משנה למלך/בכורות/ד

משנה למלך ‏ בכורות ד

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

בהמת השותפין חייבת בבכורה לא נאמר בקרך וצאנך אלא למעט שותפות הנכרי כו'. כתוב בכתבי מהרי"א סי' קס"ח אבל בנ"ד אין נ"ל לצרף קנין הכסף לטעם דחולבת וכו'. ולא ידעתי מהו זה שכתב הרב שהרי בולד זה שלפנינו יש תרי ספיקי להקל ספק שמא כבר בכרה וחלב מוכיח שבכרה כבר ואת"ל שחלב זה אינו פוטר וזהו בכור ספק שקנאו הנכרי וכיון שיש לנכרי שותפות אין זה בכור דישראל ודוק. ושמא כוונת הרב היא לומר דהוי ס"ס שאינו מתהפך ולא חשיב ס"ס דכי שקלת הספק השני תחלה ותאמר הבכור זה אינו של ישראל אלא של נכרי ואת"ל של ישראל שמא אינו בכור שכבר נפטר לא מצית אמרת שכבר נעשית של ישראל ועדיין צ"ע:
נשאלתי במי שהיה לו בהמה מבכרת והיה רוצה לפוטרה מהבכורה ע"י שימכור לנכרי חלק ממנה בפרוטה כדי שיהיה לנכרי שותפות בה ותהיה פטורה מהבכורה ומותר לעשות כן לכתחלה בזמן הזה וכמ"ש הריב"ה בטיו"ד סי' ש"ך וזה עשה שליח ונתן לו פרוטה כדי שימכור לנכרי והלך השליח ולא ידענו אם השליח עשה שליחותו ובין כך וכך ילדה הבהמה והשליח איננו שנשאל את פיו אם עשה שליחותו אם לאו מהו שנסמוך על חזקה דשליח עושה שליחותו ונפטרה בהמה זו מהבכורה או דלמא כיון שיש כאן חשש איסור תורה אין לנו לסמוך על חזקה זו להקל:
תשובה אף דחזקה זו דחזקת שליח עושה שליחותו היא חזקה אלימתא דמהאי טעמא אמרינן בפ"ב דנזיר (דף י"ב) האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דאסור בכל נשים שבעולם מטעם דחזקת שליח עושה שליחותו וכדאיתא התם ומ"מ זהו דוקא לחומרא אבל להקל לא אמרינן חזקה זו וכדאיתא בפרק התקבל (דף ס"ד) עלה דההיא דבעל אומר לגירושין ושליש אומר לגירושין כו' דאמר ר"י הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים ופריך עלה ולימא חזקת שליח עושה שליחותו כו' ומשני ה"מ לחומרא אבל לקולא לא ע"כ. הרי לך מבואר דחזקה זו לא מהני להקל באיסור תורה. אך נראה דאין כל החזקות שוות ויש מקום דאזלינן לקולא מכח חזקה זו דחזקת שליח עושה שליחותו, ועיקרא דהאי מלתא איתא בפ"ג דעירובין (דף ל"ב) אמר ר"נ בשל תורה אין חזקת שליח עושה שליחותו בשל סופרים חזקה שליח עושה שליחותו רב ששת אמר אחד זה ואחד זה חזקת שליח עושה שליחותו. והתוס' כתבו שם דה"ר שמשון פסק כרב ששת משום דקי"ל דהלכתא כר"נ בדיני וכרב ששת באיסורי ור"ת כתב דהלכה כר"נ והביא ראיה לדבריו מאותה סוגיא דפ' התקבל דכתבנו דמוכח מינה דלקולא לא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו ועוד הביא ראיה לדבריו מההיא דאמרינן פ"ק דחולין (דף י"ב) האומר לשלוחו צא ותרום והלך ומצאו תרום דאין חזקתו תרום משום דאין חזקת שליח עושה שליחותו ודילמא איניש אחרינא שמע ותרם וה"ל תורם שלא מדעת והתורם שלא מדעת אין תרומתו תרומה הרי דאפילו במצאו תרום לא אזלינן בתר חזקה זו דחזקת שליח להקל בשל תורה. ור"י דחה ראיות ר"ת הללו וכתב דרב ששת נמי לית ליה חזקת שליח עושה שליחותו אלא במקום שאם לא יעשה שליחותו יבוא המשלח לידי עבירה אם יסמוך עליו ולכך בגט אין השליח חושש ליתן גט ולא לקדש לו אשה וההיא דחולין נמי אינו חושש לתרום ולשחוט שאם לא יתרום יראה המשלח שאינו תרום ולא אסיק אדעתיה שמא אחר ישמע ויתרום עכ"ד. ונראה דכוונת דבריו היא דידע השליח שהמשלח יודע מדת הכרי ומש"ה קאמר שאינו חושש לתרום לפי שאם לא יתרום יראנו המשלח שאינו תרום ולא יאכל עד שיתרום אך אם היה כרי זה בלתי מדות ואינו דבר הנראה אם הוא תרום אם לא ס"ל לר"י דחזקתו תרום משום דאמרינן חזקה שליח עושה שליחותו והשליח חושש לתרום לפי שמא יסמוך המשלח על השליח שתרם שאינו דבר שיכול להתברר אם תרם אם לא. אך ראיתי להרא"ש ז"ל שם בפ"ג דעירובין שגם הוא דחה דברי ר"ת וכמו שחלק ר"י וכתב וההיא דחולין נמי אין השליח חושש לשחוט ולתרום כי אם לא ישחוט אין מכשול וכן אם לא ימצא התרומה אצל הכרי ידע המשלח שאינו תרום עכ"ד. ונראה שכוונתו היא דכל שליח שמפריש תרומה צריך להניחה שם כדי שיבואו הבעלים ויתנו אותה למי שירצו לפי שטובת הנאה היא של המשלח דע"כ לא אמרינן בפ"ד דנדרים (דף ל"ד) דטובת הנאה היא של התורם אלא דוקא בתורם משלו על של חבירו משום דאמרינן אי לאו פירי דהאיך לא מיתקנא כרייא וכדאיתא התם אבל בעלמא פשיטא דטובת הנאה היא לבעלים. וגדולה מזו כתב מרן בטי"ד סי' של"א דמבעיא זו דנדרים דהתורם משלו על של חבירו טובת הנאה של מי שמעינן דתורם משלו על של חבירו לא בעינן דעתו דאי היה צריך פשיטא דטובת הנאה של בעל הכרי דהא כיון דתורם שליחותיה עביד אינו בדין שיהיה טובת הנאה של תורם עכ"ד. וא"כ כ"ש וק"ו באומר לשלוחו שיתרום משלו על שלו דטובת הנאה היא לבעלים א"כ השליח אינו חושש לתרום לפי שלעולם לא יבואו הבעלים לידי איסור אף שלא ידעו מדת הכרי וכיון שיראו שאין התרומה בצד הכרי משם הוכחה שלא תרם השליח: ונראה דאפשר להעמיס דברי הרא"ש הללו בדברי ר"י. ומ"ש שאם לא יתרום יראה המשלח שאינו תרום הכוונה היא שהמשלח יראה שאינו תרום מפני שלא יראה התרומה בצד הכרי וכמ"ש הרא"ש אלא שקצר ר"י במובן. ובדברי הרא"ש ג"כ יש קיצור שהרי אכתי קשה דאמאי אינו חושש השליח שמא יבוא אחר ויתרום ויניח התרומה שם ויהי סבור המשלח שפעולה זו נעשית ע"י השליח ויאכל טבל. ור"י תקן קושיא זו וכתב ולא אסיק אדעתיה שמא ישמע אחר ויתרום ע"כ. ובדברי הרא"ש צ"ל ג"כ יישוב זה אלא שהרא"ש ג"כ קצר. באופן דלפי מ"ש דברי ר"י ודברי הרא"ש הם שפה אחת ודברים אחרים:
עוד נ"ל לומר דר"י והרא"ש מר אמר חדא ומר אמר חדא דר"י ס"ל דההיא דחולין דהאומר לשלוחו צא ותרום דמיירי אף באומר לכהן שיהיו התרומות שלו או אף לישראל ונתן לו רשות שיתן התרומה למי שירצה ונתן לו הטובת הנאה בשביל טורחו או אהבתו דהא סתמא קאמר צא ותרום דמשמע דמיירי אף שהתרומה תהיה של התורם ולפ"ז כתב דטעמא דלא אמרינן התם חזקת שליח עושה שליחותו הוא לפי שאם לא יתרום ידע המשלח שאינו תרום לפי שהמשלח יודע מדת הכרי ועל זה הוקשה לו לר"י דכיון דהתרומה היא של התורם יש לחוש שמא שמע אחר ויבוא לתרום כדי לזכות בטובת הנאה של תרומה וא"כ היה לו לשליח לחוש לזה ולזה תירץ דלא אסיק אדעתיה כו'. אך הרא"ש ס"ל דההיא דחולין מיירי בשטובת הנאה היא לבעלים ומעולם לא נתן רשות לשום אדם שיזכה בתרומה ולא בטובת הנאה שבה ומש"ה מוקי לה אפי' בכרי שאינו ידוע מדתו לפי שהשליח אינו חושש לתרום משום דלא נפיק מיניה חורבא דכיון דהמשלח לא יראה התרומה בצד הכרי ידע שאינו תרום. ולא הוקשה לו אמאי אינו חושש השליח שמא יבוא אחר ויתרום. דכיון דטובת הנאה היא לבעלים מהיכא תיתי שיבוא אחר ויתרום בדבר שאין לו תועלת. דדוקא ר"י חשש חששא זו משום דטובת הנאה היתה לתורם מש"ה חשש אותה חששא. אבל להרא"ש אין לו לשליח לחוש לדבר זה משום דהוי מלתא דלא שכיחא שיבוא אדם מן השוק ויתרום בדבר שאין לו תועלת. ולפ"ז אפשר שהרא"ש יחלוק בדינו של ר"י דהיינו היכא דטובת הנאה היא לתורם דיאמר דהמשלח היה לו לחוש שמא יבוא אחר ויתרום כדי לזכות בתרומה ובכי הא מלתא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו אפילו לקולא משום דאפשר דיבואו הבעלים לדבר עבירה. אך ר"י נראה דלא פליג בדינו דהרא"ש: הכלל העולה ממה שכתבנו דאם השליח סבור דהמשלח יודע מדת הכרי וטובת הנאה היא לבעלים לכ"ע אף דהלך ומצאו תרום דאין חזקתו תרום דלמא איניש אחרינא שמע ותרם והשליח לא חשש לתרום מפני דאומר דלעולם לא יבוא המשלח לדבר עבירה אם משום דהמשלח כיון שיודע מדת הכרי יראה שאינו תרום ואם משום שלא ימצא התרומה בצד הכרי. ולחוש שמא יבוא אחר ויתרום בזה אינו חושש השליח אם משום שהוא דבר רחוק שיבוא אחר ויתרום בדבר שאין לו תועלת ואי משום דלא אסיק אדעתיה השליח שיבוא אחר ויתרום. ואם השליח סבור שהמשלח יודע מדת הכרי וטובת הנאה היא לתורם בזה אם הלך ומדד ומצאו תרום לדעת ר"י אין חזקתו תרום משום דהשליח אינו חושש לתרום מפני שאומר דהמשלח יראה אם הוא תרום או לא וגם לא אסיק אדעתיה שיבוא אחר ויתרום. אבל הרא"ש אפשר שיחלוק בדין זה ויאמר דחזקתו תרום משום דהשליח חושש שמא יבוא אחר ויתרום כיון שטובת הנאה היא שלו ומש"ה עושה שליחותו. ואם השליח ידוע בודאי שאין המשלח ידוע מדת הכרי ואינו דבר שיוכל להודיע אם הוא תרום או לא אם טובת הנאה היא לבעלים והלך זה ומצא התרומה בצד הכרי דבר זה מתורתו של הרא"ש למדנו דאין חזקתו תרום מפני שהשליח אינו חושש לתרום מפני שאומר שהבעלים אינם באים לידי עבירה לפי שכיון שרואים שאין התרומה בצד הכרי ידעו הבעלים שאינו תרום ולמיחש שמא יבוא אחר ויתרום בזה אינו חושש השליח משום דאומר מה לו לאחר לבוא ולתרום בדבר שאין לו הנאה א"נ דלא אסיק אדעתיה שיבוא אחר לתרום. ואם השליח יודע בודאי שאין המשלח יודע מדת הכרי ואינו דבר שיוכל להודע אם הוא תרום או לא וטובת הנאה היתה לתורם לא מיבעיא אם הלך המשלח ומצא אותו תרום כגון שמצא התרומה בצד הכרי שלא רצה התורם לזכות בזה דפשיטא דחזקתו תרום משום דהשליח חושש שמא יבואו הבעלים לדבר עבירה שיסמכו על השליח שתרם והבעלים אינם יודעים מדת הכרי כדי לידע שאינו תרום ומש"ה השליח עושה שליחותו. ועוד אליבא דהרא"ש הכא חושש השליח שמא יבוא אחר ויתרום כיון שטובת הנאה היא לתורם וכמ"ש לעיל בחלוקה השנית. ואף אם המשלח לא מצא תרומה בצד הכרי ואינו יודע אם הוא תרום או לא נראה דחזקתו תרום משום דסומך על חזקת השליח שעשה שליחותו והשליח פשיטא שעשה שליחותו משום שלא יבואו הבעלים לדבר עבירה אם יסמכו עליו. ומה שכתב דכל היכא דסמכינן אחזקת שליח עושה שליחותו הוא אפי' אם לא ידע שנעשית הפעולה כגון היכא דהשליח יודע בודאי שאין המשלח יודע מדת הכרי וטובת הנאה היתה לתורם והלך המשלח דאף שלא מצא תרומה בצד הכרי ואינו יודע אם נתרם או לא דאוכל ממנו המשלח משום חזקתו דשליח הוא פשוט בגמרא דהא תנן התם בעירובין ואם אמר לאחר לקבלו ממנו הרי זה עירוב ופריך בגמרא וליחוש דלמא לא שקיל מיניה ומשני חזקה שליח עושה שליחותו. הרי דאף שאינו יודע אם נעשית הפעולה סומך עליו. וכי תימא שאני התם דמיירי בעירובי תחומין שהם מדרבנן אבל בדאורייתא מנא לן דאימא דלא מהני ה"ט אלא כשידע המשלח שנעשית הפעולה אלא דאיכא לספוקי דלא נעשית ע"י שלוחו בזה הוא דמהני חזקת שליח עושה שליחותו אבל כל שלא יודע המשלח אם נעשית הפעולה אין לו לסמוך בשל תורה אחזקת שליח. הא ליתא דהא לרב ששת דאנן קיימין אין חילוק בין של תורה לשל סופרים ודוקא רב נחמן מחלק בהכי וכיון דהוכחנו דבשל סופרים סומך על חזקה זו אף שאינו יודע אם נעשית הפעולה ה"ה בשל תורה. ועוד דהא רב ששת מייתי סייעתא לדבריו מההוא דהרחוקים מותרים מחצות היום ואילך וס"ל דטעמא הוא משום חזקת שליח וכן הביא ראיה לדבריו מהאשה שיש עליה לידה או זיבה כו' דטובלת ואוכלת קדשים לערב. וכן הביא ראיה לדבריו מההיא דהאומר לחבירו צא ולקוט לך תאנים מתאנתי כו' וכל הני איסורי תורה הם ואין המשלח יודע אם נעשית הפעולה וסומך המשלח על חזקת השליח ואוכל חדש וקדשים וטבל וזה פשוט. באופן דלפי מ"ש אין חילוק בין ר"י והרא"ש אלא דוקא בחלוקה השנית שכתבנו דהיינו היכא דהשליח יודע דהמשלח יודע מדת הכרי וטובת הנאה היא לתורם דלדעת ר"י אין חזקתו תרום ואליבא דהרא"ש אפשר דחזקתו תרום: אך נ"ל דאפושי פלוגתא לא מפשינן ומר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי לענין דינא כי אם בפירוש הסוגיא דחולין דאמרינן הלך ומצאו תרום דאליבא דר"י מה שמצאו תרום הוא לפי שהיה יודע מדת הכרי ואליבא דהרא"ש מה שמצאו תרום הוא לפי שמצא התרומה בצד הכרי. הכלל העולה דרבינו שמשון ור"י והרא"ש כולהו ס"ל כל היכא דאם יסמוך המשלח על השליח יבוא לדבר עבירה אזלינן בתר חזקת שליח עושה שליחותו ואפילו לקולא וכ"כ בסדר תנאין ואמוראין וכמ"ש המרדכי בפרק התקבל. וכן המרדכי שם דחה ראיית ר"ת משמע דאית ליה דהלכה כרב ששת. וא"כ לפי סברת הני רבואתא יש להקל בנדון דידן ולומר דמסתמא השליח עשה שליחותו ומכר לנכרי חלק בבהמה משום דאם לא עשה שליחותו והמשלח יסמוך עליו קא עביד איסורא ובכי האי מילתא סמכינן אחזקת שליח ואפילו לקולא:
ודע שראיתי להריב"ה בטור יו"ד סי' של"א שכתב בשם הרמב"ם האומר לשלוחו צא ותרום כו' אבל ה"ר שמשון פסק דאפי' בשל תורה סמכינן אשליח עושה שליחותו אם הוא בענין שיהיה מכשול למשלח אם לא יעשנו הלכך אם יודע שכריו תרום לא חיישינן לשמא תרם אחר אבל אם אין ידוע לו שהוא תרום כו' ולזה הסכים הרא"ש ע"כ. ודברים אלו הם תמוהים בעיני דהא בגמ' בפ"ק דחולין (דף י"ב) בהלך ומצאו תרום אמרינן דאין חזקתו תרום דלמא איניש אחרינא שמע ואזל ותרם וה"ל תורם שלא מדעת וזו היא הלכה פסוקה ומרן ז"ל הביא כל הסוגיא ולא נתעורר בזה ולא ידעתי למה. וגם הרב בעל המפה כתב דברי הריב"ה הללו וכל חכמי אשכנז לא נתעוררו בזה ולעניות דעתי הם דברים מתמיהים ולא יכולתי להולמם וצ"ע. ועיין במגן אברהם בטור א"ח סי' פ"ט ס"ק י"ז שנתעורר בזה והניח הדבר בצ"ע. ואכתי לבי נוקפי בהיתר זה מכמה טעמים. חדא דאפשר דהיתר זה שכתבנו לסמוך על חזקת שליח ולקולא לא שייכא הכא בנדון דידן משום דע"כ לא קאמרי רבואתא לסמוך על חזקה זו לקולא אלא במלתא דאי לא עביד אותה השליח תיכף ומיד אפשר שיבוא המשלח לידי איסור וכגון ההיא דתחומין וההיא דחדש דאפשר שיאכל חדש על סמך שהקריב השליח העומר וכן היולדת והזבה אוכלות בקדשים על סמך שהקריב השליח כפרתם. אבל הכא דכל זמן שלא ילדה אין כאן שום דבר ושהשליח מתעצל בדבר לומר מחר או מחרתו אעשה שליחותי ובפרט אם אמירת המשלח היתה בתחלת העיבור של בהמה ואח"כ מת השליח דאין לומר בזה חזקת שליח לפי שהשליח סומך על עצמו שיעשה את שליחותו ביום אחר ומשמיא אנסוהו כי בא יומו: ותבלין מצאתי לחילוק זה דהא באותה סוגיא דעירובין שכתבנו אמרינן דר"נ הביא ראיה לדבריו מדקתני טעמא לפי שיודעין שאין ב"ד מתעצלים ב"ד הוא דלא מתעצלין הא שליח מתעצל והשיב רב ששת בית דין עד פלגא דיומא שליח כולי יומא. ופירש"י שליח כולי יומא נטרי ומכי מטא לאורתא סמכינן עליה דודאי לא עבר היום עד ששמר הבטחתו ע"כ. והנה לא מיבעיא אם שליח זה דנדון דידן ביומו אירע לו אונס והלך לו למדינת הים או שמת דאין לסמוך על חזקת שליח שהרי אליבא דרב ששת אמרינן דשליח כולי יומא נטרי עליה אף אם שליח זה עברו עליו יום או יומים משעת שליחותו עד שמת אכתי אין לסמוך על חזקת שליח לפי ששליח זה מתעצל בשליחותו משום דעכשיו אינו בא המשלח לידי עבירה כיון שלא ילדה. וא"ת לפי זה הא דקי"ל דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה ומת השליח דאסור בכל הנשים אמאי לא מחלקינן בין מת ביומו למת ביום אחר. הא ל"ק כלל דהתם לחומרא קיימינן ופשיטא דלחומרא יש לחוש שמא בהאי שעתא קדש לו אשה דנהי דהשלוחים לפעמים נטרי עד אורתא אבל לא מפני זה נאמר דהשלוחים אינם עושים שליחותם עד הערב. אבל בסוגית הגמ' דאנו באים להקל ולומר שיאכל חדש אי לאו משום טעמא דאין ב"ד מתעצלין היה אסור עד הערב משום דשלוחין נטרי עד אורתא לעשות שליחותם. ולאותם החלוקות שכתבנו לעיל דחזקתו תרום וסומך עליהם המשלח נראה דאינו יכול לאכול ממנו עד הערב כפי מ"ש משום דהשלוחים לפעמים מתעצלים עד הערב: והוי יודע שזה ימים כתבתי על מי שנדר דבר ועשה שליח לשאול על נדרו כפי סברת הרשב"א דאית ליה דיכול אדם לעשות שליח להתרתו. ושם אמרתי דפשיטא לי דעד הערב צריך לקיים נדרו. אף דנימא דשייך באותו נדון חזקה שליח עושה שליחותו מ"מ חזקה זו להקל לא נאמרה ביומו והבאתי סוגיא זו דעירובין יע"ש (א"ה חבל על דאבדין): וזאת שנית איכא בנדון דידן שלא להקל מטעם זה דחזקת שליח משום דלא נאמרה חזקה זו אלא בדבר שאינו תלוי ביד אחרים כי אם ביד השליח וכגון עירובי תחומין והקרבת העומר והקרבת קרבן דיולדת וזבה וכיון שאינו תלוי ביד אחרים אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו אבל בנדון דידן שהוא דבר התלוי ביד אחרים שירצה הנכרי לקנות ואפשר שלא ירצה לקנות מאן אמר לן דנאמרה חזקה זו ואפילו שאינו נותן כי אם פרוטה ומה שקונה מבהמה הוא שוה יותר ומן הדין מהני ואין כאן משום ביטול מקח דאנן סהדי דהישראל גמר ומקנה לנכרי כדי להפטר מהבכור וכמ"ש התוס' בפרק בתרא דע"ז מ"מ לא בשביל זה נאמר שאינו תלוי ביד אחרים דאפשר שהעכו"ם לא ירצה להשתתף עם ישראל זה בשום פנים. ומנא אמינא לה דכל דבר שתלוי ביד אחרים לא אמרינן חזקה זו דשליח עושה שליחותו מאותה שכתבו התוס' בפ' התקבל עלה דהעושה שליח לקדש לו אשה דאסור בכל הנשים שכתבו דאיסור זה אינו מן הדין אלא מטעם קנס לפי דלא שייך חזקה לפי שהוא דבר התלוי באחר דאפשר דהאשה לא תרצה להתקדש לו. והר"ן שם בפרק התקבל החזיק בסברא זו דבעלי התוס' יע"ש. וא"כ הדברים ק"ו אם להחמיר כתבו התוס' דחזקת שליח לא נאמרה היכא שתלוי ביד אחרים כ"ש וק"ו שלא נאמר חזקה זו להקל היכא דתלוי ביד אחרים. ואף להרמב"ן דחולק התם בסברת התוס' וס"ל דמדינא אסור בכל הנשים וכמ"ש הרשב"א בשמו בחידושיו פ' התקבל נראה דע"כ לא פליג הרמב"ן אלא להחמיר דס"ל דמכח חזקה זו אף שאינה בידו יש להחמיר מן הדין ויהיה אסור בכל הנשים. אבל להקל גם הרמב"ן יודה דאף למאן דאית ליה חזקת שליח להקל לא אמרה אלא בשליחות שהוא בידו לגמרי לא בשליחות שתלוי ג"כ בדעת אחרים: עוד היה נ"ל לומר דע"כ לא קאמר הרמב"ן אלא גבי קדושין משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה ומה"ט אמרינן דאפילו למאן דאמר חיישינן שמא נתרצה האב שמא נתרצה הבן לא אמרינן וכדאיתא בפ"ב דקדושין (דף מ"ה) ובפרט היכא דלא ייחד לו המשלח אשה ידועה דדבר רחוק הוא שלא יהיה בידו לקדש לו אשה דאטו משלח זה שנוא הנשים הוא ששום אשה שבעולם לא תרצה להתקדש לו, עד שמטעם זה עלה בדעתי לומר דאף הרמב"ן יודה דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה פלונית דאינה אסורה מן הדין מטעם חזקה משום דאינו בידו לקדש לו אותה אשה שרוצה המשלח. אלא שחזרתי בי ממה שראיתי להריב"ש בסי' פ"ב שאחר שהביא דברי הרמב"ן כתב דהאומר לשלוחו צא וקדש לי אשה פלונית מיד נאסר בקרובותיה. ומה שיש לדקדק בזה אם התוס' מודים בדין זה כיון דלא שייך הכא קנס הלא הוא כמוס עמדי במקום אחר (א"ה תמצאנו בפ"ט מהל' אשות הלכה ו' יע"ש): הכלל העולה דאפשר דלהרמב"ן דוקא גבי חזקה דקדושין דידה חשיב לה דבר שבידו משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה עד שמטעם זה אמרינן דיבמה שנפלה לפני מוכה שחין לא אמרינן אדעתא דהכי לא קדשה עצמה וכדאיתא בס"פ הגוזל קמא ובס"פ האשה שלום דהמזכה גט לאשתו במקום יבם או במקום קטטה דלא מהני משום דחוב הוא לה וכדר"ל, ובריש פ' האיש מקדש אמרינן דאע"ג דגבי איש איכא איסורא לקדש אשה קודם שיראנה לגבי אשה ליכא איסורא ובפ' המדיר (דף ע"ה) אמרינן דאע"ג דבאשה חשובה מצי אמר לא ניחא לי דאיתסר בקרובותיה באדם חשוב לא מציא למימר לא ניחא לי דאיתסר בקרוביו משום דריש לקיש ובפ"ק דקדושין (דף ז') אמרינן כי האי גוונא, הרי מכל הני דוכתי מוכח דאשה בכל דהו ניחא לה ומש"ה חשיב לה הרמב"ן דבר שבידו חזקה זו דשליח עושה שליחותו אבל הכא בנדון זה אפשר דגם הרמב"ן יודה דלא חשיב חזקה מטעמא דכתיבנא דאפשר שלא ימצא נכרי שירצה לקנות. ובאותו נדון שכתבתי לעיל שנשאלתי על מי שנדר מאיזה דבר ועשה שליח להשאל על נדרו כתבתי שם ג"כ מעין טעם זה, והוא דאפשר דאינו בידו דמי יימר דמזדקקי ליה תלתא להתיר הנדר דהא מהאי טעמא אמרינן בפרק האומר (דף ס"ב) דהאומר הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר כו' דחשיב שאינו בידו משום דמי יימר דמזדקקי ליה תלתא. הן אמת דבפ"ג דשבת (דף מ"ו) אמרינן דלגבי היתר נדרים כיון דסגי בג' הדיוטות לא אמרינן מי יימר ואפשר דטעמא הוא משום דלא סגי בהדיוטות והארכתי שם בזה ולבסוף כתבתי דכיון דאיכא פלוגתא דאית מאן דסבר דאין היתר נדרים ע"י שליח חשיב אין בידו משום דאפשר דלא מזדקקי ליה לחוש לסברת החולקים ונסתייעתי באותו נדון מדברי התוס' שם בפ"ג דשבת ד"ה מי יימר כו' יע"ש: והנה אחר כל אלו הדברים איני תוקע עצמי בזה לומר דטעמיה דהרמב"ן הוא דוקא גבי קדושי אשה משום דאיתתא בכל דהו ניחא לה. אך מ"ש דהרמב"ן לא אמרה אלא להחמיר אבל להקל גם הוא יודה דלא אמרינן חזקה כי האי דתלויה ביד אחרים נראה שהוא סברא נכונה וכבר כתבתי כן באותו נדון שנשאלתי מנדרים. והבאתי את השלישית לומר דיש לנו להחמיר בנדון דידן משום דאף שכתבנו לעיל דאיכא מרבוואתא דפסקו כרב ששת דאית ליה חזקת שליח לקולא אף באיסור תורה מ"מ אין דין זה מוסכם. והנה להקת נביאים כנגדם וס"ל דלית הלכתא כרב ששת אלא כרב נחמן דאמר דדוקא בדרבנן אזלינן בתר חזקת שליח ולקולא אבל בדאורייתא לא אזלינן בתר חזקת שליח להקל ולסברא זו אפילו במלתא שאם יסמוך המשלח על השליח יעשה איסור אפ"ה לא אזלינן בתר חזקת שליח. והנה סברת ר"ת ברור מללו דאית ליה דהלכתא כרב נחמן וכמ"ש התוס' והרא"ש בשמו, ונראה דדעת הרי"ף הוא נמי כסברת ר"ת מדלא הביא מחלוקת זה דרב ששת ורב נחמן משמע דסמך לו על מ"ש בפ' התקבל דכי אמרינן חזקת שליח עושה שליח ה"מ לחומרא אבל לקולא לא ואם איתא דהרי"ף הוה ס"ל כחילוקו דר"י היה לו להביא מחלוקת זה דעירובין שהוא בחזקת שליח שאם יסמוך עליו המשלח יעשה איסור וללמדנו מה יהיה דינו. אלא ודאי דהרי"ף לא נחית לחלוקים אלו וס"ל דהלכה כרב נחמן בכל גוונא דלא אמרינן חזקת שליח להקל בשל תורה ולא הוצרך להביא המחלוקת ולפסוק כרב נחמן שכבר ביאר זה בפרק התקבל ובמלתא דאזלינן לקולא כבר ביאר זה בפ"ג דעירובין שכתב משנתנו דאם אמר לאחר לקבלו ממנו הרי זה עירוב. ופירש שם הטעם משום דחזקת שליח עושה שליחותו. ונ"ל שזו ראיה ברורה דהרי"ף אית ליה כשיטת ר"ת. גם רבינו נ"ל דקאי בשיטת הרי"ף מדלא הביא בשום מקום מחלוקת זו דרב ששת ורב נחמן ובפ"ד מהל' תרומות הלכה ו' כתב האומר לשלוחו כו' שאין אומרין באיסורין חזקת שליח עושה שליחותו להקל אלא להחמיר ע"כ. ומדשלל ואמר שאין אומרים באיסורים כו' משמע דס"ל דלא משכחת באיסורי תורה שנאמר חזקת שליח להקל והיינו כרב נחמן דאי לרב ששת הא משכחת לה באיסורין שנאמר חזקת שליח להקל ושאני הך דתרומה וגירושין דלאו חזקה אלימתא היא אלא ודאי דס"ל דאין חלוק בחזקות ובכל חזקת שליח לא אמרינן להקל. גם הרשב"א בחידושיו פ"ק דחולין עלה דההיא דהביא ר"ת המתבונן בדבריו יראה איך ס"ל כסברת ר"ת: וראיתי לרבינו בפ"י מהל' מעשר הלכה י' שכתב עם הארץ שאמר לחבר כו' שאין החבר מוציא דבר שאינו מתוקן מתחת ידו ע"כ. והרואה סוגיא דפ"ג דעירובין איך טעם זה לא נאמר אלא אליבא דר"נ אבל לרב ששת טעמא הוא משום חזקת שליח ור"נ הוא דהוצרך לטעם זה דחזקת חבר כי היכי דלא תיקשי ליה מהך ברייתא. הרי לך מבואר דרבינו ס"ל דהלכתא כר"נ במה שנחלק עם רב ששת. גם בפ"א מהלכות מחוסרי כפרה הלכה י"ב כתב האשה שיש עליה לידה או זיבה כו' חזקה שאין ב"ד של כהנים עומדים משם עד שיכלו כל המעות שבשופר ע"כ. ובגמ' נמי מוכח דטעם זה לא נאמר אלא אליבא דר"נ אבל לרב ששת אין הטעם משום חזקה דב"ד אלא משום חזקת שליח. ור"ת רצה להביא ראיה לדבריו דהלכתא כר"נ מדברי רב שמעיא דקאמר חזקה דכהנים ולרב ששת לא איצטריך חזקה דכהנים. ור"י והרא"ש דחו ראיה דר"ת ואמרו דר"ש לא אמרה למלתיה אלא עלה דהך ברייתא דהאשה שיש עליה לידה או זיבה עלה דההיא דפרק האשה דשוחטין וזורקין ואין ה"נ דרב שמעיא מודה דלהך ברייתא דמי שיש עליה לידה או זיבה לא איצטריך לטעמא דחזקה דב"ד. ומאחר דרבינו הביא הך דרב שמעיא עלה דמלתא דמי שיש עליה לידה או זיבה משמע דס"ל דהלכתא כרב נחמן דאי לאו משום חזקה דב"ד היתה אסורה לאכול בקדשים לערב שמא לא הקריבו כפרתה ולא סמכינן אחזקת שליח להקל בשל תורה הרי מכאן ג"כ ראייה איך רבינו ס"ל דהלכתא כרב נחמן במה שנחלק עם רב ששת: והואיל ואתו לידן דברי התוספות הללו אמרתי לעורר במה שנתקשיתי במה שדחו ר"י והרא"ש ראיית ר"ת מהך דרב שמעיא וכתבו דרב שמעיא לא אמרה למילתיה אהך דהכא אלא עלה דההיא דאמר רב שוחטין וזורקין על מחוסר כפורים. ואנכי לא ירדתי לעומקן של דברים דאכתי קשה כיון דרב דאמר שוחטין וזורקין על מחוסר כפורים מיירי בדמסרינהו לב"ד וכדאיתא בפ"ח דפסחים דף צ' א"כ למאי איצטריך רב שמעיא לומר דטעמו הוא משום חזקה דב"ד תיפוק ליה אליבא דרב ששת משום דחזקת שליח עושה שליחותו דאם טעם זה דחזקת שליח מהני כדי שיאכלו הזבות קדשים לערב למה לא יועיל טעם זה לשישחטו ויזרקו עליו. והנראה אצלי הוא דעל כרחין אית לן למימר דטעם זה דחזקת שליח לא מהני לכשישחטו ויזרקו עליו דאם בבעלים עצמם חיישינן דלמא פשע. ומטעם זה אמרינן דאין שוחטין וזורקין על טמא שרץ אף שהמקוה לפנינו מכ"ש שנחוש לשליח דלמא יפשע ולא יקריב כפרתו דפשיטא דלא עדיף שליח מבעלים עצמם. וטעמא דמלתא הוא דנהי דאית ליה לרב ששת שהזבה והיולדת אוכלות בקדשים לערב מטעם חזקת שליח ולא חיישינן דלמא פשע שליח מ"מ אין לנו לעשות מעשה לשחוט ולזרוק עליו ולסמוך על חזקה זו דחזקת שליח דהא על הבעלים עצמם אין אנו סומכים לעשות מעשה לשחוט ולזרוק עליו היכא דהוא טמא שרץ כ"ש שלא נעשה מעשה לשחוט ולזרוק על מחוסר כפורים ולסמוך על חזקת שליח. לזה בא רב שמעיא לומר דאף דאין אנו סומכים על הבעלים עצמם כגון בטמא שרץ במחוסר כפורים עבדינן מעשה וסמכינן אחזקה דב"ד שהיא חזקה אלימתא דאף דבבעלים חיישינן דלמא פשע בב"ד לא חיישינן. זהו כוונת ר"י במה שדחה ראיית ר"ת וכן הוא דעת הסמ"ג במצות עשה סי' מ"ח יע"ש:
והנה נחזור לעניננו דמאחר דהרי"ף והרמב"ם ור"ת והרשב"א ס"ל דלעולם בשום מקום לא אזלינן בתר חזקת שליח להקל בשל תורה מאן ספין ומאן רקיע להקל כנגדם ואפילו יהיו כל חכמי ישראל חולקים עליהם להם שומעין להחמיר. מעתה בנדון דידן נראה לי דבכור זה יש בו קדושת בכור כיון דאיסורו מן התורה וחייב ליטפל בו עד שיפול בו מום. ולענין אם יכול הכהן לתפסו בעל כורחו של בעל הבית היה מקום להאריך בפרט הלז אלא כיון שלא נשאלתי על זה אמרתי לא אזכרנו:
ודע שאחר שכתבתי כל זה והשבתי לשואל שוב בא אלי לומר שהבעלים הטילו בו מום לכתחלה ורוצה לאוכלו על מום זה, וכוונתו לומר דכיון דהא דקי"ל דהמטיל מום בבכור לא ישחט עליו הוא קנס מדרבנן א"כ לכ"ע בדרבנן אזלינן בתר חזקת שליח עושה שליחותו ולקולא ור"נ קאמר בפירוש בשל סופרים חזקת שליח עושה שליחותו ומתניתין היא בפ"ג דעירובין ואם אמר לאחר לקבלו ממנו הרי זה עירוב ופריך בגמרא וליחוש דלמא לא שקיל מיניה ומשני כדאמר רבי יחיאל חזקת שליח עושה שליחותו ובזה לא נחלק אדם מעולם. ונראה דהבעלים העלו חרס בידם ואסור להם לשחוט הבכור על מום זה עד שיפול בו מום אחר ואף שהדין עם השואל במה שסבור דמטיל מום בבכור מה שאינו נשחט עליו אין איסורו כי אם מדרבנן וכולה סוגיא דפרק כל פסולי המוקדשין (דף ל"ד) הכי מוכח דאמרינן התם לישנא דקנסא ואמרינן נמי התם דלא קנסו בנו אחריו ואם היה אסור מן התורה מה לי הוא מה לי בנו ואביי למד מכאן דטימא טהרות ומת כיון דאין חיובו מן התורה משום דהיזק שאינו ניכר לא שמיה היזק אלא קנסא דרבנן הוא לא קנסו בנו אחריו וכן כתב הרא"ש בפ' כל פסולי המוקדשין עלה דההיא דהיה בכור רודפו ובעטו ועשה בו מום דפסק הרמב"ן ז"ל כלישנא בתרא ולקולא משום דאע"ג דהטלת מום הוי דאורייתא מה שאינו נאכל באותו מום הוי דרבנן וכ"כ מוהר"ר ישראל בכתביו סי' קס"ט דכל שיש ספק אזלינן לקולא משום דאין איסור זה כי אם מדרבנן. והוצרכתי להאריך בכל זה אף שהם דברים פשוטים לפי שראיתי להרא"ם בפ' ראה עליה דקרא דלא תאכל כל תועבה דפי' רש"י כל שתעבתי לך שאם צרם אזן בכור כדי לשוחטו במדינה הרי דבר שתעבתי לך הוא כל מום לא יהיה בו ובא ולמד כאן שלא ישחט ויאכל על אותו מום וכו' והרא"ם שם סבור דמדין תורה הצורם אזן בכור אסור לאוכלו על אותו מום ותמה על הרמב"ם שכתב בפ"ב מהלכות אלו המטיל מום בבכור הואיל ועשה עבירה קונסין אותו ואינו נשחט על מום זה עד שיפול בו מום אחר ואם מת זה החוטא מותר לבנו לשוחטו על מום שעשה אביו שלא קנסו בנו אחריו דמשמע דס"ל דאין איסורו כי אם מדרבנן ובסיפרי מוכח דאיסורו איסור תורה. ואני תמיה עליו דאין תלונותיו על רבינו אלא על סוגית הגמרא דמוכח מיניה דאין איסורא כי אם קנסא דרבנן וההיא דסיפרי כבר כתבו התוספות שם (בדף ל"ד) ד"ה ומי קניס דאנן קי"ל כאחרים דדרשי קרא דלא תאכל כל תועבה בפסולי המוקדשים א"נ ההיא דסיפרי אסמכתא בעלמא היא ע"כ. ודע דמלבד כל זה יש לנו על הרב בפיסקא זו דלא תאכל כל תועבה במה שרצה לחלק בין נפל בו מום מאיליו להיכא דנפל ע"י נכרי או ישראל חבילות של תשובות וכבר עמדנו במקום אחר על כל דבריו והקפנוהו בהלכות כתנורו של עכנאי (א"ה חבל על דאבדין) יע"ש. ודע שעתה מחדש בא אצלנו ספר וזה שמו פרי חדש וראיתי לחכם הנזכר בסימן ס"ד ס"ק נ"ו שעמד על דברי הרא"ם הללו יע"ש:
הכלל העולה דהדברים פשוטים דאיסור זה אינו אלא קנסא דרבנן וכמ"ש רבינו בפ"ב מהלכות אלו. אך מה שקשה לזה הוא מ"ש בפ' ח"י מהלכות פסולי המוקדשין הל' ה' וכן קדשים שהוטל בהם מום האוכל מהם כזית לוקה הרי הם בכלל כל תועבה עד שיולד להם מום אחר ויאכלו במומן ע"כ וזה הוא סברת ר"ח דסיפרי, והוא דבר תימה דאנן לא קי"ל הכי וכמ"ש הוא בעצמו בהל' בכורות, ואם הרב רוצה לחלק בין שאר קדשים לבכור לא ידענו מהיכן הוליד זה ועיין בסמ"ג במל"ת סימן רנ"ט יע"ש, ודברי רבינו הללו דהלכות פסולי המוקדשין צריכין אצלי תלמוד. ומ"מ אף שהעלינו שאין איסור זה כי אם מדרבנן עדיין בנדון דידן לית לן למיזל לקולא משום חזקת שליח משום דאי קי"ל כרב ששת וכסברת ר"י והרא"ש א"כ לרב ששת אין חילוק בין של תורה לשל סופרים אלא בכולהו אזלינן לקולא היכא דאם יסמוך המשלח על השליח יבוא לידי איסור וגם בשל סופרים בעינן תנאי זה להקל דמנא לן לחלק אליבא דרב ששת בין של סופרים לשל תורה ובשל סופרים לא מצינו בשום מקום לקולא אלא בההיא דעירובין דאם אמר לאחר לקבלו ממנו דהוי עירוב והתם הוא דבר שאם המשלח יסמוך על השליח יבוא לידי איסור, וא"כ חזרנו למה שחלקנו בתחלה דחזקה זו לא נאמרה אלא היכא דאם לא יעשה השליח שליחותו תיכף ומיד יעשה המשלח איסור אבל הכא שיש לו זמן הוא מתעצל בשליחותו ואפשר דבין כך וכך מן שמיא אנסוהו וכמו שכבר הרחבנו הבאור בפרק הלז, גם הטעם האחר שכתבתי לעיל שייך גם הכא דאפשר דלרב ששת אף בדרבנן לא אזלינן לקולא אלא בדבר שבידו דומיא דעירובי תחומין: הכלל העולה דלרב ששת כל שהחזקה היא חזקה אלימתא שהוא דבר שביד השליח וגם שהוא דבר שאם יסמוך המשלח על השליח תיכף ומיד יעשה איסור המשלח אז בחזקה זו אזלינן לקולא אף באיסור תורה וכ"ש בדרבנן וכל שאין החזקה חזקה אלימתא בשני התנאים שכתבנו אז לא אזלינן לקולא אפילו בדרבנן דמיהו להחמיר אף שאין החזקה אלימתא בשל תורה אזלינן בתר חזקה זו וכגון ההיא דנזיר דאינה חזקה אלימתא ואמרינן דאסור בכל הנשים ומיהו בדרבנן כל שאין החזקה חזקה אלימתא לא אזלינן בתרה אף להחמיר וכמו שכתבנו במקום אחר דהאומר צא וקדש לי אשה אינו אסור אלא באשה שיש לה אחת מן השבע אבל משום שניות לא גזרו וכמו שהרחבנו הביאור לזה (א"ה תמצאנו בפ"ט מהל' אישות יע"ש) ולפי זה אליבא דרב ששת אין שום הפרש בין של סופרים לשל תורה אלא היכא דהחזקה אינה חזקה אלימתא דבשל תורה אזלינן בתרה להחמיר ובשל סופרים לא, ולפי סברת בעל טורי זהב שכתבנו לעיל דאית ליה בההיא דנזיר דאסור אף משום שניות, נמצא דליכא חילוק אליבא דרב ששת בין של סופרים לשל תורה ולא כלום, ולפי מה שכתבנו בנדון דידן דאין החזקה חזקה אלימתא אי משום דהשליח סובר דלא יעשה איסור המשלח אי משום שאינו בידו לא אזלינן לקולא אף בשל סופרים וכל זה שכתבנו הוא אליבא דרב ששת ואי קי"ל כר"נ נמי אפשר דאף דס"ל דבשל תורה לא אזלינן להקל אף בחזקה אלימתא מ"מ אפשר שגם הוא יודה דגם בדרבנן לא אזלינן להקל כ"א בחזקה אלימתא אבל כל שהחזקה היא רעועה קצת לא אזלינן בתרה להקל אף בשל סופרים שהרי לרב נחמן חילוק זה דשל תורה לשל סופרים לא למדנו אותו אלא ממתני' דעירובין והתם הוי חזקה אלימתא וכדכתיבנא, נמצא לפי זה דאין חילוק בין רב ששת לר"נ לענין דינא אלא היכא דהחזקה היא אלימתא ובשל תורה דלרב ששת אזלינן בתרה להקל ולר"נ לא אזלינן בתרה להקל אבל בשאר החלוקות שוים הם בדינם נמצא לפי זה בנדון דידן בין אליבא דרב ששת בין אליבא דר"נ בכור זה אינו שוחטו עד שיולד בו מום אחר: ומלבד מה שכתבנו אודיע לשואל דהכא בנדון דידן לא שייכא ההיא דמחלקינן בין איסורי תורה לשל סופרים דדוקא תחומין שאין לו עיקר מן התורה הוא דמקלינן בזה אבל דבר שיש לו עיקר מן התורה אף שאין איסורו כי אם מד"ס דין תורה יש לו ולא סמכינן אחזקת שליח, ומנא אמינא לה מההיא דעירובין דרב ששת רצה להוכיח דינו מההיא דהאומר לחבירו צא ולקוט לך תאנים מתאנתי וכתבו התוס' שם אע"ג דמעשר פירות מדרבנן ורב נחמן מודה דבשל סופרים חזקת שליח עושה שליחותו כיון דעיקר שם מעשר מן התורה חשיב כשל תורה ע"כ, א"כ נמצינו למדין לנדון דידן כיון דעיקר שם בכור הוא מן התורה לא אזלינן בתר חזקת שליח עושה שליחותו אף בחזקה אלימתא ואף שעכשיו אין איסורו כי אם מדרבנן, וכי תימא הניחא לסברת התוס' דס"ל דפירות האילן אינם חייבים כי אם מדרבנן ניחא שיש להכריח דכל דבר שעיקרו מן התורה אף שאין איסורו אלא מד"ס חשיב כשל תורה אבל לסברת רבינו דאית ליה דכל פירות האילן חייבים מן התורה וכמ"ש ריש פ"ב מהלכות תרומות מנא לן חילוק זה, לזה אומר דאף אליבא דרבינו צריכין אנו לחילוק זה שהרי רבינו ס"ל דאפילו בימי עזרא אין חיוב בתרומה ומעשר ואפילו בדגן תירוש ויצהר כי אם מדרבנן וכמו שכתב בפ"א מהל' תרומות הל' כ"ו, וא"כ עדיין קושית התוס' במקומה עומדת דמאי קא פשיט רב ששת ממעשר שאין חיובו בזמן הזה כי אם מדרבנן וצריכין אנו לחילוק התוס' וחילוק זה דרבותינו בעלי התוס' לא נפלאת היא שהרי עלה דההיא דאמר ר"י בפ' הערל דבאיסורין דרבנן ברוב מתבטלין הקשה הרשב"א בתורת הבית בית ד' ש"א (דף ק"ח) דהא שומנו של גיד בעי ששים ותרומת תאנים בעי מאה וכל הני אין איסורם כי אם מדרבנן ותירץ בשם הרמב"ן דשאני הני שיש להם עיקר מן התורה וכי קאמר ר"י הוא בדבר שאין לו עיקר כמו שאובה וכגון חלת חוצה לארץ וכו' וכעין חילוק זה חלק הרב בבית ד' ש"ג גבי אם מבטלין איסור לכתחלה יע"ש:
ועוד אני מודיע לשואל דהכא בנדון דידן עוד אחרת יש לו להקל וגדולה היא והוא מה שכתוב בשאלה שנתן לו פרוטה כדי שיקנה הנכרי והנה באנו למחלקותם של ראשונים ז"ל אם הנכרי קונה בכסף ור"ת ודעימיה ס"ל דאינו קונה כי אם במשיכה וכמה דיות משתפכות במחלוקת זה וכמ"ש כל זה אצלנו בארוכה במקום אחר (א"ה חבל על דאבדין) והטור בהל' בכור הצריך שניהם דהיינו כסף ומשיכה כדי לצאת מידי ספק וכמבואר שם וכ"ת שנתן לו פרוטה זו ושיקנה בה הנכרי מדין קנין חליפין וכמ"ש התוס' בריש קדושין דמטעם זה היה נוהג ר"ת לשלוח הרשאה ביד נכרי, הא נמי ליתא דהא קי"ל אין קונין במטבע אע"פ שהוא עשוי כמין כלי וכמבואר: והנני חוזר על הראשונות כי תאמר אלי את"ל שאין כאן כי אם איסור דרבנן מה לנו לחקור אם שייך כאן לומר חזקת שליח עושה שליחותו ואם חזקה זו השמנה היא אם רזה דל מהכא חזקה לא יהיה אלא ספק בעלמא הא קי"ל ספקא דרבנן לקולא, הא ליתא דאם כן מאי האי דקאמר רב נחמן בשל סופרים חזקה שליח עושה שליחותו למה לן להאי טעמא תיפוק ליה דהוי ספק וקיימא לן ספקא דרבנן לקולא ובגמרא הקשו גבי עירוב וליחוש דלמא לא שקיל מיניה ומאי פריך הא ספק הוא אי שקיל או לא שקיל ואזלינן לקולא ובגמרא תירצו לקושיא הלזו כדרב דאמר חזקת שליח עושה שליחותו אלמא דאי לאו משום חזקה זו אלא שהיה הדבר ספק לא הוה אזלינן לקולא וכי תימא לעולם דאף בלא חזקה אזלינן לקולא כיון דהוי ספק דרבנן ומאי דפריך בגמרא ודלמא לא שקיל מיניה הוא משום דס"ל דמתניתין הוי אפילו לכתחלה דיכול לשלוח עירובו ביד חרש שוטה וקטן ולומר לאחר לקבלו ממנו ולסמוך עליו לשם עירוב ואהא פריך דאיך סומך עליו לכתחלה כיון דהוי ספק ודלמא לא שקיל מיניה והרי זה דומה לספק חשכה דאית ליה לרש"י דלכתחילה אין מערבין עירובי תחומין משום דאין לו ליכנס בספק ומ"מ אם עירב ספק חשכה עירובו עירוב וכמ"ש התוס' בפ"ב דשבת (דף ל"ד) ד"ה שניהם משום דקי"ל כרבי יוסי דאמר ספק עירוב כשר וכן הוא דעת רבינו בפ"ו מהל' עירובין הל' י"ג, וכתב שם ה"ה דהטעם דלכתחלה אין מערבין שאין לו לבוא לבית הספק שיהיה התחלת העירוב בספק, ועוד אפשר לומר דס"ל דמתני' מיירי אפילו כשהשליח כאן ויכול להתברר אם קבלו אם לאו אפ"ה אם תלינן לקולא ואמרינן הרי זה סומך עליו ועל זה הקשו דאמאי ודלמא לא שקיל מיניה משום דאף דקי"ל דספקא דרבנן לקולא היכא דיכול להתברר לא אזלינן לקולא משום דלא חשיב ספק כל שיכול להתברר וכמו שכתבו הראשונים ז"ל, וגדולה מזו כתב הרשב"א בת"ה דאפי' ספק דחסרון ידיעה לא מיקרי ספק ואף בדרבנן אזלינן לחומרא וכמ"ש מרן בטור י"ד סימן ק"ץ היכא דלבשה חלוק מכובס ואינה יודעת לבדוק אם מקדיר או מגליד דאף דכתמים שהם דרבנן לא אזלינן לקולא וכמבואר שם וא"כ כ"ש דכל דבר שיכול להתברר דלא חשיב ספק ומש"ה איצטריכו לומר לטעם חזקת שליח דחשיב כודאי ור"נ נמי דקאמר דבשל סופרים אמרינן חזקת שליח בכי האי גוונא מיירי או בלכתחלה או בדבר שיכול להתברר, ומה שנדחק התלמוד לאוקומי מתניתין בכה"ג כדי להקשות או משום דהוקשה להם דאי לאו בכי האי גוונא מאי אשמעינן מתני' הא קי"ל דספק עירוב כשר אלא ודאי דאיצטריך מתני' ללמדנו דין אחר דהיינו דלכתחלה או היכא דאפשר להתברר נמי סמכינן עליה ומש"ה הקשו דאמאי ודלמא לא שקיל מיניה והוצרכו לטעמא דחזקת שליח אבל אין ה"נ דבעלמא בלאו האי חזקה נמי אזלינן לקולא משום ספקא דקי"ל ספקא דרבנן לקולא הא ליתא דהא רב ששת רצה להוכיח סברתו מההיא דהאומר לחבירו צא ולקוט לך תאנים מתאנתי שסומך עליו המשלח אלמא חזקת שליח עושה שליחותו ומאי מוכח שאני התם דתרומת תאנים הוי דרבנן ואזלינן לקולא בספקן, וכ"ת דכיון דיש להם עיקר מן התורה חשיב כשל תורה וכמו שכתבו התוס' שם הא ליתא דחילוק זה לא נאמר אלא היכא דבעינן לטעמא דחזקת שליח אז הוא דמחלקינן בין דבר שיש לו עיקר מן התורה לדבר שאין לו עיקר אבל במאי דקי"ל ספיקא דרבנן לקולא בזה אין חילוק דהא בפ"ג דעירובין (דף ל"ו) אמרינן דטומאה קלה חשיב יש לו עיקר מן התורה ומש"ה מחמיר רבי יוסי ואומר דספקו טמא ואנן קי"ל דבטומאה קלה ספקו טהור וכמו שפסק רבינו בפ"י מהל' מקואות, ומה שיש לשאת וליתן בזה במ"ש הרשב"א בתשובה סי' ק"א הם דברים ארוכים לא עת האסף פה בהם מ"מ במקום אחר הארכתי בזה (א"ה חבל על דאבדין). והעולה שם הוא דמאי דאמרי' ספיקא דרבנן לקולא הוא אפילו בדבר שיש לו עיקר מן התורה ולפי זה יש להכריח מכאן דלרב ששת לא היה ראוי לסמוך על המשלח שתרם משום ספיקא דרבנן אם לא מטעם חזקת שליח. וראיתי הדבר מפורש לריב"ה בא"ח סימן שצ"ד שכתב ספק עירוב כגון ספק אם היה קיים בין השמשות אם לאו כשר והוא שהיה לו חזקת כשרות כגון שהניחו שם ואירע בו ספק אבל אם לא היה לו חזקת כשרות כגון ספק אם הונח שם אם לא לא מהני ע"כ, וכן פסק מרן בשלחנו והתם בעירובי חצירות מיירי וכמבואר ובעירובי חצירות קי"ל דלכתחלה נמי מיירי בין השמשות וכמ"ש הטור בסי' רס"א והיא הלכה פסוקה ואפ"ה בספק אם הונח ס"ל דלא מהני כ"ש בעירובי תחומין דחמירי, וא"כ פשיטא דכי פריך הכא ודלמא לא שקיל הוא לומר דאפילו בדיעבד לא מהני משום דהוי ספק הנוח דלא מהני אף בדרבנן וטעמא דלא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא אלא היכא דנעשה שום דבר המתירו ואין אנו יודעים אם נעשה בזמן המתירו או אם נעשה בשיעור המתירו אבל אם אנו מסתפקים אם אעיקרא דדינא נעשה לו דבר המתירו בכי האי לא אזלינן לקולא ומש"ה פריך הכא ודלמא לא שקיל ואיצטריך לטעמא דחזקת שליח ור"נ נמי איצטריך לשל סופרים לטעמא דחזקת שליח: וסבור הייתי להביא ראיה לזה מההיא דתנן בפ"ב ממסכת ידים מ"ד ספק נעשה בהם מלאכה כו' ספקן טהור ע"כ, ומדלא נקט ספק נטל ידיו משמע דבהא ספקן טמא דדוקא היכא דנטל אלא שאנו מסופקים אם נעשה בהם מלאכה אם יש בו כשיעור אז הוא דאזלינן לקולא אבל בספק נטל לא דומיא דספק הנוח ומאי דאמרינן בפ' במה אשה (דף ס"ב) אבל משא ולא משא לית לן בה אין הכוונה שהוא מסופק אם נטל ידיו אם לאו אלא כמו שפירש"י שם יע"ש, אך קשה מההיא דתנן בפ"ב דמקואות מ"ב דספק טבל ספק לא טבל דבטומאה דרבנן ספקו טהור, הן אמת דהתם במ"א ובמשנה ב' קתני הטמא שירד לטבול ספק טבל ספק לא טבל, ויש לדקדק דלאיזה תכלית קתני שירד לטבול לימא טמא שנסתפק לו אם טבל או לא אלא דהכא מיירי דירד לטבול וספק אם טבל כדינו דהיינו שטבל כל גופו או לא או ספק אם היה בו דבר חוצץ אבל אם מסופק אעיקרא דמלתא אם טבל או לא לא אזלינן לקולא אף בדרבנן ורבינו כשהביא מתני' דמקואות כתב ג"כ הטמא שירד לטבול, ואפשר ג"כ לומר דהיכא דפשיטא ליה דירד לטבול וספק אם טבל ספקו טהור אבל אם מספקא ליה אם ירד לטבול ספקו טמא והדבר צריך תלמוד, אך קשה מההיא דכתב רבינו בפ"ו מהל' ברכות דין ט"ו ספק נטל ידיו ספק לא נטל ספקו טהור ע"כ, וכן פסק הריב"ה בטור א"ח סימן ק"ס יע"ש, ולא ידעתי לדעת מה בין ספק הנוח לספק נטל ידיו ומ"ש מרן שכן פירש רבינו בפ"ד ממסכת טהרות מ"ב לא ראיתי רמז לזה שם שהוא פירש ונפל עליו הספק אם נטהרה כפי מה שראוי או היא טהרה נפסדת ע"כ, ואין כאן זכר כלל לספק נטל ספק לא נטל: ועוד אני תמיה בפי"ד מה' אבות הטומאה הלכה י"א כשבא לבאר דין ספק ידים דטהור לא נקט ספק זה דספק נטל ספק לא נטל אלא דנקט תרי גווני דספק האחד הוא ספק מצד המים והב' הוא ספק מצד גופו דהיינו ספק היה דבר חוצץ על ידו אבל ספק אם נטל לא הזכירו כלל, ואפשר דמ"ש בהל' ברכות ספק נטל היינו ספק אם היה דבר חוצץ בידו או לא דומה למ"ש בהלכות אבות הטומאה, או שהיא קולא יתירה בטומאת ידים לחולין ולמדה מההיא דפרק במה אשה וכמ"ש מרן אבל בשאר ספיקא דרבנן לא, וכן בטומאת ידים לתרומה לא וזהו שלא הזכיר ספק זה בהל' אבות הטומאה וצ"ע, (א"ה עיין כנה"ג א"ח סי' ס"ז ובטא"ח סי' ת"ט ס"ו ובתשובת הרשב"א סי' תרנ"ו): הן אמת דאם היה ברור לנו בנ"ד שהשליח עשה שליחותו ולא היה נשאר לנו אלא הספק האחר דהיינו דלמא הלכתא כר"ת דס"ל דהעכו"ם אינו קונה בכסף כי אם במשיכה היה אפשר להקל בנדון דידן משום דכיון דאין איסורו כי אם מדרבנן ספיקא דרבנן לקולא ודמי לההיא דכתב הטור בי"ד סי' צ"ח דאם נתערב מין במינו ונשפך בענין שאין יכולין לעמוד עליו ולשערו אם נתברר שהיה רובו היתר מותר דספיקא דרבנן תולין להקל ע"כ, וספיקא דדינא וספיקא דמציאות שוים הם לענין זה:
ומיהו עדיין אני חוכך בזה משום דלא אמרינן ספיקא דרבנן לקולא אלא היכא דנפל הספק בהיותו אסור מדרבנן אבל היכא דנפל הספק בהיותו אסור מן התורה ואח"כ נתגלגל הדבר ובא לאיסורא דרבנן כגון בנדון דידן דמעיקרא כשקנה העכו"ם בכסף היה בכור זה אסור מן התורה והיה מן הדין לילך בספקו להחמיר אף שאח"כ על ידי שהטיל בו מום שנתגלגל הדבר ובא לאיסורא דרבנן אפשר דבכה"ג לא אזלינן לקולא, וסעד יש לחילוק זה מאותה שכתב מהריב"ל ז"ל בח"ג סי' ק' בספק טריפה שנתבשל בכלי והכלי עכשיו אינו בן יומו שאין איסורו כי אם מדרבנן אם יש להקל משום דהוי ספיקא דרבנן יע"ש. שוב ראיתי להרב בעל שפתי כהן בי"ד סי' ק"י בכללי הספק ספיקא סי' י"ט שכתב בשם הרב בעל המפה שתירץ על מה שכתב מרן בסי' נ"ז על ספק דרוסה שנתערבה באחרות דלמה אין כל העדר מותר מכח ספיקא דרבנן לקולא שהרי אפילו אי ודאי דרס לא היה אסור העדר רק מדרבנן וכתב דלא קשה דבודאי היכא דעיקר הספק הוא באיסור עצמו מצד עצמו הוא דרבנן הולכים לקולא אבל כאן דמצד האיסור עצמו הוא ספק איסור דאורייתא אלא שמצד אחר בא לו שהוא מדרבנן הואיל ונתערב ומדאורייתא חד בתרי בטיל אלא דרבנן גזרו בדבר חשוב שלא להתבטל זו לא מיקרי ספק דרבנן לילך בה להקל עכ"ד, והרב בעל ש"ך שם החזיק בחילוק זה, שוב ראיתי להחכם בעל פרי חדש בסי' ק"י בכללי ס"ס סי' ח' שגם הוא הסכים לחילוק זה יע"ש, וא"כ בנ"ד נמי הוי דכוותיה ואין הולכין בו להקל אף אי הוה פשיטא לן דעשה שליח שליחותו:
עוד אחרת יש בנ"ד להחמיר והוא דאיכא ספק ספיקא להחמיר ספק אם עשה שליחותו אם לאו ואת"ל דעשה ספק אי הלכתא כר"ת דס"ל דמעות בעכו"ם אינו קונה וכיון דאיכא ס"ס להחמיר אפשר דאף בדרבנן אזלינן לחומרא, ואף שכעת לא מצאתי חילוק זה לא בדברי הראשונים ולא בדברי האחרונים מ"מ נ"ל שהסברא מצד עצמה היא נכונה שהרי כי היכי דגבי איסורי תורה דקי"ל בספקן לחומרא אמרינן דבס"ס אזלינן לקולא וטעמא דמלתא דכיון דאיכא ס"ס חשיב מעוטא דמעוטא ולא חשיב ספק ומש"ה אזלינן לקולא וא"כ גבי ספיקא דרבנן נמי קי"ל דאזלינן לקולא היכא דאיכא ס"ס להחמיר הוי מעוטא דמעוטא הקולא ולא חשיב ספק ולית לן למיזל לקולא וכבר בספר שני סי' ע"ו עמדתי על חקירה זו (א"ה תמצאנו בפ"ח מהל' שאר אבות הטומאה דין ה' יע"ש. ועיין בס' בני חיי א"ח סי' ר"ד ועיין במ"ש הרב המחבר פ"י מהל' מקואות הל' ו'):
ודע שאף שכתבנו דבכור זה יש לו קדושת בכור ואמרנו שיש כאן ס"ס להחמיר מ"מ אין מוציאין אותו מידו ליתנו לכהן ואף שכתב מוהריב"ל דהיכא דאיכא ס"ס דמסייעין לתובע מוציאין מיד המוחזק וא"כ הכא בנ"ד נמי איכא ס"ס דמסייעין לכהן מ"מ פשיטא דהכא אין מוציאין מיד הבעלים, דמלבד דסברא זו דמוהריב"ל יש מהאחרונים שחלקו עליה וגם מוהריב"ל עצמו לא עמד בשמועתו ובקצת מתשובותיו מוכח דס"ל דאפילו בס"ס אין מוציאין מיד המוחזק וכמו שכבר אנחנו בעניותנו עמדנו על כל זה במקום אחר. (א"ה תמצאנו בפ"ד מהל' מלוה ולוה הל' ו' דף מ"ו ע"ג יע"ש), מלבד כל זה נראה דהכא גבי בכור לא שייך ההיא דמוהריב"ל כלל דשאני הכא דהוי ממון שאין לו תובעים ובממון שאין לו תובעים פשיטא שאין מוציאין מידו אפילו בכמה ספקות ומה גם דאיכא טובת הנאה לבעלים, והתוס' ז"ל בפ"ק דמציעא הוקשה להם למ"ד דתקפו כהן אין מוציאין מידו דאמאי אין מוציאין הא קיימא לן טובת הנאה לבעלים ונדחקו בתירוץ קושיא זו יע"ש, ולי נראה דהחולקים על רבינו דס"ל דתקפו כהן דמוציאין מידו מודים הם דבעלמא גבי ממונא היכא דאיכא ספיקא אין מוציאין מיד התופס אלא דהכא גבי בכור ס"ל דכיון דהוי טובת הנאה לבעלים תקפו כהן מוציאין מידו וא"כ אף לסברת רבינו דלא ס"ל חילוק זה היינו דוקא היכא דתקפו כהן אבל היכא שהוא ביד הבעלים ואיכא ס"ס דמסייעין לכהן אף דבעלמא מוציאין מיד המוחזק הכא כ"ע מודו דאין מוציאין ממנו מהטעמים שכתבנו:
הכלל העולה דבכור זה יש בו קדושת בכור ואינו יכול לשוחטו עד שיולד בו מום אחר מכח הטעמים שכתבנו לעיל ולית דין צריך בשש אך אינו מחוייב ליתנו לכהן אלא ממתין לו עד שיולד בו מום אחר ואוכלו במומו, זהו הנלע"ד. ועיין ברבינו בפ"א מהל' מעשר הלכה ח' האומר לחבירו הריני מעשר על ידיך א"צ לעמוד עמו עד שיראה אם יעשר אם לא יעשר ואם אמר הוא לחבירו עשר על ידי צריך לעמוד עמו ע"כ, וכבר כתב מרן הטעם ודין זה הוא בירושלמי פ"ב דמעשרות הלכה א' ובפ"ג דעירובין עלה דמתני' דשולח עירובו ביד חש"ו יע"ש, ועיין במ"ש התוס' בפרק ג' דעירובין (דף ל"א) סוף ד"ה כאן בעירובי תחומין יע"ש, וזה כלל גדול דאף דקי"ל דלא מהני חזקת שליח לקולא היכא דהשליח פתח לומר שהוא רוצה לעשות פעולה אחת אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו ואפילו לקולא, ועיין בבעה"ת סי' קפ"ח דס"ל דמי שגלה לאחר שיעשה איזו פעולה ושמע אחר ועשאה דחשיב שליח וההיא דהאומר לשלוחו צא ותרום ושמע איניש אחרינא ואזל ותרם דאין תרומתו תרומה הוא משום דשאני התם דאפשר דדעת בעה"ב דשלוחו דוקא יתרום משום דיודע ומכיר באיזה מדה רגיל בעה"ב לתרום בעין יפה או רעה או בינונית וכן אם דעתו לומר כלך אצל יפות או איפכא ע"כ, ולפ"ז אם עשאו שליח לתרומת מעשר או למעשר ראשון או שני שהוא דבר קצוב והיה כל הכרי ממין אחד ולא היה בו יפות ורעות ושמע אחר ועישר חשיב שליח ועיין באבה"ע סי' ל"ד ס' ד' וה' ודוק:

ז

הלוקח בהמה מן הכותי וכו'. כתוב בכתבי מהרי"א סי' קכ"ט וק"ל דמדברי הרא"ש נראה דהיכא דמוכחא מלתא דלא איכוון הנכרי להשביח מקחו דמהימן, אך הטור (י"ד סימן שי"ו) סתם משמע דלעולם לא מהימן, ועיין סימן קס"ח ובתה"ד סימן רע"א ועיין בהגהות מרדכי דיבמות סימן תשפ"ב:

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.

מעבר לתחילת הדף