלא באות הרי"ש, וכן הוא בספר המאור שכתב ז"ל הואיל וישנם בראיה כפירוש רש"י ולא באיה ולא באין כמ"ש הרי"ף ז"ל ע"כ וכי משני שאני עדים זוממין הואיל וישנן בקול פריך שפיר מחסימה בקול אע"ג דהתם ישנה במעשה גדול משא"כ כי משני שאני עדים וכו' הואיל וישנן באין ואיה פשיטא ליה דשפיר יש לחלק בין עדים לחסימה בקול וכמ"ש לקמן וז"ל הרמב"ן שם אמר הכותב היאך חילק על נוסחי הישיבות ועל רב האיי גאון בלא טעם ואילו ראה רש"י ז"ל גירסתם היה חוזר בו אלא שהספרים משובשים גרמו לו לפרש כן ודבריו אינם נוחים דמה ישנה בראיה הלא דיבורם גרם להם ולא ראייתם והם לא ראו מעולם מה שאמרו שהרי זוממין הן ועוד השיב ר' אברם ז"ל מה יעשה במקלל אביו ואמו ומסית ומדיח ונביא שקר דכולהו בהדי עדים זוממין נשנו בסיפא וכלהו ממעט להו התם בסיפרא והא ליתנהו בראיה אבל באיה ישנן דכולהו מצו למימר מאי דבעו וכו' באותיות בומ"ף או שיאמרו להם אחרים והן אומרים הן הלכך לא חשיב מעשה אע"ג דאיכא הקשת שפתי'. ואל יקשה בעיניך חסימה בקול דחשיב ליה ר"י מעשה די"ל דכי אמרינן הואיל ה"מ לענין קרבן דכתיב ביה עשיה להוציא דבור שאין בו מעשה לעולם כיון דעיקר אדיבור הוא דמחייבי' ליה לעולם מיעט הכתוב דיבור שיש בו הקשת שפתי' כדיבור שאין בו הקשת שפתי' דבעינן תורה אחת לעושה אבל חסימה בקול לענין מלקות כל היכא דאיכא הקשת שפתי' חייב ולא עשו בו דיבור שיש בו מעשה זוטא כדיבור שאין בו מעשה כלל דחיובא הני לאו דיבורא הוא לעולם ובכה"ג לא מיעט רחמנא ממלקו' עכ"ל. ואין כוונת דבריו לחלק בין קרבן למלקות ומשום דקרבן כתיב לעושה משא"כ במלקו' דזה טעות.
ועוד שהרי סוף דבריו שכתב דחיובא דהאי לאו דיבורא הוא לעולם וכו' מוכיח להפך דגם לענין מלקות נמי היכא דליתא אלא בדיבוריה אמרינן ביה הואיל ושאני חסימה כיון שאין עיקרא בדיבור כיון דהא איתיה במעשה גמור ולא בדבור ומכ"ש אי הוי גרסינן נמי בהך שנוייא דשאני עדים זוממ' הואיל וישנם בקול ופריך מחסימה וכו' דהשתא העיקר חסר מן הספר דשאני עדים זוממין לענין קרבן אלא ע"כ דמאי דנקט הרב קרבן אינו אלא משום דבקרבן איתנהו לכל הנך דאית בהו מעשה גמור ומעטינהו קרא להנך דליתנהו אלא בדיבור כמו בנביא שקר ומסית ומדיח ומקלל או"א ואי אתה מוציא בהם דבר שעיקרו במעשה ואיתה נמי בדיבור, אלא או במעשה רבה דוקא או בדיבור דאי אית ביה מעשה ליתיה אלא במעשה זוטא וכי מיעט רחמנא מלעושה מיעט דיבור דזמנין הוא דאית ביה מעשה וכי אית ביה מעשה נמי ליתא אלא במעשה זוטא ואמרי' ביה הואיל כיון דכי איתיה במעשה נמי ליתיה אלא במעשה זוטא.
ועוד שאין עיקרו אפי' במעשה זוטא משא"כ לעניי' מלקות דהיינהו חסימה דמינה נמי הוא דילפינן דאין לוקין אלא על לאו שיש בו מעשה שאז אתה יכול לומר שעיקרו ע"י דיבור דאדרבא עיקרו ע"י מעשה גמור ומינה ילפינן דאין לוקין על לאו שאין בו מעשה שאי אתה יכול לומר בו הואיל ובמעשה זוטא נמי דהיינו כשחסימה בדיבור שיש בו הקשת שפתי' חייב ואין אומרים בו הואיל דחיובא דהאי לאו דיבור הוא כדי שנאמר בו הואיל וכיון דחיובא במעשה גמור וע"כ כי עביד מעשה חייב אע"ג דאי' הואיל דמצי לחסימה בדיבור שאין בו מעשה כי מחסימה נמי בדיבור דאי' ביה מעשה אע"ג דלא הוי אלא במעשה זוטא מיחייב.
ונראה ברור שלזה כיון הרמב"ם במ"ש בפ"א מהלכות תמורה ז"ל כל המימיר לוקה וכו' ואע"פ שלא עשה מעשה וכן מפי שמועה למדו שכל מצות לא תעשה שאין בו מעשה אין לוקין עליה חוץ מנשבע ומימיר ומקלל חבירו בשם ג' לאוין אלו אי אפשר שיהיה בהם מעשה כלל ולוקין עליהם ע"כ. הרי להדיא שהרב בעוצם בינתו ובצחות לשונו זה כיון לתרץ מאי דאיכא לאקשויי דכאן כתב דאי לאו דלמדו מפי השמועה דלוקין על לאוין אלו הוה פטרינן ליה ממלקות כיון שאין בהם מעשה ממש אלא דיבורו בעלמא ומעשה זוטא לא חשיב מעשה, והוא עצמו פסק בפרק יג מהלכות שכירות דחסימה בקול דחייב כיון שהוזקק לומר לי"ג לאוין אלו וכו' לתרץ דשאני חסימה בקול כיון שאפשר שיהיה עובר בלאו זה כמעשה גמור ולכך אפי' לא עביד ביה מעשה אלא הקשת שפתי' שאינה מעשה גמור ממש אלא הקשת שפתי' בעלמא לקי. משא"כ בג' לאוין אלו שאי אפשר שיהיה בהם מעשה גמור ושהוא נקרא בסתם מעשה כדמוכח בפ"ק דתמורה דפריך וכללא והא מימיר וכו' ומן הדין הול"ל דאין לוקין עליהם ואפ"ה למדו מפי השמועה דלוקין עליו והטעמים שהזקיקו אותנו לפרש כן בדבריו א"צ להעלותם על ספר שמבוארים הם לכל מי שיש לו מוח צלול והאמת עד לעצמו שהרב ז"ל נמשך אחר שיטתו של הרי"ף רבו כדרכו אלא דתמיה לי דא"כ מימיר אמאי לקי והלא אי אפשר שהיה בו מעשה כלל ואע"ג דע"י דיבוריה חל הקדש על החולין עדים זוממין נמי ע"י מחייבין לזה בד"מ ובר"ן במלקות ואפ"ה ממעטינן להו מעשה כיון דישנם באיה ואין, ועוד דבחסימה נמי הרי פירש הרמב"ן דלא מחייבינן ליה אלא משום דישנם במעשה גמור וכמו שנתבאר אבל בלא"ה הוי פטרינן ליה אפי' אדיבורא דאית ביה הקשת שפתי' ואע"ג דע"י דיבורו נחסמת הפרה ודשה חסומה והיכי קאמר ליה ר"י לתנא לא תיתני מימיר משום דבדיבוריה קעביד מעשה. והגע עצמך לומר דליתא להאי מימרא ור"י גופיה הדר ביה וכדקאמר התם ר"י גופיה בפ"ק דתמורה דף (ק"ג) [ג'] ע"א חוץ מנשבע ומימיר ומקלל חבירו בשם יליף לה בשם בתמורה מקראי מימיר מאי איכא למימר ואע"ג אם נאמר דשמא מפיק ליה משו' דרשא א"נ מדאיצטריך קרא לב' לאוין ש"מ דלקי' דהכי פרכינן התם והא מימיר דניתק לעשה הוא ומהדר משום דכתיב ביה ב' לאוין וא"כ י"ל דלהכי אייתר קרא בשני לאוין דלא נימא דהוי ניתק לעשה ומינה דלקי אע"ג שאין בו מעשה מ"מ אכתי תקשי מההיא דב"מ דפלוגתא דר"י ור"ל גבי חסימה בקול דפריך ליה ר"י לר"ל מממיר והשתא מאי פריך ליה ר"י לר"ל ממימיר דהא לדידיה נמי תיקשי דלא פליג אלא בחסימה בקול משא"כ במימיר וע"כ טעמא דמימיר כדאמרן ור"ל נמי דדחיק לאוקומי כר' יודא דאמר לוקין על לאו שאין בו מעשה קשה דהא איכא למימר דבהא כולהו מודו כדס"ל לר"י גופיה דעל כל לאו שאין בו מעשה אין לוקין חוץ מנשבע ומימיר.
והיה אפש"ל דהך סוגיא אתיא כאידך דר"י דא"ל לתנא לא תיתני מימיר משום דבדיבוריה קא עביד מעשה שע"י דבורו וכו' הוי דומיא דמימיר ולהכי פריך ליה מממיר דלקי וכ"ש בחסימה דאיכא ביה תרתי שע"י דבורו וכו' ועוד דישנה במעשה אבל לפי אידך דר"י דתני מימיר בהדי נשבע אנה"נ דלא תיקשי ליה לר"ל ממימיר דאפי' לר"י גופיה ע"כ דמימיר אית ליה שום דרשא והיינו נמי סוגיא דהכא דמשני שאני עדים זוממין הואיל וישנם באין דע"כ אתי כאידך דר"י דתני חוץ ממימיר שהרי עדים זוממין ע"י דבוריה קא עביד מעשה ומימיר נמי איתיה באין ואיה ובכלל נשבע הוא. ולכך הוצרך הרמב"ן לפרש דלפי סוגיא זו היינו טעמא דמיחייב ר"י בחסימה בקול משו' דעיקרא ישנה במעשה גמור והוכרח לתרץ כן דס"ל דודאי אין לומר דלא מיחייב בה ר"י בחסימה בקול אלא לאידך ס' דמימיר משום דעיקרה ישנה במעשה גמור והוכרח לתרץ כן דס"ל דודאי אין לומר דלא מיחייב בה ר"י חסימה בקול אלא לאידך סברא דמימיר לקי משום דע"י דיבורו עביד מעשה ולהכי הוי בעי למימר דבחסימה נמי מיחייב, אבל לאידך ס' דתני איהו גופיה משמיה דר"י הגלילי דמימיר נמי הוי לאו שאין בו מעשה וע"כ דאית לן שום דרשא בחסימה בקול פטור דהא לא אשכחן דהדר ביה ר"י מהך דינא דחסימה בקול דאם איתא לא הוי שתיק מינה הש"ס ומכ"ש לפי מ"ש דגם הרי"ף ז"ל הוא גריס שינוייא דקול וקושיא דחסימה והשמיטה הרי"ף משום דהך שינוייא לא קאי, אמטו לכך הוצרך הרמב"ן לתרץ דשני חסימה כיון דישנה במעשה והשתא ניחא דאפילו לאידך מימר' דתני' מימיר בהדי נשבע ע"כ דאית לן שום דרשא במימיר ומינה דבחסימה לא מיחייב מהטעם שע"י דיבורו וכו' ובמימיר גופיה אי לאו קרא הוי פטרינן ליה אפ"ה בחסימה חייב ומטעם שישנה במעשה. והשתא ניחא שפסק הרמב"ם באידך מימרא דר"י דתני מימיר בהדי נשבע די"ל מנא ליה להרמב"ם דהדר ביה מאידך דא"ל וכו' לא תיתני נימא דמאידך הוא דהדר ביה דס"ל דודאי ע"כ דמדאידך לא תיתני הוא דהדר ביה דאהך לא תיתני ודאי דקשה דבהדיא מימעטי' בת"כ עדים זוממי' אע"ג דע"י דיבורו עביד מעשה וא"כ מימיר נמי אמאי תנן דלקי ושינויא דקול לא קאי במסקנא דא"כ בחסימה אמאי לקי דקים ליה לש"ס דלא הדר ביה ר"י מהך דינא. וטעמא דישנה במעשה ליכא למימר דלא אהני לן ה"ט אלא היכא דאיכא מיהא מעשה זוטא דאז איכא סברא לומר שלא נחלק בו בין מעשה גדול למעשה גרוע אבל להאי שינוייא דישנו בקול שע"י העדות הוא השמעת קולו לדיינים וכמו שפירש"י א"כ ליכא מעשה כלל לא גדול ולא קטן ומכ"ש לפירוש התוס' דמפרשי הואיל וישנן בקול פירש בדיבור ודיבור לא הוי מעשה כלל דודאי לא קאי במסקנא מהך פירכא דחסימה וא"כ קשה מ"ש מימיר מעדים זוממין דתרוויהו איתנהו באין ואיה וכי היכי דעדים זוממין חשבינן להו אין בהם מעשה ה"נ מימיר וכאידך דר"י דתני מימיר בהדי נשבע ומפיק ליה מאיזה דרשא וסתמא דסוגיא דפ"ק דתמורה נמי הכי מוכחא דגרסי' התם א"ר יהודה אמר רב כל לא תעשה שבתורה ופריך והרי מימיר וכו' אלמא דמימיר לא חשיב מעשה ולהכי דחיק לאוקומי מתני' כר"י ופליג אדר"י דאמר משום ר"י הגלילי חוץ מנשבע ומימיר וכו' דאיהו כייל ואזיל דכל לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו זהו מה שהיה נראה לישב.
ועוד היה אפש"ל דאנה"נ דטעמא דמימיר אינו אלא משום שע"י דיבורו יש מעשה והא דא"ל ר"י לתנא לא תיתני מימיר וכו' דאע"ג דאיהו גופיה תני ליה משמיה דר"י הגלילי כדאיתא התם הטעם משום שלפי האמת מה שחלה קדושה על החולין אינה מעשה שהרי אין בה ממש ועוד דאיהו לא קעביד מידי וממילא הוא דקאתי אלא שע"י ההקדש בא לידי מעשה שטעונה הקטרה וזריקת דמים וכל מעשה הקרבנות. והא דא"ל ר"י לתנא לא תיתני מימיר אינו מגיה לו הברייתא אלא פרושי הוא דקא מפרש ליה דלא תיתני מימיר בדין לאו שאין בו מעשה דלפי האמת לא מחייבינן ליה אלא משו' דבדיבוריה קא עביד מעשה משא"כ בנשבע ומקלל וכו' דבודאי אין בו שום צד מעשה כלל אלא דגלי בהו קרא.
והשתא ניחא דמייתי התם בש"ס בתמורה במקו' א' הנך תרי מימרי בסתמא דמשמע דלא פליגן אהדדי, ומאי דלא משני התם אהך דר' יהודה אמר רב דמימיר יש בו מעשה הרי כבר כתבו התוס' שם דעדיפא מינה משני וכדדחי ליה נמי ריש לקיש לר"י התם בב"מ אע"ג דמימיר ישנו באין ואיה מ"מ כיון דע"י דיבורו קא עביד מעשה היינו מעשה אע"ג דישנו באין ואיה חייב ועדים זוממין דפטרינן להו מהאי טעמא דישנו באין ואיה אע"ג דע"י דיבורו מחייבין לנידון בין בד"מ בין בד"ן ובכל דבר י"ל דסתם לא חשיב מעשה גמור כיון שאין המעשה נגמר ע"י כל אחד מהם אלא ע"י שניהם לענין חיובא דידהו הוא דמחייבי אלא לענין דמחישיב מעשה גמור לא. וכי פריך ליה הך שינוייא דמשני שאני עדים זוממ' הואיל וישנן בקול מחסימה בקול ולא משני שאני חסימה בקול כיון שע"י נחסמת הפרה כמו גבי מימיר הטעם משום דמה שהיא נמנעת מעצמה ואינה אוכלת אינו מעשה אלא העדר מעשה וכך יכולה לדוש ולא תאכל אף בלא חסימה כמו בחסימה ולא מצי לשינויי נמי שאני חסימה הואיל וישנה במעשה גמור אם חסימה בידים דלהאי שנויא דמשני בקול ליכא לשנויי הכי ומשני שאני עדים וכו' הואיל וישנם באין וכו' ולא חש הש"ס לפרש דבחסימה איכא טעמא הואיל וישנן במעשה וכמ"ש בישוב שלפני זה ומאי דפריך ליה ר"י לר"ל התם בב"מ ממימיר אע"ג שאינם בסוג א' מ"מ פריך ליה מס' לדידך דאמרת דחסימה אע"ג שיש בה צד מעשה שהרי ע"י חסימה היא במעשה רבא, ועוד דאית בה מעשה זוטא דעקיצת שפתי' לא הוי מעשה אלא א"כ יהיה בו מעשה גמור לגמרי א"כ מימיר נמי אע"פ שיש בו צד מעשה שע"י דיבורו נמשך המעשה לא חשיב מעשה דאנן בעינן מעשה גמור וכל הך מעשה זוטא דעקימ' שפתי' מהכא כיון דישנם בקול משום צד מעשה גמור דאית ביה לא לקי כיון דאיהו גופיה לא עביד מעשה בין בחסימה בין במימיר ואין להקשות אם מימיר לא חשיב מעשה אלא מפני שיש בו צד מעשה שע"י הקדושה בא לידי מעשה הקרבנות אם כן מימיר תמים בבעל מו' מאי איכא למימר ואנן סתמא תנן סופג את הארבעים ולא חילק בין מימיר לבין תם בתם או תם בבעל מום וכמ"ש הרמב"ם בפ"א מהלכות תמורה דין י"ז זו אינה קושיה דס"ס בלא לידי מעשה שסופו לפדותה ולהקריב הבהמה שפדה בה התמורה, ולשני הפירושים שפירשנו ודאי דא"צ להך שינוייא דמשני אמגדף הואיל וישנם בלב שאפי' לא היה תלוי בלב נמי פטור מהך טעמא הואיל וישנם באין ואיה שיכול לומר כן באותיות שאין בהם עקי' שפתים או באין ואיה כמו במסית ומדיח ונביא שקר דכולהו ממעטינן להו מהא. ולכאו' היה נראה שפירוש הראשון יותר נכון בדברי הרמב"ם שם בפ"א מהלכות תמורה שאע"פ שמ"ש שם הרמב"ם במימיר א"א שיהיה בו צד מעשה כמו שפירש לעיל דבעיקר ההמרה א"א שיהיה בו מעשה כמו בחסימה שאפשר שתהיה במעשה. ולא עוד אלא שהיא העיקר כמ"ש התוס' שם בהשוכר את הפועלים מ"מ מ"ש שם ז"ל מפי השמועה למדו וכו' משמע לכאו' דקאי בין על מ"ש לאו שאין בו מעשה אין לוקין עליו בין על מ"ש חוץ מנשבע ומימיר ומקלל וכו' ולפי' הב' כתב מימיר א"צ לשום לימוד דמעיקרא לא נתמעט בכלל לאו שאין בו מעשה דהא ר"י גופיה הוה תני ליה בהדי נשבע ומקלל לכך כללו הרמב"ם בכלל זה בהאי לישנא דמפי השמועה למדו.
אי נמי נקט הרמב"ם האי לישנא משו' שארה זהו מה שהיה נראה לכאו' אלא שאח"כ מצאתי ראיה ברורה שאי אפשר לומר שכיון הרמב"ם לפי' הא' ממ"ש הוא עצמו בפ"ו מהלכות בכורות ז"ל מעשר בהמה אסור למוכרו כשהוא תמים שנאמר בו לא יגאל מפי השמועה למדו שזה שנאמר בו לא יגאל אף איסור מכירה במשמע שאינו נגאל ואינו נמכר כלל. ויראה לי שהמוכר מעשר לא עשה ולא כלום ולא קנה לוקח ולפיכך אינו לוקה כמוכר חרמי כהני' שלא קנה לוקח ע"כ. הרי להדיא שאם קנה לוקח היה לוקה שאף שהמוכר אינו עושה כלום וליכא אלא דיבורא בעלמא שמתרצה למכור ולוקח הוא דקא עביד מעשה שמושך לקנות לקי ואם איתא דס"ל להרמב"ם כפי הא' א"כ מאי אירייא משום דלא קנה לוקח דהא אפי' קנה נמי לא לקי ומימיר נמי מס' הו"ל למימר דלא לקי אלא ע"כ דס"ל להרמב"ם כפירוש הב' דמימיר לקי משום דע"י דיבורו קא עביד מעשה ולכך הכא במוכר מעשר דלא לקי אינו אלא משום דע"י דיבורו איכא מעשה טובא שהלוקח מושך וקאי ברשותיה דלוקח ולוקח משתמש בה ואין לדחות ולומר דמה שהוצרך הרמב"ם לומר דהמ' לא לקי משום דבכה"ג פסיק' ליה מילתא דלא לקי דבלא"ה זמנין דלקי בשלא מכר לו באשראי אלא ע"י נתינת הכסף נתינת הכסף דדבר תורה כסף קונה.
א"נ בחליפין דמשמשך זה קנה זה ואשתכח דלוקח קא עביד מעשה ולקי אמטו להכי איצטריך להאי טעמא כיון דלא קנה דזה ודאי א"א לאומרו דהא רבא ס"ל התם בתמורה דלקי אע"ג דלא מהני משום דעבר אמימרא דרחמנא וקי"ל דאביי ורבא הלכה כרבא בר מיע"ל קג"ם אלא ע"כ דס"ל להרמב"ם דהכא אין כאן מעשה שמה שמקבל הלוקח הכסף או החליפין אין זה מעשה האיסור והעיקר הוא פסיקת הדמים וריצוי ההקנאה שמקנה לו המעשר ואין כאן אלא דיבור בעלמא ולא הוי מעשה אלא א"כ ע"י דיבורו נמשך המעשה ואי הוי קני ודאי דהוה לקי כיון שע"י דיבורו נמשך המעשה כמו במימיר משא"כ השתא דס"ל דלא קנה לוקח א"כ אין כאן מעשה שהרי אין חל עליו המכר ולא חשיב מעשה דמשיכה מעשה כיון שלא עשה ולא כלום ודוקא כשהמוכר עצמו הוא שעושה מעשה האיסור הוא דלקי אף אי לא מהני משא"כ הכא שהמוכר אינו עושה מעשה האיסור ודיבורא בעלמא הוא דאיכא וע"י ג"כ אין כאן שום מעשה דמשיכה אלא קנין אינה כלו' שהרי אינה מעלה ומורדת דמשך ולא משך כי הדדי נינהו.
שוב מצאתי להמ"מ בפי"ג מה' שכירות ז"ל בד"ה אפי' חסימה בקול ומימיר דומה הוא לחסימה ולאו שיש בו מעשה הוא שע"י נתפסת הבהמה בקדושה זו היא שיטת התוס' ולשיטה זו אין מתיישב כלל מ"ש הרמב"ם שם בפ"א מה' תמורה כל לאוין אלו א"א שיהיה בהם מעשה עוד חזר וכתב ואפש' היה לי לומר וכו' הוא קרוב להדרך שכתב הרמב"ן אלא שסיים דבריו ואע"פי שהביא ר"י ראיה לדבריו ממימיר מכ"ש קא מייתי לה עכ"ל. ונרא' פירוש דבריו שמתחילה הוקשה לו על הרמב"ם שפסק לההיא דר"י דחסימה בקול חייב דעקי' שפתי' הויא מעשה מההיא דר"י דאמר חוץ מנשבע ומקל' ומימר ומקלל וכו' אלמא דעקי' שפתיו לא הויא מעשה שהרי המ"מ סבור דהנך תרי מימרי דר"י פליגן אהדדי וההיא דחסימה בקול אתיא כאידך דר"י דאמר ליה לתנא לא תיתיני מימיר משו' דבדיבוריה קא עביד מעשה כסבור היה דהא דקאמר ר"י דבדיבוריה קא עביד מעש' היינו עקימת שפתיו ונשבע ומקלל דלא חשיב להו עקימת שפתיו משום שישנם בלב ואין הדיבור עיקר בהם אלא הלב וכדשני התם בסנהדרין גבי מגדף וכמש"ל ומימיר לא חשיב ליה הרב ישנו בלב דאע"ג דהקדש ישנו בלב וכמו שכ"ל סבור הרב דהיינו דוקא במידי דלא עביד איסורא אבל במידי דקא עביד איסורא איכא למימר דלא חל ההקדש אלא בדיבורו ואינו תלוי בלב משא"כ בנשבע ומקלל דאם העלה לדבר א' בשם המיוחד והמקודש ונשבע או בירך לא נתחייב והאי טעמא לא שייך במימיר ולכך הוי דיבוריה מעשה וכך הי"ל להמ"מ להקשות ג"כ אמשתחוה דחשיב ליה ר"י מעשה ומינה דה"ה לעקימת שפתיו דהא לא שאני ליה הש"ס בין משתחוה לעקימת פיו כדאיתא בסנהד' פר"מ ובפ"ק דכריתות ותי' בשם המפרשים דטעמא דמימר הוא משום שע"י דיבורו נתפס החולין בהקדש כמו בחסימה והשתא לא פלגינן אהדדי כלהו הנך מימרי וכמ"ש לעיל ביאור הדברים לדעת התוס' ומפני שהוקשה בעיניו דא"כ מאי איריא דנקט ר"י נשבע ומימיר ומקלל ליתני נמי חסימה בקול בהדי מימיר דהא תרוויהו הוו מחד טעמא.
וגם לישנא דהרמב"ם שם דנקט הך דר"י דתני מימיר בהדי הנך ובפי"ג מה' שכירות כתב בפשיטות דין החסימה לכך הוצרך לומר דאפשר היל"ל דחסימה בקול אית ביה טעמא אחרינא ולהכי לא הוצרך למיתני לה בהדי מימיר ותו ליכא לאקשויי להרמב"ם היאך פסק לשתיהם. ומ"ש הרב בכאן לאו שא"א שיהיה בו מעשה אלא הדיבור שאין הדיבור קרוי מעשה לאו למימר דלא לקי עליו דהא איכא מימיר שאע"ג שאין הדיבור קרוי מעשה לקי והטעם משום דנמשך מעשה מדיבורו אלא ר"ל שאין הדיבור עצמו מעשה ולאפוקי ממאי דהוי ס"ד מעיקרא דעקימת פיו הויא מעשה ומסיי' זולת בחסימה דעקימת פיו גופיה הוי מעשה כיון דישנה במעשה רבא והשתא לא פליגי הנך תרי מימרי דר"י דלא תיתני מימיר ואידך דחוץ ממימיר וכמו שפרשתי בפירוש הדברים וכי פריך ר"י לר"ל מחסימה פרי' ליה במכ"ש דהשתא מימיר דאין בו צד מעשה אלא משום שע"י דיבורו וכו' חייב בחסימה דאיכא תרתי חדא הא דאמרן שע"י דיבורו וכו' ועוד ישנה במעשה רבא לב"ש זהו פירוש דבריו ומי שאין מפרש כן בדבריו לא עלה בידו כלום ודברים אלו נוטים עפ"י הדרך הב' שכתבתי. ונראה דהרב אשתמיטיה מ"ש הרמב"ן שאילו ראה דבריו היה מרמז עליו כדרכו בכל מקום גם אשתמטיה מה שכתב הרי"ף בשמועה ולא חקר הרב על דברי הרי"ף ז"ל בזה מפני שהיה סובר שהרי"ף לא יכתוב סוגיא זו כיון דבזמן הזה לא נפק"מ מידי בסוגיא זו שאין דרכו של הרי"ף ז"ל לכתוב אלו הדיני' השייכים בזה"ז וע"כ לו' כן דלגירסת הרי"ף דישנם באין ואיה מימיר נמטיתי' בהאי דינא ואמאי לקי עליו ואי ס"ל למימר כפירוש הראשון שכתבתי לדעת הרמב"ם והרי"ף א"כ היאך כתב דפריך ליה במכ"ש הרי ע"כ דמימיר דלקי ליתיה מהאי טעמא שע"י דיבורו וכו' שהרי עדים זוממין ע"י דיבורם וכו' ואפ"ה פטרינן ליה מקרבן משום דישנם באיה ואין וע"כ אית לן שום דרשא גבי מימיר או משום דכתב ביה תרי לאוין וכמ"ש ומאי פריך ליה ר"י ומהו זה שכתב שתירץ המ"מ דפריך ליה במכ"ש וכמ"ש ואי מפרש כפירוש השני שכתבתי א"כ נצטר' לחלק בין מעשה הנמשך ע"י דיבורו דמימיר למעשה הנמשך ע"י חסימה ומה שכתב דפריך ליה במכ"ש מ"ש דס"ל דבתרוויהו חשיב מעשה הנמשך ע"י דיבורו בין בזו ובין בזו, ולא עוד אלא דמשמע מדבריו דיותר חשיב מעשה הנמשך ע"י דיבור דחסימה שהיא דש' חסומה ממעשה הנמשך ע"י דיבור דהמרה שהרי כתב שם ז"ל ומימיר דומה הוא לחסימה וכו' ומשמע דיותר יש סב' לומר דחשיב מעשה דע"י דיבורו דחסימה טפי ממעשה דע"י דיבורו דמימיר שהרי תלה זו בזה וקטן נתלה בגדול וא"כ ע"כ שלא כיון ג"כ לפי' ואם לא כיון לשניהם לא ראיתי לו מקום ליישב הסוגיות לפי גירסת הרי"ף.
ועוד דאי איתא לא הוי שתיק מינה מלכתוב גירסת הרי"ף ופירושה וחילוק הסברות שיש בין שתי הגירסאות ולא היה כותב דבריו ג"כ בלשון אפשר וכן היא מסקנת הרמב"ן בישוב דברי הרי"ף מכל זה מוכח דאישתמטיה דברי הרי"ף בסוגייא זו ולפיכך פירש דברי הרמב"ם על שיטת התוס' אלא שהוסיף על דבריהם וכיוון למ"ש הרמב"ן דחסימה יש בה עדיפות ממימיר משום דישנו במעשה גדול ובזה תיקן ביותר את פסק הרמב"ם דקרי למימיר לאו שאין בו מעשה דמני ליה בהדי נשבע וכו' ובחסימה כתב בסתם דלוקה משמע דפשיטא ליה דהוי מעשה וניחא ליה דלא תני ר"י משמיה דר"י הגלילי חסימה בהדי מימיר וכמ"ש ואע"פ שיש לדחות דחדא מינייהו נקט. וע"פ דרך זה נתיישב לו מ"ש הרמב"ם בפ"א מתמורה שבאלו לאוין א"א שיהיה בהם מעשה אע"פ שהרב לא רמז בכאן ע"ז כלום, ואפשר לומר דה"ט דלא חש המ"מ לרמז גירסת הרי"ף מפני שהוא סבור שלפי אותה גירסא של הרי"ף צרי' לפרש כפירוש הראשון שכתבתי וראה הוא ז"ל דודאי הרי"ף גריס כגירס' התוס' ורש"י מכח ההיא דפ"ו דבכורות וכמ"ש לעיל ולא חש להזכיר מדברי הרי"ף ולא ממ"ש הרמב"ן כלום וכתב לישנא דאפשר מפני שאינו מוכרח כלומר כן לפי גירסת התוס' ורש"י ועכ"פ אע"פ שהרב נמשך אחרי גירסת התוס' ורש"י מ"מ אינו מפרש כמו שפירש לדעת רש"י דמימיר חשיב בלב אמטו להכי בעינן שע"י דיבורו נמשך המעשה ובביאור כתב עוד דכל לאו שא"א שיהיה בו מעשה אלא הדיבור שאין הדיבור קרוי מעשה וכל דבריו מוכיחים כן וא"צ לבאר עוד ונמצא דלדעת הרי"ף והרמב"ן והראב"ד וכמ"ש בשמו שם הרמב"ן והרמב"ם וכפי מה שהעלתי בדבריו וכן להמ"מ וכמ"ש והתוס' בב"מ ובסנהדרין אם פדה בכור וחרמים וכו' שאין נמשך מדיבורו שום מעשה שהרי אין החולין נתפס כהקדש ולכולהו הנך רבוות' לא לקי וכן לפי מה שהבינו התוס' בדברי רש"י עצמו ולא נמצא מקום לומר דלקי אלא לפי אותו הפירוש שפרש לדעת רש"י שלא נזכר בשום פוסק וא"כ מעתה נתבאר ביאור אחר ביאור שאין מקום לאותה קושיה שהניחו שם תמורה בצ"ע. וגם לפי מה שפירש לדעת רש"י עצמו הרי כבר כתבתי ליישב ותו לא מידי. וכיון שעלה בידינו ישוב הסוגייא דתמורה כדעת החולקים על המרדכי ולא נשאר בה שום קושי' ושיטתו של המרדכי אינה מרווחת ודאי דלא נקיטי' כוותיה אפי' אם לא היו החולקים עליו רבים מכ"ש שרבים מגדולי הפוסקי' לא ס"ל כוותיה ודאי דלא נקטי' כוותיה. ונמצא פסקו של הב"י נכון וברור להלכה והכי נקטינ'.
ומעתה נחזור להשיב על השאלה דכיון שנתבאר דכל מקח הנעשה באיסור דהמקח קיים א"כ קם דינא בנידון דידן נמי אע"ג שכבר נשבע על המתנה שנתנה ליתומים דמה שמכרה אח"כ לאחרים דהמכר קיים שנתנה ליתומים דמה שמכרה אח"כ לאחרים דהמכר קיים כיון שלא היה בעולם ולא עוד אלא דגם המרדכי מודה בזו ואפי' אם לא נתקיימה המתנה הזו בידם אפי' שעה אחת אלא אותו יום חזרה ומכרה או נתנה אותה לאחר כשבא לידה אפילו אם עדיין לא בא לידה באותה שעה ורצתה אח"כ לקיימו ביד השני וקיימה אותו מכר קיים וטעמא דהא ודאי שמה שנשבעה על המתנה אין שבועתה להבא כדי שנאמר שחייבת לקיים שבועתה וכשמכרה אח"כ לשני אישתכח דהמכר נעשה באיסור דליתא, אלא השבועה היא מעין קנין שכל אותם הלשונות אינם להבא דא"כ אין כאן קנין ואדרבא בכל הלשונות שאנו רגילין לכתוב הוא לשון עבר מכר נתן אלא שאנו דנין בהם כמו שדה מכורה נתונה שפירושו הוא מקנה עכשיו שדהו או במכר או בקנ"ס או בשבועה וקנין אין כאן שבועה אין כאן וזה ברור וא"כ לא נצטרך למ"ש כת"ר שהרי קיימה שבועתה זמן מה דודאי אם היה בכלל שבועתה לישנא דלהבא הא פשיטא דלא מהני מה שעמד אותו קרקע ברשותה אותו הזמן ויותר דלישנא דמתנה היינו זיכוי דבלא"ה לא שמה מתנה ומילי בעלמא נינהו וממ"נ אם כשבא אח"כ לידה וזכתה להם הרי שוב אין למוכרה לאחר שהרי מכרה דבר שאינו שלה ואם לא זיכתה להם הרי עדיין לא קיימה שבועתה כלל. ולהמרדכי אם מכרה לאחר לא עשתה ולא כלום אלא דעיקרא דדינא פירכא דאין שבועתה להבא את כתוב בשטר בפירוש שנשבעה שכשתבוא לידה שאם לא קיימה שבועתה שלא כתבה להם שטר מתנה ומכרה לאחר בהא ודאי אתאן לפלוגתא דמרדכי אלא דאנן לא קי"ל כותיה וכמש"ל וזכה הלוקח דשלה מכרה ולא של יתומים וא"כ אין ראוי לבטל המכר דהגע עצמך שנעשה בעקיפי' אין ראוי לבטלו אלא א"כ נראה להם ב"ד לעשות כן למיגדר מילתא מפני הרמאים דהפקר ב"ד הפקר אבל רואה אני לפי מה שנמ"כ דבלאו מהט' לחוד נגעו בה אלא משו' דשל יתומים מכרה כמ"ש בפסק ז"ל מ"מ אנן ב"ד הסכמנו לבטל המכר ההוא כיון שהיה בעקיפין ומכרה של יתומים שלא ברצונה בלא רשות בי"ד ע"כ. הרי שלא מלאם ליבם לבטל המכר אלא משום דמכרה של יתומים שלא ברשות בי"ד ותרוייהו צריכי דכיון דאגלאי מילתא למפרע שלא מכרה וכשל עזור ונפל עוזר. ולא עוד אלא שהדברים מוכיחים מה"ט דהך טעמא נעשה בעקיפין אינו טעם לעיקר הדין לבטל המכר דא"כ יקשה יהודה ועוד לקרא דכיון דאיכא טעמא רבא דמדינא אית לה למכור קרקע של היתומים למאי איצטריך להך טעמא שהמכר נעשה בעקיפין שאינו מן הדין אלא משום הפקר בי"ד הפקר אך ודאי דלא נתכוונו בזה אלא מפני שהיה הדבר קשה בעיניהם שהיא עצמה המוכר והיא עצמה מערערת לומר שמכרה דבר שאינו שלה ומוכחא מילתא דקנוניא היא דקא עברה באותו שטר מתנה שאם יראה בעיניה אח"כ דשפיר עבדא דזבינתא להך ארעא שתקא ואם לא תוציא שטר מתנה ותערער אין לך שטר מברחת גדולה מזו לזה הוצרכו ליתן טעם לדיבריהם דשלא במרד ולא במעל עשתה שמתחילה לא נתכוונה אלא למתנה גמורה ומה שחזרה ומכרה להם לא היה ברצונה אלא שבעקיפין ולכך חזרה וערערה וא"כ עיקר טעמא ליתיה אלא מפני שמכרה דבר שאינו שלה דכיון דאיגלאי מילתא שלא זכו היתומים הדר דינא והמכר קיים, ואין לומר דכוונתם לומר שהיה בדבר אונס ומפני שלא מסרה מודעא לכך הוצרכה לומר דמכרה דבר שאינו שלה דמהשתא תו לא מצטרכינן למסי' מודעא ושאינו שלה דקאמרי היינו כשכבר נשבעה על קיום המתנה ביד היתומים אע"פ שבאותו הפרק שנתנה ליתומים עדיין לא בא לידה דהא ודאי ליתא אי בעית אימא קרא דלישנא דבעקיפין אינו במשמעו כלל אונס ואין במשמעו אלא תחבולה ורמאות ואפילו דרדקי דשותא דרבנ' לא ידעי לא משתיעו בהך לישנא כ"ש חכמי ישראל דודאי לא משתעו הכי, ועוד שמכרה שאינו שלה לא משמע אלא שאינו שלה ממש מפני שזכו היתומים בה אי בעית אימא סברא שאם באמת היה הדבר שכבר נודע להם לב"ד ודקו בה במילתא שלא זכו היתומים בה א"כ מה מועיל מה שגילתה דעתם קודם שרצתה ליתן ליתומים והא מידי טעמא הוא דבעינן מסירת מודעא משום דבלא"ה איכא למימר דאגב אונסא וזוזי גמר ומקני אמטו להכי בעינן שימסור מודעא קודם דאע"ג דאיכא אונסא וזוזי לא בעי לאקנויי ומהני אבל הכא לא שייך לומר כן מתרי טעמי חדא דהא לא מסר מודעא על המכר בפירוש לבטלו ואכתי איכא למימר דאגב אונסא גמר ומקני ועוד שהרי בשנתנה ליתומיה עדיין לא נהיה ולא נשמע האונס כיון שעדיין לא זכתה בו ומה שיש לומר דאנסוה למכור להם הא ודאי ליתא אלא ע"כ דכוונת דיבריהם כמ"ש ומכיון שנתברר שבאותו הפרק שנתנה ליתומים אכתי לא הויא ברשותה קם דינא דזכו החולקים כמ"ש. כל זה הוא לפי האמת שהמתנה היתה קודם שזכתה היא באותו קרקע שנתנה לאחר שבא לידה בכה"ג ודאי דהמכר בטל מפני שאין לה רשות למכור בנכסי יתומים והדרא ארעא והדרי פירי ליתומים והלוקחים משתעו דינא בהדה על האחריות ויהיה הדין ביניהם כמ"ש הרב בשו"ע סי' שעג בס"ב אלא שאם קבלה ע"ע בפי' האחריות בזה כבר כתב הרב בהג"ה שם בס"א ב' הסברות ולא הכריע והמוציא מחבירו עליו הראיה. אך אמנם יש לצדד ולומר דהכא דמי כמי שאינו יודע דלאו כ"ע דינא גמירי דכסבורים היו שהאפוטרופוס יכול למכור בנכסי היתומים ומכ"ש בכה"ג שהקרקע היה שלה אלא שהוא נתנתו להם והיא אפוטרופוס דילהו דודאי בכה"ג סברי דבדין יש לנו למכור ובתורת זביני אתא לידיה ולא מיחזי כריבית זהו מה שנראה לי בדין זה.