קונטרס הספיקות/ד

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

קונטרס הספיקות ד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

כלל ד
יבאר טעם מה שיש לחלק בין ס' דדינא לת"כ ולענין דינא טפי מסתבר דגם בתיקו לא מהני תפיסה ובו יבואר שאין לחלק בזה בין ממונא לקנסא:

א

בענין תיקו או בעיא דלא איפשטא דקולא לנתבע אי מהני בי' תפיסה או לא נחלקו הרמב"ן והרא"ש ז"ל בדעת הרי"ף שהרא"ש הכריח מיני' דסובר דמהני בהו תפיסה וז"ל בפ"ב דב"ק מיהו תימה למה לא הביא רב אלפס הך בעיא דרב אשי אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק ואפשר דסובר דאין נפקותא בבעיא זו משום דלא מצינו בבבל צרורות דביעוט דהוי משונה וקנסא הוא אא"כ תפס לא מפקינן מיני' עד דמשלם ח"נ. מיהו תימה כיון דס' דדינא הוא מאי מהני תפיסה כיון דלא איפשטא הבעיא אוקי ממונא בחזקת מרי' ושלא כדין תפס ודמיא להא דפ"ק דב"מ גבי ס' בכור דאם ת"כ מוציאין מידו כו' וכן נוטה דעת רבינו יצחק בעל התו' בפ"ב דכתובות הלכך נראה דאפילו תפס לא גבי אלא רביע נזק ע"כ. ובסמוך שם גבי בעיא דהיתה מהלכת כו' כתב הרא"ש תו דלדברי האומר דבכל תיקו מהני תפיסה ואח"כ כתב ג"כ ולרבותינו האומרים דכל תיקו אי תפס לא מפקינן מיני' וכל זה על הרי"ף כיון ומזה נראה שהחליט דהרי"ף סובר דמהני תפיסה בתיקו ואף שמתחלה כתב בל' אפשר אבל הרמב"ן סובר בדעתו דלא מהני תפיסה בתיקו שבפ"ב דב"ק גבי זרק כלי מראש הגג כתב וז"ל ומי שתמה עליו (ר"ל על הרי"ף) מפני שכתב בפשיטות מימרא דרבה יפקח עיניו ויראה כמה בעיות אחרות שעלו בש"ס בתיקו וכתבן הרב כאלו נפשטו לקולא לפטור מפני שהדין בשניהם שוה ע"כ. והרב ז"ל נוטה אחר הרא"ש ובסי' ט' כתב על לשון הרמב"ן הנז' וז"ל ואני בעניי חפשתי בכל המקומות דאבעיא בש"ס ולא ראיתי שכתבן הרי"ף כאלו נפשטו לקולא ואפשר שהוא סמך על מ"ש הרי"ף בפ' הפועלים גבי בעיא דרועה ואין מזה ראי' ע"כ וע"ש בדברי הרב שהולך ומונה בעיות רבות שכתב הרי"ף בהן בפירוש תיקו או לא איפשטא והנה מ"ש שסמך על בעיא דרועה דבר ה' אמת בפיו שכ"כ להדיא בדיני תפיסה אלא שגם שם כתב ורבים אחרים יש ולא הזכירן. ובעניותי אחר החיפוש מצאתי עוד להרמב"ן בס' המלחמות ס"פ המוכר את הספינה על מה שנראה שם מהרי"ף דכליו של לוקח ברשות מוכר וכן להיפוך אידי ואידי לא קני כתב הרמב"ן ז"ל ואפשר שהוא מסתפק ומפני כך כתב דלא קני ויש בעיות בתלמוד שכתבן רבינו כאלו נפשטו לקולא משום שאמרו הממע"ה וא' מהן בשלהי הפועלים בב"מ ולענין הגט אחרת בתחילת פ' התקבל ורבות אחרות ע"כ והנה הזכיר הרמב"ן עוד אחרת לבד מהאי דרועה מזוין אבל לא יכולתי לכוין דעתו בהך דהתקבל שבעיני נראה שנתכוין על האי מילתא דמספקא לי' התם לרב אי הולך כזכי ואפ"ה קאמר רב דהולך מנה שאני חייב לו א"י לחזור בו משום דס' ממונא לקולא כדאמרינן התם אלמא אף דמספקא לרב קאמר בסתם אינו יכול לחזור בו משום דהממע"ה אבל מלשון הרמב"ן נראה שעל הרי"ף נתכוין ואיהו ז"ל פסק שם דלא כרב וע"ש בחידושי רשב"א שיש לו שטה אחרת בהולך כזכי ולשיטתו הי' עולה ראיות הרמב"ן כהוגן אבל אין זה שיטת הרי"ף ז"ל. וזולת הך דהולך כזכי לא מצאתי שם בעיא אחרת שיסמוך בו הרמב"ן דבריו. והרב האורו"ת טרח ואסף בעיות רבות לעמוד מהן על דעתו של הרי"ף ובכולן לא העלה דבר ברור זולת בהאי דשלהי הפועלים דכתב הרי"ף בסתם דפועל העושה בגפן זה אינו אוכל בגפן אחרת. ובש"ס הוא בעיא דלא איפשטא. וגם אני מצאתי עוד אחת בפר' הכותב דכתב הרי"ף שם וז"ל איבעיא להו הפוגמת כתובתה בעדים מהו כו' ומסקנא בין בעדים בין שלא בעדים לא תפרע אלא בשבוע' עכ"ל והך בעיא לא איפשטה בש"ס ואפ"ה כתב הרי"ף ומסקנא דלא תפרע אלא בשבוע' משום דכיון דלא איפשטא קולא לנתבע:

ב

אך גם אם ימצא בהרי"ף באיז' מקומות שסתם בתיקו לקולא עדיין אין להוכיח שיסבור כן בכל תיקו דל"מ תפיס' דאפשר דבהנך מקומות לחוד סובר דל"מ תפיסה ומש"ה סתם בהו. שהרי הרמב"ם דסובר דמהני ואפ"ה סתם בקצת מקומות לקולא וכמ"ש הה"מ בפ"א מנ"מ ז"ל ופסק שאם תפס א"מ מידו וכן דרכו בכל תיקו דממונא מלבד קצת מקומות שיש טעם למה לא כ"כ ע"כ ודבר זה השיב הרב על הרמב"ן ויפה השיב. ובהנך שתי בעיות שהבאתי בסעיף הסמוך גם הרמב"ם סתם בהן לקולא שבפט"ז מאישות כתב בסתם דאפילו פוגמת כתובתה בעדים לא תפרע אלא בשבוע' ובפי"ב משכירות סתם דעושה בגפן זה אינו אוכל בגפן אחרת אבל מה שהרב ז"ל הוסיף להכריח שדעת הרי"ף דמהני תפיסה מדלא הביא בעיא דרב אשי וכמו שתמה הרא"ש אין בזה כדי הכרעה וכמה בעיות מצינו בש"ס שהרי"ף השמיטן ולא נודע לנו טעמו. ובהך בעי' דרב אשי לדעתי טעם נכון משום דקאמרי עלה ותפשוט מדרבא דבעי רבא יש העדאה לצרורות או לא ומשני רבה את"ל קאמר את"ל אין שינוי יש העדאה או אין העדאה ודרכן של הרי"ף והרמב"ם ז"ל לפסוק בכ"מ כאת"ל. ואף דהר"ן בפ"ק דקידושין כתב דהאי כללא לא אמרינן אלא היכי דאת"ל מפורש בש"ס אבל כשאינו מפורש אע"פ שאנן מפרשינן בדרך את"ל לא אזלינן בתרי' ע"ש. התם טעמא אוחרא הוא דכל שאינו מפורש בש"ס אפשר שאין הבעיא מתפרשת בדרך האת"ל הזה ואין אנו סומכין על פירושינו בזה. אבל כל שהאת"ל מפורש בש"ס שפיר אזלינן בתרי' אעפ"י שאינו מפורש בתוך הבעיא תדע דבפ"ק דנדרים בעי תלמודא יש יד לצדקה והדר בעי יש יד להפקר ומקשה היינו צדקה ומשני את"ל קאמר את"ל יש יד לצדקה יש יד להפקר וכתב שם הר"ן דלדרך הרמב"ם שפוסק כאת"ל בכל מקום קי"ל יש יד לצדקה. והתם לא איתפריש האת"ל בתוך הבעיא אלא דש"ס מפרש דא"א לאוקמ' הבעיא דיש יד להפקר אלא באת"ל דיש יד לצדק' וה"נ כיון דהש"ס קאמר דא"א לאוקמ' בעיא דרבא אלא באת"ל אין שינוי לצרורות והשתא דאת"ל דרבא פשיטותא הוא ורב אשי מספקא לי' אין ספקו של רב אשי מוציא מידי ודאי של רבא וכמ"ש הרא"ש בהאי פירק' גבי בעי' דרבא בדרס' על הכלי ע"ש. ולדעתי יש לדקדק בזה על הרמב"ם שבפ"ב מנ"מ דן לבעיא דר"א לספיקא בכל צדדיו ואיהו ז"ל דרכו לפסוק בכ"מ כאת"ל וה"נ רבא את"ל אין שינוי קאמר ואע"פ שהלח"מ בפ"ט מטוען ונטען כתב דאפילו לדרך הרמב"ם שתופס כאת"ל מ"מ מידי ספקו לא נפיק ומהני בי' תפיסה ע"ש דבריו תמוהין בעיני שהרי מוציאין מהמוחזק הראשון באת"ל וכמ"ש בהאי דיש יד לצדקה ובטור ח"מ סי' שמ"ו ושצ"ה ג"כ מוכח דמוציאין ממון עם האת"ל אלמא דפשיטותא לגמרי הוי:

ולפ"ז אפשר לומר דמה"ט הוא דכתב הרי"ף בפ"ב דב"ק ברייתא דתרנגול שהושיט ראשו לאויר כלי זכוכית ותקע בו ושברו משלם נזק שלם והוא דאית בי' בזרוני אבל לית בי' בזרוני משונה הוא ופ"נ משלם והדבר קשה נהי דהא דהביא ברייתא זו אף דאתיא כסומכוס ולרבנן לעולם לא משלם אלא פ"נ דצרורות הלא כבר כתב הרא"ש ז"ל דסמך על מ"ש בסמוך ברייתא דסוס שצנף וחמור שנער משלם ח"נ אבל מה דמסיים דאי לית ביה בזרונא משלם חצי נזק אמאי הא ס' הוא דלמא יש שנוי לצרורות לרביע נזק וכבר הקשה זה הב"ח ז"ל ע"ש ולפי דברי שהרי"ף פסק כאת"ל דרבא א"ש ומיהו אין מכאן ראי' דלשיטת הרא"ש ז"ל ג"כ א"ש דסובר בדעתו דמהני תפיסה בתיקו וכיון דמשונ' הוא לא דיינין בבבל אא"כ תפס וכי תפס לא בעי לאהדורי עד דמשתל' פ"נ:

ג

ויש להתבונן לפי שיטת הרא"ש בדעת הרי"ף דסובר דמהני תפיסה בתיקו אם נאמר ג"כ דהרי"ף סובר דבת"כ נמי א"מ וכדרך הרמב"ם או נימא דבת"כ מודה דמוציאין אלא שהוא מחלק תיקו מת"כ. והנה הרד"ך ז"ל כתב שדעת הרי"ף דת"כ א"מ והרב ז"ל חישב זאת לדוחק שיסבור דת"כ א"מ ולפיכך טרח למצוא טעם לחלק ביניהם וגם בעיני רחוק ליחס לדעת הרי"ף שיסבור ת"כ א"מ מה שהוא היפך הסוגיא ועל הרמב"ם אנו מצטערין וכמ"ש לעיל בכלל א' והנה הרב ז"ל חידש שני טעמים לחלק ביניהן. האחד דדוקא בס' בכור כיון שקודם שתקפו אפי' הי' ודאי בכור יכולין הבעלים ליתנהו למי שירצו דאפי' לפי מ"ש התו' דמיירי במכירי כהונ' לא מהני אלא בדיעבד אם תפס ודאי בכור אבל לכתחיל' פשיטא דאם הבעלי' אין רוצין ליתן למכירי כהונ' אין כופין אותן אבל בתיקו אם הדין כדברי התופס אז אפי' קודם תפיסתו יכול הי' לכופו להחזיר את שלו. ונסתייע לזה מדברי הר"ן דפ' הזרוע שיש לחלק בכך. והשני משום דס' בכור לא תליא בסברא ואי אפשר לכהן בשום פנים לומר שהוא ודאי בכור מה שאין כן בתיקו דתליא בסברא ואלו היו חכמי הש"ס לפנינו והיו אומרים שהדין כן שומעין להן א"כ כל שתפס יכול הוא לומר לאידך אייתי ראי' להוציא כי אמינא שהסבר' אמת כמו שאני אומר וכתב שבכה"ג מחלק הרשב"א במ"ה להדיא ע"ש ולדעתי העני' אין בשניהם כדי חלוקה והראשון שאמר משום דקודם שתקפו הי' יכולין ליתנהו למי שירצו איני יודע מאי בזה דהוה קודם תפיסה השתא מיהו דתפס הכהן הזה ואילו הי' ודאי בכור לא הי' מוציאין הימינו איך יוציאו הימינו בספקא כיון דמהני ת' בספקא ומה שנסתייע מדברי הר"ן לא די שאינו מסייעו אלא דתיובתא דידי' הוא שאיהו ז"ל אחר שהעלה שם דכהן שחטף מתנות מלוי מוציאין מידו אי מקרי עם ות"כ מוציאין וה"ה בתופס ממון שהוא מסופק מצד הדין כתב הר"ן תו ז"ל ועוד דגבי מתנות כהונה נתינה כתיב בהו ויש בהו טובת הנאה לבעלי' ומשמע דכל שיש בהו טוב' הנאה לבעלים בא כהן ונטל מוציאין מידו דהא ודאי אפי' מידי דלית בי' ט"ה לבעלים כלקט שכחה ופאה כדאיתא בש"ס אם בא עני ושאל רצה אינו נותן לו אלא שאם בא ולקחו א"מ מידו וממילא במידי דאית בי' ט"ה לבעלים אפי' לקחו מ"מ עכ"ד. ואי ס"ד כדברי הרב למה לי' למימר דבמתנות נתינה כתיב והרי אפי' אי הי' דינן כלקט וכו' הי' ג"כ הדין נותן שיוציאו מידו משום דקודם שתפס רשות ביד הבעלים ליתן למי שירצו ודאי אין בזה כדי לחלק ועיקר דברי הר"ן משום דאף לאחר שתפס יכולין להוציא מידו לומר ליתנו לכהן אחר אפי' הוא ודאי בר חיובא ונמצא שאין תפיסת הכהן פועל כלום דהדר הוי להו הבעלים המוחזקין והמע"ה ודבר זה נאה להר"ן לדרשה. אבל לפי דמוקי לה רבותינו התו' במכירי כהונה ואילו הי' ודאי בכור לא הי' מוציאין הימינו ואפ"ה אסיק הש"ס דס' בכור ת"כ מוציאין תו אין לחלק בזה בין ס' בכור לשאר ס' ממון וזו פשוט. גם הטעם השני שאמר הרב ז"ל דמש"ה ראוי שיהני בתיקו תפיסה משום דיכול התופס לומר שהסברא אמת כמו שאני אומר טעמא קלישא הוא ומי ישמע לו בשביל תפיסתו להכריע בדבר שחכמי הש"ס העלו הדבר בתיקו וכבר השיגו האורו"ת בזה ומ"ש שבכה"ג מחלק הרשב"א להדיא במ"ה תמהני עליו שסתר משנתו ששנה לנו בש"ך בי"ד סי' ס"א ע"ש:

ד

ולדעתי העני' מצאתי טעם אחר לחלק ביניהן והוא ע"פ מה שהעלו האחרונים ז"ל דבס' דדינא באיסורי לא אמרינן אוקמה אחזקה קמייתא משום דבשביל ח"ק לא נפשטה הבעיא ולא שייך חזקה קמייתא אלא בס' במציאות דוקא. וכבר כתבתי למעלה בכלל ב' משמי' דהרמב"ן דכתב דמש"ה בס' דתרי ותרי מהני ת' משום דכל תרי ותרי ס' דאורייתא ואפי' באיסורי לא מוקמינן בכה"ג אחזקה קמייתא ושם העליתי דכ"ע מודי לי' בהאי מילתא דכל ס' דבאיסורי לא הוי מוקמינין על ח"ק בממונא בכה"ג מהני ת' ולפי"ז יש לנו טעם נכון דבס' בכור דהוא ס' דמציאות ובכה"ג באיסורי מוקמינין אחזק' ק' גם בממונ' לא מהני ת' לאפוקי מחזקת מ"ק משא"כ בתיקו ובעיא דלא איפשטא דבאיסורי בכה"ג לא מהני ח"ק בממונא שפיר מהני ת' ולא מהני חזקת מ"ק דאידך לאפוקי מיני' דהתופס וזהו נראה בעיני בטעמייהו דהתו' בח"ה (ל"ב) וז"ל והלכתא כרבה בארעא ר"ש פירש דמספקא לן כמאן הלכתא וצריך לדחוק ולחלק בין ס' דתרי ותרי לס' דדינא. דהא דלא אוקמ' בחזק' מ"ק כמו בנכסי דבר שטיא דאמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי' בחזקת בר שטיא התם הוי תרי ותרי כמאן דליתנהו דמי ואוקי ארעא בחזקת מ"ק אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך למימר כולי האי אוקי אחזקת מ"ק ונוציא מיד המוחזק ע"כ. וביאור דבריה' לפי דבפד"א אסיק הש"ס דתרי ותרי ס' דרבנן ומדאוריית' מוקמינין גם בכה"ג אחזקה קמייתא. ומוכיח כן מבר שטיא דזבין נכסי' כמו שהבאתי בכלל ב' אלמא דאי הוי ס' דאוריית' אפי' בקרקע הוי מוקמינן לה בחזקת המוחזק עכשיו ולא בחזקת מ"ק. והטעם כיון דליכא ח' מ"ק אין במה להוציא מהמוחזק ואפי' היא מקרקעי והלכך גם בס' דדינא אי נימא דלא שייך בה אוקי אחזקת מ"ק א"מ מיד המוחזק בה. והנה הרב ז"ל בסי' ו' מביא דברי התו' הללו והשיא אותן לכוונה אחרת באמרו משום דבס' דדינא מצי למימר שהסברא הזאת אמת כמו שאומר וזה כטעם השני שהבאתי בשמו. ותמה אני דאפי' לשיטתו זה לא מהני אלא במטלטלי דשם מהני ת' בטו"ב ומצי למימר דכל התופס בתיקו כטו"ב הוא אבל במקרקעי דאפי' טוען ברי להדיא לא מהני ובנכסי דבר שטיא אפי' בשטוען הלוקח ברי דכשהוא חלים זבין מפקינין מיני' וכ"ש בתיקו שאינו טו"ב ממש אלא סברא נוטה והאי דרבה מקרקעי היא ומה שפירשתי בדבריהם הוא ברור:

ה

ודבר זה למדתי מתורתו של הר"ן בפ"ק דקידושין דקאמרי' התם נתן הוא ואמר' היא ספקא הוא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן ז"ל ומספקא לי טובא דכיון דספקא הוי ה"ל ספקא דאורייתא איכא והיכא קאמר חיישינן מדרבנן והא מדאורייתא איכא למיחש. והרב אלפסי כתב בלשון הזה בהלכות ואם נתן הוא ואמרה היא חיישינן מדרבנן וצריכה גט ולא כתב ספקא הוא. ונראה שהוא סובר דכי אמרינן ספקא הוא לאו דוקא דמדינא פשיטא לן דלא הוי קידושין כיון דאמרה היא אלא שחכמים החמירו בדבר ועשאוהו כספק ולישנא דס' הוא לפי"ז לא אתי שפיר וכו' ולפיכך אני מסתפק בכל ס' קידושין אי צריכה גט מדאוריית' או לא דאפשר מדאוריית' שרי משום דאי' למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן בי' העמד ממון על חזקתו והסכימו בו כל גדולי האחרונים ז"ל שאפי' תקפו תובע מוציאין אותו מידו ה"נ מדינא אית לן למימר הכי שתהא מותרת להנשא אלא שמפני חומר ערוה אחמירוהו חכמים ומש"ה אמרינן הכא דס' הוא וחיישינן מדרבנן אבל הרב אלפסי ז"ל כתב לקמן בפירקין שבעיא דרב מרי בכלב הרץ אחרי' דסלקא בתיקו דהוי לי ס' דאוריית' ולחומרא וצ"ע עכ"ל הר"ן. ולכאורה קשה טובא במה שנסתפק הר"ן בכל ס' קידושין אי מוקמינן מדאורייתא אחזקה קמייתא ולמה לא ומ"ש משאר חזקה וגם ראיותו מתיקו דממונא אין לו ביאור. והנה הפר"ח בי"ד סי' ק"י פירש יפה במה שמצא הר"ן להסתפק בזה לפי שכל החזקות שמצינו בש"ס המה בספקא דמציאות אבל בס' דדינא אפשר דלא מוקמינן אחזק' וכן פירש הרב מוהר"מ חביב ז"ל בסוף ספרו שמות בארץ ע"ש אבל על ראיותו של הר"ן מתיקו דממונא לא פירשו מידי ומוהרי"ט ז"ל נדחק בזה טובא בח"א סי' קל"ח ע"ש ולפי הדבר הנ"ל א"ש שמביא ראי' דאף בספקא דדינא מוקמינן אחזקה קמייתא ממה שהסכימו דלא מהני תפיסה בתיקו ואם לא הוי מוקמינן בכה"ג אחזק' קמייתא באיסורי גם בממונא ראוי שיהני תפיסה ולא מפקינן מיד התופס משום דזה בזה תליא וכדמוכח מנכסי דבר שטיא וכמ"ש בכלל ב' וזו ראי' ברורה ראוי' למי שאמרה אלא שאיהו ז"ל מצא מקום לספק גם לאידך גיסא ממ"ש הרי"ף גבי בעיא דרב מרי דהוי ס' דאוריית' ולחומרא ומשמע דמדאורייתא צריכה גט ולא מוקמינן בס' דדינא אחזקה קמייתא ולפיכך הניח האי מילתא בצ"ע:

ולפי שיטת הרא"ש אליבי' דהרי"ף דסובר באמת דבתיקו מהני תפיסה. דברי הרי"ף עולין כהוגן במ"ש בבעיא דרב מרי דספקא דאורייתא לחומרא דמשמע מדאורייתא צריכה גט דכיון דאיהו ס"ל דבתיקו מהני תפיסה והוא מחלק בינו לת"כ דקי"ל דמוציאין מידו. משום דספקא דדינא לא אמרינן בי' אוקמה אחזקה קמייתא באיסורי וכמ"ש מש"ה גם בספקא דדינא בקידושין אליבי' צריכה גט מדאוריית' ולא מוקמינין לה אחזקת פנוי'. ומש"ה גם בהאי דנתן הוא ואמרה היא כתב סתם וחיישינן מדרבנן. ולא כתב ספקא הוא משום דאליבי' אילו הוי ספקא הוי צריכה גט מדאורייתא ולכן פירש דזה דקאמר בש"ס ספקא הוא לאו דוקא וכמ"ש הר"ן אליבי' ועפי"ז יש לתרץ נמי קושית הרא"ש ז"ל מה שהקש' על הרי"ף בר"פ המפקיד בהנך בעיות דכפל דהבעלי' חולקין עם השומר. ואמאי ולוקמה אחזקת מרא קמא של הבעלים לומר דלא אקני וכמו שהבאתי דבריו לעיל בכלל א' ולפי דרכינו ניחא טובא משו' דבספקא דדינא לא מוקמינין אחזקת מ"ק כדרך שלא מוקמינין על חזקה קמיית' באיסורי ואף דקי"ל כרבנן דסומכוס דאזלי בתר חזקת מ"ק היינו בספקא דמציאות דבכה"ג באיסורי אזלינין בתר חזקה קמייתא אבל לא בס' דדינא וכל זה כפתור ופרח:

ומיהו מכל זה אין להכריע כשיטת הרא"ש ז"ל בדעת הרי"ף דאפשר לעולם בדעת הרי"ף כהרמב"ן דלא מהני תפיסה בתיקו ואיסורי נמי מוקמינן בספקא דדינא אחזקה קמייתא. והא דכתב גבי בעיא דרב מרי דספקא דאורייתא לחומר' פירושו דספקא דאוריית' הוא ומדרבנן לחומרא וע"ד שפירש הרמב"ם לשיטתו דאיהו סובר דכל ספק' מותר מן התורה הר דקאמרינן ספקא דאורייתא לחומרא וכ"כ הפר"ח והרמ"ר ז"ל במקומות הנז'. ומה שלא כתב גבי הא דנתן הוא ואמר' היא ספקא הוא היינו משום דלישנא דהש"ס הכי משמע לי' דלאו מתורת ספקא הוא דקאמרי חיישינן מדרבנן דא"כ לימא ספקא הוא לחוד וממילא דמדרבנן הוא לחומרא דמדאורייתא מוקמינין לה אחזקה קמייתא אלא שבאו לומר דמדרבנן בעלמא הוא דחיישינן ולא מתורת ספקא וכן נרא' מחידושי הריטב"א דלשם ע"ש וגם בהנך בעיות דריש המפקיד כבר כתבתי טעמא אחרינא בטעמא דהרי"ף ז"ל במה דלא פסק לאוקמינהו אחזקת מ"ק לעיל בכלל א' סעיף ג' ע"ש וגם הוא נכון ועיין לקמן בכלל תפיסה ברשות הבאתי הכרע מדברי הרי"ף לשיטת הרמב"ן אליבי' דלא מהני תפיסה בתיקו:

ו

וכל זה כתבנו לפי דרך הרא"ש בדעת הרי"ף אבל זולתו לא מצינו בדברי הראשונים מי שיסבור לחלק בין תיקו לת"כ כי הרמב"ם דסובר דמהני תפיסה בתיקו איהו סובר דת"כ א"מ וגם הראב"ד שנראה מדבריו בפ"ב דגניבה דבממונא מהני תפיסה בתיקו מיסתבר' לי דאיהו סובר ג"כ בת"כ דא"מ שהרי בהל' בכורות שכתב הרמב"ם כמה פעמים דת"כ א"מ ובכולן שתיק לי' הראב"ד ז"ל. ובדברי הסמ"ג יש שום עיון שאיהו סובר דת"כ מוציאין וכמו שנתבאר לעיל בכלל ב' ובעשין ע' גבי מזיק ממון חבירו בדבר שאין דרכו להניחו בכלי כתב דבעיא זו לא איפשטא הלכך אם תפס אין מוציאין מידו וכ"כ שם אח"כ גבי מסור וכ"כ בעשין פ"ב גבי הקנה שדה לא' ומטלטלין לאחר וז"ל ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו הקרקע א"מ מידו ומכל זה הכריח הרב ז"ל בסי' ו' דהסמ"ג מחלק בין תיקו לת"כ (סובר דבתיקו מהני תפיסה ובאמת שכל אלו ראיות צודקות שדוחק לומר דבכל הני איירי בתפס קודם הספק דבכה"ג מהני לשיטת הסמ"ג ותו שהרי בהקנה שדה לא' כו' כתב בפירוש ואם תפסן האחר אחר שקנה חבירו ואף שהאורו"ת רצה לרפאות הדבר ההוא על נקל ואמר שאפי' תפס אחר שקלה חבירו הקרקע מ"מ כל זמן שלא חזר בו מקרי קודם הספק ע"ש ואין דבר זה נכון דמה לנו בחזירתו ואין לספיקא שייכות בחזרה מידי אלא מיד שהקנה הקרקע לזה ואגבו מטלטלין לאחר נולד הס' מיד אם קנה זה המטלטלין בשעה שקנה הלה השדה ושוב לא יכול לחזור בו ג"כ או לא קנה ואז אפי' אם לא יחזור בו אין בקנינו כלום וזה פשוט:

אך שמדברי הסמ"ג בעשין צ"ה נראה דסובר דבס' דדינא נמי לא מהני תפיסה ששם מוכיח דתפיסה קודם הספק מהני מדר"ע שחושב מת ביום שלשים ספק ואמר אם נתן לא יטול ע"ש והרי התם ס' דדינא הוא ואפ"ה לא אתי עלה הסמ"ג אלא משום ת' דקודם הס' ותמהני מהרב ז"ל שהניח בדעת הסמ"ג דמחל' בין ס' דדינא לת"כ ובס' דדינא סובר דמהני ת' ולא הרגיש בזה. והרב האורו"ת עמד בזה ולכן הניח בדעתו דסובר דבתיקו ג"כ לא מהני ת' ובהנך מקומות שכתב דמהני מיירי בתפס קודם הס' וכבר כתבתי דזה ליתא:

ובעיני קרוב לומר בישוב דברי הסמ"ג שלא יסתרו אהדדי דאיהו ז"ל ס"ל דבס' דדינא לא נולד הספק אלא משעת העמדה בדין ואילך משום דס' דדינא לא תליא אלא בבי דינא וכבר מצינו לדבר הזה בשיטתו של מוהרב"א לב"מ שכ"כ בשם תלמיד הר"פ ע"ש בפ' השואל על הא דכור בשלשים סאה בסלע ראשון ראשון קנה והקשה ואיך מהני ת' לספקא ותירץ דאימת הוי ס' כשבאו לדין לפנינו וכבר הוי תפוס עכ"ל וכ"כ מוהרש"א ז"ל בפר' בית כור משמי' דנפשי' ע"ש ואף שבאורו"ת פירש בכוונתם ע"פ דרכו שהבאתי בסמוך בשמו לא נהירא ודברים כמשמען דס"ל דלא מקרי לידת הס' בשעה שנולד המעשה אשר הס' מתעורר עליו אלא בס' דמציאות שצדדי ספקו נופלים אצל כל העולם אבל בס' דדינא טרם בואן לדין לא מקרי נולד הס' דכ"ע לאו דינא גמירי וחסרון ידיעה דידהו לאו שמי' ספק. וכשעמדו בדין ואמרו הב"ד שהאי מילתא ס' דדינא הוא מאז הוא דנקרא נולד הספק ואע"פ שבכלל הסמוך העליתי דאפי' בס' דדינא מיד נקרא נולד הס' כמו, בס' דמציאות היינו לפי שיטת רוב המפרשים אבל תלמיד הר"פ לא סבר הכי ומעתה אם הסמ"ג סובר ג"כ כוותי' עולין כל לשונותיו של הסמ"ג כהוגן דבהנך מקומות דכתב דמהני ת' בתיקו הוא מטעמא דאמרן דהוי תקש"ה ובעשין צ"ה שכתב להביא ראיה מהאי דר"ע דאם נתן לא יחזור ראייתו נכונה דאי תקש"ה לא מהני אין לחלק תו בין ס' דדינא לת"כ ולולי זה לא מצאתי מקום לישב דברי הסמ"ג ועדיין צ"ע:

ז

ולענין דינא מיסתבר טפי דלא מהני תפיסה בס' דדינא לפי דהסוברים דלא מהני הם רוב בנין ורוב מנין כמו שמתבאר מתוך מ"ש לפנינו ולא אכפול למנותן וגם הר"ן בפ"ק דקידושין כתב שכן הסכימו כל גדולי האחרונים כמ"ש לעיל בשמו בסעיף ה' ודבריו אין צריכין חיזוק ובאמת שלא מצינו מפורש משום א' מהראשונים שיאמר לחלק בין ת"כ לתיקו וגם לא מצינו מי שיסבור להדי' דמהני ת' בתיקו זולת הרי"ף אליבי' דהרא"ש ואפשר דלדעתי' סובר ג"כ ת"כ א"מ וכמש"כ מוהרד"ך. והסמ"ג דנראה מדבריו דבתיקו מהני ת' אף דבת"כ מודה דלא מהני דבריו תמוהין וסתרי אהדדי וכמש"כ בסמוך. והרב ז"ל בסי' ע"א טרח לאסור דעת הסוברים דמהני ת' בתיקו. ובעניותי יש לערער הרבה על מנינו בפרט מ"ש שכ"כ המ"ע שכן קבל מרבותיו ומעול' לא שמע חולק בדבר תמהני שישען על משענת קנה רצוץ כנודע ואף שהרב ז"ל אמר שאם חשוד לקלקל אינו חשוד להחליף הנה בכאן החליף עדותו לפנינו שהרי הרמב" וכל תלמודיו ז"ל אשר דבריהם רגילים על לשונו דהמ"ע סברי דלא מהני ואיהו אומר דלא שמע חולק מי יחלוק עוד והרי הר"ן העיד להיפוך דכולם הסכימו דלא מהני אלא שלשון הר"ן נעלם מעיני הרב ז"ל מדלא הביאו בכל הקונט' הזה ואפשר אלו הוי חזי סהדותי' דהר"ן הי' מכריע כוותי' אבל מה אעשה שכל זה לא יועיל לפי מה שהשרישונו רבותינו דבממון אין הולכין במחלוקת הפוסקים אחר הרוב להוציא מהמוחזק ואם שני פוסקים יעמדו לכף זכות של המוחזק אפי' כל חכמי ישראל בכף שני' הני תרי יכריעו את כולם כמ"ש בכלל פלוגתא דרבוותא וא"כ בנ"ד כל שמצינו שני פוסקים דסברי דמהני ת' בתיקו אפילו אם נרבה לאסוף כל המחברים אשר היו לפנינו לחלוק לא נועיל. הן אמת שלפי דעת מוהרי"ט דסובר דכל שהמחלוקת היא בעיקר התפיסה בזה לא אמרינן אוקי ממונא בחזקתי' אלא בתר רובא ניזול אם כן הכא נמי כיון שמחלוקת היא בעיקר התפיסה וזה ודאי ברור דרובא דרובא סברי דלא מהני אלא שהרב ז"ל נחלק על מוהרי"ט בזה ויתבאר להלן אלא שלדעתי יש טעם אחר להכריע דלא יהני ת' בתיקו היות שמה דקי"ל דמצי למימר קי"ל כשנים אף שכל חכמי ישראל חולקים עליו הוא משום דאין הולכין בממון אחר הרוב וכבר מתבאר אצלנו להלן דלא אמרינן להאי כללא דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא להוציא מחזקת מ"ק דוקא אבל בחזקת ממון לחוד שפיר אזלינן בתר רובא וה"נ כיון דהתופס אין לו אלא חזקת ממון ורוב הפוסקים סוברים דלא מהני תפיסה בתיקו בזה שפיר אזלינן בתר רובא ומפקינן מיני' דהתופס כן דעתי העני' נוטה ואף שהרב ז"ל לא הכריע כן אבל מסר הדבר להדיינים שיעשו כפי ענין הטענות והתביעות ע"ש נ"ל שבא לידי מדה זו לפי שחישב שגם דעת הרא"ש והטור פ ור"י דבממונא מהני תפיסה אבל לפי מה שיתבאר בסמוך דזה ליתא תו לא נשאר יתד נאמן לתקוע בו דיהני ת' בתיקו ובפרט שגדול האחרונים מוהרא"י ז"ל הכריע דלא מהני והרב ז"ל בעצמו אמר שקשה לחלוק עליו אלא שגם בעיני קשה לחלוק על הרב ז"ל ויכריע מי שלבו שלם בדבר:

ח

והוי יודע שהרב ז"ל יצא לידון בדבר החדש דאפי' הרא"ש והטור לא אמרו דל"מ ת' בתיקו אלא בקנסא אבל בממונ' מודי' דמהני. והטעם דבקנס אפי' לא היה הדבר ס' לא היה כח ביד הב"ד לכופו כיון דלי' האידנא סמוכין ודמיא ממש לת"כ שאפי' ודאי בכור אין כח ביד הכהן התופס לכוף אותו ליתנהו לו. אבל בממון שאלו הוא ודאי יש כח ביד ב"ד לכופו שפיר מהני ת' והאריך בפלפול עצום ורב להעמיד דבריו בראיות מדברי הטור ור"י וגם מלשונות הרא"ש בכמה בעיות. ולפי שלדעתי עני' וקלישא לית בהאי חילוקא ממשא אביא דבריו בדרך קצרה הרא"ש גבי' בעיא דיש שינוי לצרורות ובעיא דהתיזה במקום שא"א שלא תתיז וגבי בעיא דכשכשה באמתה ביאר בהדיא דאפי' תפס מפקינן מיני'. וגבי בעיא דמתגלגל כתב ולא איפשטא ואזלינן לקולא ותו לא ובהמניח גבי בעיא דקנסו גופן אטו שבחן כתב תו דלא מהני ת' בתיקו ובפ' הפרה בבעיא דבור ט' ומהן טפח מים ובור ז' ומהן ג' מים לא כתב אלא ומס' לא מחייבינן ממונא ותו לא. ואח"כ בפ' מרובה גבי בעיא דגובה וקטע' וכו' ביאר הרא"ש תו דאפי' תפס מפקינן מיני'. ובפ' הגוזל גבי בעיא דהשביחה עכו"ם ובעיא דיש שבח סימנין ע"ג צמר לא כ"כ וכל זה צריך טעם ומקומות מקומות יש בו ומה ראה על ככה ותו דבפרק הפועלים בב"מ גבי בעיא דעושה בגפן זה אוכל בגפן אחרת כתב הרא"ש הלכך לא יאכל ואי אכיל לא מפקינן מיני' הרי שכתב בפירוש דבתיקו מהני ת' וגם הטור מצינו בשמונה מקומות שסתם דבתיקו מהני ת' ולא זכר דעת אביו הרא"ש:

וכן הרב רבינו ירוחם סתם כן בששה מקומות ולא הביא דעת רבו מכל הלין מוכח דבממונא גם הרא"ש מודה דמהני זהו שורש דברי הרב ז"ל וראיותיו:

ואולם כבר השיבותי למעלה במה שמחלק בזה הטעם בין ת"כ לתיקו ואמרתי דבשביל מה שקודם תפיסתו לא היו כופין אותו ליתנהו לו אין זה מרע תפיסתו מידו דמאחר דאלו הי' ודאי לא הוי מפקינן מיני' גם בס' ראוי שיהני תפיסתו אי נימא דבעלמא מהני ת' והוא ברור ולפי"ז אין לחלק בין קנסא לממונא ואם שמצינו להראב"ד בפ"ב מגניבה דס"ל לחלק דבממונא. מהני ת' ובקנסא ל"מ לאו מטעמא דהרב ז"ל אתי עלה וז"ל הראב"ד בפ"ב מגניבא א"א לא מיחוורא לי דתפיסה תיהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח לחייבו אלא בב"ד ובדין פסיק בלי ס' וזה כיון שס' הוא אצלם איך גמרו את הדין עכ"ל:

והנה הראב"ד ז"ל ביאר טעמו כיון דקנסא לא מיחייב אלא בב"ד וזה שס' אצלם איך מחייבי לי' וה"ט לא שייך אלא בקנסא דאוריית' דבעינן בהו אשר ירשיעון אלקים והמודה בהו פטור אבל קנסות דרבנן דלא בעינן בהו ב"ד על עיקר החיוב ואפי' ע"י הודאת עצמו מתחייב בהו. גם הראב"ד מודה דמהני והרב ז"ל ס"ל לחלק דאפי' מידי דאינו קנסא כלל אלא דבעי ב"ד משום דהוא מילת' דלא שכיחי לא יהני בו ג"כ ת' מה"ט וזה לא אמר אדם מעולם תדע שהראב"ד ז"ל לא מטעמא דהרב אתי עלה שהרי בת"כ גופי' נראה דאיהו סובר דמהני:

ט

ודע שבפ"ב מעבדים שכתב שם הרמב"ם במכרו לל' יום וכו' דאם תפס העבד כדי דמי' יוצא בהן לחירות והראב"ד השיגו ג"כ בשיטתו וז"ל א"א אין תפיסה מועלת בקנסות אלא במי שחסרו ממון ע"כ. וכתב עליו הכ"מ ז"ל ואין בדבריו הכרע ואפי' לפי דבריו מה שהפקיעו מן המצות אין לך חסרון גדול מזה. ועוד שירדה בו בפרך עכ"ד וכ"כ המ"ע. והרב ז"ל כתב עליהם בסי' ל"ט שלא ירדו לסוף דעת הראב"ד דודאי אין כוונת הראב"ד דזה לא הוי חסרון ממון רק גורם ממון אלא כוונתו שאין ת' בספקא דדינא מועלת בקנסות כ שהקנס אין אדם זוכה בו אלא משעת העמדה בדין כמ"ש הרמב"ם גופי' דקנס זה אין דנין אותו אלא בב"ד מומחין א"כ כיון שספק הוא לא היו הב"ד יכולין לגמור דינו ואין מועיל ת' בס' רק במי שחסרו ממון ולא קנס דאז זוכה בו אפי' בלא ב"ד. משא"כ שאפי' הי' ודאי לא הי' רק קנס וכ"כ הראב"ד להדיא בפ"ב מגניבה עכ"ד. ואני אומר אלו לא השיג הרב רק על המ"ע החרשתי אלא שכלל גם למרן הכ"מ עמו ובעבורו דקדקתי ומצאתי שדקדק הכ"מ היטב בלשונו וירד לעומק כוונתו ואיהו סובר שהראב"ד בקנסות גופייהו מחלק דבהני דמחסרי ממון כמו פ"נ דקרן תמה איהו נמי מודה דמהני ת' ומ"ש הראב"ד אלא במי שחסרו ממון קאי ארישא כלומר דבהני קנסות דחסרו ממון הוא דמהני. וכן משמע לי לשונו דפ"ב דגניבה שהעתקתי בסמוך שכתב לא מיחוורא לי דת' מהני בהא כיון דיותר ממה שהזיק הוא אין כח כו' ובודאי לא הוצרך הראב"ד להשמיענו דזה הוי קנסא מדמשלם יותר ממה שהזיק אלא כוונתו דבהאי קנסא ר"ל דו"ה לא מהני כיון דהאי קנסא יותר ממה שהזיק הוא. וראי' ברורה לדברי שהרי בפ"א מנ"מ כתב הרמב"ם כשכשה כו' והזיקה בר"ה פטור ואם תפס הניזק. גובה ח"נ ממה שתפס שזה הדבר ס' אם אלו תולדת הקרן שחייב עלי' בר"ה או תולדות הרגל שפטור עלי' בר"ה ע"כ ומדוע לא השיגו שם הראב"ד דלא מיחוורא דתיהני ת' בקנסות אלא ע"כ דפ"נ כיון דלאו טפי ממה שהזיק הוא גם הראב"ד מודה דמהני. ונראה לי טעמא דהראב"ד דאיהו סובר דפ"נ כיון דקרנא הוא לעולם זיל שלים אמרי לי' ובשתפס הניזק תו הוי ממון מעליא ואין הודאתו של המזיק פוטרתו כמו שנתבאר לעיל בכלל ב' וכבר הסכים הה"מ בפ"ט מנ"מ גם דעת הרמב"ם לזה ע"ש ומש"ה בכל קנסות דלאו יתרין ממה שהזיק כל שתפס אידך ממונא הוא וכמ"ש הראב"ד גבי פ"נ דקרנא אית לי' גבי' וכמ"ש הרשב"א בשמו בפ"ג דב"ק כן נראה לי ברור בהתכת לשונו וכוונתו של הראב"ד והוא כפתור ופרח:

י

נקטינן מיהת שאין דברי הראב"ד ענין לדברי הרב שהרי הרב ז"ל אפילו בקנסות דרבנן שהמוד' בהן מתחייב הוא אומר דל"מ תפיסה עד שהעלה דאפי' בדיני בור ל"מ ת' בס' לפי שאין דנין בור ואש בבבל כמ"ש מוהרש"ל וכיון דקודם ת' לא היו יכולין הב"ד לכופו אפי' בוודאי בזה ל"מ ת' וזו סברא מחודשת לא מצינו לו חבר ואפי' אם נקבל כל דברי הרב ז"ל וחילוקיו כמו שאמרן לא יושיעו אותנו לכלכל עמהם כל לשונות הרא"ש והטור והר"י ז"ל שהרי בסי' שפ"ח כתב הטור גבי ניזק שטוען סל מלא מעות שאין דרך להניח כו' דלדעת הרא"ש ל"מ ת' וכ"כ שם אח"כ בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור והנך תרי מילי ממון מעליא הוא וגם דיינין בבבל כמבואר בח"מ סי' א' וחזי' דאפ"ה ל"מ ת' לדעת הרא"ש ואף שהרב עומד בזה וכת' דבהני אפי' עשו בהו תקנת נגזל לא כייפי להו הב"ד לשלם ע"פ שבועת הניזק והנמסר כיון דמדרבנן הוא ודמיא למציאת חש"ו והב"ד פוסקין לו אבל אלו לא רצה לקיים לא נחתינן לנכסי' ואף לא משמתינן לי' ע"כ דבריו תמוהין דא"כ בכל הנשבעין ונוטלין יאמר כך וזה ודאי ליתא וכבר הושג לעיל בסי' פ"ט בזה מר"א ומורי ש"ן ע"ש שהביא ראיה להשגתו וגם לדידי יש ראיה משבועות העדות דהכל מודים בע"א שכנגדו חשוד על השבועה אלא שלדעתי אין לזה צורך לראי' דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא ואין לך אלא מה שאמרו חז"ל. גם בעיקר דבריו שרצה ליחס להטור דאש ובור אין דנין בבבל לא נהירא שאף שמוהרש"ל דעתו כן הטור ודאי לא ס"ל הכי שהרי בסי' ת"י כתב דשור תם שדחף האידנא לבור אף דאין דנין שור תם האידנא אין בעל הבור משלם בשבילו אלמא דבור דנין האידנא ג"כ ועם זה תמה אני על מוהרש"ל שבפ' החובל דעתו דאש ובור אין דנין האידנא ובפ' הפרה גבי שור תם שדחף חבירו לבור כתב כמו הטור וקרוב בעיני שגם מוהרי"ח שכתב שיש להסתפק אי דנין האידנא אש ובור לענין הלכתא סובר דדנין שאיהו ז"ל כתב להאי דשור תם שדחף חבירו לבור כמו הטור וכמ"ש מוהרש"ל שם בשמו ע"ש:

יא

ותו איך יאמר הרב ז"ל דבממון מעליא מודין דמהני ת' והא גבי בעיא דהלכה במקום שא"א לה שלא תתיז כתב הרא"ש דלמאי דפירש דל"מ ת' בתיקו אם התיזה בחצר הניזק ותפס מגבי' לי' רביע נזק ע"ש ואמאי והרי התם את"ל דהלכה במקום שא"א שלא תתיז אורחה ממון מעליא הוא דצרורות דיינין בבבל וגם יורדין לנכסי' אם אינו רוצה ואפ"ה ל"מ תפיסתו למגבי ח"נ. והרב ז"ל בסימן מ"א כתב וז"ל דסמך עמ"ש קודם לכן דביעוט הוי משונה וקנסא הוא א"כ ממ"נ מפקינן דאם הוי קרן אין גובין בבבל כיון דאין מועד מתחלתו ואי הוי רגל הוי משונה והוי נמי קנסא ולכן מפקינן מיני' והא דבעי הש"ס אי הוי קרן או רגל לאו למימרא דאי הוי רגל הוי משלם נ"ש מתחלתו דאפילו הוי רגל הוי משונה ולא משלם לעולם אלא ח"נ אלא דמבעיא לי' אי הוי קרן וחייב בר"ה או שן ורגל ופטור בר"ה וכן מוכח מדברי הטור שהביא בשם הרמב"ם דאיהו סובר דמהני ת' בתיקו ברשות הניזק אי תפס מגבי' לי' חצי נזק וכ"כ הרא"ש לדברי האומרים דמהני ת' בתיקו ותפס הניזק לא מגבי' לי' אלא ח"נ ולהסוברים דמהני תפיס' כשתפס אמאי לא מגבינן לי' נ"ש אלא ודאי הכא לעולם אינו גובה אלא ח"נ דמשונה הוא אלו דבריו. ותמהני פה קדוש יאמר זה דודאי שפיר כתבו הרא"ש והטור דאפילו להאומרים דמהני ת' לעולם לא גבי אלא ח"ל ומשום דצרורות נינהו ואפי' כאורחייהו לא משלמי יותר מח"נ וזה פשוט מאד דאטו בשביל דא"א לה ואורחה היא עדיפא טפי מצרורות דאורחייהו ונראה בעיני שלשון ר"י ז"ל גרם לו לבא לידי שגיאה זו דאיהו כתב שם בנתיב ל"א ח"א באותה בעי' דלהאומרים דמהני ת' ברשות הניזק אי תפס מטלטלין גובה נ"ש העתיק הרב לשונו בסימן מ"ב וראה בו שכתב דלהסוברים דמהני ת' גובה נ"ש ודן מיניה דלאותה הצד דאורחה היא תו אינה צרורות. ולכן חישב הרב דמ"ש הרא"ש והטור דלכ"ע לא גובה טפי מח"נ היינו משום דמשונ' הוא אבל הדבר ברור כמ"ש ואולי ט"ס הוא בר"י וצ"ל ח"נ ואין חילוק בין ר"ה לרשות הניזק אלא דבר"ה בעינן שיתפוס גוף הבהמה כיון דלא מצי אתי אלא מתורת קרן וברשות הניזק דמצי אתי עלי' מתורת שן ורגל אפילו תפס שאר מטלטלין גובה ח"נ וכבר העיד הש"ך בח"מ סימן של"ב שספר הוא מלא טעיות ע"ש:

וגם מאותה בעיא דכשכשה באמתה יראה ג"כ להדיא דאפילו בממון מעליא סובר הרא"ש דלא מהני ת' שהרי כתבו שם דלמאי דפירש דל"מ ת' בחצר הניזק אי תפס גוף הבהמה מגבי לי' ח"נ והתם ממון מעליא אי נימא דמשלם נ"ש ככל שן ורגל ואפ"ה סובר דל"מ והרב ז"ל בסימן מ"ג תירץ בזה מה שתירץ אבל איני יודע כלל מהו שח והוא עצמו הרגיש שם בחולשת דבריו ולא אזכיר אותו מפני כבוד הרב ומה"ט אשים מחסום לפי מלדבר בשאר דבריו מה שהאריך והחריז בהאי ענינא:

יב

ואחר שביארנו דלדעת הרא"ש וסיעתו אין לחלק בין ממונא לקנסא חל עלינו לבאר הספיקות והקושיות שהעיר הרב ז"ל בדברי הרא"ש והטור הובאו לעיל בסעיף ח'. וזה יצא ראשונה מה שהקשה בדעת הטור שסתם בהרבה מקומות כדעת הרמב"ם דמהני ת' וכבר הביא הרב ז"ל שראה שני דפים כ"י והוגד לו שהם מהסמ"ע ז"ל ועמד שם בזה והעלה לחלק דבהני מקומות גם הרא"ש מודה דמהני אלא שהרב ז"ל השיב על דבריו ועל חילוקיו ואמר שאינן מהסמ"ע ולא משום חכם והרב האורו"ת קיים דברי האומר שהם מהסמ"ע. ובבית הילל באה"ע ראיתי ג"כ שמביא שראה העתק כ"י זה ומייחס אותו להסמ"ע. ולדעתי ג"כ אין להרחיק שלא יצאו הדברים האלה מפי הסמ"ע ואם שהם חילוקים קלושים ודקים ומה"ט נלאתי להעתיקם מ"מ מדחזינן להרמב"ם דסובר דמהני תפיס' בתיקו ואפ"ה בכמה מקומות סתם לפטור והשמיענו הה"מ שיש טעם בדבר כמ"ש בשמו בסעיף ב' אלמא דבטעם כל דהו מכריע דלא מהני ה"נ יש לומר לאידך גיסא אליבא דהרא"ש זה נ"ל להלין עבור העתק הזה. אבל לענ"ד הדרך היותר נכון בזה לומר דבכל המקומות שסתם הטור כדעת הרמב"ם הכל הוא מפני שסמך על מה שביאר בסימן ש"ן וש"ץ מחלוקת הרא"ש עם הרמב"ם דלהרמב"ם לעולם מהני ואפילו בקנסא ולהרא"ש לעולם ל"מ ואפילו בממונא. תדע שהרי הרב רבינו ירוחם ז"ל סתם ג"כ בכמה מקומות דמהני תפיס' ומהם מתחלפים מהני מקומות שסתם בהו הטור ובמקום שסתם הטור לא סתם איהו וכמו שנתבאר בדברי הרב ואין הדעת סובלת לעשות מחלוקת חדשה בין הטור ור"י וע"כ במקומות הללו שסתמו כדעת הרמב"ם לא לכוונה ידועה היתה לסתום בהני מזולתן אלא דסמכו על מה שביארו במקומות אחרות מחלוקת הזו ביותר ביאור ואני רואה שגם הרב ז"ל חזר בו בש"ך מדרכו שאחז פה וס"ל תו דאין לחלק להרא"ש בין ממון לקנס ובמקומות שסתם הטור דמהני הוא כדעת הרמב"ם וסמך על מ"ש במקום אחר מחלוקת זו והוא הנכון. ומה שהקש' הרב ז"ל תו בדברי הרא"ש דב"ק ולשונותיו שלפעמים לא כתב אלא ומספקא לא מפקינן ולפעמים ביאר דאפילו תפס מפקינן מיני' עם שנוכל לומ' ג"כ שאיהו ז"ל לאו במתכוין אמר כך מצאתי עוד כוונה מיוחדת בדבר והוא דבכל מילתא שדנין האידנ' ואיכא נפקותא באותה בעיא אפילו אי לא תפס אידך בזה לא כתב הרא"ש אלא דמספיקא לא מפקינן ממונא אבל במילתא דאין דנין האידנא דבהאי ליכא נ"מ באותה בעיא אלא בדתפס דבלי תפיס' אפילו ודאי אין דנין האידנ' הוסיף הרא"ש לבאר דאפילו אי תפס מפקינן מיני' משום דעיקר הנפקות' היא בשתפס. ועפ"ז עולין כהוגן כל לשונות הרא"ש שהבאתי לעיל דוק ותמצא ומש"ה נמי בפרק הכונס גבי בעיא דהך דטען עליו מרגניתא בכספתא וגם בבעיא דעשו תקנת נגזל במסור כתב בהו דמס' לא מפקינן ותו לא והטור כתב בהו בסימן שפ"ח דאפילו תפס אידך מפקינן מיני' ולשיטת הרב יקשה מאחר דלדעת הטור ל"מ בהו תפיס' מטעם שהבאתי לעיל בשמו מדוע לא השמיענו הרא"ש האי מילתא וכן בפרק הפר' בבעיא דבור תשע' ומהן טפח מים וכו' לא כתב הרא"ש ג"כ אלא ומס' לא מפקינן ממונא ותו לא ומדברי הטור נראה דאפילו תפס אידך לא מהני ומ"ט הרא"ש לא השמיענו הכי ולפי דרכי א"ש כיון דמזיק ומסור וגם בור דנין האידנ' ג"כ וכמש"ל ואיכ' נ"מ בהו אף בלי ת' לא איכפיל הרא"ש להשמיענו דל"מ ת' שכבר ביאר דעתו בזה כפ"ב זולת בהנך דאין דנין האידנ' דליכ' בהו נ"מ אלא דתפס בהו הוצרך להשמיענו דאפילו בדתפס ל"מ תפיס'. ומה"ט גם בהך בעיא דקנסו גופן אטו שבחן כתב הרא"ש דאפי' תפס מפקינן מיני' דהתם נמי ליכא נפקותא כל שלא תפס אידך והוא כוונה נכונה ראוי' ליחס' אל הרא"ש ז"ל:

יג

ועל השלישית לבי עלי' אשית. מה שהקשה בדברי הרא"ש גבי בעיא דעושה בגפן זה אי אוכל בגפן אחרת כתב דלא איפשטא והלכך לא יאכל ואי אכל לא מפקינן מיני' ואמאי והרי לדעת הרא"ש לא מהני ת' בס' דדינא וקושי' זו באמת צריכה לפנים וכבר כתב הרב ז"ל בסי' מ"ג שקושיא זו עמדה להטור ור"י לומר בדעת הרא"ש דבממונא מודה דמהני ת' בתיקו. ואני אומר מלבד ממה שהראית לדעת מתוך מ"ש בסמוך דהאי מילתא ודאי ליתא אלא לשיטתו ג"כ לא הועיל שהרי הרא"ש סיים שם ואך לא מנכינן מאגרי' דכל סלוקי בלא זוזי אפוקי מיני' הוא וכיון דבממונא מהני ת' במה אלים ת' הפועל מת' בעה"ב והרב ז"ל כתב משום דכובש ש"ש עובר בחמש' לאוין ואין בזה טעם דכל ס' ממון לאו דלא תגזול הוא ואפ"ה מהני בי' תפיס'. וכבר כתבתי בכלל א' טעמא דמילתא דכל דתליא בממונא לא אסרה התורה אלא ודאי ממונא דחברי' ולא ס' ותו אין לחלק בין לאו א' לכמה לאוין ובאורו"ת האריך בתירוצא דהאי מילתא ואין דבריו ברורין ע"ש:

ואשר אחזה לי בטעמא דהרא"ש ז"ל דסובר דהתם לא שייך לומר אוקי ממונא בח' מ"ק דהיינו הבעה"ב לפי שאין אנו מוציאין כלום מחזקתו כיון דהלכתא משל שמים הוא אוכל ואינו רשאי ליתן לאשתו ולבניו דלדידי' זכי לי' רחמנא ויש סוברים דאפי' לקח הפועל בידו לאכול אינו רשאי ליתנהו לאשתו ולבניו משום דלא זכתה לו התורה אלא מה שלועס בפיו וכ"כ בטור סי' של"ז ובש"ג פ' הפועלי' ונמצ' דאפי' דעוש' בגפן זה אוכל בגפן אחרת עדיין הגפן הזה של בעה"ב הוא ואין לו לפועל בו כלום אלא שיאכל ויפטור מלשלם וכיון דאין הס' נופל אלא אם יפטור הפועל מלשלם או יתחייב כשיאכל בגפן הזה ובזה שפיר דלא מפקינן מיני' דהפועל דזה דומה לשאר ס' בענין הזיקות כענין יש שינוי לצרורות לרביע נזק או לא והדומה דלא מפקינן ממונא מס' דהמזיק נקרא מוחזק ראשון וה"נ הפועל מוחזק ראשון הוא וח' מ"ק דידי' מסייע לי' כיון דאין הספק נופל אלא עליו אי מתחייב לשלם או לא והבן זה. והא דלא מהני ת' בעה"ב באגרי' דידי' משו' דסובר דל"מ ת' בס' דדינא משום דהלואה לא הוי ת' ברשות וכמו שיתבאר בכלל ת' ברשות והאי נמי דכוותה היא וכמ"ש דמשל שמים הוא אוכל ואין הספק נופל על גוף הגפן מידי:

והנה הרב ז"ל כתב דמדברי הרא"ש הללו למדו הטור ור"י דבממון מודה דמהני ת' ולפי מ"ש נהפוך הוא ומוכח דלא מהני דהרי הלואה לא גרע מיהת מת' שלא ברשות ואי ס"ד דבממון מהני א"כ מדוע לא ינכה לו משכרו. ומה שהשיא הרב ז"ל גם דעת הב"י והד"מ והסמ"ע והב"ח לשיטתו דמחלקים בשיטת הרא"ש והטור בין ממון לקנס דבריו זרים מאוד ולדעתי אין מהצורך להשיב עליה' ומ"ש דא"כ משוית להו טועין אני אומר מוטב שנתלה בהן שגיאה אחת משגיאו' רבות כי יסתער עליהם כל הקושיות והפקפוקים הנ"ל ומה שכלל לד"מ עמהם לא ידעתי שבד"מ שלפני בסי' שנ"א לא כתב דבר וכבר כתבתי שהרב עצמו ז"ל תבר לגזיזי' בחיבורו ש"ך:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף