מראי מקומות/סנהדרין/עט/א
| < עמוד קודם · עמוד הבא > מעבר לתחתית הדף |
|
צור דיון על דף זה מפרשי הדף יד רמ"ה מהרש"ל חי' הלכות מהרש"א ערוך לנר |
מראי מקומות
סנהדרין עט א
יפה מראה[עריכה]
נתכוין להרוג את זה והרג את זה
במשנה רש"א אפילו נתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור. בחידושי ר"ש סי' ב' אות ז' ובשי' (אות שט"ו) ביאר דינא דר"ש עפ"מ שייסד שם דחיוב מיתה דרוצח אין זה חיוב מיתה לשמים [כמו שנמצא כתוב בשם הגר"ח ז"ל] אלא דכשהרג את ראובן, הרי הוא מחוייב על הריגת ראובן, ולא עוד אלא דהנרצח חשיב בע"ד ותובע על חיוב זה, עי"ש כמה הוכחות לזה, ועפ"ז ביאר דכל דינא דנתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור הוא רק ברציחה, דחיובו על שהרג את פלוני וע"כ בעינן שיתכוין להרוג אותו פלוני, ולק' יבואר מדברי האהא"ז שפי' הפטור באופ"א דהו"ל טעות שאילו הי' יודע שיהרוג את ראובן לא הי' הורגו, ויעויין ברע"א בכתובות דף ל"ג ע"ב (ד"ה הניחא) דנקט בפשיטות דנתכוין לחבול את זה וחבל את זה 'פטור ממלקות' תליא ג"כ בפלוגתא דר"ש ורבנן, ותמה ע"ד רש"י שלא פי' כן, וקשה דכי פליגי לענין מיתה דכתיב קרא אבל מנלן לחובל, שו"ר בקוב"ש אות קט"ז שעמד בזה, והוסיף להקשות דהרי לענין שאר איסורים חייב בנתכוין לחלב זה ואכל חלב אחר, וע"ז כבר נתבאר דשאני הכא דהחיוב לחבירו ודו"ק, [ועי' בר"מ פ"ד מרוצח ה"ט דשפכ"ד הוא עבירה שבין אדם לחבירו, ועי' במורה נבוכים ח"ג פמ"א דלא מהני מחילת הנרצח עי"ש] וע"ע חי' רא"ל סי' ע"א אות ה' (ד"ה והנראה) מה שחקר בטעמו של ר"ש.- וע"ע ב"ק פו. דמדמי הש"ס נתכוין לבייש את זה ובייש את זה דג"כ ר"ש ממעט מקרא לפוטרו.
בשמ"ק ב"ק דף מ"ד ע"ב הביא פירוש הר"ח דר"ש דפוטר שור שהזיק שלא בכוונה דר"ש לטעמי' דדבר שאין מתכוין מותר, ומוכח דיש היתר דשא"מ ברציחה, וצ"ע דא"כ בנשמט הברזל מקתו הו"ל דשא"מ, ולישתרי לר"ש לא מיבעיא באופן שאינו פס"ר ואף בפס"ר הא להערוך פס"ר דלניח"ל שרי, ועוד יל"ע דבכסבור ראובן ונמצא שמעון לכאו' ל"ש בזה גדר אינו מתכוין וצ"ע.
בגמ' אמר לחד מינייהו מאי א"נ כסבור ראובן ונמצא שמעון מאי וכו', ומסיק דפטר ר"ש. ובחזו"י פי"ב ה"ב כתב דמטין בבי' מדרשא בשם הגאון הגר"ח מבריסק זצ"ל דבמתכוין להרוג את זה והרג את זה יש כאן מזיד גמור, שהרי להרוג הוא קא מכוון, ובגמ' סלקא אדעתין [א"ה צ"ע דהא למסקנא ג"כ קאי הכי, ויעוין בהמשך בד' הרמב"ם] שאפילו אם שהוא סבר שהוא ראובן ונמצא שהנהרג הוא שמעון נמי פטור משום שהתורה פטרתו לר"ש מגזה"כ וארב לו וקם עליו וכו' עכ"ד, ולפנינו יבואר מהאהא"ז שפי' בטעמו של ר"ש דהוא מדין טעות, וצ"ע דבאמר לחד מינייהו מכוינא ל"ש כאן טעות, וי"ל דכ"כ בשיטת הר"מ, והר"מ השמיט אמר לחד מינייהו מכוינא וכסבור ראובן ונמצא שמעון, [ומש"כ הזורק לתוך עדה מישראל זה ל"ד לחד מינייהו מכוינא וכמבואר בכס"מ שם, והטעם די"ל דכוונתו לכולם].
ראיתי לדון במי שנתכוון לעשות פעולה שיודע שיהרג על ידה אדם [כגון פותח בידקא דמיא להשקות שדהו ויודע שיש שם אדם שיהרג עי"כ] האם חייב לר"ש ועיין, ומ"מ בזורק אבן על אדם שאינו מכירו ומסופק מי הוא בכה"ג חייב וכמבואר בסותוד"ה וכל.
בגמ' כסבור ראובן ונמצא שמעון. הערוני דתוס' לעיל עז: ד"ה סתם בחד תירוצא כ' דמתני' בהכרח בהכי מיירי דאל"כ בלא"ה פטור ממיתה עי"ש.
שיטת הרמב"ם
כתב הרמב"ם פ"ד מרוצח ה"א המתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור ממיתת ב"ד ומן התשלומין ומן הגלות לפי שאין ערי מקלט קולטות אותו כמו שיתבאר לפיכך הזורק אבן לתוך עדה מישראל והרג אחד מהן פטור ממיתת ב"ד, ובהשגות א"א כר"ש הוא זה ואין הלכה כר"ש עכ"ד, ויעוין בכס"מ במש"כ בטעמו של הרמב"ם דפסק כר"ש כיון דתנא דב"ח סבר כר"ש, ושוב מסיק דדעת הרמב"ם כרבנן עי"ש בדבריו, ותמהו עליו האחרונים.
ובאחרונים הרבו קושיות בשיטת הרמב"ם בזה וכבר עמד במקצתם השלטי גבורים בב"ק [דף יט ע"ב מדפי הרי"ף] א. דהנה כתב הרמב"ם פ"י מנז"מ ה"ט אין הבהמה נסקלת אם המיתה עד שתתכוון להזיק למי שהיא חייבת סקילה, אבל שור שהיה מתכוון להרוג את הבהמה וכו' וכתב ה"ה ועולה מכלל דברי רבינו שאם נתכוון להרוג ראובן והרג שמעון שהוא נסקל וכן העלו בגמ', ובלח"מ הקשה דבב"ק דף מ"ד אמרו דכ"ז לרבנן דר"ש, אבל לר"ש דבעינן כמיתת הבעלים כך מיתת השור כשם דבבעלים בעינן שיתכוין כך בשור [עיין לעיל ע"ח ע"א תוד"ה שור] ובפ"א מחו"מ הי"ד פי' דהר"מ יש לו פי' אחר בגמ' בב"ק, ולא מקשינן מיתת הבעלים למיתת השור בזה, ולא ביאר הלח"מ טעם הדבר.
ובאהא"ז פ"י מנז"מ ה"ט פי' הטעם דאדם מיפטר משום גדר טעות דכיון דלא נתכוין להרוג אותו ואילו הי' יודע לא הי' הורגו פטרה התורה מקרא דוארב לו וגדר טעות לא שייך אלא באדם ולא בשור, וממילא לא מקשינן בזה מיתת הבעלים למיתת השור כיון דהטעם השייך בבעלים ל"ש בשור ויעוי"ש מש"כ בסוגיא בדף ע"ח ע"א. [ומש"כ שם האהא"ז דיש ברייתא דפטרה בשור ג"כ באינו מתכוין והביא כן מהלח"מ בעניותי ל"מ זאת] והנה הקשינו לעיל דבאמר לחד מינייהו קא מכוינא ל"ש ענין טעות ונתבאר דהר"מ לא פסק לד"ז, וא"כ י"ל דמה"ט פסק הר"מ דליתא ד"ז בשור, והגמ' בב"ק דס"ל דנוהג בשור הוא לדעת ר"ש שאינו מדין טעות דהא ס"ל אף בכה"ג דלחד מינייהו קמכוינא דלא שייך טעות.
ולכאו' אי נימא דגדר הפטור הוא מטעם שוגג א"כ י"ל דבשור ל"ש שגגה דאין דין מזיד ושוגג בשור, [ולמ"ד אומר מותר שוגג הוא ואעפ"כ בשור חייב] וא"כ ל"ש טעם פטור הבעלים בשור, אלא דהבאנו לעיל הוכחת הגר"ח מסוגיין דאין הפטור מטעם שוגג דהרי כסבור ראובן ונמצא שמעון ל"ש כאן שוגג דהרי נתכוין לגוף זה, אך באמת הרמב"ם אע"פ שפסק כר"ש מ"מ השמיט דין זה, וכבר עמד בזה בליקוטי הלכות, וצ"ב ממש"כ הר"ם בפ"ד מרוצח דהזורק לתוך עדה מישראל פטור, והא התם לכאו' ל"ש פטור שוגג, וע"ע חידושי ר"ש סי' ב' מש"כ בישוב ד' הרמב"ם עפ"ד הנ"ל.
ב. כתב הרמב"ם פ"א מחו"מ הי"ב המתכוין לבייש את הקטן ובייש את הגדול נותן לגדול דמי בשתו וכו' והקשה הלח"מ דבפ' החובל (דף פ"ז) אמרו דהא ברייתא אתיא דלא כר"ש דפטר נתכוין להרוג את זה והרג את זה, דדריש וארב לו עד שיתכוון לו ה"ה בבושת דרשינן והחזיקה במבושיו עד שיתכוין לו, ותי' דהר"מ למד דאין כוונת הש"ס דיש הכרח דמדפטר ר"ש במיתה ה"ה בבושת אלא דאשכחן לר"ש דפטר בבושת ומשוינן ליה בחדא שיטה דפטר ממיתה, אבל הרמב"ם ס"ל לחלק בזה.
קלב"מ בנתכוין להרוג את זה והרג את זה
ג. הבאנו לעיל דברי הרמב"ם דבנתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור מן התשלומין, וקשה דבפ"ד מחו"מ ה"ו כתב הרמב"ם אבל אם נתכוון לחבירו ונגף את האשה אע"פ שמתה הואיל והמיתה בלא כוונה ה"ז כדבר שאין בו מיתת ב"ד ומשלם דמי ולדות עכ"ד, ויעוי"ש בהשגות הראב"ד דאתיא כר"ש, ועי"ש, וקשה ד' הרמב"ם בתרתי א. מדוע אין כאן פטור קלב"מ כדין חי"מ שוגגין, ב. קשה סתירת דבריו דבהל' רוצח כתב דאף באינו מתכוין ג"כ פטור מן התשלומין.
ועל הראשונה הביא החזו"י פי"ב מסנהדרין ה"ב דמטין בבי מדרשא בשם הגר"ח דפטור אינו מתכוין אין זה מדין שוגג וכמשנ"ת לעיל, אלא דגזה"כ דפטור ממיתת ב"ד ובכה"ג לא ממעטינן מתנא דב"ח [ועיין לעיל ע"ח ע"ב תוד"ה וחד, ובמשנ"ת שם].
הרע"א בכתובות דף ל"ה ע"א בתוד"ה מאי לאו כתב וז"ל בהשקפה ראשונה, אמרתי דכוונתם הא דמחיבי ר"ל ממון, היינו דדוקא בשוגג פטור דהי' שייך בי' מיתה אלו אתרו בי', אבל באינו מתכוין חייב דל"ש בי' אתרו בי', אמנם נ"ל דליתא דא"כ היכי פריך ר"ל לר"י מאי לאו אסון ממש הא גם לדידי' תקשי בלא מתכוין אף אם יהי' אסון יהי' חייב דמי ולדות וכו' אח"כ ראיתי במהרמ"ש וכו' ובחר לעצמו כפי' הראשון שכתבנו לחלק לר"ל בין שוגג לאינו מתכוין, ולולי שידעתי בעצמי מך ערכי מבלי להרים ראש נגד המהרמ"ש הי' נלע"ד עיקר כמו שכתבתי עכ"ד, למדנו מד' המהרמ"ש וכן דן הרע"א דבאינו מתכוין אין פטור קלב"מ וגרע מחייבי מיתות שוגגין.
אמנם בדברי תוס' מבואר דבאינו מתכוין ג"כ יש פטור דחי"מ שוגגין כמבואר בתוד"ה ומפקא, דרבי דמחייב ממון לא אתיא כתד"ח וחילקו בין דמי הנהרג ולא כתבו דאינו מתכוין שאני, [ואדרבה קו' תוס' הוא הוכחה ליסוד זה דאינו מתכוין גרע] וכן מבואר בדבריהם בע"ב בד"ה בין שכתבו להדיא דאינו מתכוין נכלל בכלל חי"מ שוגגין.
ובאמת לא ברירא לי עיקר יסוד זה והרי כל הורג בשגגה דחייב גלות ופטור מן הממון התם נמי אינו מתכוין דבנשמט הברזל מקתו או מן העץ המתבקע חייב גלות והוי רציחה וע"ז תד"ח דפטור מן הממון, וצ"ל דנתכוין לדבר אחר גרע וכמשנ"ת לעיל עח: במשנה.
ד. ועל דבר קו' הב' בסתירת דברי הרמב"ם דמחייב בדמי ולדות, ובהל' רוצח פטר מן התשלומין, יסד בחי' מרן רי"ז הלוי הל' רוצח וכ"כ חזו"י פי"ב ה"ב דהפטור מתשלומין מדמי הנהרג אין זה מדין קלב"מ, אלא דבמכה אדם עד שימות פטור מן המיתה, ובהל' רוצח מיירי על דמי הנהרג ובזה פטור אף באינו מתכוין, אבל פטור קלב"מ בממון אחר וכאופן דמיירי בהלכות חו"מ ליכא, עיי"ש באורך בכ"ד הנפלאים, ולדבריו לכאו' לא הוי כקלב"מ דמהני תפיסה דהכא הוא פטור בעיקר החיוב, אמנם בהגהות אשר"י פ"ד דב"ק סו"ס ד' כתב דמהני תפיסה, וכן מבואר בתוס' בדף ע"ח ע"ב ד"ה וחד דדמי הנהרג הוא ג"כ מדין חי"מ שוגגין, וי"ל דתרתי איתנהו גם דין חי"מ שוגגין וגם דין דפטור מדמי הנהרג, ועיין קצוה"ח סי' ת"י ס"ק ד' מש"כ בזה. [ואם לא מת מיד, אלא בתחילה הוזק ואח"כ מת, יל"ד דיתחייב על ההיזק שבתחילה ויל"פ בזה, וע"ע מש"כ לעיל כב: מד' החזו"א סי' כ"ב ס"ק א'].
ועדיין הקשו דבפ"א מנערה הי"ג כתב הרמב"ם דפטור מדמי ולדות באופן שמתה האשה אע"פ שלא נתכוונו לה, ועמדו בזה הרבה אחרונים, ויעויין ברע"א בג' הלח"מ בפ"ד מחו"מ שציין לתשו' מהר"ם די בוטון [והובא בס' הליקוטים שם] שעמד בזה עי"ש.
ה. עוד הקשו האחרונים [עיין בהפלאה בכתובות דף ט"ו ע"א ובפמ"ג יו"ד סי' ק"י בשפ"ד ס"ק י"ד] דלהרמב"ם דדרש וארב לו עד שיתכוין לו יקשה קבוע מנ"ל, וכמו שהקשו התוס' בד"ה וכל אליבא דר"ש, וכן אידך קושית התוס' שם דלא משכח"ל גוונא דזורק אבן לגו דבכה"ג תיפו"ל דיפטר מדין אינו מתכוין, ויעויין בהגר"א חו"מ סי' תכ"ג ס"ק י' מש"כ בשיטת הרמב"ם, ע"ע משנת ר"א כתובות סימנים כה, כו בהרחבה בכל הסוגיא, ובשיטת הרמב"ם, וע"ע מש"כ בכתובות (עמ' קיא).
אינו מתכוין בבן נח
כתב הרמב"ם פ"ה מרוצח ה"ד גר תושב שהרג את ישראל בשגגה אע"פ שהוא שוגג הרי זה נהרג אדם מועד לעולם וכן גר תושב שהרג גר תושב מפני שעלה על דעתו שמותר להרגו ה"ז קרוב למזיד הואיל ונתכוון להרגו עכ"ד, ובאבי עזרי שם דקדק דבב"נ שאינו מתכוין פטור וגרע משוגג, וביאר הדברים כדחזינן לענין קלב"מ דבשוגג פטור ואינו מתכוין חייב, ותמה על המנ"ח מ"ע ל"ד שנקט בפשיטות דבב"נ חייב, וצ"ל כמשנ"ת לעיל דבכל שוגג אין כאן דין אינו מתכוין, שלא נתכוין להריגה כלל וע"כ בן נח חייב, משא"כ באינו מתכוין, והעירוני לפמשנ"ת מהגרש"ר בטעם פטור אינו מתכוין דחיוב מיתה דרוצח הוא חיוב לחבירו, א"כ בבן נח לכאו' הוא משום האזהרה וככל דיני ב"נ שנהרג עליהם, והרי חייב על העוברים ואע"פ שאין כאן נפש תחת נפש, וא"כ מה"ט יתחייב אע"פ שאינו מתכוין.
זורק אבן לגו
בגמ' פרט לזורק אבן לגו אילימא דאיכא תשעה כותים וכו'. רש"י פי' דהנידון למי נתכוין האם לכותי או לישראל, וע"י הרוב דיינינן שכוונתו לכותי, והרמ"ה הרבה עליו בקושיות, ודעת הרמ"ה דהרוב לא יכול להכריע הכוונה, אלא מאחר שקיבל עליו התראה שוב אינו יכול לומר שנתכוין לכותי (ועי' לעיל עז: תוד"ה סתם ובמשנ"ת שם) והרמ"ה גופי' פי' דהספק את מי הרג וע"ז אזלינן בתר רובא ופשוט.
ובשמ"ק בכתובות דף ט"ו ע"א הרחיב בפי' הסוגיא ופי' ב' פירושים ובפי' הא' ביאר דרבנן מודו דבעינן כוונה שיהרוג ישראל והכא דנים על הזריקה האם זו זריקה להריגת ישראל וממילא יש כאן כוונה לישראל, וע"ז תליא בדין רוב להכריע דחשיב כוונתו לישראל מאחר שרוב ישראל ומסתמא יפול על ישראל, ועיי"ש עוד מש"כ בדעת רש"י, ועי"ש מש"כ בישוב קו' הרמ"ה על פירש"י מדוע קאמר כנעני ולא בהמה, ע"ע חי' הגרשש"ק כתובות סי' ט"ו (ד"ה ובהא, ואפשר ובהגה) מה שנתקשה טובא בד' רש"י ומה שביאר בזה.- וע"ע מש"כ במשנה בד' רש"י, ומשנ"ת שם מהרש"ש לכאו' הוא כפי' קמא דהשמ"ק.
הב"ח ביו"ד סי' ק"י ד"ה אבל [עמ' שז בדפו"ח] הוכיח מסוגיין דקבוע שאינו ניכר במקומו הו"ל קבוע, ועיין מעדני יו"ט על הרא"ש בחולין פ"ז סי' כ' אות ע' מש"כ לדחות שאין ראי' מסוגיין, ומבואר דפירשו דמיירי כשאינם ניכרים, והובאו דבריהם בבינת אדם שער הקבוע סי' א' ב' ג', וצ"ב דבשמעתין מיירי שניכרים במקומם, ולהרמ"ה מיירי באינם ניכרים. ולד' הרמ"ה יל"ד דבחייהם י"ל דחשיב ניכר כיון דהם בני דעת (וסב' זו איתא בתורא"ש לק' פ:) אכן אותו שמת הרי הוא קבוע שאינו ניכר וניזיל בדידי' בתר רובא ועי'. [ויעויין עוד לק' פי' אחר, ועולה ג"כ בד' האחרונים].
ספק נפשות להקל
בגמ' ספק נפשות להקל. פירש"י מוהצילו העדה וכ"כ רשב"ם בב"ב דף נ' ע"ב, ובתוס' שם כתבו דבלא"ה נמי לא קטלי מספיקא דאפילו ממונא לא מפקינן מספיקא, ובקוב"ש שם [אות רכג] כתב בשיטת רשב"ם דנפ"מ שיפטר מתורת ודאי, ויש בזה כמה נפ"מ:
א. בספק בשור האם חייב מיתה דאם הטעם משום ספק א"כ אדרבה סד"א לחומרא משא"כ אם הבעלים פטורים מתורת ודאי א"כ אמרינן בזה כמיתת הבעלים כך מיתת השור. והביא להרמב"ם פ"א מאיסו"ב הי"ח דפסק לענין ספיקא דהש"ס לעיל דף נ"ה ע"ב בבא על הבהמה בשגגה האם נסקלת, ופסק הרמב"ם דאינה נסקלת, [ויעויין בזה עוד לקמן דף פ'], וילה"ע לדבריו דהמל"מ פ"י ממלכים ה"ז (ד"ה והנה) כתב דבן נח ג"כ אינו נהרג מספק וק"ו מבהמה, ולהקוב"ש שאני בהמה דהוא מדין כמיתת הבעלים, ובאמת המנ"ח מצוה ל"ב [לאחר מוסך השבת] דיני אסופי אות ו' כתב דב"נ נהרג מספק.
ב. לענין פטור קלב"מ דאי חייב מיתה מספק הו"ל ספק פטור קלב"מ משא"כ אי פטור ממיתה בתורת ודאי ועי"ש בכ"ד.
ג. ובקובץ התבונה כ' ח"א דנפ"מ לגואה"ד אם נהרג עליו, דאי פטור מתורת ודאי גואה"ד נהרג עליו, אלא דהק' דבב"ב נ: מיירי בעבד ואין לו גואלים ועי"ש, ועי' שי' הגרש"ר (אות שיז) משכ"ב.
ד. ושמעתי דנפ"מ עוד דאי מדין ספק אם ימצאו חובה יחזירוהו לחובה, אבל אם נפסק בתורת ודאי דפטור שוב אין מחזירין לחובה, ועמשנ"ת לעיל מב. בשלא יצאו מב"ד מעורבבין. וע"ע בפסחים דף י"ב דקאמר דס"נ להקל משום והצילו העדה, וע"ע ברכ"א בשם הגרי"ז, והבאנו דבריו בב"ב (עמ' רמא) עי"ש עוד. ולהמבואר בתוס' דבשמעתין פטור מדין התר"ס א"כ בודאי הפטור מתורת ודאי דהרי אין כאן התראה, ולשיטת רש"י במשנתינו כל יסוד הפטור במתכוין לכותי הוא משום חסרון התראה ודוק.
בגמ' ל"צ דאיכא תשעה ישראל וכותי אחד ביניהן וכו'. מקשים דמ"מ יש ספק שמא יפול על הארץ ולא יהרוג כלל ומדוע חשיב שיש כאן רוב למיתה, ובשלמא להרמ"ה דהספק את מי הרג לק"מ, אבל לשאר ראשונים דהנידון מעיקרא אם זה זריקת רציחה או לא א"כ יש כאן הרבה צדדים שאין כאן רציחה, וי"ל דבכל זורק חץ ומכוין על אדם מסויים אין חשוב ספק שמא לא יפגע בו דאדעתא דהכי זרק, וא"כ י"ל דה"נ כל הספק מוטל רק על מי יפול, אבל אין הספק שלא יהרוג כלל מצטרף כיון דהוא מכוין להרוג, וכך השיב מו"ר הגרי"ג שליט"א.
ועוד יש לפרש שמעתין באופן שזורק על אדם מסויים והספק אם הוא ישראל או כותי ובזה דנים רוב שהוא ישראל, ואע"פ שאח"כ מכירים אותו, מ"מ בשעת הזריקה יש כאן ספק בכוונה ובמעשה האם זה זריקה על ישראל, וא"כ אין כאן ספק כלל שמא לא יפגע באדם, אכן מד' רש"י ותוס' לא נראה שפירשו כן, וכן מפורש בשמ"ק בכתובות דלא מיירי בכה"ג ודו"ק.
מקשים מסוגיין דמוכח דאזלינן בתר רוב בנפשות, ותיקשי ע"ד הש"ש ש"ד פ"ח דאין הולכים אחר רוב, והכא הוא רובא דאיתא קמן, ועמד בזה הקוה"ס כלל ו' ס"ג, ולד' הראשונים דהנידון הכא על ההתראה אין ראי' וכמש"כ בתורע"א פ"ז דשבת דשפיר חשיב התראת ודאי אע"ג דלא מהני למיתה, ויעויין בשי' הגרש"ר (אות ע"ג) ובחבורות מו"ר הגרי"ג שליט"א מש"כ בזה.
ברש"י ד"ה לא צריכא, ומהכא נפק"ל בכל דוכתי דכל קבוע וכו'. הק' הראשונים דלמא שאני נפשות דהוא להקל, ובתור"פ (הובא בשמ"ק כתובות טו.) תי' דכיון דעיקר דין רוב ילפינן מנפשות מאחרי רבים להטות, וגלי קרא דבקבוע לא אזלינן בתר רוב ה"ה בכה"ת, וע"ע בשמ"ק שם, והא ליכא למילף מיניה דכרובא דמי, ק' דהישראל ג"כ קבועים, ומאי אולמי' דכותי דחשיב כרוב, וי"ל דמיירי שהישראל הם ניידי והכותי קבוע, שו"ר בשער"י שער א' בתחילת שער ד' שכ"כ, ועיין על"נ מש"כ בזה, וברשב"א (הובא בשמ"ק ב"ק דף מ"ד ע"ב) כתב אליבא דאמת דהגדר דהכותי נידון כרוב וע"כ גרע מהתר"ס עי"ש וצ"ע, ע"ע שי' הגרש"ר (אות שכב), עוד ראיתי לפרש דנפ"מ להסוברים דלא מהני חזקה ברוב כנגד רוב (ערשב"א יבמות דף ל"ז ובמשנ"ת שם) א"כ אי קבוע כרוב לא יועיל הכרעת חזקה דהוא כרוב נגד רוב, אבל השתא שאינו כרוב מהני הכרעת חזקה, וכמשנ"ת בשיטת רש"י דמהני חזקה.
והנה חקר הפמ"ג ביו"ד סי' ק"י ס"ק י"ד ג' חקירות בקבוע א. דכשם דלא אזלינן בתר רובא בקבוע ה"ה בתר ספק ספיקא, [והעירוני דבמרדכי פ"ט דב"ב רמז תרל"ח מבואר דלא אזלינן בתר ס"ס בקבוע עי"ש] ב. דכשם דלא אזלינן בתר רובא כ"ש דלא ניזיל בתר חזקה דרובא וחזקה רובא עדיף ג. דכשם דלא אזלינן בתר רובא ה"ה לא ניזיל בתר קרוב, ויסוד חקירתו הוא דקבוע חידוש הוא דלא אזלינן בתר רוב א"כ ה"ה בתר שאר דינים. אבל להמבואר ברש"י דקבוע ענינו חשיבות דהקבוע חשוב וע"כ ס"ד שיהא כרוב, א"כ ל"ש זאת לענין שאר דיני, ויעויין בשער"י ש"ד פי"ב שעמד בזה, ושם בפ"א למד כן מדברי רש"י.
ומבואר בסוגיין דהעושה מעשה שהוא ספק אם יש בו חיוב מיתה א"א לחייבו מיתה ע"ז מדין ס"נ להקל, ולכאו' ה"ה מלקות דבמלקות ג"כ איכא דינא דוהצילו העדה ושיטת הרמב"ם דכל הדינים שנאמרו בפ' אחד ד"מ בחילוק בין נפשות לממונות דין מלקות כדיני נפשות, והתם הוא מדין והצילו, וצ"ע ע"ד הש"ש ש"א פ"ג דכתב דהעובר על ספק איסור תורה ואח"כ נתברר שהוא איסור חייב מלקות ותלי לה משום דסד"א לחומרא עי"ש בכ"ד, וצ"ע מסוגיין.
ולפמש"כ השמ"ק בכתובות דהכא רבנן ג"כ מודו לדרשא דוארב לו דיש דין נוסף דבעינן כוונה לישראל או מעשה רציחה לישראל וע"כ זה ספק בעיקר המעשה אם הוא מעשה רציחה משא"כ בשאר איסורים, אבל בד' תוס' דהקשו למ"ד התר"ס שמה התראה מבואר דמדמי לכל ספק איסור [וצ"ע בשמ"ק דפירש דבריו אף בשיטת תוס'].
בתוד"ה א"נ דמ"ד התר"ס ל"ש התראה וכו'. בשמ"ק כתובות טו. הביא שיטה ישנה שכ' בזה"ל י"ל אין זו התר"ס שהרי אנו יכולין להתרות בו ברי שאם יזרוק לישראל זה יתחייב וכו' עכ"ד, וצ"ב דא"כ מ"ט פטרינן הכא ואי כהרמ"ה דהספק מי הרג א"ש, אכן בהמשך דבריו מבואר דלא פי' כרמ"ה. ולכאו' בהכרח יפרש דיש חסרון נוסף וכמשנ"ת בגמ' מד' השמ"ק בכתובות שם שיש כאן חסרון כוונה או שאין כאן מעשה רציחה, ואדרבה ד' תוס' צ"ב דמה הק' דאי התר"ס שמה התראה ל"ש ס"נ להקל הא לכאו' בשמעתין יש חסרון נוסף וכמשנ"ת, ובהכרח דהתוס' למדו כרש"י במתני' דהפטור במשנתינו הוא מדין התר"ס, וצ"ב דבתוס' לעיל עז: ד"ה סתם מבואר דכה"ג ליכא למיפטרי' משום התר"ס, והובא שם להר"ן שעמד בזה.
בא"ד וי"ל דשאני התם שיודע בברור שיבא לידי ודאי איסור וכו'. והיינו דמתרין בו שלא יכה שניהם משא"כ הכא, כן פי' קוה"ע יבמות סי' פ' אות ב', וביאו"ד דכשאינו יודע אם עובר איסור אין כאן מזיד כיון דהוא מסופק באיסור, אבל כשבודאי יעבור ה"ז מזיד, ומ"מ הוא חסרון בהתראה כיון דהוא ספק, וקשה דא"כ הדק"ל מדוע בעינן לס"נ להקל תיפו"ל דבכה"ג הרי התר"ס לאו שמה התראה, ויעויין בשמ"ק כתובות ט"ו ע"א מש"כ בשם הרא"ש והר"א מגרמייש"א שעמדו בזה ועי"ש מה שביארו, וביאר דבריהם בשער"י ש"א פ"ד, ויעויין בשיעורי מו"ר הגרי"ג שליט"א סי' י"ח אות ה' מה שביאר בזה, ויסוד הדברים דאם ספק נפשות להחמיר הוה חשיב התראת ודאי דהוא מזיד באיסור ספק, אבל מאחר דס"נ להקל ממילא הו"ל התר"ס, והעירוני דלכאו' זה תליא בהא דס"נ להקל דאי משום דאין הורגין נפש מספק וכמש"כ תוס' בב"ב נ: א"כ כלפי האיסור הוא איסור ודאי שדינו במיתה, אבל אם הוא מדין והצילו ניחא יותר, וע"ע בעל"נ מש"כ בביאו"ד תוס', ובדבר"י סי' כ"א אות ג' כתב בתו"ד וגם כי כבר בארנו במק"א דלא מטעם התר"ס פטרו התוס' בכה"ג שאינו יודע אם יבא לידי ודאי איסור, אלא מטעם שאינו בכלל מעשה רציחה כל שלא נתברר בשעת מעשה שיהרג הנפש, והך דינא נלמד מקרא דושפטו והצילו, וזהו מאי דקאמר ס"נ להקל וכמו שפירש"י שם, ועפ"ז מתיישבים היטב דברי התוס' ממה שהקשה הש"מ שם עכ"ד.
ובדו"ח רע"א בכתובות דף ט"ו ע"א [נדמ"ח כאן] כתב דהתוס' בחולין דף י"א ע"ב ד"ה וכ"ת פליגי על יסוד התוס' כאן וס"ל דאף באופן שיש ספק בשעת הרציחה אם הנרצח שלם או טריפה ג"כ הויא התראה אם הוברר אח"כ שהוא שלם, וקשה איך יפרשו תוס' לסוגיין דהרי יפטר מטעם ספק נפשות להקל, וע"כ צ"ל דיפרשו כהרמ"ה דהכא הספק קיים ועומד את מי הרג, אבל כשהספק בשעת מעשה אינו פוטר כלל.
ונמצא בידינו מחלוקת הראשונים באופן שיש ספק בשעת העבירה האם זה איסור האם שייך שילקה דלשיטת תוס' כאן יפטר וע"ז אמרו ס"נ להקל, אמנם להרמ"ה אין הכרח לזה ואזיל לשיטתו במשנה ובדף ע"ז ע"ב דס"ל דבכה"ג שמה התראה, וכך שיטת תוס' בחולין ודו"ק.
בא"ד אם יותיר. מבואר בתוס' דאף בנותר דהוא מלקות ג"כ יש דין ס"נ להקל, וכן בקושייתם הקשו מנותר, ולכאו' לפ"מ שפירש"י (וכן נתבאר דמוכח לד' תוס' כאן) דהוא משום והצילו א"כ מוכח דאף במלקות יש דין והצילו, ונתבאר בר"פ א' דיני ממונות פלוגתא דקמאי בזה.
בתוד"ה וכל דיליף נתינה נתינה. ביאו"ד דמדאמרה תורה דחייב ממון אלמא דפטור ממיתה כיון שלא נתכוין, והעירוני דהאיכא לאוקמי שלא נתכוין להרוג את חבירו ובכה"ג בודאי פטור ממיתה, ועד כאן לא אמרי' בסמוך במצות שבמיתה הכתוב מדבר, הוא משום דמפרשינן לקרא ונתת נפש תחת נפש במיתה ממש, אבל אי מיירי בממון אין מקור לכך, ואי משום דחייב בתשלומין ולא אמרי' קלב"מ הא שיטת תוס' בסמוך בד"ה ומפקא דלרבי דמי הנהרג חייב בכל גווני, עי"ש וצ"ע.
בא"ד וי"ל דיש לפרש. וכתב המהר"ם בסופ"ד דב"ק ולתירוץ זה אינו מתורץ אלא הקושיא השני' של התוס' שהקשו דלר"ש לא שייך למדרשיה כלל אבל הקושי' הראשונה דלתנא דב"ח מנליה אינו מתורץ בזה וק"ל עכ"ד, וכ"כ המהרמ"ש ופנ"י שם. וצ"ע על הגר"י פיק בגליון התוס' בכתובות ט"ו ע"א שלא כ"כ, ע"ע בשמ"ק כתובות דף ט"ו שהביא כמה ראשונים דאיכא ב' דרשות מארב לו ומוקם עליו, ותי' דר"ש ילמד קבוע מוקם עליו, ובחי' הר"ן כתב דלר"ש קבוע דרבנן.
ובעיקר תי' התוס' צ"ע דמדוע חייב לר"ש ברובא ישראלים או בכולם ישראלים, והרי כיון דנתכוין רק לאחד מהם א"כ השאר הו"ל ככותים דפטור על הריגתם כיון שלא נתכוין להם, ומדברי ההפלאה בכתובות דף ט"ו ע"א נראה שפירש בכוונתם דזרק חץ על אדם מסויים שנתכוין לו ואינו ניכר לנו מה הוא, ודנים ע"פ רוב שהוא ישראל, ויעויין עוד בהפלאה שדן לומר ביישוב קושית תוס' דזורק אבן לגו חשיב מתכוין עי"ש בכ"ד.
ובתורא"ש כתב וז"ל ואמר לאותן שעומדים שם אני מתכוין וכו' עכ"ד, ולכאו' משמע דכוונתו לכולם, ול"ד לאמר לחד מינייהו קא מיכוונא, דהתם כוונתו להרוג רק את אחד, משא"כ כאן הרי הוא אורב לכולם אלא שאין בידו אלא אבן אחת, וצ"ע אם כוונת התורא"ש לחידוש זה.
בתוד"ה ומפקא. לענין ממון אחר דבהדי מיתה. הרע"א בכתובות דף ל"ה ע"א בתוד"ה מאי לאו (ד"ה ולזה) נקט דהבא על בתו לרבי חייב בקנס דאין זה ממון אחר אלא אותו ממון, [וכ"נ במהרש"ל ובמהרש"א בביאו"ד התוס' בכתובות דף ל"ה ע"ב ד"ה מתניתין עי"ש] ובחזו"א ב"ק סי' י"ב ס"ק י"ב ד"ה ועוד השיגו א. דכ"ד תוס' הוא באינו מתכוין ולא בשוגג ולא אתרו. ב. דכ"ז בדמי הנהרג דחידוש הוא שחידשה תורה ואין לך בו אלא חידושו.
וברמב"ן בכתובות דף ל"ה ע"א כתב וז"ל א"נ רבי גופיה אית ליה היקישא בשוגג כמזיד, אבל מתכוין לזה והרג את זה רחמנא אוקמינהו לתשלומין במקום מיתה, דגמרינן מגז"ש נתינה נתינה ולא גמרינן שוגג במיתה עצמה מנתכוין לאחר עכ"ד, מבואר כד' החזו"א, וא"ש לפ"ז הא דיליף רבי ג"כ מהכא דנתכוין להרוג את זה והרג את זה פטור, [כמש"כ בתוד"ה וכל] והא דלמא קרא מיירי בלא אתרו וכיו"ב דפטור מן המיתה וחייב ממון, [ועמדו האחרונים בזה]. ולהנתבאר ניחא דבכל הנך גווני מסתברא טפי לפוטרו מן הממון, רק באינו מתכוין ודו"ק, וע"ע מש"כ בכתובות (עמ' קי).