שבות יעקב/א/קכז
|
< הקודם · הבא > |
מהמ"צ דק"ק קעלין ה"ה מהר"א נר"ו וז"ל:
על דבר בעל הבית אחד שנשתדך את בתו עם נער אחד ויהי כאשר הגיע ימי הנישואין ורצה שישתדל לו שטר חליצה מאחיו נודע ונתגלה שאחיו הוא חרש ואלם מעיקרא שע"פ הדין אינו יכול לחלוץ על כן נתעכב הנישואין עד אשר יתברר הדין אי מהני כה"ג תנאי כמבואר בא"ה סי' קנ"ז לגבי מי שהחליף דתו והיכי דנינן ליה וכל אילמי דכוותיה יורני אדוני מ"ו הלכה למעשה:
אף שלכאורה דין זה פשוט ומבואר בנחלת שבעה בדיני חליצה סימן ך"ב סעי' ח' שכתב וז"ל וה"ה אם יש להחתן אח שהוא חרש שאינו שומע ואינו מדבר דג"כ יכול להתנות עכ"ל:
אכן אחר העיון יראה בעין פקיחין דדבריו אלו לאו דסמכא אינון ואינן אלא דברי נביאות בלי ראיה כלל מש"ס ופוסקים. ובודאי נתעלם ממנו דברי תשובת מהרא"י כתיבת יד שהובא בב"ח לא"ה סי' קנ"ז סוף סעי' ג' וראי' ברורה לזה מסוף דבריו שם שהשיג על הב"ח שמשוה תנאי דמהרא"י לתנאי דמהרי"ב וחולק הוא עליו דגם מהרא"י מודה דתנאי דמהרי"ב שפיר דמי לבטל הקידושין למפרע ולשויא בעילתו בעילת זנות ע"ש דבריו באורך:
וכל זה גרם לו ששגג ברואה שהוא לא ראה רק ראי' אחת מ"ש מהרא"י בת"ה בסתם להתנות שלא תזקוק ליבום. והב"ח ראה שתים גם מ"ש מהרא"י בתשובה כתיבת יד שהעתיק שם וז"ל שוב מצאתי תשובת מהרא"י כ"י שכתב למהר"ר יונה והח"ר ידידיה שכך נהגו בניי"שטט לאחר יום הרג רב להתנות בכה"ג ותשובה אחרת השגה עליו מפ' המדיר דקדשה על תנאי וכנסה סתם וכו' דלדברי התוספ' אפי' קידש וכנס סתם על תנאי ואח"כ בעל סתם צריכא גט ולהרי"ף והרמב"ם אפי' בעל לאלתר אחולי אחליה לתנאי וצריך גט. ומהרי"ח מוסיף דאפי' בעל על תנאי צריכה גט דמסתמא התנאי לא היה אלא משום כתובה אא"כ יתנה בפירש אף לענין גט וא"כ בעינן תנאי בשעת ביאה וא"כ מסתברא נמי לפי זה דבעינן תנאי על כל ביאה וביאה ואם לא התנה צריכה גט דאין לומר כיון שהתנה בבעילה ראשונה דלהוי בעילת זנות אם לא יתקיים התנאי גם כל בעילותיו יהיו בחזקה זו מן הסתם דאדרבה יש לנו לומר אטו מי שאכל שום וריחו נודף יחזיר ויאכל שום וכו' ועוד אפי' יהא מתנה כך בכל ביאה וכו' מ"מ לכתחלה אסור לעשות עכ"ל מהרא"י בקיצור וכתב הב"ח וכל זה יש ליישב דאינו דומה תנאי זה לשאר תנאים כיון דהעונות גרמו וכו' א"כ מוטל עלינו לתקן וכו' כי מי ירצה להתחתן עם זה על ספק שתתעגן כל ימיה ועל ידי כך ילך וישא נכרית ולפיכך לא נקרא זה לכתחלה אלא כמו דיעבד הוא דמאחר שאחיו החליף צריכין אנו לתקן לזה שישא ישראלית וגם לא נקרא בעילותיו בעילות זנות שהרי הוא אשתו ומיוחדת לו כל ימיו והוי למפרע כפלגש דשריא ולא נקראת בעילות זנות:
ועוד דאיהו ודאי בועל לשם נישואין אלא דאיהי רוצה בכך שלאחר מותו אם תפול לפני יבם שיהא כל בעילותיו למפרע שלא לשם קידושין ואדעתא דהכי נתקדשה ונשאת לו עכ"ל הב"ח וע"ש עוד דבריו יותר באורך הרי להדיא מבואר דדעת מהרא"י להשיג על תנאי דמהרי"ב להשוות בעילותיו בעילת זנות אלא דהב"ח טרח לקיים מנהג זה משום תקנתא דידיה ודידה שלא תתעגן כל ימיה וא"כ נראה דהבו דלא להוסיף עלה דדוקא במי שהחליף שאי אפשר ליבומי וגם לא יחלוץ לה לכן משום חשש עיגון ובצירוף הטעם דלדעת גדולי הפוסקים אינה זקוקה לו כלל כדאיתא בטור שם בסי' קנ"ז מהני תנאי זה משא"כ בנדון זה דהי' זקוקה לו והחרש מיבם ואינו חולץ כדאית' בפ' חרש ומבואר בטור א"ע סימן קע"ב דחרש שוטה וקטן לאו בני חליצה נינהו אבל מיבמים וא"כ ליכא חשש עיגון כלל אף שבזמן הזה לא נהגו לייבם ומטעם שכתב רמ"א בסי' קס"ה סעי' א' וז"ל ואם שניהם רוצים ביבום אין מניחין אותו לייבם אא"כ ניכר וידוע שמכוונים לשם מצוה (טור בשם ר"ת) עכ"ל וכל זה דוקא באותן שיכולין לחלוץ משום דמצות חליצ' בזמן הזה קודמין לדעת כמה פוסקי' כאבא שאול לכן החמירו האחרוני' משא"כ באותם שאינה יכולין לחלוץ ודאי אף בזמן הזה יכולין לייבם ומצוה לייבם דלא לבטל מצות יבמין:
וגדולה מזו מבואר בש"ס פ"ב דיבמות דף ך' ע"ב דבחייבי לאווין וחייבי עשה ניתי עשה ונדחה לא תעשה ותתייבם נמי יבומי וקאמר רבא כיון דיכול לקיים שניהם דאפשר בחליצה לכן אינו דוחה אלא דהש"ס דחי שם משום דחליצה במקום יבום לאו מצוה הוא לכך מסיק בטעם אחר גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה. הרי דאפי' בחייבי לאווין ועשה קס"ד דש"ס דידחה ותתייבם נמי יבומי אי לאו משום דאפשר בחליצה מכ"ש בהא דאין מיבמין בזמן הזה דהוא רק חומרת האחרונים נגד קצת משמעות המקרא וכמה סוגית שבש"ס והיינו מטעם דמצות חליצה קודמת בזמן הזה שאין מכוונים לשם מצוה אבל היכא דאי אפשר בחליצה כמו בחרש ודאי דמותר להתייבם אף בזמן הזה שלא לבטל מצות יבמין ואם יאמר האומר הלא מצדו תברא דהא מדלא מקשה הש"ס תיובתא על הא דאמר טעמא משום דאפשר לקיים שניהם דאפשר בחליצה לכך אינו מייבם בחייבי לאווין א"כ הא דתניא ואיתא בפ' ב"ש דף ק"י ע"ב שני אחין אחד פקח ואחד חרש נשואין שתי אחיות מת פקח בעל הפקחת מה יעשה חרש בעל החרשת מוציא את אשתו בגט אשת אחיו אסורה לעולם ופרש"י דאשת אחיו אסורה לעולם דחרש לא מצי חליץ הוצרך רש"י לטעם זה אע"ג דאחות גרושתו פטורה מן החליצה ומן היבום כדאיתא במתני' פ' החולץ ובא"ה סי' קע"ג מ"מ כאן אינה אחות גרושתו ממש כיון שאינה קנויה לו לאשתו גמור כיון שהוא חרש שאין קידושיו קידושין גמורין ואי הוי מצי לחלץ לה חליץ לה לכן הוצרך רש"י לטע' דלא מצי חלץ לה וק"ל. ומכנס נמי לא מצי כנס לה דאחות גרושתו היא עכ"ל רש"י וכן מבואר בא"ה ס"ס קע"ה ואם אית' אמאי לא מייבם כיון דלא מצי חלץ לה ניתי עשה ונדחה לא תעשה אחות גרושתו דודאי גרע מחייבי לאווין כיון דלא תפסי ביה קידושין גמורין ומה"ט חולצת אלא צ"ל דהש"ס לא בעי למיפרך מהאי בריית' משום דיש לומר דגזרינן אטו מי שיכול לחלוץ:
וא"כ ה"ה בנדון שלפנינו בזמן הזה דאין מיבמים א"כ אף בחרש ואינך שאינם יכולין לחלוץ אפ"ה גזרינן שאין מיבמים. אי משום הא לא אריא דדוקא התם דאסור מדינא להתייבם משום אחות גרושתו מש"ה גזרינן. משא"כ הא דאין מייבמים בזמן הזה היא גופה גזרה וחומרא בעלמא דחוששין לדעת אבא שאול וכל גדולי ראשונים פסקו דלא כוותיה ובהאי דאינו יכול לחלוץ גם אבא שאול מודה שלא לבטל מצות יבמין:
ומצאתי און לדברי בתשובת מהר"מ פדוי סי' ך"ג שכתב וז"ל דאין לומר שבעבור שלא יכול למדחסיה לכרעיה תצטרך להתייבם ואחר שאנו סוברין ונוהגין דמצות חליצה קודמת ומרחיקים היבום בכל עוז ודומה לזה נראה מספר התרומה שהביאו המדרכי בפ' החולץ וז"ל אע"ג דקי"ל מצות חליצה קודמת מ"מ לא כפינן ליה לחלוץ דהוי ליה חליצה מעושה ופסולה אלא מטעינן ליה וחליץ וכו' חליצה מוטעת תנא בכל מקום לשון כשרה דמשמע דיעבד וכו' אפ"ה כתב בעל התרומה אם אינו רוצה לחלוץ ממעינן ליה לכתחלה והיינו משו' שאי אפש' בענין אחר דלא שבקינן לי' לייבם וכו' אמנם כל זה לדברי האומרים דהא דאמימר צריך למדחסיה לכרעיה לכתחלה משמע ע"ש דבריו באורך מכלל דבריו מבואר דהיכי דאי אפשר לחלוץ אף בדיעבד מניחין לייבם אף בזמן הזה להפוסקים דסוברין שמצות חליצה קודמת והיינו מטעם שכתבתי שלא לבטל מצות יבמין ה"ה בנדון שלפנינו ואל תתמה על עיקר דין זה כיון שחרש א"א לחלוץ איך מיבמין דהא כיון שאינו עולה לחליצה אינו עולה ליבום אי משום הא לא ארים דהא כבר הרגישו התוספות ביבמות דף מ"ד ע"א בקושיא זו בד"ה כל שאינו עולה לחליצה וכו' ואם תאמר והרי חרש וחרשית דאינם עולים לחליצה ועולים ליבום כדאמר בפ' חרש וי"ל דהתם בני חליצה נינהו אלא דפומייהו הוא דכאיב ליה עכ"ל:
והעולה מכל זה דכיון דאפשר ומתירין כה"ג להתייבם אף בזמן הזה א"כ אין כאן חשש עיגון נראה פשוט דאין מתירין להתנות ולהשוות בעילתו בעילת זנות או כפלגש דאסור לדעת גדולי פוסקי' דהא אין מתירין כל זה אלא מדוחק גדול וכמ"ש הב"ח ואיך יתנה לכתחלה לבטל מצות יבמין דהא כתבו תוספו' בשם הירושלמי דמה"ט לא ישא אדם בת אחיו כדי שלא לבטל מצות יבום:
ואף החולקים שם שלא לאחר זיווגו שהוא מצוה בשביל זה מ"מ בנדון שלפנינו שאפשר להתייב' וכשמתנ' התנאי איכא הרבה חששות כמ"ש הב"ח ודאי דאין להתנות:
איברא כה"ג אפשר לצדד להתנות באם החרש הוא נשוי דאע"ג דנראה שעל פי הדין לדעת רוב הפוסקים ואפשר דכולם שווים בכה"ג שא"א בחליצה מותרת להתייבם אף בזמן הזה ואין בו חשש משום חרם רגמ"ה. מ"מ יש חשש עגון מטעם שכתב הריב"ש בתשובה סי' תק"ט וז"ל ואצ"ל במלכות זה שהנושא אשה על אשתו מחייב ראשו למלכות אלא א"כ נטל רשות מהמלך דכופין לחלוץ לדעת רש"י וסייעתו ע"ש דבריו באורך:
וא"כ בנדון דידן דלאו בר חליצה הוא ויבומי ג"כ א"א לייבם מצד המלכות כי החרש לאו בר אשתדלו הוא ליטול רשות מהמלכות לכן בכה"ג אפשר להתנות שאם יהי' לחרש אשה דאיכא חשש עגון. אבל בלא"ה נ"ל דאין להתנו' כיון דאפשר להתייבם:
ואע"ג דאפשר שהיא לא תרצה להתייבם כלל להחרש אף באין לו אשה מ"מ אין כאן חשש עגון כיון דהיא עצמה גרמא דהא אתתא בכל דהוא ניחא לה וכדאמרינן בש"ס בנפלה לפני יבם מוכה שחין אפי' ואיתי דאפסיד אנפשיה ע"ז וכיוצא בזה לא תקינו להתנות לעקור מצות יבום ולהשוות בעילתו בעילת זנות כנ"ל ה"ק יעקב:
וז"ל מעשה ב"ד שעשינו בענין תנאי כזה פה פראג באו לפנינו ב"ד ח"מ הבחור פלוני בן פלוני ואמר לנו באשר זה היום הוא יום חתונתו ויום שמחת לבו לקדש כדת משה וישראל את כלתו פלונית בת פלונית ובאשר ידוע לכל שהיה לו אח מאביו שהחליף (או שנאבד זכרו זה כמה שנים ולא ידענו מה היה לו לדעת הב"ח ס"ס קנ"ז כה"ג ג"כ מותר להתנות אלא שגדול אחד פקפק בדבר שאין להתנות אא"כ בהחליף ועיין מ"ש לפנינו תוך התשובה ובנדון כזה יש לכתוב שהוא חרש שאינו יכול לחלוץ וגם לייבם לא יוכל כיון שהוא נשוי אשה ואין לו רשות מהמלכות לישא שתי נשים) והנה מדאגה מדבר באם הס שלא להזכיר חלילה יעדר פלוני כנ"ל בלי זרע קיימא ואזי תבא חלילה זוגתו הנ"ל לכלל עגונא בכן רצינו לבקש איזה תקנה לדבר:
בכן זה אשר מצאנו שפלוני הנ"ל יתנה תנאי בקדושין הנ"ל שמקדש אותה על תנאי אם לא ימות בלי זרע קיימא יהיו הקדושין תופסין כדת משה וישראל ואם ח"ו ימות בלי זרע קיימא אזי הקדושין יהיו בטלין ולא יהיו תופסין כלל וכלל בשום ענין ומכל מקום תגבה כתובתה ותוספת כתובתה ולא יהי' התנאי הנ"ל להיזק או לגרוע כח כתובתה כלל ואם יזכה לזרע קיימא ולא ימות בלי זרע אזי יהיו הקדושין תופסין מעכשיו ועל דעת תנאי זו שמקדש אותה בתנאי גמור ככל דיני תנאי בני גד ובני ראובן על דעת תנאי זו הוא בועל אותה כל זמן שיהיה אתה עמה וכן יגיד לכלתו ג"כ שעל תנאי הוא מקדש אותה ונוהג עמה מנהג אישות בכן נעשו התנאים ע"פ האופן כנ"ל בפני עדים פלוני ופלוני ושהגיד כן להכלה בפני עדים הנ"ל ובשעת קידושין הזכירו אותו העדים הנ"ל לו ולכלה שהקידושין נעשו על תנא' שנדברו והותנו ביניהם ואחר הקידושין חזר ופירש התנאי לפני הכלה ועדים הנ"ל כל הנ"ל נעשה כדין ע"פ חקירות ושאלת העדים בת"ע:
ומעתה אם ח"ו יעדר פלוני הנ"ל בלי זרע קיימא (ובנדון הנ"ל יש לכתוב והחרש הזה לא יתפקח ויהי' לו אשה בענין שאינו יוכל להתייבם מחמת רשות מהמלך או לחלוץ) לא תהיה האשה הנ"ל זקוקה לחליצה או לייבם לאח שהחליף (או שנאבד זכרו או מחמת אחיו חרש נשוי כנ"ל) ויכולה לינשא לאשר יאות לה בלי שום פקפוק ונדנוד ועיכב וספק כלל ולהיות בידיה לראיה חתמנו היום:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |