שו"ת באר מים חיים/ד
|
< הקודם · הבא > |
אתא ואייתי מתני' בידיה החכם השלם שלימא דרחמנא הרב כה"ר אברהם סיגרי יצ"ו פסק אחד מעשה ידי צדיקים כלול ובלול מש"ס ופוסק' ובו הראנו ידו הנפלאה דדמיין ליה כמא' דמנח בכיסתיה שאותם החיבורים אינ' נמצאין אצלנו ומפני שפרטי פסק זה רבים המה והרב הנז' נחוץ לדרכו דר' צדיקים ועוד שיש לי טורח גדול משא התלמיד' לכן באתי להשיב בקיצור נמרץ בעיקר הריב שהיה לו להרב הנז' כ' נגד הר"ם נאזאדא שהרב הנזכ' תבע אותו בפני ב"ד של מראכיש שישלח הממון שקבץ ע"י ליד הפקידים של ליאורני וכו' והב"ד הנזכ' פסקו שאין כח ביד הרב הנז' להכריחו לעקל הממון הנז' מפני שאין מעקלין אלא בשטר כמ"ש בש"ע בסי' ע"ג וע"ז השיב הרב תשובות נגד הפסק הנזכר כמבואר בפסק הנזכר וכעת שאל ממני הרב הנזכר לגלות דעתי בזה ואען ואומר שיפה דן הרב הנז' והאמת איתו שמ"ש ב"ד ה' שאי' מעקלי' אלא בשטר כמו שכתב בש"ע וכמ"ש הסמ"ע ג"כ דוקא בשטר וכו' וכל היכא דליכא שטרא לא מצי לעקל אעפ"י שיש אמתלא לדבר דברי' אלו בטלי' מעצ' ואין על מה שיסמוכו וטעו בפשיטות ולא עוד אלא שדברי הסמ"ע אדרבא הוי תבתרייהו דאי איתא דדוקא בשטר שהמלוה גובה בשבועה מיהא דמיירי במקויים אבל באמת לא וכההיא דתשובת הרא"ש בשטר שאינו מקויים וכל דדמי ליה כהכא אין שומע' לו לעקל א"כ אדמסיים שם הסמ"ע דכתבי ע"פ אין לעקל כיון שאין על הלוה אלא שבועה בעלמא וליכא אמתלא כלל לאשמועי' רבותא טפי אפי' ביש אמתלא קמן אלא שעדיין לא נתבררה דלא מצי לעקל ומכ"ש בתביעה בעלמא דלא נתברר ולא תתברר לעול' אלא ש"מ דוקא בעפ"י. ואין להשתבש ולומר דמכל מקו' אין כאן ראיה לא לכאן ולא לכאן אלא דאינהו לא שפלי לסיפא דקרא דקרא למידק איפכא הא ודאי בוכרא הוא דהא הא דשטר לאו דידיה הוא כי היכי דנימא מאי חזית דנידוק מסי' נדוק מרישא אלא זו הלכה שנויה כמשנתו של הרב בש"ע וכל עיקרו של הסמ"ע לא בא אלא למעט וא"כ לאשמועי' רבותא טפי.
ותו הגע עצמ' יהבני' ליה טעותייהו דדוקא כה"ג שכתב הרב בשו"ע א"כ אפי' מלוה בשטר גמור נימא דאין מעקלין ודוקא שבא המלוה בתו' הזמן דהשתא אפילו שבועה לא ליבעי משא"כ בשטר שאין בו זמן או לאחר זמנו דלא גבי אלא בשבועה ה"נ ותו דלדידה מלוה ע"פ תוך זמנה נמי לא נעקל דהא שטר קאמר וזה ודאי שבוש גמור הוא דאפי' מיתמי גבי ותו מה זה כתב הסמ"ע שהמלוה גופיה בשבועה דשבועה מאי שיאטה הא ותו דאם איתא דבא למעט אפי' כשיש אמתלא כל שאין שם שטר א"כ מאי האי דקאמר הרא"ש שם וכן ראובן שיש לו שטר על שמעון וכו' דמאי וכן דאדרבא אתיא במכ"ש דרישא ממה שכתב קודם גבי שטר שאינ' מקויים ובכלל מאתי' מנה ולפחות איפכא הו"ל למתני ברישא הך דנקט בסיפא. ותו דא"כ הטור פליג אהרא"ש ולפחות הו"ל לאתויי הך דהרא"ש ולאיפלוגי עליה. ותו איך לא שתו לבם שהש"ך מסכי' דבריו לדברי הסמ"ע ומפרש דהך שטר דהכא מיירי שאינו מקויים ולפ"ז יהיה פי' דברי הסמ"ע הכי דמשמע דדוקא נקט דאז הוא יכול להוציא מחבירו היינו כשיתקיים בחותמיו אלא שזה אינו דהרי מסיים בה דאף אם יטעון הלוה נגד השטר ישבע זה על שטרו ואי אשטרא דהכא קאי אפי' שבועה לא בעי כיון שהוא תו' זמנו אלא שכ"ז עיקרו שיבוש גמור דמילתא דפשיטא היא דכל טצדיקי דמצי למיעבד להציל עשוק מיד עשקו עבדינן כמבואר בכמה דוכתי. אלא מפני שהכל תלוי לפי ראות עיני הדיין לא הוזקק בש"ע ללמדנו חילוק דין זה כמ"ש שם הרא"ש בתשובה. ומתבאר ג"כ מדין זה עצמו שכתב הטור והש"ע כדבעי' למימר לקמן הרי לא בא ללמד ונמצינו למדין אלא הא דשטר תו' זמנו כיון דאתני בהדיא שלא לפרעו עד אותו הזמן הו"א לא מצי תבע ליה כלל בדינא דכל תנאי שבממון קיים וגדולה מזו כתב שם הטור וז"ל לוה שבקש לילך למדינת הים וכו' אין לו לתבוע לבקש ממנו ערב שלא ניתנה מלוה ליתבע תו' הזמן הרי אע"פ שאינו מעקל ממון כדי שיהיה מבטל כיסו של חבירו אלא כדי שיהיה בטוח במעותיו ועוד שהולך למ"ה שלא שכיחי שיירתא אפ"ה לאו כל כמיניה וכו' הכא דמבטל כיסו של חבירו הוא מבעיא ולא די לו בזה אלא שהוסיף לומר כלל למימרא דבכל גוונא אינו יכול לתבעו אלא דהתם מסיק שאין כן דעת הרא"ש ואפשר דגם הרמב"ם לא פליגי בהא אהרי"ף רביה ולא קאמר אלא כשהמלוה רוצה לגבות חובו דהכי משמע לישנא דידיה דקאמר ותבעו ורוצה המלוה שלו ע"ש. ולא שתובע הלוה לעקל או ליתן לו ערב ואיך שיהיה כ"ש דהוי פלוגתא דהרמב"ם ג"כ בזה וגם בד"מ כתב שהרשב"א והריב"ש הסכימו לדברי הרמב"ן ושדי נרגא בהך דהרי"ף דשניא ההיא הרי דפלוג' דרבוותא היא אבל בהך דאמתלא שאינה עני' לכאן וכל שעתא ושעתא גברא בר תשלומין הוא אלא שכפירתו גרמא לו ויש אמתלא לדברי התובע שיוכל לברר תביעתו אימא דכל הנך רבותא מודו ואזלי דמצי מיעקל ולכל לא הוצר' הרב בשו"ע אלא לאשמועינן הך דשטר בתו' הזמן ולאפוקי מהנך רבוותא דפליגי בהו אמטו להכי כתביה נמי הרא"ש להאי דינא באחרונה ולאשמועינן דאע"ג דהשתא מיהא לוה מיהא מדינא מיפטר חיישינן לתובע אע"ג דאיכ' למיחש טפי למבטל כיסו שכל עיקרו לא קבע לו זמן אלא לרווחא דבני בני.
ועוד דהוי כמאן דאתני מכ"ש בהך דרישא דמהשתא גברא בר תשלומין הוא. ועוד דאיכא למיחש כ"כ למבטל כיסו דבני ביני דחיישינן לפסידא דתובע ובסי' איצטרי' לאשמועינן מהו דתימא מלוה כיון דאדעת' דהכי אוזפיה דמלוה להוצאה ניתנה כדמשמע לכאו' ממאי דאמרינן בב"מ דלהכי קראו ליה עיסקא לאעסוקי יהבינן לך ולא למשתי ביה שיכרא, מכלל דבמלוה דעלמא אפי' למשתי ביה שכרא ש"ד ודוקא כשאינו בא לעקל אלא מפני שמתיירא שמא יבריחם קמ"ל דלא, דהתם לא במבזבז מיירי אלא שמוציאם כדרך כל הארץ.
אי נמי אצטריך אפי' לא אמיד בנכסים. ומעתה כל עיקרו של הרא"ש והרב בשו"ע לא איצטר' בהא דאם יש לו שטר וכו' אלא לאשמועינ' האי דינא דאי לא הוה אשמועי' ביה חדוש הא ודאי דע"כ דוקא שטר. אבל השתא דאשמועינן בה חידוש וכל עיקרו לא אתא אלא לאשמועינן הך דבתוך הזמן אין הכרח לומר דדוקא בשטר די"ל דלא נקט שטר אלא משו' דמעיקרא מיירי בשאין שם שטר והוצר' לומר דבעינן אמתלא בעיקר תביעתו נקט אח"כ שטר שא"צ אמתלא שהרי מבוררת תביעתו וא"צ אמתלא אלא במה שטוע' שמתירא שהלוה יבריח הנכסי' משא"כ בהך דר"י דעל הנכסים א"צ אמתלא דכיון דמיד חל זמן התביע' אין צרי' אמתלא על הנכסים שלא יבריחם. ועוד דאין לך אמתלא גדולה מזו כיון שאין בעל חובו משתמיט מלירד עימו לדין משא"כ כשיש בידו שטר מקויים דלא מישתמיט כולי האי ומצטרי' לאמתלא דמה שטוען שהלוה יבריח הנכסי' שיראה לדיין דגברא בר הכי הוא ולהכי נקט שטר וזה מבואר ממ"ש הרא"ש שם ז"ל אם רואה הדיין אמתלא בדברי התובע או שלא יוכל לגבו' חובו משמעון כשיגיע הזמן יצווה הדיין וכו' עד שיברר התובע תביעתו או עד שיגיע זמ' השטר ומדכתב או של תרוויהו אמתלא על הנכסי' דסד"א דאבבא קמא כתב שיש אמתלא בדברי התובע דהיינו בעיקר התביעה והך דשטר כתב דבעי אמתלא שלא יוכל לגבות וכו' ואעפ"י שבהך נמי דתביעות כתב הך דשמא יבריחם מ"מ לא בעינן אמתלא לדבריו ורבותא אשמועינן אע"ג שטען הכי אין צרי' אמתלא דודאי ראוי לעקל כי היכי דנציית ליה דינא ואף אם נפשך לומר דתרוויהו בעינן ולמחוק תיבת או והא כדאיתיה והא כדאיתיה דבתביעה בעינן ב' אמתלאות ובשטר חדא י"ל עוד דאדרבא נקט שטר לרבותא דאע"ג דעיקר החוב מבורר מדכתב בהגה מקלינ' דלא בעינן אמתלא שיראו הדיינים שזה יבריח הנכסי' ודוקא כשעיקר התביעה אינה מבוררת הוא דבעינ' נמי אמתלא על הנכסים בטענת התובע שחושש שמא יבריחם משא"כ בשטר קמ"ל וא"ת מ"מ למה השמיט הטור הך דתביעה ע"פ הא לא קשיא די"ל משו' דאתיא במכ"ש דבעינן אמתלא ומיהו לא חש הרב דניטעי דדוקא בשטר הוא דמהני אמתלא משא"כ כשעיקר התביעה אינה מבוררת דכיו' דבזמן אין לו לגבות ואפ"ה סמכי' אאמתלא לעשותו כאלו הגיע הזמן אע"ג דודאי אינו חייב לשלם לו כלום ה"ה וכ"ש כשתביעתו לפי דבריו מהשתא מחייב דסמכינן אאמתלא לעשותם כודאי לענין שנעקל וכמו שנראה ג"כ מדברי הרא"ש שכתבה להא דשטר לבסוף משמע דלא אתיא מרישא והתם כל עיקרו לא בא אלא ללמד שיכול לעקל.
ועוד י"ל בהך בבא דאין השטר בידו אלא שטוען שיש לו לברר וכו' דאי יש אמתלא לתביעתו מעקלי' סמכו בה הטור והש"ע אהך דבסי"א גבי שדה שיצאו עליה עסיקין דמהני אמתלא של הערעור אע"פ שלא נתברר שמחייבין אותו לקנו' קרקע וכו' ואע"פ שהרמב' כתב דמהך דהרי"ף אין להוכיח אההיא תוך הזמן דאע"ג דהתם גבי שדה שיצאו עליה עסיקי' אינו יכול לגבות מהם מן המוכר שהרי עדיין לא טרפוה ממנו ואפ"ה שומעי' ללוקח שאני התם דדמיין קצת למקח טעות וא"כ אכתי לא למדנו לדין מי שיש בידו שטר, מ"מ אין זה כלו' דודאי אההיא דתו' הזמן שפיר כתב הרמב"ם שאם אין האמתלא בעלמא חשובה לעקל דמילי דעלמא נינהו התם נמי גבי שדה למה יש לו לעקל, דמה לי אם רוצה לעקל מפני ערעור עצמו או מפני עירעור חבירו ואפי' אם נפש' לומר דגם זה אין ללמוד מהך טעמא שכתב הרמב"ן מ"מ הטור והב"י ס"ל דאין לסמוך האי דחזייא דהרמב"ם שהרי לפי האמת התם ליכא טעמא מקח טעות כלל דהא משהחזיק עסיקינן וגם הרמב"ן לא סמך על אותו טעם כלל אלא לדחויא בעלמא. ואף זה לא כתבו אלא בתורת שמא אלא כוונתו מבוארת דלא ס"ל להך דרי"ף כמבואר שם באותה תשובה שהשיב לבה"ת והרא"ש שהביא ראיה לדבריו מהך דהרי"ף.
ומעתה אין מקו' לשאול לא על הטור ולא על הב"י למה השמיט הך דאמתלא הטור משו' שהביא הך דהרי"ף בפלוגתא אהך דהרמב"ן הרי גבה שטר בתו' השטר הרי דלא ס"ל לאותו החילוק שכתב הרמב"ן והדין עימו כיון דמשהחזיק מיירי דתו ליכא משום מקח טעות וכמ"ש והב"י ג"כ שכתב דכיון שהרא"ש והרי"ף מסכימין לדעת א' הכי נקטינ' הרי דלא ס"ל לחלק כלל כהרמב"ן משו' דס"ל דגם הרמב"ן לא עלה על דעתו לסמוך על אותו החילוק וכיון שכן תו לא הוצרכו לבאר עוד הך דאמתלא שהרי ממקומו הוא מוכרע דסמכינ' אאמתלא ודלא כר"מ רבק"ש שכתב אע"פי שאינו מבזבז נכסיו משום דדמיא קצת למקח טעות דליתא. שאין חילוק כלל בין דין זה למלוה התובע דעלמא ולא הוצרך הרב לבאר זה שסמך על מה שכתב קודם דהכל לפי ראות עיני הדיין וגם הרי"ף מרא דשמעתא הכי פירש וביאר דבריו דאם המוכר למוד בנכסים אין לו לעקל מכלל דלא מיירי אלא כשיש מקום לדברי התובע ולאו כרוכלא ליזיל וליתני. וא"ת ולמה לא העמיד הרא"ש הך דאביי בדאיתא אמתלא ומיירי דאמיד וכמ"ש הרי"ף י"ל דלא ניחא ליה להעמיד כה"ג משום דא"כ נצטרך לידחק דוקא בערעור דגזלנות דבב"ח מה עירעור שייך הא אית ליה נכסי' ללוה ואע"ג דאיכא לאוקמי נמי בב"ח ודאית ליה נכסים במדינה אחרת ובגוני טובא מ"מ מוקי לה בדאיכא אמתלא דמתוקמא להך מילתא ברווחא ולא נצטרך ג"כ להעמידה בדאמיד.
ותו' דאשמועינן נמי בדליכא אמתלא בשהחזיק נתבטל' טענת מקח טעות דאי הוה מוקי ליה באמתלא הו"א דכה"ג הוא דאם החזיק לאחר ששמע הערעור שיש בו אמתלא הוא דמחיל אבל ביציאת קול בעלמא שבא לב"ד ואמר יש לי שטר והחזיק שהלך וכו' אם אח"כ בא המערער לב"ד והביא שטר שאינו מקויים הו"א דיכול לסבור דמצי טעין דאמילי בעלמא דהמערער לא קפיד וסבר דמילי בעלמא נינהו והוי מ"ט קמ"ל ולכך הרי"ף דמפרש דדש אמצרי דהיינו שהחזיק היינו שקנה באותו קנין דעמידה ביש אמתלא לדברי המערער דלדידיה אין שייך ללמדנו כלום ואיך שיהיה למדנו לדעת הב"י מהיא דשטר שפסק כהרא"ש ומההוא דשדה שיצאו עליה עסיק' דאפילו בלא שטר אלא באמתלא בעלמא בההוא דשדה דסמכינן אאמתלא לעכב המעות ואע"פי שכתב בשלטי גיבור' בהגהות מרדכי דפרק המקבל דאין מעקילין אלא מדבר ברור אין לסמוך על אותו המכ' אלא אפסקי הרי"ף והרא"ש סמכינן ומה גם דמסתמא טעמא' ולא עוד אלא שמדברי הרמב"ם שם וכמ"ש בשמו בעה"ת מוכח דהכי ס"ל לא נדחק לחלק בין מלוה לההיא דשדה משו' דשדה דמיא קצת למ"ש אלא אההיא דבתו' הזמן הא לאו הכי שפיר הוא מודה ואזיל בלא האי טעמא נמי דדמי למקח טעות יש לו לעכב אע"ג שאין שם אלא עירעור בעלמא וכמו שנראה ג"כ דעת הטור והב"י וכמ"ש וכמו שנראה דעת הסמ"ע שלא מיעט אלא תביעה בעלמא שהתובע בעצמו אומר שאין לו לברר שאין לו שאין שם אלא שבועה. ומכ"ש לדעת האחרוני' שכתבו שיש לעקל לעולם וכמ"ש הרב שם בהג"ה אלא שאין צרי' לדברי אחרוני' בזה דבלא"ה זו מעיקר הדין והכי הוי דייני ואזלי דייני נקיי הדעת קדושים אשר בארץ המה ודלא בדבעלי אותו שכתבו בפשיטות דאין מעקלין אלא בשטר כאלו הלכה למשה מסיני מפי הגבורה ולא חשו לקמחייהו ואלו היה בזה שום עומק בש"ס ופוסק' החרשנו אלא שבקל היו יכולי' להפך בזכות אנשי קודש בני ערי קדשנו ובודאי ע"ז תגדל התימא עליהם. ועוד תימא עליהם דאף דיהיבנא להו טעותיהו דהלכתא שטר דוקא ולא אמתלא מ"מ הרי אין לך חוב ברור גדול מזה שהרי נתברר להם שכל מה שעשה בזיוף עשה ולא נעשה שליח מעולם וכיון שהממון שקבץ אינו שלו למה לא נעקל ממון זה כיון שידוע שמן הדין הוא חייב.
ועוד נראה דאפילו לא היה בכאן אפי' אמתלא יש לב"ד לעקל נכסיו אלו דהא מידי טעמא הוא שאין מעקלין בלא שטר או בלא אמתלא, הוא מפני שיש הפסד לנתבע בעיקול זה שמבטל כיסו וכמ"ש הרא"ש שם באותה תשובה ז"ל דאי ליכא אמתלא אין מעקילין שלא יבטל כיסו וכו' משא"כ בנדון זה שאין רשות לנתבע לישא וליתן באות' המעות גם הרב התובע היה רוצה שישתלחו המעו' לליאורני ליד הפקידים שלוחי המצוה שבשם.
אלא דלכאו' היה מקו' לפקפק קצת דאימא דוקא כה"ג דהתם שהיו המעות ביד הלוקח לכך יכול לעכבו אבל להוציא ממון מיד הנתבע כדי לעקלו לא דהכי ס"ל להרא"ש גופיה דמוקי להיא דאביי דבפ"ק דבב"ק ר"ח דמיירי במי שלא נתן המעו' למוכר וא"כ זו מנין ואפי' היכא דליכא טעמא דמבטל כיסו וגם בדאיכא אמת' היכא דאית ביה מיהא משום מבטל כיסו מנין שאין מוציאים ממון מידי התובע לעקלו, דילמא דוקא דומיא דהנך שכתב הרא"ש שם ז"ל וכ"ת מי שבא לב"ד ואמר יש לי תביעות על פ' ומצאתי מנכסיו במקו' ידוע ואני ירא שאם יבוא לידו יבריחם ע"ש אבל להוציא ממון באמתלא דילמא כולי האי לא סמכינן עלה ואע"ג דמעכבין את המעות ביד מי שהם בשביל אמתלא שאני התם דלא עבדינן מעשה בידים וכי היכא דאיתיה ברשותיה דמאריה איתיא ולא מפקינן ממון בשביל אמתלא אבל להוציא ממון מספיקא מנ"ל ואע"ג דאין מוצאין אותו לגמרי ליתנו ליד התובע אלא מעקלי' אותו וכל היכא דאיתיה ברשותא דמרא איתא מ"מ לכופו להוציא מידו מפני האמתלא בעלמא מנ"ל וממ"ש הרב בהג"ה סי' רכ"ו וז"ל וכ"ז מיירי בערעור שעדיין לא נתברר לגמרי אבל ב"ד רואים שיש אמתלא בדברי המערער וכו' אין להוכיח דס"ל להרב בהג"ה דאין חילוק מדמייתי להך דהרא"ש אהך דכתב הרב בש"ע דמיירי שנתן המעות וש"מ דבאמתלא מוצאי' ממון ואף שהסמ"ע שם גמגם בהג"ה זו מ"מ שמעני' מיהא שדעת הרב בהג"ה לומר שמוציאים ממון מיד הנתבע דליתא.
וקודם אציע לפניך פלוגתא דהרמב"ם והרא"ש באותה שמועה דהרמב"ם מפרש הך דאביי דמשהחזיק ולא החזיק תרוויהו מיירי קודם שיצא הערעור ואפ"ה משהחזיק בהם א"י לחזור. אבל שאר קניינים לא יועילו אם לא החזיק דאין לך מום גדול מזה שיצא הערעור קודם שנהנה אבל משהחזיק בה דהיינו שנהנה מגוף הקרקע זה תו לא הוי מקח טעות ובהכי מתרץ כל מה שהקשו התוס' דמאי דקשיא להו כיון שנתן המעות והחזיק כמשפט משמע דלישנא קמא דאם יש בה אחריות אפי' משהחזיק יכול לחזור בו להרמב"ם אינה קושיה דא"כ דאע"ג דאין סברא לומר דכל ימיו בעמוד והחזר קאי דמגופה של אחריות דכתיב ליה ואחריו' זביני אלין וכו' קבליה עליה וכו' אתה למד שהמקח קיים עד דטרפי ליה מיניה והדר עליה דמוכר לאשתלומי מיניה ומינה דמקמי דטריף מיניה לא הדר עליה דמוכר מ"מ ה"מ כשנשתמש בה הלוקח ונהנה ממנה לגמרי אבל בחזקה בעלמא לא דאין לך מום גדול מזה ולהכי בעי בגמרא מאימת הויא חזקה דחזקה בעלמא שלא נהנה ממנה פשיטא ליה דלא אלימא משאר קניני' ומבטל זביני משו' דהוי מ"ט וללישנא קמא תקשי דשלא באחריות נמי מאי שנא לא החזיק מהמחזיק והנאה גמורה נמי ודאי דלא בעי דהא לאו משנהנה קאמר ומפרש מכי דיש אמצרי דהנאה גרועה היא ומשנהנה בה הנאה זו תו לא הוי מקח טעות והיינו דבעי הכא מאימת הוי חזקה טפי מבעלמא. והכי מתפרש הנאת שדה וכו' עד שלא החזיק בה וכו' אע"פי שקנאה בקני' גמור בחליפין או בחזקה יכול לחזור בו משהחזיק בה אח"כ אע"פ שלא יצאו העוררין אלא אח"כ אין לחזור בו דללישנא קמא דוקא שלא באחריות וללישנא בתרא אפי' באחריות וס"ל להרמב"ם דהאי חזקה דדש אמצרי מיירי אעפ"י שלא הועיל לשדה דמקמי דדש וכו' הוי עיילי בלא דוחקא אלא שהיתה נראית חלוקה משדה הסמוכה לה אע"ג דבעינן שתועיל היינו דוקא כולו נהנה אבל כשנהנה ע"י המעשה שעשה כהכא דדש אמצרי' הויא חזקה ועדיפא אדרבא משאר חזקות דהכא קנייה אפילו אם יצאו עליה אח"ך עוררין דאי אפשר לומר דדש אמצרי מיירי בשהועי' דא"כ למה הוצרך הרמב"ם שם פי"א מהלכות מכירה ללמדנו דין זה הא בכלל מאתים מנה שהרי כבר כתב דין חזקה בגדר ובפרץ כל שהוא דהויא חזקה מכ"ש הכא דאיכא תרתי אלא ודאי דבדש אמצרי אע"ג דלא הועיל דבל"אה הוו עיילי בהרווחה הויא חזקה משום שנהנה כיון שהיתה סמוכה לשדהו ועשאה שדה א' זו היא חזקתה ומשמע ליה להרמ"בם הכי דמיירי אפי' לא הועיל מדקאמר מאימת הויא חזקה ומהדר מכי דייש וכו' משום דבחזקה כל דהו קאמר וזו היא חזקתה שעשאה שדה א' ואי לטפויי אתא דלא סגי במה שהועיל אלא דוקא בכה"ג דדש אמצרי הכי הו"לל עד דדש אמצרי אלא ש"מ דבזה סגי אע"ג דלא הועי' לשדה, אלא דמ"מ עדין יש לפקפק בדברי הרמב"ם דמנין לו דין דבכהאי גוונא מהני לפי מה שפירש הוא בפי"ט דמאי דקתני התם עד שלא החזיק וכו' דמיירי אעפ"י שקנה ממון בשאר קניינים דילמא משהחזיק נמי דקתני בסיפא הוי דומייא דריש' ולא מהני לן הך דדש אמצרי אלא משום דיצאו עליה עוררין ובעי' שיהנה להאי מילתא הוא דמהני דש אמצרי וא"ש לישנא דמכי דייש אמצרי דלא בעינן הנאה מרובה אלא בהנאה גרועה בזו שעשאן שדה א' סגי אבל שתועי' חזקה זו דדש אמצרי בעיקר הקנין זו מנין לו להרמב"ם לפי פי' שבפי"ט אבל לפי' ההלכות שלא פי' דמיירי בשקנה בא' מן הקניינים ודאי דשפיר יש ללמוד וכן דקדק המ"מ על דבריו שם בפי"א מהלכו' מכירה אלא שכתב דמ"מ סבור הרמב"ם שהדין מצד עצמו דין אמת וללישנא דש"ס נמי הכי מש' דקרי חזקה לדש אמצרי ולפ"ז מאי דקתני התם משהחזיק אפי' לא קנה כלל בשום קנין אחר שאין הדבר תלוי אלא בזה דאי לא החזיק בחזק' זו אע"ג שקנו ממנו בשאר קניינים לא עשה ולא כלום דהוו מ"ט משהחזיק שיהנ' בחזקה זו שוב אין לחזור וכך מתפרשים דברי הרמב"ם ג"כ שיש בפי"ט מהלכות מכי'.
וע"פ דרך זה הם דברי המ"מ ודלא כמו שהבין הר"מ שם בדבריו שהרמב"ם מפרש משהחזיק קאי דוק' בשקנו כבר מידו דומיא דרישא דא"כ לא ה"יל להמ"מ לדקדק מנין לו להרמב"ם דין זה ואדרבא הי"ל להקשות קושית הסתירה שבכאן כתב דהויא חזקה ובפי"ט מש' דלא מהני אלא משום שכבר נתקיים המקח בשאר קניינים ומיהו הא לא קשיא על הר"מ שהבין שדעת המ"מ היא דהתם לא סגי בחזקה זו משום דבעי' דמוכחא מילתא שלא נתכוון אלא להנאה בעלמא ולא לשום קנין אמטו להכי בעינן שקנה מתחילה בשאר קניינים משא"ך כשלא קנה וכו' דחזקה זו דדש אמצרי אימור שלא נתכוון אלא לקנין ואע"ג דאית בה הנאה הנאה גרועה היא ואינה מבטלת המום אלא א"כ מוכחא מילת' שהוא רוצה בכך ולא מוכח' מילת' אלא בשכבר קנה מתחילה וכו' ולזה פירש הוא ז"ל דמשהחזיק היינו אפי' לא קנה מתחילה וכו' וכתב שפי' נכון מפרש המ"מ ע"ש וליתא שאפי' אם נאמר דלפי האמת דלא בעינן שיקנה מתחילה בא' מן הדרכים דקנין שפיר קשי' ליה להמ"מ על הרמב"ם מנין לו כמ"ש.
ועוד דעיקר פירושו שכתב דלא גרע מרפק ביה פורתא אית ביה תיוהא דא"כ מ"ש הרמב"ם ז"ל שם בדי"א היינו בכה"ג שהרי מקור דין זה הוא מההיא דפ"יט וכמבואר שם בדבריה' וזה א"א לאומרו דודאי דכה"ג לא היה צריך הרמב"ם ללמדנו דין זה ומטוניה דמר דלא גרע מרפק ביה פורתא שהרי כבר כתב הרמב"ם דין זה דגדר כ"ש ופרץ כ"ש דהויא חזקה ומה בא ללמדנו בדין זה ולא עוד אלא שקשה קושיית הסתירה דמ"ש דדוקא בכה"ג שהיתה שדהו סמוכה לה ועוד שהשוה אותה לגמרי עם שדהו הא לא"ה לא הויא חזקה נראה לפי האמת ופי' לא היתה סמוכה וכו' ולא השווה לגמרי אלא דמעי' הוו עיילי בדוחקא ופרץ כ"ש עד דלא עיילי בלא דוחקא הוייא חזקה ואם כונת הכ"מ לדקדק על המ"מ אינה אלא משום שהבין דמ"ש הרמב"ם שם דמכי דש אמצרי קאי נמי ארישא שקנה מתחי' בשאר קניינים וכמ"ש לפי פי' שפי' המ"מ שהקשה מנין לו להרמב"ם דין זה וכו' לא תחול דהיינו לפי' מוקי לה שלא קנה מתחילה וכו' מ"מ כ"ש דתיקשי טפי דמנין לו להרמ"בם שם בפי"א דין זה דלעול' הויא חזקה דמההי' דפ"יט אין להוכיח כלום דשאני התם דהועיל אבל שלא הועיל דילמ' אעפ"י שיהנה בהנאה גרועה כזו לא הויא חזקה ומה הרויח הר"מ בפי' זה ואדרבא עדיף טפי פי' של המ"מ דהשתא שפיר דייקינן קצת דהא נמי הויא חזקה לענין קנין מדקרי לה התם חזקה.
ועוד מנ"ל להר"מ לו' שהמ"מ הבין כן בדברי הרמ"בם נימא דמש' לפי פירושו וכו' היינו שפי' דטעמא דדש אמצרי הוא משום הנאה ואמטו להכי תיקשי ליה האי קושיא עצמה דאקשינן על הר"מ אבל בלא פי' ניחא דעיקר קנין דחזקה הוא דקמ"ל וממי' למדנו דלפי' בלא הועיל דאי בהועי' פשיטא דהויא חזקה ומאי אירייא נמי דדש אמצרי דהשוה וכו' הא בלאו הכי הויא חזקה אלא ע"כ אפילו בלא הועיל ולהכי לא ק"ל אלא לפי מה שפי' הוא עצמו שם בפי"ט ומי הוא הנביא שגילה להר"מ רז זה שאין כך היא כוונת המ"מ אלא ודאי שדברי הר"מ כפשטן והדרא קושיא לדוכתה וקושיא קמייתא נמי.
סוף דבר מה שנראה לכאורה כמו שפי' המ"מ מבואר בטעמו הנה הפי' האמיתי דאפי' לא הועיל ולשני הפירושים אם קנה בלא חזקות יכול לחזור בו ודוקא בחזקה דדש אמצרי כדקאמרן. ועוד נר' לדעת המ"מ דכל חזקה מהנייא שאין לחזור בו משום מום וכי קאמר הכא דש אמצרי לרבותא קאמר נמי חשיב חזקה דל"מ בשאר חזקות דחזקה גמורה דהועיל וממילא נהנה אלא אפילו חזקה זו דדש אמצרי אע"ג דלא הועיל כיון שנהנה בו חשיב חזקה אלא דבשאר חזקות כמו נעל ופרץ שניהם א' הם באים דהועיל ונהנה דאי לא הועיל הנאה נמי ליכא משא"ך בחזקה זו דדייש אמצרי דעכ"פ הרי נהנה בו שהשוה אותם לשדהו אע"פ שלא הועיל ומאי דבעי הכא מאימת הוי חזקה טפי מכל דוכתא משום דפשיטא ליה דבעלמא ודאי הויא חזקה אפילו בכה"ג אע"ג דנעל ופרץ בעי' דדוקא הועיל משום דבלא"ה לא נהנה וכמ"ש והכא מבעיא ליה טפי כיון דשוי מקח טעות אימור דלא מיבטלא ליה האי טענתא אלא בחזקה דאלימא דהועיל במעשיו ועוד שנהנה בה ופשיט דאפי' בחזקה גרועה זו מהני ואעפ"י שלא נהנה בה לגמרי שלא הועילו מעשיו ומינ' אמינא לה דאי איתא דחזקה דדש אמצרי הוא דאית ביה הנאה ולא בשאר חזקו' א"כ היאך מסיים הרמ"בם שם בפי"ט וכו' ואם נשתמש בה וכו' דואם נהנה בה אבעי ליה למימר וכ"ת דהיא היא דתשמיש היינו הנאה וכאלו אמר ואם נהנה בה זה א"א לאומרו שהרי בפ"א מה' מכי' כתב ז"ל כיצד הוא הנעילה וכו' שהרי נשתמש בה שימוש המועיל וכו' והשתא היאך כתב ואם נשתמש בה כיון דבאמ' לא נהנה דהא להנא' קרי תשמיש אלא ע"כ לו' דבשאר חזקות נמי חשיב הנאה מה שעשה א"כ מהי תיתי לומר דשאר חזקות לא יועילו ולאו ק"ו הוא דהשתא דייש אמצרי דלא הועיל בגוף הקרקע הוי' חזקה כיון שנהנה שאר חזקות מבעייא אלא ע"כ לומר שאר חזקות פשיטא דמהני דכיון דהועי' אין לך הנאה גדולה מזו דנהנה במה שהועיל דבלא הועיל הרי לא נהנה אלא אפיל' בחזק' דדייש אמצרי דלפי האמת לא הועיל הויא חזקה דמכל מקום איכא הנאה שהשוה שדהו וכו' וזו היא חזקתה ולפי' זה אתיא לישנ' דאביי כפשטה דעד שלא החזיק דמש' שלא החזיק כלל דכל פשיט' דהויא חזקה הא לא אתא אלא לאפוקי שאר קניינים והיינו נמי דמטי בה משהחזיק דהיינו חזקה כל דהו ואמטו להכי לא קאמר אם לא החזיק וכו' ואם החזיק וכו' אלא עד שלא החזיק וכו' משהחזיק דמשמע כל שהוא ומ"מ קשיא ליה להמ"מ דס"ס מהיכן למד הרמב"ם דין זה לפי' דבפי"ט מה' מכירה דילמא דחזקה זו לא מהניא אלא כשהוא בשאר קניני' וארישא דעד שלא החזיק קאי דמיירי בשאר קנייני'.
ונראה יותר לפרש כן לדעתם דהשתא ניחא דשפיר ק"ל מנ"ל וכו' דלפי' הא' שפי' בדבריו אין קושייתו נכונה כ"כ דכיון דשאר חזקות אין מועילין אפי' כשקנה מתחילה בשאר קניינים וחזקה זו מועלת א"כ דין הוא שתועיל מתחי' כמו שאר חזקות מק"ו דמה שאר חזקות שאין מועילין ביצא עליה קול וכו' מועילים מתחי' בעלמא חזקה דדש אמצרי דמהניא אפי' בכ"הג אינו דין שתועיל מתחילה בעלמא ואעפ"י שמכל מ"ש לעיל אין כאן ראיה כ"כ, מ"מ השתא ניחא טפי שלא נצטרך לידחק כלל בזה וזה הפך ממ"ש הכ"מ בתרתי חדא הך דאמרן דמשמע מדבריו דחזקה דדש אמצרי נמי לא מהני אלא כשהועיל. ועוד דמש' דס"ל דשאר חזקות לא מהנו לבטל טענת מקח טעות שיצאו עליה עסיקין ונראין דברי ממ"ש הנמק"י שם ז"ל מכי דייש אמצרי מתקן גבולי השדה ומגביהו אי נמי אית ליה ארעא אחריתי גביה דההיא ארעא ואיכא מצרא בינייהו וכו' הרי דבתרווייהו ס"ל דמהני ולפי' הר"מ דוקם באית ליה ארעא אחריתי דמשום וכו' אבל במתקן גבולי השדה דמגביהם דהיינו שאר חזקות דגדר דהיינו שמגביה גבולי השדה לא אלא כל שנשתמש בה דהיינו שהחזיק ממש לא ומ"ש קודם בד"ה עסיקין עוררין וכו' עד והשתא אתי שפיר שאעפ"י שהחזיק בדרך קנין ע"ש האי החזיק לאו חזקה דעלמ' קאמר אלא משהחזיק בה קאמר והיינו ע"י קנין דעלמא וזהו שכתב בדרך קנין אבל לא החזיק ממש דהיינו חזקה דתשמיש שנשתמש בה ע"י שגדר ופרץ וכו' ואף אם נפשך לידחק בפי' דברי הנמק"י ולומר דלא ס"ל מה שפירשתי דמהני מה שקנה מתחי' אפי' בחזקה וכדמש"ל לכאור' ממ"ש והשת' א"ש שאעפ"י שהחזיק בדרך קנין וכו' וטעמו משו' דבעינן חזק' דמתחיל' שעשה לשום קנין ומה שהחזיק אח"ך לתשמיש בעלמא דבכה"ג מתבטלת טענת מקח טעות ולא ס"ל להנמק"י בפי' הב' שכתבתי דבשאר חזקות מהני מכל מקום בזה לא הרוחנו כלום לקיים פירוש הכ"מ ואדרבא כל שכן דפליג טובא על פירוש הכ"מ דלפירוש הכ"מ חזקה דדש אמצרי מועלת לעולם אפילו בלא שום קנין שעשה מתחיל' ובזה הרי אנו מודים ובאים להר"מ בשני הפי' שכתבתי בכוונת דברי המ"מ.
ועוד פליג אהכ"מ דלהכ"מ כל שלא עשה חזקה זו דדש אמצרי אפי' החזיק זימני טובא שמתחילה נעל לשום קנין ואח"ך גדר ופרץ וכיוצ' בזה לא נתבטל' טענ' המום דכולהו חזקה איכא הנאה ליכא ובזה אנו מודים להנמק"י דמהני לבטל טענת מקח טעות אלא דבהא פליגא וס"ל דבקנין חזקה לחוד מהני ולא מיעטנו אלא שאר קנייני' וכדמוכח מדברי הרמב"ם עצמו שהסכי' הנמק"י לדבריו ע"ש ומכיון דעכ"פ דברי הנמק"י אינם מוסכמים עם הכ"מ יש לנו לפ' דבריו במה שנראה אמת בכוונת דבריו וכי היכי דלא ליפלוג נמי טובא ועל החלוקים אנו מצטערים וא"כ אתאן למ"ש בפי' הב' דכל חזקה מהנייא ולא אמרו דש אמצרי אלא לרבותא אעפ"י שלא הועיל וכמ"ש.
אך את זה ראיתי להש"ג שכתב דברים שהם קצת מנגדים לפי' הב' שכתבתי ופליג אהנמק"י שכתב שם בפ"ק דב"מ בסד"ה בפירש"י בפ' מי שהיה נשוי וכו' ומן הנראה דברי הרי"ף מרפי' דייש אמצרי ר"ל שערכו עם קרקעותיו כמו שפי' המיימוני והוא על שיטת התוספות דאין זו דרך הקנאה ולא כפירש"י שפי' מכי דייש אמצרי מתקן גבולי השדה ומגביהם שהוא א' מדרכי ההקנא' לפי דעתו ע"כ ואם כוונת דבריו כפשטן דהרי"ף והרמב"ם מפרשי ממש כפי' התוספות דמשהחזיק לא עשה דרך הקנאה וליכ' בייניהו אלא דמ"ר מפרש שהלך וכו' ומ"ר מפרש שהשוה ולא חשיב קנין משום שלא הועיל זה ודאי טעות ושום אדם לא עלה על דעתו זה לא המ"מ ולא הנמק"י ולא הכ"מ שהרי דברי הרמב"ם מפורשים בפ"א מהלכות מכירה הפך זה דדש אמצרי הוי קנין גמור וא"א להעמיד דבריו אלא אם נפרט דר"ל דמאי דקאמר מכי דייש אמצרי אינו כפירש"י שעשאו לשום קנין שלא קנה מתחי' בא' מדרכי הקנאה אלא שעשאו לשום תשמיש בעלמא ומש' דאין זו דרך הקנאה דאין העושה כן עושה לשם קנין כיון דבלא"ה בכל דהו יכול לקנות למה לי כולי האי לעשות כן הא ודאי לא נתכוון אלא להנאתו ומשתמש בה כאדם העושה בשלו וא"כ שפיר יש ללמוד מדברי הרי"ף דמפרש בהמימוני וכהתוספות דחזקה דדש אמצרי לאו אעיקר קנין אתאמרא וכפירש"י דליתא אלא אינהו מפרשי לה משום מקח טעות וכפי' התוס' אלא שהתוס' מפרשים שהלך. והרי"ף והרמב"ם מפרשי לה שהשוה אותה שדה לשדהו זה הוא פי' דבריו ז"ל ומ"מ מש' לכאורה מדבריו דמתקן גבולי השדה לא מהני ודלא כהנמק"י ומש' כמ"ש ופליג אנמוק"י דדוקא דש אמצרי אמרינן דאין זו דרך הקנאה אלא דרך תשמיש מכלל דשאר חזקות לא הוו דרך הקנאה ויש ליישב קצת בדוחק. ומ"מ נראה עיקר כהנמק"י דבין בזו ובין בזו מהני אלא דהרמב"ם מפרש דייש אמצרי כפשט' ואשמועינן רבות' אע"ג דלא הועי' וכמ"ש ולכולהו פירושי האי משהחזיק לדעת הרמב"ם היינו אפי' מקמי שיצאו העסיקון ול"מ לפי' הכ"מ דמפרש דמשהחזיק היינו שבחזקה זו קנה ונהנה וכן לפי' הב' שכתבתי לדעת המ"מ הרי כבר כתבתי דלקושטא דמילתא האי משהחזיק היינו לאחר שיצא הערעור אבל מתחי' קנה בא' מדרכי הקנאה מ"מ הא כבר פרישנא דגם הוא מורה ואזיל דבהכי נמי קנה דבל"אה אין מקום לדבריו כלל וכמ"ש ונהי דלפירושו מצינן למימר דמיירי לאחר שיצא הערעור מ"מ א"א לו' דדוקא לאחר שיצא הערעור דא"כ מאי רבותא דדייש אמצרי הא אפילו בשאר חזקות נמי כיון שעשה אחר שיצא הערעור הא גלי דעתיה דניחא ליה דהא באמת חזקה דעלמא קרי לה הרמב"ם תשמיש בפ"א מהלכו' מכירה ובודאי דמהני לבטל טענת המום ועכ"פ בחזקה דדש אמצרי הדין דין אמת לדעת הרמ"בם דאפי' מקמי שיצאו העסיקין דש אמצרי מבטל' ליה טענ' המו' ולא הוי מקח טעות המקח משום מום כדמוכח להדייא ממ"ש בהך דשלא החזיק דהוי מום משו' שלא נהנה מכלל שאם נהנה תו לא הוי מ"ט אע"פי שלא יצאו העסיקין אלא לאחר שהחזיק. זו היא שיטת הרמב"ם ז"ל אבל הרא"ש מפרש דהאי משהחזיק היינו לאחר שיצא הערעור וכמ"ש הטור בשמו בסי' הנז' ז"ל ראובן שמכר וכו' ועדיין לא נתן המעות וכו' ואם לא הלך על מצרי השדה וכו' לאחר שיצא הקול וכו' דכיון שיש עליו עוררין הוו כמו מ"ט וכו' הרי להדיא דס"ל דלעולם הוי מ"ט אפילו אם מתחילה קנה בין בק"ס בין בחזקה אא"כ דיש אמצרי אחר שיצא הקול ומפרש משהחזיק לאחר שיצא הקול ולדידיה לא אתי שפיר לישנא דמשהחזיק דריהט' דלישנא דש"ס הכי משמע אם עד שלא החזיק יצא הקול ואם משהחזיק יצא הקול האם חסר כאן משהו? ונצטרך לידחק לומר כמ"ש לדע' הרמב"ם בפירוש בתרא וכאילו אמר לא החזיק וכו' ואם החזיק וכו' ותרווייהו אלאחר שיצא הקול. ואיך שיהיה לפי' של הרא"ש הוצרך לומר דדש אמצרי היינו שהלך ולא כפירוש של הרמב"ם דבהך אפי' בעלמא נמי מהני והכא לא בעינ' אלא גילוי מילתא בעלמא שאינו מקפיד על אותו מום ולהכי בהלך וכו' סגי דלא גלי דעתיה וכו', ובדינו זה של הרא"ש נראה כי גם הרמב"ם מודה דאפילו לא קנה בחזקה כלל אלא בשאר קניני' אם הלך וכו' לאחר שנודע לו הערעו' דאין כאן משום מקח טעות אע"ג דקי"ל כרבנן דפליגי אר"א דהילוך לא חשיב חזקה מ"מ בהא מודו לר"א דחשיב מיהא ג"ד ואפושי פלוגתא לא מפשי' והרא"ש אי בהך דס"ל להרמב"ם דמשהחזיק אע"פ שלעול' אין לחזור בו ואפילו קודם שיצא הערעור לא אשכחן מאן דפליג אהרא"ש אע"ג דלהרא"ש לא שאני ליה בין חזקה לשאר קניני' מ"מ הא איהו מש' דס"ל דכל שנת' המעות והחזיק אינו יכול לחזור בו דס"ל וכדמשמע ממה שכתב הטור בשמו בסי' ה' שהמעות ביד הלוקח מכלל דאם המעות ביד המוכר לא.
אלא דאי מהא לא איריא דהתם מיירי בדאיכא אמתלא אע"ג שמשמע נמי התם בדאיכא אמתלא נמי קאמר דהמעות ביד לוקח התם מיירי בשהחזיק לאחר שיצא הקול דבכה"ג איכא למימר דשאני ליה בן אם המעות ביד הלוקח לשהם ביד מוכר דכולי האי ודאי סמכה דעתיה כיון דאיכא תרתי נתינת מעות ודיש אמצרי לאחר שיצא הקול אבל בנתי' המעות בלא דיש אמצרי עדיין יש לומר דלא מהני מה שקנה בחזקה דלדידיה אין חילוק בין חזקה לשאר קניני' אבל הא ליתא שממה שכתבו התוס' שם שהקשו לפירש רש"י שפי' דיש אמצרי אמתקן גבולי השדה שמגביהן דאם בשנתן המעות משמע דלישנא קמא דס"ל באחריות אפילו החזיק נמי יכול לחזור בו כיון שנתן המעות והחזיק כמשפט משמע להר"מ דס"ל דכל שנתן המעות אפי' קודם שיצא הקול אין לחזור בודאי דוקא לאחר שיצא הקול הוא דאלים נתינת מעות למוכר כמו בדש אמצרי דשאני לן בין לאחר שיצא הקול בין קודם שיצא הקול א"כ מאי קשיא להו לפירש"י דמפרש שהחזיק בה היינו הקני' שקנה בו דהיינו קודם שיצא הקול אלא ודאי דלא שאני לן בין קודם שיצא הקול בין לאחר שיצא הקול כמו שפירש הרא"ש ודוקא לענין דיש אמצרי בשלא נתן המעות הוא דשאני לן בין קודם שיצא הקול אבל בכסף אין חילוק. ואע"פ שהרואה בתשובת הרא"ש בכלל צ"ו יראה שהשמיט קושיה זו לאו משום דלא ס"ל כתוספו' אלא משום דלא אלימא ליה כולי האי שהרי עיניו ראו שהרמב"י העמיד' בשנתן המעות ומיהו המשגיח בדבריו שם באותה תשובה יראה להדיא דס"ל כהתוס' שהרי כתב שם בסוף דבריו ז"ל נידון זה שלא פרע עדיין כל המעות וכו' וחזר בו ראובן נתבטל המקח וכו' אמנם בזה צרי' לדקדק באותם אלף זהובים שכבר נתן לראובן לשמעון אם צרי' להחזיר אותם לראובן או יאמר לו טול מן הבתים בשיעור המגיע לאלף זהובים שהרי אם כבר נתן ראובן כל המעות לא היו מחייבין את שמעון להחזירן ופשיטא דא"ל אחוי טירפך ואשלי לך וכי כל ימיו בעמוד החזר קאי אם יצאו עוררי' בזה שלא טרפוה ממנו שיתן מקצתן יטול מן קרקע כנגד מעותי' הרי להדיא דס"ל דכל שנתן המעות אע"פ שנתן קודם שיצא הערעור כמבואר בשאלה כיון שקנה באחד מהדרכים שהקרקע נקנית בו שוב אין לחזור ולא בעי שיתן המעות לאחר שיצא הקול כמו בדיש אמצרי דלא מהני אלא לאחר שיצא הקול אלא להרמב"ם אדרבא מגריע ההקנאה כשלא היתה בחזקה אלא בשאר קניני' ולהרא"ש אין חילוק. ובזה באנו למחלוקת הרמב"ם והרא"ש דלהרמב"ם דוקא בחזקה הוא דמהני אע"פ שנתן הכסף. ולהתוס' והרא"ש אף בשאר קניני' כל שנתן הכסף אין לחזור דאמר ליה אחוי טירפך ואשלם לך ומיהו מהתוס' וממ"ש הטור אין להוכיח שפליגי על הרמב"ם בדין זה ולא נחלקו אלא בפי' השמועה דממ"ש התוס' אין להוכיח דלא שאני להו בין קניני' שהרי כך הקשו דא"כ באחריות אמטו ללישנא קמא יכול לחזור בו כיון שנתן הכסף והחזיק כמשפט והיינו בחזקה כמו ממש לפרש"י דכה"ג שהחזיק שנשתמש בה מי איכא למימר דיכול לחזור בו דא"כ לעולם בעמוד והחזר קאי אבל אשאר קניני' אה"נ דלא תקשי להו וזה מסכים לפי מה שפרי' לעיל לשיטת הרמב"ם דבכל חזקה הוי דינא הכי ואינהו קשיא להו מה שהקשה שם וכבר כתבתי ישוב קושיות שהקשו להרמב"ם וגם ממ"ש הטור בשם הרא"ש ג"כ אין להוכיח דפליג בזה דמש' שם ונתקיים המקח בקני' או באחד מדרכי הקנאות וכו' אין הכרח גמור דס"ל דאין חילוק בין חזקה לשאר קניני' אלא משום דבאמת הוכרח לפרש כן בגמ' משום אינך קושיי דקשיא ליה שם לפרש"י והוזקק להעמידה בשלא נתן הכסף לכן כתב דבכה"ג אין חילוק בין שאר קניני' לחזקה דגם הרמב"ם שאני ליה בין שאר קנינ' לחזקה היינו כשנתן הכסף, אבל הרא"ש דמוקי ליה בשלא נתן הכסף ודאי דאין חילוק בין שאר קניני' לחזקה דאעפ"י שהחזיק יכול לחזור בו אא"כ דש אמצרי לאחר שיצא העירעור והכי דייקינן אבל בנתן הכסף נחזי אנן אי קנה בחזקה שוב אין לחזור כיון שנשתמש בה דבלאו הכי בעמוד והחזר קאי ומה קצבה יש לדבר זה דאי זה תשמיש חשיב לקיים המקח שלא יתבטל מפני הערעור אבל בשאר קנייני' אין הכי נמי דאע"פ שנתן הכסף יכול לחזור בו. ואע"ג דלפום ריהטא לא משמע דס"ל להרא"ש הכי מ"מ לא שבקינן פשיטותיה דהרמב"ם שכתב כן וכדמשמע שכן היא דעת הרי"ף משום ספיקא דהרא"ש ואפשר שזהו טעמו של הרב בהג"ה שלא הגיה כלום על דברי הרב בש"ע שהרא"ש חולק בדבר.
האמנם מתשובת הרא"ש שכתבתי לעיל יראה להדייא דס"ל שכל שנתן הכסף אע"פ שלא קנה בחזקה אלא בק"ס שוב אין לחזור. שהרי אותו המקח שנשאל עליו הראש היה בק"ס ואע"פ כן כתב שכנגד המעות שנתן כבר אע"פ שנתנם קודם שיצא הערעור אין חייב שמעון להחזיר ועדיין י"ל כמ"ש הטור בשם הרא"ש וז"ל ראובן שמכר קרקע לשמעון וכו' אם לא הלך על מצרי השדה לאחר שיצא הקול יכול לעכב המעות כיון שיש עליו עוררין הוי כמו מקח טעות דלא סגי דלא צרי' טירחא לבי' דינא ולבטיל מעברתיה והוי כשאר מומין דלא הוי מקח טעות וכו' ומיירי כשלא נתברר עדיין הערעור אלא בא אחר וערער ואמר שדה זו גזלה ממני ראובן ואביא עדים וכו' שאם לא יצא אלא קול אפי' לא נתקיים המקח לגמרי אין לעכב המעות אבל אם יראה לב"ד אמתלא בדברי המערער כגון שהביא שטר שאינו מקוים וכו' לא יוציא שמעון מתחת ידו וכו' ע"ש. ותחילה אבאר לך פירוש דבריו כמ"ש דאם לא הלך וכו' יכול לעכב דמש' שהמקח קיים והדר מסיים דהוי כמו מקח טעות וכו' דמשמע שהמקח בטל ואין לטעות ולומר דר"ל שיהיה הדבר תלוי בבחירתו ולקיים המקח ומעכב המעו' שאם לא ירצה יבטל המקח דא"כ לשתוק מינה מיהא דיכול לעכב המעות ואנא ידענא דאם ירצה לקיימן ולוותר במום דרשאי. ועוד דממ"ש אח"כ אבל אם יראה לב"ד אמתלא וכו' לא משמע הכי כלל וגם אין לומר דכל המקח קיים ומשמע דהוי כמו מקח טעות לאו מקח טעות ממש אלא דמי למקח טעות וכמו שכתב הרמב"ן אהך דהרי"ף כמו שכתב הב"י דשאני ההיא דעסיקין דדמי קצת למקח טעות וכמ"ש לעיל דא"כ לא הוכיח כלום הרא"ש למ"ש שם בתשובה אההיא דמלוה בתוך הזמן וכו' מהך דהכא אלא דלכאו' מהא לא אייריא דבהך דהרי"ף מיירי בשהחזיק ס"ל להרא"ש דלא דמי כלל למקח טעות דשפיר מוכח מינה להך דנדו"ד אבל בהא דמיירי שלא הלך על מצרי השדה דמי קצת למקח טעות, דודאי אין זה כלום חדא דאכתי לא הוכיח כלום לפ"ז דאע"ג דהרי"ף מיירי משהחזיק אכתי אין ראיה היא שהרי הרי"ף מפרש משהחזיק כהרמב"ם ולא שהלך לאחר שיצא העירעור.
ועוד דבתשוב' הרא"ש הנז"ל כתב להדיא דע"י העירעור המקח בטל אלא פשוט הוא דהכי קאמר שאם לא הלך על מצרי השדה וכו' ובא זה לב"ד יכול לעכב המעות אבל לא לבטל המקח כיון שעדיין לא נתברר העירעור ומשום דיבורו של זה לא יתבטל המקח דמידי הוא טעמא שיכול לבטל המקח הוא משום שמבטלו ממלאכתו מדינא ודייני ואין זה אלא כשהראה שטרו בבית דין רק אעפ"י שאינו מקויים דמיד שהראה שטרו בבי"ד הרי הוא זקוק לו לאישתעויי דינא בהדיה וממילא בטל המקח ומינה דכשעדיין נמי לא הראה שטרו בבי"ד אלא בא ואמר שדה זו גזלה ממני יכול לעכב המעות כיון שאפשר שיתבטל המקח כשיראה שטרו בב"ד ויש עיכוב אחר משיצא הקול הלך על מצרי השדה דאז גילה דעתו שאינו מקפיד על מום זה אפי' כשיראה שטרו לבי"ד ואפילו הכי אם הראה שטרו לב"ד יכול לעכב המעות לא מפני שאפשר שיתבטל המקח שהרי אין לו עוד לבטלו מכיון שהל' הרי מחל על מום זה אבל יכול לעכב המעות שמא יטרפוה ממנו ונמצא מפסיד מעותיו כשלא יהיה למוכר להשתלם ממנו וזה הוא שכתב עוד וכתב אדוני אבי הרא"ש וכו' דמיירי וכו' פי' דהא דשאני לן בין אם הלך לאם לא הלך שמשמע דאם הלך אי' אפילו לעכב מכ"ש שלא יבטל המקח היינו בדליכא אמתלא דבדאיכא אמתלא לעכב מיהא מצי לעכב שלא יפסיד זהו פירוש דבריו.
אבל יש להקשות דמאי דוחקיה דהרא"ש לאוקומי ההיא דאביי בדליכא אמתלא והשתא יכול לחזור ואי' היינו לעכב המעות לוקמה כפשטה דיכול לחזור ממש קאמר ולבטל המקח ובדאיתא אמתלא והשתא כ"ש דאתי שפיר לישנא קמא דגמ' דבאחריות יכול לחזור כיון דאיכא אמתלא אע"פ שהחזיק וי"ל דס"ל להרא"ש דלבטל המקח ודאי דלא מצי מבטל אע"ג דממה שהקשו על פירש"י כיון שנתן המעות והחזיק וכו' מש' דבלא נתן המעות לא תקשי להו מידי ללישנא קמא אע"ג דהחזיק התם היינו לפום מאי דהוי משמע להו דהאי משהחזיק היינו חזקה ע"י קני' אבל השתא דמפריש' דדש אמצרי היינו שהלך אבל עיקר המקח כבר נעשה כדינו אלא דלאחר שיצא הקול כבר בא זה והלך וכו' והשתא אע"ג דמוקמינן ליה שלא נתן הכסף אכתי תקשי מ"ט דלישנא קמא דאי משום הרי מום הרי מחל על המום דהא גלי דעתיה שאינו מקפיד בכך אמטו להכי מוקי ליה לעני' עיכוב המעות. ועוד דהכי משמע לישנא דא"ד דא"ל אחוי טירפך ואשלם לך משמע דלעני' עיכוב המעות שהלוקח רוצה לעכב קאמר דמצי אחוי א"ל אחוי טרפך וכו' ולאפוקי מלישנא קמא ואע"פי שאין זה מוכרח מ"מ ריהטא דלישנא הכי משמע והכי מתפרשא האי מימרא דאביי שלא באחריות עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו דכיון שהוא מפסיד יכול לחזור לגמרי משהחזיק אינו יכול לחזור כלל ואפי' לעכב המעות דא"ל חייתא דקטירא וכו' אבל באחריות אפי' משהחזיק בה נהי דאינו יכול לבטל המקח מ"מ יכול לעכב. וללישנא בתרא משהחזיק בה אי' אפי' לעכב ולא נדוק מינה לגמרי דאכל באחריות אין חי' כלל בין קודם שהחזיק בין אחר שהחזיק אלא קודם שהחזיק יכול לעכב משום שמא יתבטל המקח כשנתברר הערעור שהחזיק בה יכול לעכב שמא לא יוכל לגבות את שלו מיד המוכר וללישנא בתרא משהחזיק בה שוב אי' אפי' לעכב והשתא ע"כ לאוקמיה בדליכא אמתלא דאי בדאיכא אמתלא אפי' ללישנא קמא דקי"ל כוותיה יכול לעכב אלא שאם המוכר אמוד בנכסי' לא יוכל לעכב וכמ"ש שם בשם הרי"ף בתשובה וכגון שהמערער בא (בטעות) בטענת גזולה דאי בב"ח היאך בא לערער על השדה שהרי אית ליה למוכר לאישתלומי מיניה אלא שיש להסתפק דמצינן לאוקומה נמי בב"ח ואית ליה למוכר נכסי במקו' אחר דדינא הוא דב"ח טורף מן המשעובדים שבכאן ואפ"ה משום אמתל' דשמא יטרוף לא נאמר דגם הלוקח יש לו לחוש שמא יטרפוה ממנו ויצטרך להשתלם מנכסי המוכר שיש במקום אחר דכולי האי לא ניחוש לאמתלא ואין זה בכלל להציל עשו' מיד עשקו או דילמא לא שנא ולא מיירי הרי"ף אלא בטענת גזולה ואין להאריך בכאן.
ומעתה יתבארו לך דברי הרב בהג"ה שכתב בסי' רמ"ו וכמ"ש לעיל אע"ג דהרמב"ם מיירי במי שנתן המעות כבר, והרא"ש מיירי שעדיין המעות ביד הלוקח מ"מ מוכח שפיר מתשובות הרא"ש להך דהרמב"ם. וה"פ דבריו וכ"ז מיירי וכו' פי' שיש ב' ערעורין הא' שיש בו אמתלא כוותיה דהרא"ש שהראה שטר שאינו מקויים וכל דדמי ליה. הב' שבא לב"ד ואמר יש לי שטר דבנתברר ממש אין זה ערעור והשתא בא לפרש דלא תימא דהא דהרמב"ם דקאמר שאם לא החזיק בה ויצאו מערערין דמיירי במי שבא לבי"ד ואמר דבכה"ג ודאי דאינו יכול לבטל המקח שאין זה מום אלא מיירי בעירעור שיש לו אמתלא בדברי המערער דבכה"ג הוי ודאי מום לבטל וכו' וכמ"ש שם ואע"ג דהרא"ש לא מיירי אלא כשלא נתן המעות מ"מ אין זה ענין לזה דנתינת המעות להרא"ש הטעם משום שכיון שנתן המעות מסתמא אינו מקפיד על העירעור ולהרמב"ם כל שלא קנה בחזקה דדש אמצרי אלא בשאר קנינ' אע"פ שנתן המעות אין זה הוכחה שאינו מקפיד על הערעור אבל בעיקר הערעור איזה עירעור משוי ליה מום ואיזה ערעור לא משוי ליה מום ודאי דהרא"ש שני ליה וכמ"ש לעיל דשפירש לנו להוכיח מדברי הרא"ש לדברי הרמב"ם דכי היכי דלהרא"ש עיכוב המעות קודם שנתברר הערעור הוי משום מום ומשנתברר יכול לחזור בו ה"נ להרמב"ם שכתב דקודם שהחזיק דהוי מום מפני העירעור ולדידיה נתינת הכסף אינה הוכחה וממילא מוצאין המעות מיד המוכר כדין כל מקח טעות, ה"מ בעירעור שנתברר אבל לא נתברר לגמרי אבל קול בעלמא היינו שבא לב"ד לא חשיב מום וכו' מיהו מה שסיים וכתב זה יוכל לבטל המקח בשביל דברים בעלמא צ"ל שהוא לשון מושאל שהרי הרא"ש כתב ה"נ שלא בא לב"ד כלל אלא הרב שבא למעט אפי' בא לב"ד אלא שאין אמתלא בדברי המערער לא הוי ליה למימר הכי אלא משום דהרב מיירי הכא כשיש אמתלא בדברי המערער קרי ליה למי שבא לב"ד ג"כ דברים בעלמא לגבי אם יש אמתלא וכו' והרא"ש דמיירי במי שבא לב"ד דחשיב ליה ערעור לא קרי ליה דברים בעלמא אלא למי שלא בא לב"ד כלל אבל ממאי דקארי ליה קול א"צ לזה שהרי גם הרא"ש קרי ליה הכי וע"ש בטור ופשוט.
עוד י"ל אחר שנדקדק קצת כמ"ש שם הטור ומיירי בשלא נתברר עדיין הערעור וכו' דבא לאפוקי שלא נטעי לומר דבנתברר ע"י הערעור מיירי והדר קאמר שאם לא יצא אלא קול בעלמא דמשמע דלא נטעי אדרבא איפכא דלא מיירי לא בנתברר ולא כשיש מערער לפנינו אלא שיצא הקול. והגע עצמך דאתא לאפוקי דלא ניטעי בב' וסברות הפוכות מן הקצה אל הקצה מ"מ לישנא דשאם לא יצא וכו' משמע שנמשך מהקודם וזה אינה טענה הא' היא אדרבא סותרת את הב' לגמרי ולא הוי ליה למימר אלא וא"כ וכו' וצ"ל דהק' דהשתא דפרישנא דעוררי' ממש אלא שבאו לב"ד א"כ למה לא נפרש ג"כ אפילו לא בא וכו' דע"כ עוררין לאו בדינא ודייני מיירי ומסיק דכה"ג ודאי לא קרינן ביה ויצאו דמשמע דבודאי יצאו וכה"ג שהרי קול בעלמא הוא בצאתם עצמם וא"כ שפיר נמי כתב הרב בהג"ה אבל אם לא יצא אלא קול בעלמא שאותו הערעור אין בו אמתלא אלא קול בעלמא שלא ראו בית דין ערעורו אלא קול בעלמא שא"ל יש לו שטר ובסמ"ע בס"ק י"א גמגם בדברי הרב בהג"ה והאמת הברור בכוונת דבריו כמ"ש.
ומתוך מ"ש יתבאר לך שמ"ש הרב בסי' ע"ג סי"א בשם תשובת הרי"ף מיירי בשהחזיק כראוי שא"י לחזור בו ולא מיירי מדין זה כלל בסי' רכ"ו דבסי' רכ"ו מיירי בביטול המקח ולכך מחלק בין קודם שהחזיק לאחר שהחזיק ובסי' ע"ג מיירי שהחזיק שאי' לבטל המקח אבל מ"מ יכול לו' לו קני קרקע וכו' א"נ מיירי כשעדיין לא החזיק ואינו רוצה לבטל המקח וס"ד אמינא שיכול לו' לו או תמתין עד שיתברר לך ערעורו או הילך מעותך קמ"ל ודוקא בכה"ג דסי' ע"ג או שתובע ממנו ערב או שתובע ממנו שיקנה קרקע שאינו מבטל כיסו לגמרי א"נ שהוא מונח כבר במקום א' אבל להוצי' ממון לבטל כיסו לגמרי עדיין לא שמענו וא"כ בנדון זה דהיינו להוציא ממון ואפשר דאפי' בשטר עצמו מנין דאע"פ שהדעת נוטה מ"מ למעשה צריך להתיישב אלא שהרי כבר כתבתי דבנדון זה א"צ לזה שהרי אין בו משום מבטל כיסו כלל וג"כ אין זה מקרי מוציא ממון שהרי הוא עצמו צריך לשלחו ע"י הגזברים וא"כ כל שאפשר לשלחו בענין בטוח עדיף יותר.
ועוד דלא באנו לידי מדה זו אלא בממון של הנתבע מפני תביע' התובע ברור' או שאינ' ברורה לגמרי אבל הכא גם בממון עצמו אינו שלו וכגזיל' בעלמ' היא ופשי' דמוציאין ע"כ מדין הטעות שטעו מעתיקו הש"ע.
עוד כתבו שכיון שהרב שליח מצוה אין לו שטר הרשאה מירושלים לא מצי לאשתעויי דינא בהדיה שאותו הממון ישלחו אותו על ידם ליד הגזברים שבליאורני אדעתא שהם ישלחו אותו לא"י והם יתפשרו כטוב בעיניה' מה הרשא' שייך בזה שאע"פ שאין לו הרשאה מהם הק"י יכול לטעון בשבילם אעפ"י שאין לו הרשאה בדבר שהוא זכות להם דזכין לאדם שלא בפניו דכיון דודאי יותר יהיו בטוחים בני ירושלי' בענין זה ולמה לא העתיקו גם כן מ"ש הרב בש"ע בסי' רפ"ה דין ב' דשבוי שנשבה וכו' שב"ד חייבין להתעסק בנכסיהם. וגם מ"ש שם הרב בהג"ה ז"ל מיהו אם היה כאן מי שרוצה להיות אפוטרופוס לתקנת השבוי מעמידין אותו ואין תקנה גדולה מזו וכו' ע"ש ומאי שנא שבוי וכו' דהא נמי אין להם לידע ודוקא ביוצא לדעת הוא דאין בי"ד צריכין להטפל בו כדאיתא התם שהיה לו לצוות, אבל הא ודאי לא ניחא ליה משא"כ הכא אלא שבזה אין להאשימם שכך היא המדה אצל' להעתיק באותו הלשון עצמו שנמ"כ בש"ע וכמו שדימו בדין העיקול דאף בחוב ברור אי' לעכב משום שמצאו כתוב שטר וחזקה היא ה"נ דימו לומר דוקא שבוי ולכך כתבו דדוקא הרשאה ותו לא ולא כמו שטעו הם בזה ולא לבד אלא שקיימו בעצמם והיה כעם ככהן שהשוו הרב הנז' להר"מ הנז' דמה לתבן אצל הבר וזה רע ומר הוא ביזוי התורה וחילול ה' גדול. ואלו ראו מ"ש בשו"ת רבי בנימין זאב שיניק וחכים החותם אחר חכם זקן שאינו ב"ב שהרי זה בכלל כל משנאי אהבו מות כמו שהאריך שם בתשו' ק"ו בן בנו של ק"ו בענין זה שאינו נכנס כלל בסוג זה דודאי על זה תגדל אשמת הב"ד ההם וגם החזיקו עצמם במופלגי' בחכמה ואין זה מן השורה שראוי לכל אדם להכיר ערכו ואף אם באמת היו מופלגים בחכמה מ"מ ממדת המוסר לא היה ראוי להם לעשות מה שעשו אלא היו צריכים להתנהג בענוה לכבוד ארץ הקדושה ולכבוד הרב הנז'. ועל שאר הפרטים שיש בפסק זה שלא נטפלתי בתשובתם הוא מפני שהדברים מגיעים בין בני ירושלים תוב"ב ובני צפת תוב"ב והתורה אמרה שמוע בין אחיכם וכו' ועוד שבדינא דגרמי וגרמא זכורני שיש לי כתוב הרבה ואם באתי להשיב על אותו פרט באמת אצטרך לכתוב בו חיבור קטן וזה אי אפשר שטרדת התלמידים וחידושי הסוגיות והפסקים כבדו ממני וג"ז לא כתבתי אלא מתוך דוחק לכבוד הרב ולכבוד ארץ הקדוש' עיר צפת תוב"ב ע"כ. בילא"ו: