עונג יום טוב/קעט
|
< הקודם · הבא > |
דין יבם קטן שבא על יבמתו אי קנאה מן התורה
בקדושין (דף י"ט) בעי ר"ל מהו שמייעד אדם לבנו קטן בנו אמר רחמנא בנו כל דהו או"ד בנו דומיא דידי' מה הוא גדול אף בנו גדול אר"ז ת"ש איש פרט לקטן אשר ינאף את אשת איש פרט לאשת קטן ואי אמרת מצי מייעד מצינו אישות לקטן אלא מאי אינו מייעד אמאי ממעט לי' קרא אר"א הכא ביבם קטן עסקינן דמדאורייתא חזיא לי' מהו דתימא הואיל דמדאורייתא חזיא לי' וביאתו ביאה ליחייב עלה משום א"א קמ"ל מאי הוה עלה ת"ש וכו' ופרש"י ז"ל דמדאורייתא חזי' לי' כלומר זקוקה לו באותה ביאה לכל דבר וקנאה ליורשה כדתנן בנדה (דף מ"ה) בן תשע שבא על יבמתו קנאה והתוס' שם כתבו דז"א אלא מדרבנן ולפוסלה מן האחין כדתנן בהאשה רבה עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול אבל ליורשה ולשאר דברים לא הויא כאשתו והא דקאמר דמדאורייתא חזיא לי' היינו בעלמא אם הי' היבם גדול והה"מ (בפ"ה מהלכות יבום וחליצה ה' י"ח) כ' בשם הרמב"ן ז"ל ג"כ כדעת רש"י ז"ל דמדאורייתא קנה אותה לכל דבר של יבום אבל אינה כאשת איש להתחייב עליה והא דקני לה מדין תורה טעמא דמלתא כדקתני עלה בתוספתא דמכילתין זה הכלל כל ביאה שצריכה דעת אין ביאתו ביאה אינה צריכה דעת ביאתו ביאה וכן בירושלמי, ע"כ דבריו ז"ל:
וראיתי להגאון בעל יד המלך ז"ל שהקשה לשיטת התוס' והרשב"א ז"ל דלא קני לה מה"ת ואמאי כיון דקיי"ל בגדול קונה בין בשוגג בין במזיד בין באונס א"כ הא ביאת קטן לא גרע מביאת גדול באונס וכן מצאתי להר"נ ז"ל לנדה (דף מ"ה) שהקשה ג"כ כן ע"ש:
ול"נ דלק"מ דטעמא רבה איכא לחלק בין ביאת גדול באונס לביאת קטן לפמש"כ התוס' בכתובות (דף נ"ו) בהא דאמרינן התם לר"מ דאמר במקדש ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה הוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה. והקשו דמ"ש מאומר קרע כסותי ע"מ לפטור שהוא פטור. ותירצו דנזיקין לא דמי לקדושין דהכא היינו טעמא דאין קדושין לחצאין דאין לך קדושין שאין עלי' שכו"ע אבל גבי נזקין לא שייך למימר הכי ע"כ וכ"כ שם בשיטה מקובצת וכ"כ רש"י ז"ל בב"מ (דף צ"ד) ד"ה אפילו תימא וא"כ היינו דאיכא לפלוגי בין ביאת שוגג ואונס לביאת קטן דכיון דעיקר כח האישות הוא שתאסר על כל העולם ותהי' משועבדת לו וגם הוא משועבד לה בשאר כסו"ע וקטן לא חל עליו שום חיוב מחיובי התורה ואפילו במצות שבגופו פטור להכי לא קני לה לגמרי דאין אישות לחצאין ולא דמי לביאת שוגג בגדול דרבי רחמנא למקני דהגדול חל עליו ע"י קנין זה כל החיובים שהבעל מתחייב לאשתו. משא"כ קטן ואי לאו דמיעטו קרא הו"א דהוה קנין גמור כגדול ורחמנא רמי עלי' חיובא אף שהוא קטן דהקנו לו אשה מן השמים וחייבוהו ג"כ בכל דבר שהבעל חייב לאשתו וכן גבי ייעוד אי הוה אמרינן דמצי מייעד דבנו כל דהו אמר רחמנא הוה אמרינן ג"כ דהתורה נתנה רשות להאב לייעד לבנו קטן למרמי עלי' חיובא וע"י יעוד האב מתחייב ומשתעבד הבן וגבי יבום נמי הוה אמרינן דע"י שהקנו לו אשה מן השמים הוא משתעבד וקני לה ולא מיקרי אישות לחצאין להכי מיעטו קרא דלא קני לה משום דלא רמיין עלי' חיובא ולא דמי לביאת גדול בשוגג ואונס דבר חיובא הוא להשתעבד בשאר כסו"ע וקרא דיבמה יבא עלי' דמרבינן מיני' קטן ביבמות (דף קי"א) הוא רק לענין דלא חיישינן לאיסור אשת אח שבו משום דכיון דלאחר שעתו יהא דין יבום דהיינו כשיגדל ליכא גם עכשיו איסור אשת אח אבל למקני עכשיו לא]:
ובזה יישבתי קושית הגאון בנוב"י מה"ת דלשיטת הסוברים דבדעת אחרת מקנה אותו קונה קטן מה"ת א"כ אמאי אין אישות לקטן הא אשה הוי דעת אחרת מקנה אותו:
ולפמש"כ א"ש דכיון דאין הקטן משתעבד בשכו"ע לא קנה כלל משום דאין אישות לחצאין ואף ר"י דפליג אר"מ וסובר בדבר שבממון תנאו קיים לא משום דפליג אהך סברא דאין אישות לחצאין. אלא משום דסבר דכיון שהוא בתורת תנאי הוי קדושין מעליא אבל אם האי גברא אינו ראוי להתפס עליו חיוב לא מיקרי קדושין כלל וכדבעי למימר בגיטין (דף פ"ב) דאף לרבנן דר"א דאם אמר הרי את מגורשת חוץ מפלוני לא מהני מ"מ אם אמר ע"מ שלא תנשאי לפלוני מהני וה"נ אף דתנאי מהני לר"י מ"מ כיון דאינו ראוי להתפס עליו שעבוד לא מהני ועוד הא ר"י מודה בעונה שאין שום תנאי קיים וקטן לא משתעבד לשום דבר:
ומה שהביא הה"מ בשם הרמב"ן ז"ל ראי' מתוספתא וירושלמי לא ידעתי מאי ראי' היא זו דהא בירושלמי לא קתני קטן דז"ל הירושלמי (בריש פ' הבא על יבמתו) הווין בעי מימר בפקח שיש בו דעת קונה בין לדעת ובין שלא לדעת וחרש שאין בו דעת לא יקנה אלא לדעת אשכח תני ר"ח אחד החרש ואחד השוטה שבעלו קנו ופטרו את הצרות ולא מוזכר שם קטן כלל. וכן בתוספתא (פרק אחד עשר) אחר ששנה שם פלוגתא דר"ש ורבנן בבן ט' שבא על יבמתו קתני שם בד"א בביאת בן ט' ויום אחד אבל חרש ושוטה שבעלו קנו ופטרו את הצרות [ואף דבתוספתא שלפנינו איתא אבל חש"ו זה טעות סופר וצ"ל אבל חרש ושוטה דכיון דקאמר מעיקרא בד"א בביאת בן ט' ויום א' ממילא מובן דצריך לסיים אבל חרש ושוטה] שוטה וקטן שנשאו נשים פטורים מן החליצה זה הכלל כל ביאה שצריכה דעת אינה ביאה אינה צריכה דעת ה"ז ביאה ע"כ הרי חזינן דהא דקתני אינה צריכה דעת ה"ז ביאה לא קאי אקטן כלל רק שבא לתרץ מפני מה אמרינן חרש ושוטה שבעלו קנו ופטרו את הצרות ושוטה וקטן שנשאו נשים ומתו פטורין מן החליצה ובהאי בבא לא קתני חרש משום דחרש תקנו לי' רבנן נשואין] וקשה שוטה אשוטה וע"ז מחלק דביאת נשואין צריכה דעת וביאת יבום אינה צריכה דעת אבל אקטן לא קאי כלל דהא כי סליק מפלוגתא דר"ש ורבנן גבי קטן קאמר בד"א בבן ט' שנים ויום אחד:
אבל חרש ושוטה שבעלו קנו וע"ז מחלק בין צריכה דעת לאינה צריכה דעת:
וכיון שבררנו דבתוספתא וירושלמי לא מוזכר הך סברא דכל שאינה צריכה דעת ביאתו ביאה אקטן וקאי רק אחרש ושוטה א"כ אין כאן קושיא על שיטת התוס' דסברי דקטן אינו קונה מה"ת משום דמיעט קרא אשת איש פרט לקטן ומאיש לא ממעטינן אלא קטן שהוא לא מיקרי איש אבל חרש ושוטה שפיר מקריין איש ואינם בכלל מיעוט זה דהא ביבמות (דף ק"ה) ממעטינן קטן שאינו חולץ משום דאיש כתיב בפרשה וחרש ושוטה פסלינן רק משום דאינן באמר ואמרה וכן בירושלמי (פ"ק דתרומות) אמרינן חמשה לא יתרומו ומנה חש"ו ומפרש קטן דכתיב מאת כל איש חרש ושוטה דכתיב אשר ידבנו לבו והיינו שאין בהם דעת הרי מבואר דרק קטן לא מיקרי איש אבל חרש ושוטה מקריין איש א"כ אינם בכלל מיעוטא דאשר ינאף את אשת איש דלא מיעט הכתוב אלא קטן שאינו איש ועליו לא רמי רחמנא קנין אבל חרש ושוטה דמקריין איש אף שאין בהם דעת קנו את יבמתם דרחמנא רמי עלי' קנין וחיובא לכל מילי בהאי קנין הואיל ומדאורייתא חזיא לי' דכיון דלא ממעט אלא מי שאינו איש ממילא חרש ושוטה דהויין איש קנו מה"ת הואיל וחזיא לי' כדאמר בירושלמי כיון שא"צ דעת. אבל קטן לא קנה אף שא"צ דעת משום דמיעטי' קרא הואיל ואינו איש ואין שום סתירה מדברי התוספתא והירושלמי לדעת התוס' והרשב"א ז"ל:
ולכאורה נראה להביא ראיה לדעת התוס' דיבם קטן לא קנה מדאורייתא מהא דאמרינן בסוטה (דף כ"ד) במשנה שם ואלו שב"ד מקנין להם מי שנתחרש בעלה או שנשתטה או שהי' חבוש בבית האסורים לא להשקותה אמרו אלא לפוסלה מכתובתה ר"י אומר אף להשקותה לכשיצא בעלה מבית האסורים ישקנה ע"כ ופירשו התוס' שם (בדף כ"ז) ד"ה איש דהאי לפוסלה מכתובתה דקאמר היינו לאוסרה לבעל ולבועל ע"י קינוי זה אבל לפוסלה מכתובתה אינו צריך קרא דהא כתובה דרבנן ע"ש והרי דרך הש"ס למחשב בכל דוכתי חרש שוטה וקטן בהדי הדדי ומדוע כאן שביק התנא לקטן ונקט חו"ש לחוד וע"כ משום דאשת קטן אינה נאסרת עליו משום דאין אישות לקטן ובחרש ושוטה מיירי שנתחרש או שנשתטה אחר שכנסו וכדקתני במתניתין אבל בקטן לא משכחת לה כלל. ולדעת רש"י ורמב"ן ז"ל בקטן נמי משכחת ביבם בן ט' שבא על יבמתו שקנאה מדאורייתא א"ו כדעת התוס' דלא קנה כלל להכי לא נקט לה בילפותא דקרא בברייתא שם ואפשר דאף מדרבנן שעשאו ביאתו כמאמר בגדול נמי אין מקנין לה הב"ד. כיון דאין כאן אלא איסור דרבנן משו"ה לא תני לה נמי במתניתין:
ואין לומר דאכתי הוי מצי למתני בקטן שהוא כהן שמקנין לה ב"ד מביאה לפסול לה דאסורה מדאורייתא לבעלה אח"כ בגדלותו דז"א דלא שייך קינוי וסתירה אלא באיסור שבא מחמת קדושין אבל בקטן שאין קדושיו כלום ומקנין לה שלא תבעל לפסול לה ונסתרה אח"כ אינה נאסרת כלל דקיי"ל מלקין על הייחוד ואין אוסרין על הייחוד גם אין לומר דכיון דגם לשיטת הרמב"ן ליכא בקטן מיתה אינה נאסרת בקינוי וסתירה דז"א דהא ממעט שם שומרת יבם דאינה שותה מקרא דתחת אישה וקאמר משתא הוא דלא שתיא הא קינוי מקני לה ונאסרת עליו אעפ"י שאינה אלא בלאו וא"כ מדלא תני קטן בהדי חרש ושוטה מוכח כדעת התוס' והרשב"א ז"ל דקטן לא קני כלל מיהו גם לשיטת התוס' והרשב"א ז"ל קשה אמאי לא פשיט מזה דלא מייעד לקטן משום דבנו גדול אמר רחמנא מדלא חשיב שם בסוטה קטן בהדי חרש ושוטה:
שוב ראיתי דמהך משנה ליכא ראי' לא אייעוד ולא איבם קטן דאפשר לומר דמצי מייעד וכן יבם קטן קנה מה"ת והא דלא תני לי' במתניתין הוא משום ר' יוסי דסובר דמקנין אף להשקותה דלא בעינן וקנא והביא ובאשת קטן ע"י ייעוד או ע"י יבום אף שיש להם קנין מה"ת מ"מ אין יכול להשקותה משום דכתיב מבלעדי אישך ודרשינן שקדמה שכיבת בעל לבועל ולא שקדמה שכיבת בועל לבעל ועיי' ביבמות (דף נ"ח) שהקשה דכוותה גבי שומרת יבם שבא עלי' יבם בבית חמי' שומרת יבם קרית לה אשתו מעליא היא דהא אמר רב קנה לכל אפילו בביאת שוגג ואונס] והקשו שם בתוס' דלוקמי בנפל מן הגג ונתקע או בנתכוין להטיח בכותל דלא קנה ושפיר הוי קדמה שכיבת בעל לבועל ותירצו דכיון דכתיב ויתן איש בך את שכבתו מבלעדי אישך דמשמע מבלעדי אישך שנתן בך את שכבתו משמע דבבעל בעי כוונת שכיבה עכ"ל שם וקטן אע"ג דמקרי כוונת שכיבה כדמשמע בתוס' (דף נ"ד) ד"ה ישן ע"ש מ"מ איש לא מיקרי וקרא כתיב מבלעדי אישך מבואר דבעי שכיבת הבעל כשהוא איש להכי לא מצי למתני באשת קטן ע"י יעוד או יבום דלא קדמה שכיבת הבעל שהוא איש לשכיבת בועל משא"כ חרש ושוטה דמשכח"ל שישתו כשישתפה החרש והשוטה ומקרי קדמה שכיבת בעל אף שבא עלי' כשהוא חרש ושוטה דחרש ושוטה מקרי איש. ולענין קדמה שכיבת בעל לבועל לא בעינן אלא שיהא שכיבת בעל בכונה דהא ביאת שוגג ומזיד נמי מהני כדמוכח בגמרא דלשמואל לא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה שפיר משכחת לה בביאת זנות ומסתמא ה"ה ביאת שוגג כדמשמע מדברי התוס' דלא בעינן אלא כונת שכיבה ולאפוקי נפל מן הגג א"כ בחרש ושוטה הוי שפיר קדמה שכיבת בעל משא"כ קטן דלא מיקרי איש כלל ולא קרינן בי' מבלעדי אישך:
ונ"ל עוד דלרבנן נמי דסברי באשת חרש ושוטה דמקנין לה רק לפוסלה מכתובתה דהיינו לאוסרה על בעלה כמו שפירשו התוס' שם הוא נמי דווקא בגוונא דקדמה שכיבת בעל לבועל אבל בלא קדמה שכיבת בעל לבועל אין הסתירה אוסר על בעלה והוי כמו יחוד בעלמא בלא קינוי דקיי"ל אין אוסרין על היחוד ודוקא בקינוי וסתירה שקדמה שכיבת בעל בזה מקנין לאוסרה על בעלה וא"כ אשת יבם קטן או שע"י יעוד דלא קרינן בי' מבלעדי אישך אינה שותה אף לפוסלה מכתובתה ולהכי לא מצי למתני אשת קטן דאם נימא דקני ביעוד או ביבום מ"מ אין מקנין לה משום דלא קרינן בי' מבלעדי אישך:
ולכאורה נראה להביא ראיה לדעת התוס' דביאת יבם קטן לא קנה מה"ת כלל מהא דביבמות (דף צ"ד) אמרינן גבי חמותה לאחר מיתה דאימעט לרבא אליבא דר"ע מקרא דבאש ישרפו אותו ואתהן דנהי דאימעט משריפה מאיסורא מי אימעט ופירשו התוס' שם דהיינו מלאו וכרת. והרמב"ן ז"ל הביאו הרשב"א ז"ל בחי' (דף צ"ח) חלק עליהם וסובר דמניין לנו לאוקמי בלאו וכרת אלא מאיסורא דקאמר הש"ס היינו מאיסור ארור שוכב עם חותנתו וא"כ ה"נ גבי ביאת יבם קטן דמיעטה קרא ממיתה לדעת הרמב"ן ז"ל ע"כ אין כאן לאו וכרת רק איסור דאורייתא וא"כ בקידושין (דף ס"ח) דילפי רבנן דקידושין תופסין בחייבי לאוין מקרא דכי תהיינה לאיש שתי נשים האחת אהובה והאחת שנואה והיינו שנואה בנשואיה וקאמר כי תהיינה משום דתפסי בה קידושין וקשה לוקמא קרא דכי תהיינה במי שנשא אשת יבם קטן אחר שבא עלי' דאין כאן אפילו איסור לאו ולהכי תפסי בה קדושין ומנ"ל דבחייבי לאוין תפסי קידושין א"ו כדעת התוס' דאין קנין לקטן ביבמתו כלום והוי עדיין שומרת יבם ואסורה לשוק כשאר חייבי לאוין ולא מצי לאוקמי ביבם קטן דאכתי חייבי לאוין היא:
מיהו זה יש לדחות לפמ"ש הפ"י בקידושין (דף מ"ג) דבאשת איש לא תפסי קידושין מלבד חומר האיסור שבה שהיא מחייבי מיתות ב"ד אלא כיון דרשות בעלה עלי' אין לה יד לקבל קידושין מאחר שמשועבדת לבעלה וא"כ ה"נ אפשר ליישב דעת הרמב"ן ז"ל דאשת יבם קטן כיון דקני לה מדאורייתא אע"ג דליכא בה מיתה ולאו מ"מ לא תפסי בה קידושין משום קנין הקטן שיש לו בה:
ונ"ל להביא ראיה לדעת התוס' והרשב"א ז"ל דיבם קטן לא קנה מה"ת מהא דפריך בקידושין (דף י"ג) מנ"ל דמיתת הבעל מתיר וקא בעי למימר מדאיצטרך קרא למיסר יבמה לשוק מכלל דביש לה בנים מותרת ופריך ודלמא יש לה בנים אסורה לכ"ע אין לה בנים אסורה לעלמא ושריא ליבם אלא מדאמר רחמנא אלמנה לכה"ג אסורה מכלל דלכהן הדיוט שריא ודלמא לכה"ג בלאו לכ"ע בעשה האי עשה מאי עבידתי' אי דאהני מיתת הבעל תשתרי לגמרי אי דלא אהני מיתת הבעל תוקמי במלתא קמייתא אלמה לא אפיקתי' ממיתה ואוקמי אעשה מידי דהוי אפסולי המוקדשין דמעיקרא אית בהו מעילה ואסורין בגיזה ועבודה פרקינהו מעילה לית בהו בגיזה ועבודה אסירי ע"כ ולדעת הרמב"ן ז"ל הא אין ראיה כלל מהא דאסר רחמנא אלמנה לכה"ג שמיתת הבעל מתיר דהא איכא למימר דאפילו מיתה נמי איכא אחר מיתת הבעל וקרא דאלמנה לכה"ג איצטרך ליבם קטן שבא על יבמתו ומת שקנאה מה"ת לגמרי ולגבי יבם התירה מיתת הבעל לגמרי כיון דקנאה לכל דבר כמו בכל יבום דעלמא דאמרינן כנסה הרי היא כאשתו. וכשמת היבם קטן אין אלמנותו אסורה אלא באיסור בעלמא וליכא בה מיתה דהא לא עדיף איסור שבה לאחר מיתת היבם מאיסור שבה בשעה שהוא חי וכשהוא חי מיעטה קרא ממיתה מכי ינאף את אשת איש פרט לקטן ופשיטא דאחר מיתה נמי ליכא אלא איסורא ואיצטרך קרא לאסור על כה"ג בלאו דהא כאן ליכא איסור מיתה מנשואין דקמא שהרי הופקע והותרה להקטן מחמת יבום וקנינו של קטן נמי ליכא בי' איסור מיתה ואיצטרך למיסר ולמיקם עלה בלאו לכה"ג משום איסור אלמנה וקדושת כה"ג ומדלא מוקי הש"ס הכי והוצרך לדחות דבחיים במיתה ולאחר מיתה בעשה דומיא דפסולי המוקדשין ולא מוקי ביבם קטן ש"מ דיבם קטן לא קני כלל מה"ת כדעת התוס' והרשב"א ז"ל ולא פקע אישות דקמא כלל ובמיתה היא אכ"ע משום אישות דקמא ולא איצטרך קרא לאלמנה לכה"ג אם מיתה אינה מתרת ובעי למדחי דאפיקתי' ממיתה ואוקמי אעשה:
וראיתי להגאון מפוזנא בנו"ב קמא (סימן ס"ג) שהקשה לשיטת התוס' דמפרשי דיבם קטן לא קנה כלל. וקמ"ל קרא הא גופא דלא קני א"כ מאי קאמר בש"ס שם מאי הוי עלה הא ממילא איפשט בעיין דלא מייעד דאי מייעד א"כ מצינו אישות לקטן ובשלמא לשיטת רש"י בדברי רב אשי אפ"ל דלפי דברי רב אשי מצינו למימר דמייעד ואפ"ה מיעטה קרא ממיתה אבל לשיטת התוס' והרשב"א דל"ל הך סברא שיקנה ולא יהא חייב מיתה. א"כ ממילא ע"כ דלא מייעד דאי מייעד א"כ מצינו אישות לקטן והיא קושיא חמורה מאוד לשיטת התוס' ונ"ל ליישב דהא וודאי גם התוס' והרשב"א מודים דאיכא סברא למימר דאפשר לאוקמי קרא בגוונא דהוה קנין גמור מה"ת ואפ"ה פטור ממיתה דהא אחר שהקשה ואלא מאי אינו מייעד אמאי קא ממעט לי' קרא חוזר ומקשה תפשוט מיני' דמייעד והיינו דנפשוט דמייעד ואפ"ה מיעט קרא ממיתה רק שהתוס' והרשב"א סוברים דכ"ז אם רוצים לאוקמי קרא ביעוד אנו צריכים לומר דקונה ואפ"ה פטור ממיתה דאי אינו קונה כלל לא צריך קרא למעוטי כיון דליתא כלל באישות אבל כי מוקמינן ביבם יכולים לומר דלא קנה כלל והיא גופא איצטרך קרא למעוטי דסד"א דכיון דמה"ת חזי' לי' קנה קמ"ל דלא קנה וטעמא רבה איכא בזה דבשלמא גבי יבום אפשר לומר דאיצטריך למעט לקטן שאינו קונה דהא מרבינן מקרא שמותר לכונסה בקטנותו כדאמרינן ביבמות (קי"א) ה"א דקנה לה דאם אינו קונה היתה אסורה עליו משום אשת אח להכי קמ"ל קרא שאעפ"י שהתרנו לבוא עלי' ולכונסה מ"מ קנין ליכא רק דאיסור אשת אח אזיל מיני' וכמ"ש התוס' בפ' החולץ (דף ל"ה) ד"ה תגלי גבי ביאת מעוברת אבל גבי ייעוד א"א לומר דקרא אתא לאשמועינן הא גופא דלא מצי מייעד לבנו קטן. דא"כ מאי איריא דהשמיענו כאן גבי מיתה הוה לי' להשמיענו גבי פרשת יעוד וכיון דא"א לומר דהא גופא אתא לאשמועינן דאין יעוד לקטן שוב אין רבותא במה שפטור ממיתה דכיון דאין בה יעוד הרי היא אצל הקטן פנוי' גמורה ולדברי הרמב"ם ז"ל אם האמה הביאה שתי שערות עוברת על לאו דלא תהי' קדשה דקסבר דכל ביאה בלא קידושין יש בה משום לא תהי' קדשה א"כ מאי אתא לאשמועינן קרא דאין בה מיתה פשיטא כיון שאין זו אשתו כלל וא"ל דאתי לאשמועינן דאין יעוד תופס בה דא"כ הו"ל להשמיענו גבי פרשת יעוד:
משא"כ גבי יבום קטן שפיר איכא רבותא אע"ג דרשאי לכונסה וליכא אסורא כדתנן ביבמות (בדף קי"א) יבם קטן שבא על גדולה תגדלנו אפ"ה ליכא מיתה משום דלא קנה לה:
וכיון שבארנו דאם נוקי קרא איעוד ההכרח לפרש דיעוד קונה בקטן ואפ"ה פטרי' קרא ממיתה ואם מוקמינן איבום אמרינן דלא קנה כלל שפיר קאמר מאי הוה עלה משום דאיכא לפרושי ברייתא בחד גוונא או ביבום וממילא יעוד לא קני בקטן דאל"כ מצינו אישות גבי קטן וגם אפשר לפרושי ביעוד ויש יעוד בקטן ומיעט קרא ממיתה ואין לומר דפשיטא דעדיף לאוקמי קרא ביבום מלאוקמי ביעוד ולומר דקנה ופטורה ממיתה, דז"א דהאי שינוי' דשני רב אשי הכא ביבם קטן עסקינן לאו לכ"ע אתיא דלשמואל דאמר ביבמות (דף נ"ו) גבי ביאת שוגג ואונס דלא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה דהיינו לפטור צרתה ולהוציאה בגט אבל לא ליורשה ולטמא לה ולהפר נדריה ולאכול בתרומה אע"ג שהיתה אוכלת בחיי בעלה כגון מן הנשואין וכלישנא בתרא דשם שכן פסק הרמב"ם ז"ל כלישנא בתרא בהלכות תרומות עיי"ש. א"כ פשיטא דלא צריך קרא למעוטי אשת יבם קטן ממיתה דלא עדיף מביאת גדול בשוגג דאינו מתחייב עלי' מיתה אם זינתה דהא מיתה אינו מהדברים האמורים בפרשה ולשמואל לא קנה לדברים שאינם מפורשים בפרשה דאפילו בתרומה אינה אוכלת וגריעה אפילו מארוסה שאוכלת בתרומה דבר תורה וכיון דהאי שינויא דרב אשי דהכא ביבם קטן עסקינן לא אתי אליבא דשמואל דלשמואל לא צריך קרא לפטור ממיתה שפיר קאמר מאי הוי עלה דאי שינויא דר"א שנויא ממילא אמרינן דיעוד לא קנה דאל"כ מצינו אישות לקטן ולשמואל דלאו שינויא הוא ע"כ דמיירי ביעוד ומוכחי דיעוד בקטן קנה ומיעט קרא ממיתה וע"ז קא בעי מאי הוה עלה:
שוב ראיתי בתוס' סוטה (דף כ"ד) ד"ה כשמואל דפשיטא להו דלשמואל בביאת שוגג נחנקת על ידו עיי"ש וכן שם בתוס' ריש פ' ארוסה (דף כ"ג) ד"ה ושומרת ולא ידעתי למה הא אין זה מדברים האמורים בפרשה וכיון דאפילו בתרומה לא אכלה אף שארוסה נמי אוכלת בתרומה מה"ת א"כ לענין מיתה וודאי דפטורה לשמואל:
שוב אחרי כותבי מצאתי בחי' הרמב"ן ז"ל ביבמות (דף צ"ו) שכתב וז"ל ומשמע דלרב דאמר קנה לכל בביאת שוגג כי פטר רחמנא אשת יבם בן ט' ממיתה גזה"כ הוא ביבם ולא בשאר שוגגין ולשמואל כשם שזו פטורה כן כולן פטורות משום שלא ריבה הכתוב שוגג כמזיד אלא לדברים האמורים בפרשה ודלמא מהתם גמר לה עכ"ל הרי שכתב בהדיא דלשמואל לא קנה בביאת שוגג ואונס לענין מיתה דלא כהתוס'] והרמב"ן ז"ל אזיל לשיטתי' דסובר דבקטן הוי קנין דאורייתא ופירש דרב ושמואל פליגי בהא גופא דלרב לא ילפינן ביאת שוגג מקטן ולשמואל ילפינן מקטן דלא קנה לענין מיתה וה"נ ביאת שוגג לא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה אבל לשיטת התוס' והרשב"א דבקטן לא הוי קנין כלל מה"ת א"א ללמוד ביאת שוגג מקטן דבביאת שוגג רבי קרא דקונה וע"כ דשמואל מסברא דנפשי' קאמר דלא קנה אלא לדברים האמורים בפרשה וא"כ לשמואל ליכא לאוקמי קרא דאיש למעוטי קטן ממיתה כיון דאפילו בביאת גדול בשוגג ליכא מיתה ושפיר בעי הש"ס מאי הוי עלה ולפמש"כ לעיל בלא"ה אין ללמוד ביאת שוגג מקטן שאינו בחיוב שכו"ע:
וראיתי להגאון בנוב"י במה"ק שכתב שנראה לו שגם דעת הרמב"ם כדעת הרמב"ן דיבם קטן קנה מה"ת דהא כ' (בה' איסורי ביאה ריש פ"ג) הבא על אשת קטן אפילו היתה יבמה שבא עלי' בן ט' שנים ויום א' ה"ז פטור וסיים ואם היו מזידין מכין אותן מכות מרדות עכ"ל ואם איתא דסובר כדעת התוס' דלא קנה מה"ת א"כ הא חייב מלקות משום איסור יבמה לשוק דהא לא פקע זיקה דקמא ודחיקא לי' מלתא לאוקמי שלאחר שבא עלי' חלץ לה אחד מן האחין עיי"ש בדבריו ותמיהני מאוד דבהדיא כ' הרמב"ם ז"ל (בהלכות יבום וחליצה פ"ה הלכה כ"א) וז"ל בן ט' שנים ויום אחד שבא על יבמתו והגדיל ולא בא עליה משהגדיל צריכה גט וחליצה גט מפני ביאתו שהוא כמאמר וחליצה להתירה לזר שהרי לא נבעלה בעילה שהוא קנין גמור עכ"ל הרי שכ' בהדיא שהגט צריכה מפני ביאתו שהוא כמאמר ולא שקנה מה"ת וגם כתב שלא נבעלה בעילה שהוא קנין גמור שהוא כדעת התוס' שהביאה הוא רק מדרבנן כמאמר ולא כדעת רש"י והרמב"ן ז"ל שהגט צריכה מה"ת מחמת דהביאה הוא קנין גמור והחליצה הוא רק מדרבנן וע"כ מש"כ הרמז"ל (בה' א"ב) דעל ביאת קטן מכין רק מכות מרדות מיירי כשחלץ לה אח"כ ופקע זיקתו דקמא רק שלא נתן לה גט לביאתו דבלא חלץ לה הי' לוקה משום יבמה לשוק דביאתו של קטן מדאורייתא לאו כלום הוא וכ"כ (בפ"א מהלכות יבום וחליצה הט"ז) שהקטן אינו קונה קנין גמור לפיכך אין יבמתו ניתרת עד שיבא עלי' אחר שתגדיל הרי שכ' בהדיא שאינו קונה קנין גמור:
גם יש להביא ראי' לשיטת התוס' והרשב"א ז"ל מהא דאמר בירושלמי (סוף פ' האשה רבה) דבעי שם כמה דאת אמר עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול דכוותה נעשה חליצת ב"ט ויום אחד כגט בגדול ורבנן אמרי אין חליצת ב"ט כלום ולמה עשו ביאת ב"ט כמאמר בגדול שכן ביאה בגדול קונה בין לדעת בין שלא לדעת נעשה חליצת בן ט' ויום אחד כגט בגדול וחליצה בגדול אינה פוטרת אלא מדעת עכ"ל ולדעת הרמב"ן ז"ל ביאת בן ט' מדאורייתא הוי קנין גמור אלא שחכמים גרעו כח ביאתו דלא להוי רק כמאמר א"כ איך קאמר הירושלמי הטעם דלהכי ביאתו כמאמר בגדול משום דביאה בגדול קונה בין לדעת בין שלא לדעת והוי כמו ביאה שלא לדעת הא מה שמועיל ביאתו לקנות הוא מה"ת ואמרם עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול היינו שגרעו כחו א"ו כדעת התוס' שמה"ת אין קניינו כלום רק שמדרבנן עשאוהו כקנין וע"ז פריך דיעשו גם חליצתו חליצה להחמיר ומשני דבביאתו יש מקום לתקן שמועיל מדרבנן הואיל ובגדול קונה שלא לדעת משא"כ בחליצה:
ונ"ל לפי דעת רש"י והרמב"ן ז"ל דבן ט' שנים ויום אחד קונה מה"ת לכל דבר רק דאימעט ממיתה מ"מ כשיגדיל אינו יכול להוציאה מה"ת בגט עד שיבוא עלי' או יחלוץ דהא בקטנות לא קיים מצות יבום לשיטת רש"י ביבמות (דף ס"א) שפי' בקטנה בת ג' שנים ויום א' שתגדל אצלו ותתקיים מצות יבום וקטנה וודאי דניקנית קנין גמור ואפ"ה אמרינן דבעי עדיין לקיומי מצות יבום אם כן פשיטא דגם קטן לדעת הרמב"ן דצריך לקיימה עד שיגדיל ויקיים מצות יבום דאף שקנה קנין גמור מ"מ מצות יבום לא קיים וכן ילפינן מקרא ביבמות (דף קי"א) דרשאי לבוא עלי' ואין כאן איסור אשת אח אבל המצוה לא קיים וכדאמרינן שם יבם קטן שבא על יבמה קטנה יגדילו זע"ז ואף שהר"ן בנדה (דף מ"ה) כתב וז"ל מדתנן בן ט' שנים ויום אחד שבא על יבמתו קנאה משמע קנאה לגמרי ליורשה ולטמא לה אלא שאינו נותן גט עד שיגדיל וכן נמי מדהוינן בה וכשיגדיל בגט סגי לה והתניא עשו ביאת ב"ט כמאמר בגדול משמע מדאורייתא קנאה לגמרי ובגט סגי לה אלא שהם גרעו כח ביאתו ועשאוה כמאמר וכן בדין שהרי ביאתו ביאה לכל דבר ואעפ"י שאין לו דעת הא רבי רחמנא ביבמה ביאת שוגג כמזיד עכ"ל הר"ן שם הרי שהוכיח הר"ן מש"ס דבביאת יבם קטן יכול להוציאה מה"ת בגט כשיגדיל אף אם לא בעל וקשה לכאורה על דברי רש"י ביבמות שכתב דגבי קטנה צריך לקיים מצות יבום כשתגדיל הא בגמרא גבי קטן מוכח דא"צ לקיים מצות יבום כשיגדיל כמו שהוכיח הר"ן דאי לאו דעשו ביאת בן ט' כמאמר הוי סגי לה בגט כשיגדיל:
ונראה דלק"מ דהא בסנהדרין (דף ס"ח) פליגי ר"ח ורבה אי קטן מוליד ולר"ח קטן מוליד ולהכי הוצרך להקשות מהך דעשו ביאת בן ט' כמאמר ולא מקשה בפשיטות אמאי סגי בגט כשיגדיל הא בעי לקיים מצות יבום דאפשר לומר דקטן מוליד וקיים בביאתו מצות יבום ולהכי מקשה מברייתא דביאת בן ט' כמאמר ואמאי רשאי להוציאה כשיגדיל ומשני עד שיגדיל ויבעול:
ובזה זכינו ליישב דעת רש"י והרמב"ן ז"ל ממה שהקשה עליו הגאון מוהר"ד דייטץ הובא בספר יד המלך ממשנה ביבמות (דף צ"ו) דאמר שם בקטן שבא על יבמתו והגדיל ונשא אחרת ומת דאם לא ידע את הראשונה משהגדיל הראשונה חולצת ולא מתייבמת והשני' או חולצת או מתייבמת ולשיטת רש"י והרמב"ן תקשה למה מייבם השני' הא מדאורייתא יבום גמורה הי' בראשונה וכיון דחולץ לראשונה אשר הי' בה זיקה מדאורייתא מביאת הקטן ממילא קאי מדאורייתא על ביאת השני' בלא יבנה. ואף דמדרבנן דלא עשאו ביאת בן ט' רק כמאמר בגדול אין בראשונה זיקה כלל מהקטן מ"מ אין ביד חכמים להפקיע מהשני' איסור דאורייתא אשר עלי' מחמת חליצת הראשונה ע"כ וקושיא זו חמורה מאוד לשיטת רש"י ורמב"ן. אבל לפמש"כ דגם להרמב"ן קטן שבא על יבמתו לא מצי לאפוקי בגט משום שלא קיים מצות יבום אף שקנאה ואם מת צריכה חליצה מפני שלא נתקיים בה עדיין מצות יבום א"ש דאף שחלץ לראשונה מ"מ רשאי לייבם השני' שכנס משהגדיל ואין כאן איסור דכיון שלא בנה שוב לא יבנה דלא שייך לאו דלא יבנה אלא בשני יבמות הבאות מבית אחד וחלץ לאחת כדאמרינן (בדף ל"ב) גבי ב' יבמות הבאות מבית אחד גזירה דלמא חליץ ברישא והדר מייבם וקם לי' בלא יבנה דהיינו דאם חלץ ברישא הרי גלה דעתו שאינו רוצה לבנות בית אחיו דהא לא הי' עליו חיוב חליצה אלא מבית זה וכיון שחלץ הרי עשה מעשה והראה שאינו בונה בית אחיו ואסור לו לבנות עוד אבל הכא גבי יבם קטן שבא על יבמתו ונשא אחרת משהגדיל ומת דהראשונה צריכה חליצה מחמת זיקתה שנשאר בה מבעלה הראשון שהיבם בא עלי' וקנאה ולא קיים בה עדיין מצות יבום ע"כ צריכה חליצה א"כ כשחלץ לה האח האחרון לא גילה בדעתו עדיין שאינו רוצה לבנות ביתו של האח שהי' יבם קטן דביתו שפיר רוצה לבנות ומה שחלץ לראשונה הי' רק לאפקועי זיקתה מאחי' הראשון שלא נתקיים בה עדיין מצות יבום להכי לא קרינן בה לא יבנה אם מייבם אשתו השני' של היבם קטן דעל ביתו של קטן רצונו לבנות עדיין וייבם השני' ותפטר גם הראשונה ואפשר דבאמת צריך לכוין בשעת חליצת הראשונה שחולץ לה משום הזיקה הראשונה שלא נתקיים בה עדיין מצות יבום ולא משום זיקת היבם קטן כדי שלא יהא בזה לאו דלא יבנה ומהני כוונתו בזה דהא חליצה בעי כוונה ואם כיון להפקיע זיקה מאחי' הראשון ולא זיקת היבם קטן מהני ואולי אף אם לא כיון וחלץ סתם נמי לא עבר אלאו דלא יבנה כיון שהי' צריך לחלוץ משום הראשונה לא מקרי לא יבנה לגבי זיקת היבם קטן ודמי קצת להא דאמרינן בר"ה (דף כ"ח) ובזבחים (דף פ') גבי מתן א' שנתערב במתן ד' דקאמר ר' אליעזר ינתן במתן ד' ולא עבר אב"ת משום דלא נאמר ב"ת אלא כשהוא בעצמו וע"כ דסובר דגם במכוין שלא לצאת נמי איכא ב"ת כמ"ש בטו"א שם הא יכול לכוין שלא לצאת, א"ו דכשמכוין שלא לצאת נמי איכא ב"ת ומ"מ כשנותן מחמת שצריך ליתן את הדם של מתן ד' אז ליכא ב"ת מפני שהנתינה הוא בשביל דבר אחר] ואף (דבדף לב) אמרינן גבי ג' אחים נשואים ג' נשים נכריות ועשה השני מאמר דחולצת ולא מתייבמת התם אמרינן משום גזירה דב' יבמות מבית אחד ממש דלמא חולץ ברישא והדר מייבם ועבר אלאו דלא יבנה וגזרינן נמי בזיקת ב' יבמין מהאי טעמא אבל מה"ת לא שייך לא יבנה אלא בבאות מבית אחד ממש דאז אם חולץ לאחת ולא רצה לבנות את הבית איכא לאו אבל היכא דאיכא למיתלי החליצה בזיקת אח ראשון ליכא לא יבנה וא"ש הא דמייבם לשני' אף דחלץ לראשונה אף לדעת רש"י והרמב"ן ז"ל שקנאה הקטן לראשונה מה"ת דליכא כאן לא יבנה כיון שחליצתה הי' מחמת קיום מצות יבמין מאח הראשון:
ובזה נוכל ליישב ג"כ סתירת דברי רש"י ז"ל מה שבסוגיא זו (דף צ"ו) ד"ה הרי זה פטורה כתב אבל ביבמה הואיל וזקוקה לו שוי' רבנן כמאמר עכ"ל דמשמע מזה שאינו קונה מה"ת רק מדרבנן עשו כמאמר וכן בד"ה וחולץ לשני' בדברי ר' שמעון שאמר מייבם לאיזה שירצה וחולץ לשני' פירש לייבומי תרווייהו לא הואיל והויא צרתה במקצת כמאמר דרבנן עכ"ל מכל זה משמע דלא קנה מה"ת כדעת התוס' דיבום קטן לא קנה מה"ת והלא בכל דוכתי בקידושין וביבמות סובר רש"י ז"ל כדעת הרמב"ן שקונה מה"ת אבל לפמש"כ א"ש דהא לרב חסדא דאמר בסנהדרין דקטן מוליד ע"כ דצ"ל כדעת התוס' דקטן לא קנה מה"ת דאם נימא דקונה מן התורה א"כ תקשה אמאי לרבנן השני' מתייבמת הא עבר אלאו דלא יבנה דא"א לתרוצי כמ"ש דליכא לא יבנה מחמת שהחליצה הי' רק לאפקועי זיקת האח הראשון דהא כבר נתקיים מצות יבום בביאת הקטן דקטן מוליד וראוי להקמת שם וע"כ דהקטן לא קנה מה"ת ולהכי מותר לייבם השני' דהראשונה הוא מבית אחר ולא קרינן כיון שלא בנה שוב לא יבנה דמה"ת מתרי בתי קא אתיין ופרש"י כן כדי שלא יקשה אר"ח מהך משנה דאמורא לא יוכל לחלוק אמתניתין להכי פירש כולה מתניתין באופן שהקנין של היבם קטן הוא מדרבנן שיהא ניחא גם אליבא דר"ח דסובר קטן מוליד אבל היכא שהובא בש"ס הך דינא דיבם קטן פירש"י ז"ל שקונה מה"ת דאנן קיי"ל כרבה ותנא דבי חזקי' שם בסנהדרין דקטן אינו מוליד וכן הר"מ ז"ל השמיט הך דינא דר"ח דקטן שהוליד אין בנו נעשה סורר ומורה משום דלא משכח"ל דהא קטן אינו מוליד וכיון דאינו מוליד שוב איכא למימר דיבם קטן קנה מה"ת הואיל ואין ביאת יבום צריכה דעת ומתניתין דקתני השני' מתייבמת ולא חיישינן ללאו דלא יבנה הוא משום דהחליצה של הראשונה הי' להפקיע זיקת הראשון שלא נתקיים עדיין מצות יבום שהקטן שבא עליה אף שקנה לא קיים מצות יבום מפני שאינו ראוי להוליד ודו"ק:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |