מראי מקומות/בבא קמא/כז/ב

מראי מקומות בבא קמא כז ב

אוצר הספרים היהודי השיתופי

אלא רבא לימא כשמואל סבירא ליה

המהר"ם מקשה מדוע תולה הגמרא שעל רבא לסבור כדעת שמואל, הרי גם לדעת רב ורבי יוחנן יש מקרה שחייב, לרב - כשאינו ממלא רשות הרבים חביות, ולרבי יוחנן - כשאינו בקרן זוית. וביאר, שקים לה לגמרא שהמעשה היה בממלא רשות הרבים כולה חביות ומה שאמרו בגמרא "הוה עובדא" אינו מתייחס למשנה אלא למקרה האחרון שדובר בגמרא דהיינו "ממלא רשות הרבים כולה חביות". ועל כך אומרת הגמרא ששמואל חייב כיון שקאי לשיטתו שהעמידה המשנה באפילה ולא בממלא כדעת רב לפי שדעתו לחייב בממלא, אך בדעת רבא יש לדון אם ס"ל כשמואל או כרב במחלוקת זו.

אלא שהקשה המהר"ם לפי זה שאין דעת רב מוסכמת ויש הסובר שחייב אף בממלא רשות הרבים חביות, אם כן מה מקשה רב פפא על דעת רב מהמשנה שאינה פוטרת אלא בנתקל ולדעת רב יש לפטור גם בשבר, והרי כיון שאין הפטור פשוט כל כך ודעת שמואל שחייב אף בנתקל, שמא לא חידש רב שפטור אלא בנתקל אך בשבר מודה שחייב.

ויישב, שמאחר שאיירי ביום ושלא בקרן זוית אם כן אין כל חילוק בין נתקל לשבר, ועד כמה שפוטר רב בנתקל ע"כ שדעתו לפטור משום שבעל החבית פושע במה שממלא רשות הרבים חביות ולכך נפטר הנתקל, ואם כן יש לפוטרו גם בשבר בידיים.

אמנם ברא"ש (סימן א) מבואר שביאר סוגיית הגמרא כפי שהבין המהר"ם בקושייתו שמחלוקת רב ושמואל ורבא היא בביאור המקרה במשנה ולא בדין ממלא רה"ר חביות.

ובתפארת שמואל (אות ב) כתב בשם מהר"ר שכנא, שהקשה מנ"ל שרבא כשמואל ס"ל שמא סבירא ליה כרב וכרבי יוחנן. וביאר, שכיון שרבא מחייב אם כן ע"כ סבירא ליה אחד מן התירוצים של רב, שמואל או רבי יוחנן, אלא שחילוקים אלו לא נראו לבעל התלמוד ולכן מקשה על החילוק הגדול שביניהם שהוא חילוקו של שמואל, וכ"ש שאר חילוקים שלא נראו לו .

שם

הרא"ש (סימן א) מוכיח ממה שמקשה הגמרא רבא לימא כשמואל סבירא ליה, שאין הלכה כשמואל ולכן לא ניחא לגמרא להעמיד דעת רבא כשמואל, ועיין להלן.

הלכה

הרי"ף פסק הלכה כר' אילעאי שאין דרכן של בני אדם להתבונן בדרכים. והרא"ש (סימן א) ביאר טעמו, א' כיון שרבינא ור' אשי דיברו בדעתו. ב' כיון שהגמרא תמהה לימא רבא כשמואל סבירא ליה, ע"כ שסברה הגמרא שאין הלכה כשמואל, וכיון שאין הלכה כשמואל כ"ש שאין הלכה כרבי יוחנן, שהרי אונסו של שמואל, באפילה, גדול מאונסו של רבי יוחנן, בקרן זוית. וכיון שאין הלכה כרבי יוחנן ושמואל כ"ש שאין הלכה כרב שהרי רב ושמואל הלכה כשמואל בדיני וכן רב ורבי יוחנן הלכה כרבי יוחנן.

ובמה שכתב הרא"ש שאם אין הלכה כשמואל כ"ש שאין הלכה כרבי יוחנן, שהרי אונסו של שמואל גדול משל רבי יוחנן, הקשה התפארת שמואל (אות א) ששמא נחלק רבא על שמואל בכך שלדעת שמואל רק אפילה הוא אונס הפוטרו ולדעת רבא אף קרן זוית היא אונס הפוטרו, ודעתו כדעת רבי יוחנן. וביאר, שהכ"ש הוא בביאור המשנה, שביאורו של שמואל במשנה מבואר יותר מביאורו של רבי יוחנן כיון שפשוט יותר לפוטרו באונסו של שמואל, ואם רבא מיאן בביאורו של שמואל במשנה כ"ש שימאן בביאורו של רבי יוחנן.

יפה מראה

בגמ' דאין הולכין בממון אחר הרוב כ' התרוה"ד (הובא בקצות החושן סימן ר"פ ס"ק ב') וז"ל ונראה דהא דקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב אע"ג דבשאר דוכתי רובא וחזקה רובא עדיף דשאני חזקת ממון דאית בי' טעמא דהמע"ה ורובא לא מיקרי ראי' עכ"ד, ובקצוה"ח כ' ע"ז ועמ"ש בש"ש (ש"ד פכ"ד) בהא דלא אזלינן בממון בתר רוב משום חזקת ממון ובעלמא רובא וחזקה רובא עדיף משום דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות דכל החזקות דעלמא שנסתפקנו אשה זו אם נתגרשה או לא בהמה זו נטרפה או לא ומוקי לה בחזקה קמא אבל השתא ליכא חזקה דהא נסתפקנו אם כבר יצאה מחזקתה הראשונה או לא אבל חזקת ממון דהממון תחות ידים דנתבע וא"כ השתא מוחזק בו בודאי ומש"ה רובא לא מהני עכ"ד.

רוב דיינים בממון

בתוד"ה קמ"ל, ליתי בק"ו מדיני נפשות, מקשים מדוע לא הקשו תוס' דהא בדיינים הולכים בממון ג"כ אחר הרוב, אלמא דמהני רוב בממון, ועיין בהמשך מדברי הקוה"ס שלמד דבאמת זהו עיקר קושית התוס'.

בא"ד וי"ל דהתם גבי דיינים וכו'. האחרונים נתחבטו טובא בדברי התוס', ונביא מקצת מדבריהם, הקונטרס הספיקות כלל ו' סעי' ב' הביא למוהר"ם חביב שפירש דבדיינים המיעוט צריכים להודות לרוב וכדאשכחן בזקן ממרא ונמצא דהב"ד מוציאים את הממון, ובקוה"ס שם סעי' ג' כתב עם היות שהיא סברא חביבה מאוד לבי מהסס בה, דע"כ לא אשכחן אלא בב"ד הגדול של ע"א אבל בשאר בתי דינין שבישראל מאן לימא לן שלא יוכל המיעוט להורות כסברתם, ויעוי"ש מה שפירש בכוונת תוס' דכל היסוד דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא דרוב אינו מועיל להוציא ממוחזק אבל ב"ד אלימי וצ"ע.

התומים בקיצור תקפו כהן [נדפס לאחר סי' כ"ה, מ"ח ע"א מדפי הספר] סי' קכ"ג, פירש דשאני דיינים שהרוב ברור להם שכך הדין, ולא דמי לכל רוב שהב"ד מסופקים בצד המיעוט, משא"כ הכא רוב הדיינים שברור להם הם פוסקים הדין עי"ש.

הגרא"ו הי"ד בקו' דברי סופרים סי' ה' ביאר דבב"ד אף אם האמת כהמיעוט מ"מ כך הוא דין התורה לילך אחר הרוב, משא"כ כשהספק הוא על המעשה כגון בט' חנויות בזה אין הרוב מהפך האיסור להיתר, וע"כ יש כאן צד מיעוט ואין הולכין בממון אחר הרוב, ויעוי"ש באות ח' שפקפק בזה, דאף בבי"ד אם האמת כהמיעוט לא נשתנה דין התורה וצריך לעשות כהמיעוט עי"ש [ועיין בזה בכתבי הגר"ח כאן].

ורבותינו פירשו בכוונת תוס' דיסוד הדין דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא כשהנידון להוציא מן המוחזק, אבל בב"ד תחילה דנים על הכרעת הספק עצמו ואזלינן בזה בתר רובא, וממילא הב"ד פוסקים כך, ויש כאן פסק ב"ד, ויעויין בכתבי הגר"ח שביאר בדרך זו. והוסיף לבאר דהב"ד פוסקים ע"י דין רובו ככולו. [ויעוי"ש שהאריך דמסנהדרין ילפינן ג"כ דין רובו ככולו, ומקשים ע"ז מגמ' נזיר דף מ"ב א' דשו"ט בדין רובו ככולו ולא מוכיח מסנהדרין] ועי"ש ובחי' הגרשש"ק סי' כ"ז.

והנה התומים בקיצור ת"כ (שם) הביא דעת מהר"ן בן לב והרבה פוסקים דכשיש מחלוקת הפוסקים ורבים חולקים כנגד היחיד יכול המוחזק לומר קים לי כהמיעוט דאין הולכין בממון אחר הרוב, והקשה ע"ז התומים מ"ש מדיינים שהולכים בממון אחר הרוב, וכתב דהמהר"א ששון כ' דאותן הפוסקים חולקים ע"ד תוס' דידן, ויעוי"ש בתומים במש"כ לקיים הדברים ע"פ ביאורו [הנ"ל] בתוס', ושוב כתב די"ל דכל הדין דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא ברוב התלוי במציאות דיש ודאי צד מיעוט, אבל ברוב דיינים או ברוב פוסקים שיש כאן צד אמת וצד שקר איך נאמר דהרוב שקר והיחיד אמת, ובזה בודאי אזלינן בתר רוב וצידד לפרש כן בכוונת התוס', ועיין בכ"ד באורך, ועיין בכ' הגר"ח ע"פ דרכו הנ"ל.

ויל"ע דמאחר דלא שייך הטעם דמיעוט כמי שאינו ברוב פוסקים, א"כ תיקשי איך הכריע השו"ע כרוב פוסקים והרי אין הולכין בממון אחר הרוב, והפשוט בזה דכ"ז כשאנו דנים על הוצאת ממון ממוחזק, בזה הדין דאין הולכין בממון אחר הרוב, אבל כשהנידון בקביעת ההלכה בזה שפיר סמכינן ארובא, ומ"מ דנו הפוסקים דיכול לומר המוחזק קים לי ודו"ק. ועיין באמרי בינה דינים סי' מ"ד הרחבת דברים בכ"ז.

בא"ד אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה לא אזלינן בתר רובא, בקוה"ס כלל ו' סעי' ג' (ד"ה גם) וברע"א בתשובה ק"ו (ד"ה גם) פירשו דכוונתם דהוא מדין סמוך מיעוטא לחזקה, ועיין ברע"א שם מש"כ להטעים עפ"ז דעת הסוברים [ובתנינא ס"ז ד"ה וביותר הביא כן לרשב"ם ב"ב צ"ג וכמו שהוכיח התה"ד סי' שי"ד] דברובא דאיתא קמן מהני בממון [ודלא כתוס' דידן שנקטו דרוב כדיינים לא אזלינן בממון אע"פ דהוא רובא דאיתא קמן, וכעי"ז הוכיח הרע"א במהדו"ת שם] דברובא דאיתא קמן לא אמרינן סמוך מיעוטא וכדאשכחן לר' מאיר עי"ש. וכ"כ במהדו"ת סי' ק"ג אות ה'.

ולדברי תוס' במקום שאין מוחזק שפיר אזלינן אף בממון אחר הרוב, וכ"כ התוס' בב"ב דף כ"ג ע"ב ד"ה חוץ, ובב"מ דף כ"ג ע"א ד"ה והא, וכן הביא הקצות החושן (סימן ר"פ ס"ק ב') מהתרוה"ד, אמנם ברש"י שם בדף כ"ד ע"ב ד"ה מי מבואר דאף במקום שאין מוחזק אין הולכין אחר הרוב, [ולדבריו צריך ליישב קושית תוס' באופ"א].

מוחזק בנפשות

השב שמעתתא (ש"ד פ"ח) הביא קושית אחיו בעל הקוה"ס [עיין בקוה"ס כלל ו' סעי' ג] דמדוע בד"נ אזלינן בתר רובא ומ"ש מממון דמסייע למיעוט חזקת ממון למה לא נימא כן בדיני נפשות דמסייע לי' חזקת גופו, ובקוה"ס [שם] כתב דכיון דהוא עצמו נידון ל"ש דין מוחזק, וי"ל הטעם דכשם דבנתנסך יינך לא חשיב הוצאת ממון אף להסוברים דאיסוה"נ אינו שלו, דאין הב"ד דנים על הוצאת הממון אלא על קביעת הדין וממילא פקע ממונו, ה"נ דנים לקבוע דינו שהוא מחוייב מיתה, ולא דמי לממון שעיקר הנידון הוא הוצאת הממון, ודו"ק, וע"ע בקונטרס דברי סופרים להגרא"ו סי' ה' אות ב'.

ואשכחן בזה פלוגתא דקמאי דהתוס' ב"ב דף נ' ע"ב ד"ה וספק הביאו לפרשב"ם [וכן פירש"י לקמן דף מ"ד ע"ב ד"ה ואי נמי] דספק נפשות להקל משום והצילו העדה, וכתבו ע"ז התוס' ואין נראה דבלא"ה נמי לא קטלי מספיקא דאפילו ממונא לא מפקינן מספיקא עכ"ד, מבואר בתוס' דיש דין מוחזק גם בנפשות אבל בדעת רש"י ורשב"ם נראה דס"ל דל"ש מוחזק וכשיטתם כאן, ועמד בזה הקוב"ש בב"ב שם.

ובש"ש תי' דהא דאזלינן בנפשות אחר הרוב הוא רק באופן שהוכרע מקודם ואין הנידון על הנפש, וכיו"ב בממון ג"כ אזלינן. וצריך לברר היטב בכל רוב מה חשיב הוכרע דבזה מהני אף בממון ומה חשיב שהנידון על הממון עצמו, ובסוגיין צ"ל דזה חשיב נידון על הממון עצמו וצ"ע בזה.

התוס' בסנהדרין דף ג' ע"ב תי' קושית תוס' דידן דשאני רובא דלרדיא זבני לא חשיב כי הנך רובא [וכן צ"ל ברוב דסוגיין] אבל בכל דוכתא ד"נ וד"מ שוים דאזלינן בתר רובא, ועיין ש"ש ש"ד פ"ו מש"כ בביאור גריעותא דרובא לרדיא. ועי' בחי' ר' מאיר שמחה חולין צו. ביאור נפלא לחלק בין אופני הרוב, ובתומים (הנ"ל) כתב דקי"ל כהתוס' בסנהדרין עי"ש.- ולדברי התוס' בסנהדרין י"ל דבנפשות ג"כ יש מוחזק בעצמו, ומטעם זה לא הו"מ לתרוצי כדבריהם כאן.

בשיטת הרמב"ם ברובא דסוגיין

היש"ש סי' א' הקשה על השמטת הרי"ף והרמב"ם לסוגיין [ועמש"כ ע"ד הרי"ף שלפנינו דהוא אחד מן המגיהים וא"א לסמוך ע"ז ובאלפסי ישן אינו] וכתב דסברי דדין זה נלמד מדקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב, ועדיין הקשה דקמ"ל הכא דאין הדמים מודיעים.

והנה כתב הרמב"ם בפכ"ח ממכירה הט"ו אבל במקום שיש שם מנהג הלך אחר המנהג ואחר לשון רוב אנשי המקום הידועים להן, ובאבן האזל הביא להגאון ראמ"ה זצ"ל מפינסק שהקשה דהא לא אזלינן בתר רוב, [וביש"ש הנ"ל כתב שבודאי לא בא למעט שאין הולכין אחר המיעוט כי הלכה מפורסמת מכאן דאזלינן בתר מיעוט אלא הכוונה שברוב ידוע ומפורסם לא אזלינן בתר מיעוט דמיעוט] והביא האבן האזל לדברי הרמב"ם פכ"ז ממכירה ה"ב שכתב וז"ל מכר את הצמד לא מכר את הבקר, מכר את הבקר לא מכר את הצמד, ואפילו במקום שקורין מקצתן לצמד בקר, וכתב ה"ה מבואר בגמרא כיון שאין כולן או רובן קורין כן אינו מכור עכ"ד, וקשה דהא לא אזלינן בתר רובא.

ואשר ע"כ יסד האבן האזל בשיטת הרי"ף והרמב"ם דהשמיטו לסוגיין וסברי דלקבוע הלשון אזלינן בתר רובא ודוקא ברובא לרדיא שאין הספק בלשון.

בגמ' בממלא רה"ר כולה חביות. במהר"ם מבואר דעיקר שינויא דרב דבכה"ג מותר לשבור, אבל אין זה סברא דבכה"ג לא אבע"ל לעיוני, אמנם במאירי כתב בשמלא כל השביל חביות שאי אפשר להתבונן בהם עכ"ד, והיינו דזה סברא שאין כאן אבע"ל לעיוני, ועיין נחל"ד שעמד בזה, וביאר דכיון דמילא רה"ר חביות ורצה לעבור א"א ליזהר שלא יכשל וע"כ אין כאן אבע"ל לעיוני.

ונתעוררתי דיש להוכיח מדברי הרשב"א שג"כ פירש כן, דהרשב"א פי' דקושית הש"ס אבע"ל לעיוני הוא גם מסיפא דחייב בנזקו והרי אבע"ל לעיוני, וקשה מאי משני בממלא והא מ"מ מדוע חייב בנזקו והרי אבע"ל לעיוני, וע"כ דבממלא אין כאן אבע"ל לעיוני. וכן העירוני לפמשנ"ת להלן דמאחר שצריך לעיין שלא ישבור כדים אחרים ממילא מעיין תמיד, וא"כ ה"נ הרי מעיין שלא ינזק מכדים אחרים ונמצא שהוא גרם לעצמו, ובהכרח דבממלא אין אבע"ל לעיוני.

בים התלמוד דן במניח חבית אחת ברה"ר ובא אחר ומילא את כל רה"ר חביות ונשבר חבית הראשונה, עי"ש מה שביאר עפ"ז בסוגיין.

בגמ' שמואל אמר באפילה שנו, הרמב"ם והשו"ע פסקו דבאפילה לא הו"ל לעיוני, וס"ל דרב לא פליג ע"ז, [עיי"ש הנפ"מ לדינא] והיש"ש [הובא ברע"א בשו"ע] הוכיח מהרי"ף והרא"ש שקי"ל דאף באפילה אבע"ל לעיוני.

בגמ' ריו"ח אמר בקרן זוית, כיו"ב איתא במכות דף ז' ע"ב שפטור מגלות, והרמב"ם פ"ו מרוצח ה"י פי' דהוא קרוב למזיד, ועיין במגיה בכס"מ שם מש"כ בטעמו של הרמב"ם שלא פי' שהוא אונס וכסוגיין, ועיין באו"ש שם, ובסוגיין השמיט הרמב"ם שינויא דקרן זוית.

בגמ' דאי כרב מאי אריא נתקל אפילו שבר נמי, עיין בסמ"ע סי' תי"ב ס"ק ג' מש"כ לדקדק מדברי הרמב"ם [וכבר עמד בזה השלטי גיבורים דף י"ב ע"א [מדפי הרי"ף] בסוף העמוד] דאיכא תרי גווני בממלא כל רה"ר חביות, ומחלק שיש אופן שחייב על השבירה ופטור אם נתקל, וצ"ת מדוע בסוגיין לא משני כן.

בגמ' אבל שבר לא מ"ט הוא דאזיק אנפשי', ברש"י פי' דהוזק בחרסים לאחר השבירה, ומבואר דבזה ג"כ פטור בעל החבית משום דאזיק אנפשי', ולפ"ז בנזקי אחר שפיר חייב בעל חבית דל"ש בזה איהו דאזיק אנפשי' וצ"ע, ועיין לעיל ו' ע"א בתוד"ה לאתויי, ועמנח"י מש"כ בדברי רש"י.

איבעי' ליה לעיוני - בבור

בגמ' לפי שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים, יש להקשות בעיקר קושית הש"ס דאיבעי לי' לעיוני ומיזל א"כ איך חייבה תורה על נזקי בור והא אבע"ל לעיוני, ובשלמא לשינויא שאין דרכן של בנ"א להתבונן א"ש אבל תיקשי לאידך שינויא, וכן מדוע לא מקשי הש"ס כן בכל בור, ובאמת בשור פקח איתא לקמן דף נב: דפטור, אבל תיקשי מנזקי אדם, ובשלמא לדברי התוס' דכל קושית הש"ס הוא על שלא יזיק ניחא, דשלא יוזק אין לו לשמור עצמו, וברש"י לק' נב. ד"ה בן כתב דמיעוטא דשור ולא אדם נאמר בקטן שנפל דליכא למימר איבעי להו עיוני ומיזל, ומבואר ברש"י דבאמת יש לפטור מה"ט בבור.

והנה כתב הרמב"ם פי"ב מנז"מ הט"ז [בנזקי בור] ואם הוזק בו האדם או הבהמה הפקחת חייב נזק שלם, והשיגו הראב"ד ובהמה פקחת ביום למה וכו', וכתב ה"ה דמקורו דהרמב"ם מסוגיין שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים וכ"ש בהמה, וכשמיעטו בהמה פקחת ביום לא מיעטוה אלא מן המיתה בדוקא שהפקחות מעיינות ונשמרות ממכשול גדול שיש בו סכנת נפשות וכו' עכ"ד, ובשיטה מקובצת הביא להראב"ד וז"ל לרב ושמואל דאמרי דרכן של ב"א להתבונן בדרכים אבנו וסכינו ומשאו שהניחן ברה"ר והוזקה בהם אדם בלילה חייב ביום פטור ולר"א אפילו ביום חייב עכ"ד, וצ"ת מדוע לא כתב זאת בכל בור [וע"ע בשיטה מקובצת בשם הרא"ש והרשב"א], ומדברי הראב"ד מבואר דאבע"ל לעיוני הוא אף שלא יוזק, והעירוני די"ל דמאחר שצריך להתבונן שלא יזיק ממילא דרכו להתבונן בדרכים ופטור על היזיקו. ובדף נ"ד ע"ב הביא השיטה מקובצת להרא"ש שכ"כ בכל בור דבאדם חייב דאין אבע"ל לעיוני וכסברת תוס' בסוגיין דדוקא שור שעיניו למטה.- הראשונים פסקו כשינוייא דר"א שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים, אכן הבעל העיטור במאה שערים ובפסקי ריא"ז פסקו כשינוייא קמאי, וכתב הריא"ז דבין לענין שלא יוזק ובין שלא יזיק הוא רק באופנים האמורים בסוגיין.

בגמ' אר"פ קרנא דעצרא הוי דכיון דברשות קעבדי אבע"ל לעיוני ומיזל, הפנ"י לקמן דף ל"ב ע"א כ' פי' דכל הסב' שאין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים הוא משום דאין רשות לשום אדם להניח דבר תקלה ברה"ר ממילא לא הטריחוהו לבנ"א לעיין בדרכים ולשמור עצמו מתקלה [א"ה יל"ע בזה מדברי תוס' והראשונים שכתבו זאת גם בשור אכן התם מהני אף ליפטר מנזקין] כיון דלא שכיחא וכו' עכ"ד, ולדבריו זהו הטעם בקרנא דעצרי דאבע"ל לעיוני.

הר"מ והשו"ע כתבו דמ"מ בממלא רה"ר חביות או באפילה פטור אף בקרנא דעצרי, וביש"ש (סי' ב') הוכיח מדברי הרא"ש דחייב בכל גוונא והכריע כמותו.

בתוד"ה אמאי, אבל הך לא פריך אמאי חייב בנזקו כשהוזק וכו' וברשב"א ובמאירי [הובאו בשיטה מקובצת] פירשו דהקושיא גם מסיפא, ובמאירי הוסיף לבאר קושית הש"ס שהרי אין זה כבור דעלמא שמאחר שדרך בני אדם בכך ר"ל להניחה לפוש היה לנו לדון את הנתקל כפושע וכו' עכ"ד, מבואר מדבריהם דהס"ד הוא שיש לו רשות להניח וא"כ בכה"ג הרי בעל החבית יפטר דאין כאן בור דהו"ל כשניהם ברשות.

וכן מבואר ברמב"ם פי"ג מנז"מ ה"ו דבקרנא דעצרי דיש לו רשות להניח, ושם אדרבה אבע"ל למהלך לעיוני פטור בעל החבית, ולדברי תוס' הרי י"ל דיש לבעל חבית לשמור שלא יזיק, ויש לדחות כסברא הנ"ל דהתם דברשות אין כאן חפצא דבור, אבל הכא אין כאן ברשות וכמבואר בהמשך דברי התוס' דיש כאן משום כל המשנה ודו"ק היטב, ועיין ברכ"ש סי' כ"ב באורך בכ"ז. וע"ע משנ"ת בגמ' דמאחר שדרכו להתבונן שלא יזיק, ממילא ל"ש לומר אין דרכן של בנ"א להתבונן בדרכים.

כתב הנתה"מ סי' קכ"ו ס"ק ו' מי שהודה בטעות על חפץ שלו שהוא של ראובן, והלך ראובן והזיקו דהי' סבור שהוא שלו, חייב דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק.

בא"ד ולא שייך כאן כל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור דגבי אדם לא אמר הכי ובמרדכי [רמז כז] כתב וז"ל דאע"ג דזה שינה לא יהא חבירו רשאי לאבדו בידים וכיון דאיבעיא ליה לעיוני ומיזל כאלו אבדו בידים עכ"ד, וביש"ש פ"ב סו"ס כ"ט כתב וז"ל והא לך הכלל דלא אמרינן כל המשנה כו' אלא ששינוי האחרון אינו חמור יותר מן שינוי ראשון וכו' ונ"ל מה"ט ג"כ לא אמרינן כל המשנה לגבי אדם, כמו שמוכח בפ' המניח דשינוי האדם חמור יותר, ואינו דומה לשינוי הבהמה לפי שלבהמה אין לה דעת ואדם יש לו דעת ושינוי שלו גדול יותר עכ"ד, ועשיטה מקובצת בשם הרא"ש ובהגהות אשר"י, וע"ע חזו"א סי' ח' ס"ק ז' ביסוד הפטור דכל המשנה דהוא משום דהניזק מושך עליו את הנזק.

בא"ד והא דאמר הניח חנוני וכו' במקום הליכתו עשיטה מקובצת בשם הרא"ש והרשב"א, דמדברי הרא"ש נראה דקאי על הבהמה, ומד' הרשב"א נראה דקאי על הליכת האדם.

ועיין רע"א שהקשה ע"ד תוס' די"ל דאבע"ל לעיוני הוי אונס כעין אבידה והוא רק חיוב באדם המזיק ולא בנזקי ממונו, ומדברי תוס' מבואר דנקטו דהוא כעין פשיעה, וכן הוכיחו מתחילת דבריהם שהקשו מדוע לא מקשי על בעל חבית מדוע חייב בנזקו ותי' דיותר יש לו לשמור שלא יזיק, והו"ל לומר בפשוטו דשלא יזיק הוא אונס כעין אבידה דחייב אבל בשלא יוזק הוא רק אם הוזק בפשיעה, משמע דנקטו דאבע"ל לעיוני זה כפשיעה.

בא"ד ואמאי אית ליה רשות לסגויי, עיין מהרש"א דהקשה דהתם בבהמה, דבזה איכא טעמא דכל המשנה ועי"ש ובמהר"ם ובחזו"א סי' ח' ס"ק י"ב כתב דתירוצם אינו מובן, ובאבן האזל פ"ב מנז"מ ה"כ כ' דלישנא דגמ' דאית לך רשות משמע שאין זה מדין כל המשנה, ע"ע בקובץ ביאורים אות ט"ו דהקשה דהו"ל רגל ברה"ר וכמש"כ התוס' לקמן ל"ב א' ד"ה איבעי.

בא"ד הא בהמה נמי איבעי ליה לעיוני כדמוכח בהפרה, בהגר"א בסי' ת"י ס"ק כ"ז מתבאר דלפמש"כ הרמב"ם [הובא לעיל] דכל מה דאמרינן אבע"ל לעיוני בשור פקח הוא משום דנזהר מן המיתה, א"כ התם בנזקין ל"ש אבע"ל לעיוני.

בסוה"ד דא"כ לבעוטי נמי אית לה רשותא כ' החזו"א סי' ח' סוס"ק י"ב צ"ע דהא לק' כ"ח א' מבואר דממלא כל רה"ר חבית דרשאי לשבור הוא משום עביד דינא לנפשי' וא"כ אין לה רשות לבעוט אלא לצורך שתקום ותסור מן הדרך, אבל הא דאמר ר"ל בעטה מהלכת ברבוצה פטורה, היינו שלא לצורך שבאמת היא דורסת עליה ועוברת אלא שבכוונה להזיק בעטה בה ובזה אף בממלאה כל רה"ר חייבת לרבא עכ"ד.

אדם המזיק באונס

בתוד"ה ושמואל והא דפליגי לקמן יעויין ברע"א במה שהאריך שיש כאן ב' קושיות א. דכאן בלא אפילה אמרינן אבע"ל לעיוני ולקמן פליגי ב. דהכא אמרינן אין דרך בנ"א להתבונן ולקמן אמרינן אבע"ל לעיוני, דהרי אמרינן נתקל פושע ויעוי"ש מדברי השיטה מקובצת, ובפנ"י פי' דקושיתם דלשמואל דמוקי באפילה א"כ ה"ה משנה דלקמן מיירי באפילה ומדוע הוי פושע.

בא"ד דהא בירושלמי פוטר אותו שישן ראשון וכו' הרמב"ן בב"מ דף פ"ב ס"ל דאדם המזיק חייב באונס גמור ודחה ראי' זו וכן ההוכחה מסוגין ומלקמן מאם עמד בעל חבית דכולם משום פשיעה דניזק פטרו בהם. ועיין בתוס' לעיל דף ד' ע"א ד"ה כיון דפירשו כן בטעם הירושלמי דישן פטור וצ"ע, והר"י מלוניל כ' בזה"ל דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' שינחו כלים למרגלותיו שהרי נמי פושע הי' מי שהניחם שם עכ"ד, ומשמע דמטעמא דהשני פושע ע"כ אין לו לחוש שיבא אחר ויניח, וראיתי למו"ר בשיעורי הגר"ד זצ"ל שדן נפ"מ בהניח כלים אצל ישן והתעורר אח"כ דלתוס' יתחייב דאינו אנוס ולהרמב"ן יש כאן פשיעת הניזק. וכמו"כ יל"ד אם אדם אחר שאינו בעל הכלי הניח הכלים דלהרמב"ן אין כאן פשיעת הבעלים, והאחר שהניח לכאו' לא חשיב מזיק, [ועכ"פ נפ"מ כשחש"ו הניח] ועשיטה מקובצת כו: בשם הר"ר יהונתן ז"ל (ד"ה ולא) דלכאו' מתבאר כן עיש"ה, ועוד העירוני דהרא"ש (סי' ט"ו) הביא ירושלמי דבשניהם ישנים חייב, וצ"ת בזה לסב' הרמב"ן.

בא"ד וטבחוה ואכלוה וכו' דאנוסין הן. היינו דבמה דהוא כסבור שהוא שלו הו"ל אונס, ועיין מה שהקשינו בפ' הנשרפין דף ע"ו ע"ב מרפ"ח דתרומות דלא חשבינן ליה אונס.

בשיטה מקובצת בכתובות דף ל"ד ע"ב [סוד"ה כסבורין] הביא להרמב"ן שפירש דכיון דברשות קא נחית דכסבורים הם של אביהם ע"כ פטורים, ופירש הקה"י בסי' כ"ד דכיון דעשה ברשות התורה ע"כ פטור.

ובמחנ"א נז"מ סי' ו' ד"ה והיה הביא להרשב"א בתורת הבית דמבואר דיש חיוב מזיק אף בכסבור שהוא שלו, ונקט דהרשב"א נחלק ע"ד תוס' [וצ"ע בהגר"א חו"מ סי' שע"ח ס"ק ג' שהביא להרשב"א דסובר כתוס'] וכתב המחנ"א וז"ל ומה שהביאו התוס' ראיה מההיא דטבחוה ואכלוה דאינם משלמים כל מה שהזיקו איכא לפלוגי ונרדף ששבר את הכלים יוכיח דהוי אנוס ואין לך אונס גדול מזה ואפ"ה חייב לשלם עכ"ד [ויעויין בש"ך סי' שע"ח ס"ק ב' שכתב דאונס גמור חייב במתכוין וראי' מנרדף].

ובחזו"א ב"ק סי' י"א ס"ק כ"א (סוד"ה כ"ז) כתב דמודה הרמב"ן דבאונס גמור פטור אדם המזיק, וכ"ד הוא באונס שאפשר ליזהר אף שהנזק אינו מצוי כלל, וכדאמר לקמן כ"ח ב' אונס רחמנא פטרי', וכהוכחת תוס' מטבחוה ואכלוה ועי"ש וכבר כתבנו דהרמב"ן עצמו תי' הוכחה זו. וע"ע בחידושי הגרש"ר סו"ס ו' שכתב כיסוד החזו"א, והוכיח כן מגמ' בדף ד' ע"א אדם שמירת גופו עליו, אלמא דהוא באופן שאפשר לשומרו, דהי' יכול לשמור עצמו מן הנזק שלא הי' עולה לגג וכיו"ב, אמנם כתב דמדברי ה"ה מוכח שאין חילוק בזה, וכן יש להוכיח מדברי ה"ה פ"ו מחו"מ ה"א שכתב דמדלא חילק הרמב"ם משמע דאונס גמור חייב, ולפ"ז משמע דבכל אונס חייב, ועמש"כ בסי' א'.

בא"ד המעביר חבית וכו'. בשיטה מקובצת לעיל ע"א הביא תלמיד הר"פ והר"ר ישעי' בשם הריב"א שתי' דאומן העוסק במלאכתו אין לו שֵם מזיק, ובחזו"א סי' י"א ס"ק כ"א דן האם זה ג"כ פטור לענין אם הזיק בפשיעה, והא דחייב בפשיעה הוא מדין שומר, או"ד דבפשיעה שפיר יש לו שם מזיק, ובריב"א בשיטה מקובצת בע"א נראה דכל החיוב הוא רק מדין שומרים, ועיין קה"י באורך.

במחנ"א דיני שומרים סי' ל"ט ובנחל"ד כתבו דהתם שנפלה החבית מידו אין זה חשיב אדם המזיק דאין זה מעשיו, וע"כ חיובו הוא כדין שומרים וצ"ע בזה מ"ש מהיתה אבן מונחת בחיקו ונפלה דאיתא לעיל כו: דחשיב אדם המזיק. וע"ע בספר חידושי רח"ה סופ"ג משכירות דמדבריו עולה ישוב נוסף לשיטת הר"מ שאין שם חיוב מתורת אדם המזיק דהו"ל שלא בכוונה עיש"ה, וע"ע בשיטה מקובצת לקמן כט. בשם הראב"ד מש"כ דכיון דאנוס הוא על הנפילה אין החבטה שלו עי"ש.

ספק אונס

שם בחי' ר' שלמה בכתבים סי' ט"ו דן בארוכה מה הדין באדם המזיק שיש ספק האם הנזק נעשה באונס או במזיד האם חייב כיון דבודאי הזיק והספק אם יש כאן פטור אונס או"ד דהמע"ה ויעוי"ש בראיות לכאן ולכאן, והוכיח מדברי התוס' דידן דאי נימא דיש כאן חיוב אדם המזיק, א"כ כיצד מועלת שבועתו בשו"ח לומר שהי' באונס, הא השבועה מועלת רק בדין השומרים לומר שאין לו חיוב שומרים, אבל אם יש כאן ספק שמא חייב מדין אדם המזיק לא יועיל השבועה, וע"כ הוכיח דמספק פטור, ובחזו"א סי' ז' ס"ק ז' דן בזה ובס"ק י"ח הכריע דחייב, ובדבריו בס"ק ז' נראה דמהניא השבועה ליפטר אף מדין אדם המזיק עיש"ה והסברא צ"ת.

שו"ר ברע"א מהדו"ת סי' ק"ג ס"ק ט"ז שחקר בזה ודן לדמותו לפלוגתת הר"מ והטור בספק שמירה בבעלים ועי"ש מש"כ לחלק, ומש"כ בסוגיא דטבח אומן, [וע"ע ברע"א חו"מ ס' רצ"ה שציין לשו"ת מוצל מאש שדן בדין ודאי חיוב וספק פטור, ועמש"כ לקמן לה.], וע"ע פנ"י לק' נו: (ד"ה בגמ' לימא) דכתב בפשיטות דהניזק צריך להביא ראי' דהמזיק לא שמרו כראוי.

בא"ד דא"א לומר שלא יתחייב אלא בפשיעה וכו' התוס' דנו בכמה הוכחות להוכיח דאדם המזיק חייב ביותר מפשיעה, וק' מדוע לא הוכיחו מעיקר הקרא דמרבינן פצע תחת פצע לחייב באונס, ואי נימא דאינו חייב אלא בפשיעה א"כ למאי איצטריך קרא, ואפשר דפשיעה ג"כ לא חשיב כמזיק בידים, דפשיעה קרי כל שהדרך לשמור ולא שמר, ומ"מ שפיר יתכן דחשיב אונס דצד הנזק רחוק הוא, דרחוק שיבואו גנבים וכיו"ב מ"מ כיון דלא שמר איתרבאי לחיוב, ונפ"מ לשאר איסורי תורה דליכא קרא לרבויי אונס מה חשיב אונס דפטור, והנה לענין עשית המזיק כגון עשית בור, דבזה ליכא ילפותא לרבות אונס וכמבואר בתוס' בב"מ דף פ"ב ע"ב ד"ה וסבר ובנמוקי יוסף שם [ועיין חי' רח"ה פ"ג משכירות ובגליונות חזו"א, ובעזהית"ש יבואר לקמן דף כ"ח ע"ב בתוד"ה ואונס] ומ"מ בנעשה בפשיעה חייב וכמבואר שם, ואולי י"ל דס"ד דלענין נזקין אין חיוב אלא במתכוין להזיק וע"כ צריך קרא לרבות פשיעה, וכ"ז צ"ע דהא בד' דברים דליכא רבויא וכמש"כ תוס' לעיל כו: ד"ה ש"מ, ואעפ"כ חייב בשוגג קרוב למזיד, וכדאיתא בע"א דחייב בנפל מן הגג ברוח מצוי', וה"ה בפשיעה חייב.- הרע"א במהדו"ת סי' ג' כתב בתו"ד לענין רוצח דנענש באונס שהוא כעין אבידה וכנזקין וצ"ע, וע"ע משנ"ת לעיל כו: בענין זה.

בא"ד גבי טבח אומן שקלקל, הרמב"ן בב"מ דף פ"ב תי' עפ"ד שאין באומן הטועה במלאכתו משום מזיק.

הרמב"ן בב"מ ס"ל דאדם המזיק חייב אפי' באונס גמור ודחה הראי' מסוגיין דהכא כיון דאבע"ל לעיוני יש כאן פשיעת הניזק וכתב וז"ל וסוף דבר כיון שהזכירו חכמים באונס נזיקין אבן מונחת בחיקו ולא הכיר בה מעולם ונפל מן הגג ברוח שאינה מצוי' הרי הזכירו סוף האונסים כולם, דרוח שאינה מצוי' אפילו כאותה של אליהו במשמע, דרוח מצוי' הזכירו לענין שו"ח אבל רוח שאינה מצוי' לא הוזכרה בתלמוד אלא לענין אונס דהוא מן האונסין הגדולים שבעולם עכ"ד, ויל"ע מדוע התוס' לא נו"נ בראי' זו מאבן מונחת לו בחיקו, ובסנהדרין ע"ו ע"ב רמזו התוס' לזה. ובשיטה מקובצת לקמן כ"ט הביא מהראב"ד שתי' איכא למימר דהתם קרוב לפשיעה הוא דאיבעי ליה למשמושי מאניה עכ"ד. ובאמת ילה"ק ע"ד הרמב"ן דבדף כו: אמרו דלענין שבת פטור משום מלאכת מחשבת ותיפו"ל דהו"ל אונס, ויל"פ בזה עפ"ד הרע"א בתשו' ח' דנפ"מ לענין קלב"מ דמדין אונס נסתפק הרע"א בכתובות ל: דיש פטור קלב"מ משא"כ מדין מלאכת מחשבת.

ע"ע בתוס' בסנהדרין שהוכיחו מגמ' לקמן דף מ"ח ע"א שפוטר את בעה"ב אם הזיק לאדם הנכנס אצלו שלא ברשות היכא דלא הוי ידע בי', אלמא דאונס גמור פטור, והעירוני דהתם הוא פטור דחצר המזיק, אכן י"ל דבאדם לא נאמרו פטורים וכדלעיל כג., שו"ר בשי' הגרש"ר עמ"ס סנהדרין (אות רנג) שעמד בזה ועי"ש.- וע"ע בשו"ת הרא"ש כלל ק"א סי' ו' בשנים שנתאבקו יחד והפיל אחד את חבירו וסימא את עינו, והרחיב בראיות דאדם המזיק פטור באונס, והביא עוד מגמ' לקמן דף ל"ב ע"א דשניהם רצים והזיקו זא"ז שלא בכוונה פטורין, ופטר ג"כ במעשה זה עיי"ש, והובא בטור סי' תכ"א ועיין בב"י שם, ויעויין במ"מ פ"א מחובל הט"ז שהביא מדינא דשניהם ברשות והוזקו זב"ז פטורים, ועי' שי' הגרש"ר פ' הנשרפין (אות רמד) מה שביאר בזה.

סיכום השיטות

נמצא ג' שיטות א. שיטת תוס' דחייב רק בכעין אבידה ב. שיטת הרמב"ן דחייב בכל אונס [ועמש"כ לעיל ב' שיטות באונס גמור ממש] ג. שיטת הריב"א [הובא בשיטה מקובצת לעיל כ"ז ע"א מתלמיד הר"פ והר"ר ישעי'] דחייב באונס שכעין גניבה ואבידה.

ובטעמא דפטור באונס גמור פי' הנמוקי יוסף [בדף י"א ע"א [מדפי הרי"ף בסוה"ע, ובדף י"ג ע"א בראש העמוד] משום ולנערה לא תעשה דבר.

בשיטת הרמב"ם יש בזה סתירה, במגיד משנה בפ"ו מחו"מ ה"א כתב דהר"מ מחייב בכל אונס דהר"מ לא חילק [והדרישה סי' שע"ח ס"ק א' גריס והר"מ לא חולק וסובר כתוס'] ובפ"א הט"ז כתב דסבר כשיטת תוס', ובכס"מ פ"ו הקשה עוד מדברי הרמב"ם שם ה"ג שפטר באונס.

דעת הראב"ד, מדברי הרמב"ן בכתובות דף ל"ד ע"ב בשם הראב"ד נראה דס"ל דחייב באונס גמור, והוצרך לטעמא דמזיק ברשות, וע"ע בראב"ד פכ"א מאישות ה"ט, ובקה"י ביאר דס"ל כדעת הרמב"ן, וכ"נ מד' הראב"ד בשיטה מקובצת בדף כט. שהוצרך ליישב הקושי' ממעביר חבית באופ"א, ויעו"ש שדן לחלק בין גופו לכחו דבכחו פטור.

שיטת הרשב"א, בסוגיין כתב דאדם המזיק פטור באונס, ולעיל הבאנו מהמחנ"א נז"מ סי' ו' שהביא להרשב"א בתוה"א דמבואר דס"ל דחייב, וכן יש להוכיח מהרשב"א בכתובות ל"ד דג"כ הקשה דטבחוה ואכלוה יתחייבו מדין מזיק.

בשיטת הטור, כתב הסמ"ע בסי' שע"ח ס"ק ב' דס"ל לחלק בין נזקי אדם לנזקי ממונו, דכשניזק אדם מנפילתו חייב אף ברוח שאינה מצוי' ובניזקו כלים אינו חייב אלא ברו"מ עי"ש בדבריו.

וברמ"א סי' שע"ח סעי' א' פטר באונס גמור, ובש"ך כתב דמלשון השו"ע נראה דחייב.

בדין מזיק ברשות באומן הטועה במלאכתו, התוס' ל"ל פטור זה, והרמב"ן והריב"א פטרי, וכן מוכח בדעת רש"י דבב"מ פב: פירש דמעביר חבית הו"ל אונס כגניבה ואבידה. [וכ"ה בר"מ שם] ותיקשי דמדוע פטור מדין אדם המזיק. ולא שייך תי' התוס' דהוא כגניבה דהא פי' דהוא כאבידה, וע"כ כהרמב"ן שאין שם חיוב אדם המזיק, ועיין רמב"ם וראב"ד פכ"א מאישות ה"ט באשה ששברה כלים במלאכתה, וע"ע במחנ"א נז"מ סו"ס ה' מה שהקשה מגמ' לקמן דף ל"ב ע"א במזיק את אשתו בתשמיש המטה, ותי' דשם הוא להנאת הבעל וע"כ חשיב כשו"ש, ועחזו"א סי' י"א ס"ק כ"א, שתי' דהתם הו"ל פושע ובכה"ג מזיק ברשות ג"כ חייב. ע"ע מש"כ בסוף בסי' א' בסוגיין.

הקשה באילת השחר כאן ובשיעורי רבינו הגר"ד לקמן דף נ"ה ע"ב דפליגי התם תנאי בדין שור האם חייב אם שמרו ברוח מצוי' דר"מ מחייב אף כי שמרו ברוח מצוי', וקשה דהא במשנה משמע דרק אדם חייב באונס והרי אף בממונו שהזיק מחייב באונס, וכמו"כ יקשה מדוע בעינן קראי לחייב באדם נילף מממונו, ובשלמא לשיטת הרמב"ן דאדם המזיק חייב באונס גמור א"כ הוא חידוש מיוחד באדם המזיק אבל בשור אע"ג דחייב אף ברוח שאינה מצוי' מ"מ באונס גמור מסתברא דפטור [ובאמת צ"ע דהרמב"ן הוכיח כן מדאמרו דחייב ברוח שאינה מצוי' אלמא הזכירו סוף האונסים כולם, וא"כ הא בר"פ הכונס מבואר דלר"מ שור שהזיק ברוח שאינה מצוי' חייב וצ"ע]. ובאילה"ש תי' דבשור חייב רק על רוח שאינה מצוי' על השמירה, אבל לא בהזיק באופן שאינו מצוי משא"כ באדם חייב אף על היזק באופן שאינו מצוי.

בגמ' הרי אמרו לרכובה שלש וכו' עיין בנמוקי יוסף בטעם שיעורים אלו.

ברש"י ד"ה שלש עשרה לבשתו לבד חיוב שאר הדברים, הרא"ש והנמוקי יוסף הביאו להרי"ף דזה כולל ג"כ צער, והר"מ פ"ג מחו"מ ה"ח כתב דזה כולל כל התשלומין.

בתוד"ה הרי, י"מ דלעני שבישראל, ובר"מ פ"ג מחו"מ הי"א כתב דזה לאדם מכובד.

בגמ' קנסא, ופירש"י דבשת הוא קנס, ובתוס' פירשו דלאו קנסא הוא, וכן פירש"י לקמן פ"ד ע"ב ד"ה ופגם דבשת אינו קנס, [ובשיטת רש"י כאן י"ל דרק בשת שהוא דבר קצוב הוא קנס], וברמב"ם פ"ה מחו"מ ה"ו מבואר דבשת הוא קנס, ועיין בנו"כ שם ובמנ"ח מ"ע מ"ט מש"כ מדברי הרמב"ם פ"א מטו"נ הט"ז.- וברשב"א כתב דלפירש"י דהוא דמי בשתו לבד א"כ הוא קנס משא"כ להסוברים דהוא גם צער, וע"ע משה"ק דנפ"מ לענין תפיסה דהרי מהני תפיסה, ופירש דזהו שאמר אימא לי' גופא דעובדא היכי הוה היינו האם תפס, וכ"ה בנמוקי יוסף.

בתוד"ה קנסא לאו קנסא אלא דין קנסא כ' המרדכי פ' השולח (רמז שפד) דמה שאמרו שאין מגבין קנסות בבבל כ"ז בקנסות של תורה, אבל קנסות שקנסו חכמים מגבין ויעוי"ש כמה ראיות, וכ"ה ברמ"א סי' א' סעי' ה' ותמה הגר"א בס"ק כ"ה משמעתין, וכתב דהמרדכי יפרש כדברי תוס' דהוא משום דאין חסרון כיס, וכתב דהמרדכי יסבור שאינו קנס אלא ששיערו חכמים שכך הוא דמי בושתו, אבל הר"מ למד מסוגיין דהוא קנס, ואף קנסות חכמים אין מגבין בבבל, וראיתי להעיר דהר"מ לשיטתו דכולל כל התשלומין בין יש ריפוי בין אין ריפוי א"כ הוא קנס קצוב, אבל המרדכי ס"ל דהוא שיעור דמי הבושת ובכה"ג אין בו דין קנס, וכ"ה בכל קנסות חכמים ששיערו שיעור קצוב כמה הוא הנזק, וע"ע מש"כ בגיטין מד..- ובד' הגר"א שמכאן הוא מקורו של הר"מ דקנס חכמים יש לו דין קנס, ראיתי להעיר דהמ"מ פ"ה מחובל ה"ו כתב שמכאן הוא מקור לר"מ שחובל הוא קנס (ועי"ש לח"מ) ולפ"ז הוא קנס של תורה.- וע"ע מש"כ לעיל יט: בדין שאין גובים קנס ודבר שאין חסרו"כ בבבל.

בשמעתתא דעביד איניש דינא לנפשי'

בגמ' אפילו למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשי' במקום פסידא עביד איניש דינא לנפשי' וכו'. חקרו בטעמא דעביד איניש דינא לנפשי' האם זה בגדר דין דיש כח ביד אדם לדון לעצמו וכיון שברור לו שהדין עמו ע"כ יכול לדון לעצמו, או"ד דאין כאן דין אלא תפיסה בעלמא, וי"ל עוד דאין כאן דיין ממש אלא עומד תחת בי"ד וכשליח בי"ד דמי, [ויש עוד דרך שאין זה כלל מגדרי דין וחו"מ אלא מדין אפרושי מאיסורא].

ובכן נבא בס"ד לבאר הראיות שיש בזה, ואף כי יש לדון בהם מ"מ בפשטות הדברים מורים כן, א. מלישנא דעביד איניש דינא לנפשי' משמע דהוא מתורת דין, ב. בגמ' בדף כ"ח ע"א קאמר דאם אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר נעשה ידה כשליח ב"ד וע"כ פטורה אם הכתה כדי להציל את בעלה, משמע דדין עאד"ל הוא מתורת שליח ב"ד, וביותר דבגמ' שם מקשי דליכתוב קרא ושלחה ידה פרט לעביד איניש דינא לנפשי' ונילף מיני' לשליח ב"ד, משמע דחד דינא הוא, [ויעויין בנמוקי יוסף [יב: מדפי הרי"ף] במש"כ ללמוד ממה שאמרו מאה פנדי דאלמא דשליח בי"ד ג"כ דינו בהכי דיכול להכות].

ג. איתא בכתובות דף ל"ב ע"א דחובל הותר מכללו אצל ב"ד ופרש"י דניתן רשות לב"ד להלקותו, וק' דהא אשכחן אף לכל אדם שמותר להלקותו ומדוע נקטו ב"ד, וי"ל דעאד"ל הוא ג"כ כדין בי"ד, כן הוכיח בקו' השיעורים להגר"י גוסטמאן, [ואכתי יש להעיר דהותר מכללו בלאפרושי מאיסורא, והתם א"צ ב"ד וכדלקמן דף כ"ח ע"א].

ד. יש ללמוד מדברי הרמב"ם דס"ל דהגדר דהוא כב"ד, דכתב הרמב"ם בפ"ב מסנהדרין הי"ב יש לאדם לעשות דין לעצמו אם יש בו כח הואיל וכדת וכהלכה הוא עושה אינו חייב לטרוח ולבוא לב"ד, אע"פ שלא היה שם הפסד בנכסיו אילו נתאחר ובא לב"ד. ולפיכך אם קבל עליו בעל דינו והביאו לב"ד ודרשו ומצאו שעשה כהלכה ודין אמת דן לעצמו אין סותרין את דינו עכ"ד, והנה מכל לשון הרמב"ם משמע שהוא דין, וכן ממה שהביא זאת בהל' סנהדרין, [ושאר דיני דסוגיין לענין חובת התשלומין על מה שהזיקו בהכאתו הביא בהל' נז"מ לומר שפטור על הנזק]. וביותר יש ללמוד כן מסידור ההלכות דבהלכות הקודמות ביאר הרמב"ם מנין הדיינין בשלשה או ביחיד, וכן בהלכה הבאה, ובתוך זה הכניס הרמב"ם דין שיש לאדם לעשות דין לעצמו, ועוד דהרמב"ם לא ביאר דיכול להכותו [ועמד בזה הלח"מ, ולק' כח. יתבאר בעזה"י עוד בשיטת הרמב"ם] משמע דאין החידוש דיכול להכותו אלא לעיקר הענין שעושה דין וממילא הוא ככל דיין שיכול ג"כ להכותו, מכ"ז נראה דהוא מגדרי דיין.

ה. הרי"ף פסק כר"נ דקי"ל הלכה כר"נ בדיני, והשיגו רבינו אפרים וז"ל הא מלתא לאו דינא דהא לית בה פטור וחייב ולית בה נמי אי עבד מהדרינן או לא מהדרינן אלא במותר ואסור קמפלגי דר"נ סבר שרי ליה למעבד דינא לנפשי' ור"י סבר אסור וכו' עכ"ד, משמע דבהא פליגי דלהרי"ף הוא בתורת דין וע"כ קי"ל בזה כר"נ דהלכה כר"נ בדיני, ולרבינו אפרים אינו דין, ועדיין צ"ת דאע"פ שאין זה מדין דין, אבל הוא מהלכות חו"מ וממילא קי"ל כוותי' דר"נ בדיני. ובשלמא הא דשרי להכותו י"ל דהוא בדיני איסור והיתר, אבל הא דשרי להפסידו ממון לכאו' הוא מדין דיני ממון, [ובחי' ר' מאיר שמחה כתב דלרבינו אפרים לכו"ע אם עשה דינו דין ואם חבל בו פטור, והפלוגתא האם שרי לכתחילה, וצ"ת קו' הש"ס לק' מחבל ועשה בו חבורה דהא מיירי בדעבד].

ו. כתב הרא"ש בפ"ק סי' כ' דמהני תפיסה בקנס בזה"ז משום דין עאד"ל, והרי קנס אין בו חיוב עד העמדה בדין, וע"כ דהגדר דיש לו תורת דיין, ואע"ג דבזה"ז אין דנין דיני קנסות כ"ז בי"ד דבעינן מומחין אבל כלפי עצמו בזה לא בטלו דיני קנסות אף בזה"ז דהוא שפיר דיין. [ועיין בקה"י סי' ט"ו מש"כ לבאר ד' הרא"ש באופ"א ולדבריו אין ראי'].

ז. השיטה מקובצת בסוף הסוגיא הביא להר"מ ז"ל מסרקסטה שכתב בתו"ד וז"ל וכן נמי אי שקיל תובע מאי דתבע ואמר לא מהדרנא ניהלך ולא מידי דכדין שקלי וזיל לדינא ותשייליה אי לא מהימנת לי דינא קא"ל ולא כייפי' ליה למיזל בהדי' עכ"ד, תו"ד דאם תפס התובע, וטוען הנתבע שאינו בדין ורוצה לתובעו בבי"ד אינו יכול דטוען התובע דתפס כדין, וזה מתבאר טפי אם יש כאן דין ממילא טוען התובע דכבר נעשה הדין ועדין צ"ת.

ח. כתב הש"ך בסי' כ"ה ס"ק ב' דתפיסה דמהניא בספיקות הוא מדין עאד"ל, ובספרו תקפו כהן ס' פ"ז הרחיב בזה, וכתב דכיון דבמקום פלוגתא דרבוותא אם פסק הדיין כחד מיניהו דינו דין, וכן בטעה בשיקול הדעת אם פסק כן דינו דין, א"כ ה"ה הוא יכול לתפוס וז"ל דמצי למימר הדין עמי ואני הוא הדיין ועושה דין לעצמי עכ"ד [ויל"ע בזה ממאי דקיי"ל בסי' ד' דאין דין עאד"ל אלא בדין שהוא מבורר, וי"ל דהתם הטעם מפני שאין יכול להוכיח דבריו בב"ד משא"כ הכא הרי מאחר שתפס ב"ד יפסקו כמותו, שו"ר דבסי' קי"ד ביאר כן, ועדין צ"ת מאי שייך לומר שהוא הדיין, הרי מיירי אף במי שלא ידע בין ימינו לשמאלו מ"מ תופס מספק שמא הדין עמו, יעויש"ה בש"ך וצ"ת]. וע"ע כעי"ז בט"ז סו"ס ד' והביא כן מסה"ת.

ט. עוד יל"ד בזה דהנה נחלקו קמאי בדין עאד"ל האם יכול ליטול ג"כ משכון, דיש שהתירו ויש שאסרו מטעם האיסור דתנן בפ' המקבל (קיג.) דלא ימשכננו אלא בב"ד, אלא דאיסור זה מבואר שם דהוא רק בהלואה ולא בשאר חובות, ויש הסוברים דאין כלל דין עאד"ל במשכון עיין בכ"ז ברא"ש ונמוקי יוסף ומרדכי בסוגין ובנמוקי יוסף פ' המקבל ובחו"מ סי' ד' ובנו"כ שם, ובטעמא דאין דין עאד"ל במשכון אי נימא דהוא מדינא, לכאו' מתבאר היטב אי נימא שאין לו דין דיין אלא כח תפיסה בעלמא א"כ אינו יכול לתפוס אלא דבר שהוא שלו, אבל משכון אין לו כח דע"ז בעינן ב"ד.

י. כתב הרא"ש בסי' ג' שאם אין יכול לברר שבדין היה יכול להוציאו ממנו לאו כל כמיניה לומר שלי הוא ולהציל ממוני עשיתי, והקשה הט"ז בסי' ד' דפשיטא הוא דאם אין יכול לברר א"כ שלא כדין עושה, ותי' דמיירי בדליכא עדים על ההכאה, ומ"מ אסרינן לי', והיינו דאע"ג דכלפי שמיא גליא דזה שלו מ"מ אסור לו להכותו, ומתבאר היטב אי נימא דהגדר שאין לו כח דיין אלא שעומד במקום ב"ד א"כ במקום שאין ב"ד מוציאין אינו יכול לעמוד במקום ב"ד, א"נ דבמקום שאינו יכול לברר דינו אין לו כח בי"ד, [ובעיק"ד הט"ז יעויין בשער המשפט שם שהאריך לדון דיש בזה פלוגתא דקמאי, ועיין אמרי בינה דיינים סי' ט' מש"כ על דבריו].

ומ"מ במקום שתופס שלא בעדים בחפץ שאינו מבורר שהוא שלו, בזה דנו הפוסקים שם דכיון דיש לו מיגו דלא תפסתי מהניא תפיסתו, והיינו דיכול לברר דבריו בב"ד, ויל"ד בזה קצת להנתבאר דהגדר דעומד במקום ב"ד א"כ כ"ז שלא תפס אין הב"ד יכולים לתפוס.

יא. בסותוד"ה אמאי כתבו דבהמה המהלכת יכולה לבעט ברבוצה באופן דממלא כל רה"ר, והרי הדין דמותר לשבור החבית הוא מדין עאד"ל, וכן מבואר ברא"ש סי' י"ג, ומבואר דאף לבהמה שרי, והרי בעלי' אינו יודע ול"ש כאן תורת דיין.- ובעיק"ד תוס' ראיתי להעיר ממש"כ הרמ"א סי' ד' בשם תרוה"ד דאינו יכול לשלוח נכרי אלא ע"י עצמו ומ"ש מבהמתו.

יב. ראיתי להגרד"ל שליט"א שהוכיח מב"מ קא: והובא בשו"ע חו"מ סי' שי"ט דאם עשה לו חבירו שלא כדין יכול ליקח מממון חבירו ולמוכרו כדי לסלק ההיזק, ואיך יש לו כח למכור, בהכרח דהוא מתורת דיין.

בהמשך הסוגיא בעזה"י יתבארו עוד ראיות בזה.

תפיסת החפץ עצמו, ותפיסה בספיקא

כתב המהרי"ק שורש קס"א [והובא בסי' ד' בהגה] דהנה כ' הפוסקים דדין עביד איניש דינא לנפשי' הוא רק כשמבורר שהממון שלו, אבל כשאין הדבר מבורר אין בזה דין עאד"ל, וכתב המהרי"ק דכ"ז הוא כדבעינן לדין דיין כגון דגובה ממון אחר משום שמעכב ממונו בידו, או שמכהו או שמפסידו ממון, דבזה בעינן לדין דיין, אבל אם תופס ממון שלו שביד חבירו בזה א"צ לדין דיין, ואשר ע"כ אף במקום שאין בזה דין עאד"ל שפיר יכול לתפוס, ובקצוה"ח ס"ק א' הביא ליש"ש בפרקין סי' ה' שנחלק ע"ז, ואשכחן עוד בסמ"ע ס"ק י"ג שכתב דכל מש"כ הפוסקים שאינו יכול לתפוס משכון, כ"ז הוא להכותו, אבל תפיסת המשכון עצמו לכו"ע הוא יכול לתפוס, [והשיגוהו האחרונים דמקור ד"ז שא"א לתפוס משכון הוא מהמרדכי שהוכיח כן מברכות ה:, ושם לא מיירי בכפי', ועי' אשל"ש סי' ע"ה אות ה' מה שביאר בזה] ויש לבאר בזה דהנה החזו"א באהע"ז סי' כ"ז ס"ק ח' כתב וז"ל ומיהו יש עוד בד"מ שאינו רשאי ליטול את שלו שלא ברשות ב"ד במקום דליכא פסידא כדאמר ב"ק כ"ז ב', ואיסור זה אפשר שהוא ממקרא דמהמשפטים אשר תשים לפניהם, ודרשינן ולא לפני הדיוטות, וה"ה בעצמו בלא שימת משפט כלל עכ"ד [יעוי"ש בחזו"א בתח"ד במש"כ דבדיני ממונות אין הב"ד מחדש את החוב ממון אלא רק את דין הכפי', ודן שם החזו"א דכ"ז בדבר משנה אבל בשיקול הדעת י"ל דמתחדש ע"י בי"ד עי"ש בכ"ד], ולדברי החזו"א אף בתופס ממון שלו מ"מ לו"ד עאד"ל יש בזה איסור דלפניהם, אכן ראיתי להוכיח מהא דמשני לק' כח. בדינא דבן בג בג דס"ל לא עאד"ל, א"כ יקשה מ"ט הוצרך לטעמא שלא תראה כגנב תיפו"ל שאינו רשאי ליקח את שלו, ומשמע דזה לא תליא בפלוגתא דעאד"ל, ואף היש"ש מודה לזה, וכ"ד הוא דכשאינו מבורר שהוא שלו בזה אינו יכול לתפוס, דאל"כ לא שבקת חיי לכל ברי'.

כתב בשיטה מקובצת ב"ב צ"ט ע"ב בשם הר"ן וז"ל ול"נ דאפילו למ"ד לא עאד"ל ה"מ ליכנס לרשות חבירו ולהוציא משם את שלו א"נ בדבר שהיה של חבירו ועכשיו זכה בו כגון דרך זו ישנה של רבים דאפילו אי חליפיו חליפין למ"ד לא עאד"ל אינו יכול למנעה מהם כיון דעד עכשיו שלהן היתה אבל אי אין חליפיו חליפין אפילו אי לא עאד"ל יכול למינקט פיזרא ולמחות שלא ילכו בדרך חדשה כיון שמעולם לא זכו בה דודאי יכול אדם למחות בחבירו שלא יכנס בשלו ובכה"ג ליכא מאן דפליג וכו' עכ"ד, וק' משמעתין בעובדא דגרגותא דמנעו מליקח, וצ"ל לד' הר"ן דמיירי שכבר לקח ומנעו אח"כ, אמנם מד' הרא"ש סי' ג' נראה דאף כשרוצה ליקח בעינן לעאד"ל, וכ"ה להדיא ברמ"א סי' ד', והגר"א בס"ק י' כתב המקור מגרגותני.

והראוני עוד בחינוך מ"ע של"ח שכתב בתו"ד וז"ל ואולם לפי הדומה, אין במשמע שאם בא ישראל אחד והתחיל והרשיע לצער חבירו בדברים הרעים שלא יענהו השומע, שאי אפשר להיות האדם כאבן שאין לה הופכים, וכו' ויש לנו ללמוד דבר זה שמותר לנו לענות כסיל, לפי הדומה מאשר התירה התורה הבא במחתרת להקדים ולהורגו, שאין ספק שלא נתחייב האדם לסבול הנזקין מיד חבירו, כי יש לו רשות להנצל מידו, וכמו כן מדברי פיהו אשר מלא מרמות ותוך, בכל דבר שהוא יכול להנצל ממנו עכ"ד וקשה דבמקום פסידא ג"כ שו"ט בסוגיין האם עאד"ל.- וע"ע בתשו' מימוני נזיקין סי' ט"ו שכתב בשני אנשים שחבלו זב"ז, דיש בזה דין הבא להרגך השכם להרגו, ואע"פ דלא מיירי באופן דמיתה, ועי' ביש"ש הובא בפ"ת סי' תכ"א ס"ק ג' בדין חירף את חבירו וחזר והכהו שעבר המכה בלאו ולא נקרא רשע, והמחרף פטור מלשלם כיון שכבר קיבל דינו עי"ש בכ"ד.

ויל"ד בזה מדברי הנתה"מ בס' כ"ח ס"ק ב' שכתב דבקלב"מ אסור לתפוס כיון דטעמא דמהני תפיסה בקלב"מ הוא מדין עאד"ל, והרי כאן ב"ד אינם יכולים לתפוס אבל מ"מ אי תפס לא מפקינן וכדין ב"ד, ומבואר דנקט דתפיסת החפץ עצמו הוא ג"כ מדין עאד"ל, [ואין להקשות ע"ד הנתה"מ דתפיסה בקנס דאיתא בסי' א' דמהני בזה"ז מדין עאד"ל וכמש"כ הרא"ש, והתם ג"כ יקשה דכיון דאין ב"ד פוסקים בקנס א"כ אף ליתסר תפיסתו לכתחילה, דלק"מ דהתם הגדר שאין כאן ב"ד מומחים אבל הוא שהוא דיין שפיר מועיל תפיסתו], וכן למדנו מדבריו דהגדר בעאד"ל הוא בגדר דיין וע"כ מדמי לדין הדיין שאינו תופס לכתחילה, ומדברי הרא"ש שכתב דמהני תפיסה בקנס מדין עאד"ל אין ראי' דלא כמהרי"ק דהתם בודאי בעינן לדין עאד"ל דאל"כ הרי עדיין אינו מחוייב כיון שלא עמד בדין.

ויל"ד עוד בזה בד' הש"ך הנ"ל בתפיסה בספיקות דג"כ אתי עלה מדין עאד"ל והרי התם הוא תפיסת החפץ עצמו, ולפ"מ שהבאנו מהתקפו כהן דהוא מדין קם דינא א"כ שפיר בעינן בזה לדין עאד"ל, ויעוין בתקפו כהן סי' קי"ד מש"כ בזה.

שו"ר דאין מכ"ז ראי' לנידון המהרי"ק דבהמשך דבריו כתב להדיא דכ"ז בממון שהוא שלו אבל אם תופס ממון אחר לגוביינא זה שייך לדין עאד"ל וא"ש.

ובשיטה מקובצת ב"ב דף צ"ט ע"ב כתב בשם הר"ן בתו"ד וז"ל דאפילו למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשי' ה"מ ליכנס לרשות חבירו ולהוציא משם את שלו עכ"ד, נראה מדבריו דאף נטילת החפץ עצמו בעינן לעביד איניש עי"ש.

בחי' הרי"מ סי' ד' נסתפק בד' הרא"ש דמהני תפיסה בקנס מדין עאד"ל, האם יכול המחזיק לעמוד כנגדו ולהכותו שלא יתפוס, דהרי יש לו פסידא אם יתפוס, ובסו"ד נטה דאינו יכול להכותו דכיון דהתופס שלו הוא תופס, וכעי"ז דן באמרי בינה דיינים ס' ט' (ד"ה ולפ"ז) בתפיסה בספיקות האם יכול המחזיק למנוע את התופס ולהכותו, וכתב דכיון דכדין תופס לא יוכל להכותו, ונימוקו עמו דהדין עאד"ל הוא משום לאפרושי מאיסורא, [ויבואר עוד לק' בעזה"י] וא"כ כאן התופס כדין תופס.

ולהיפוך האם התופס בקנס יכול להכות את המחזיק שיתן לו כדין עאד"ל כתב השער"י שער ה' פ"ב (ד"ה והנה על פי) דאינו יכול להכותו דלא עדיף מב"ד וב"ד גופיהו אין כופין אלא להצלת עשוק מיד עושקו, וכאן במשפט הממון הוא של המחזיק וא"א לכפותו עי"ש. [ויעוי"ש בשער"י שכתב בתו"ד דבדין עאד"ל כופה אותו עד שתצא נפשו] ובמהרי"ט ח"א סי' ק"י (ד"ה ומה שנשבע) כתב דאסור להורגו, וראי' לדבר מגמ' לקמן לב: משום דרבו מסרהב בו לצאת למקטלי' קאי, [בתמי'] [ולכאו' י"ל דהתם יכול להוציאו באופ"א ובכה"ג אסור להורגו] וכיו"ב בבא במחתרת לא הותר להרגו אלא מדין הבא להרגך, ולא משום שנכנס שלא ברשות. שו"ר דכדברי השער"י מתבאר בתקפו כהן להש"ך סי' קי"ד [ציינו הרע"א בסי' ד']. (וע"ע מש"כ לעיל יט. בענין תפיסה בקנס).

יש לחקור האם במקום פסידא שוה בגדרו לדין שלא במקום פסידא לר"נ דס"ל דעאד"ל. הנה בלח"מ ומל"מ פ"ג מעבדים ה"ה כתבו דאף לר"נ דעאד"ל שלא במקום פסידא, היינו באופן שהדבר בעצמותו יש בו הפסד אלא דאע"פ שאין לו הפסד להמתין לילך עמו לדין מ"מ יש כאן הפסד בעיקר גזילת חבירו, אבל אם בעצמותו אין בו פסידא כלל כגון במי שעומד בחצר חבירו שלא ברשות בכה"ג מודה ר"נ דלא עאד"ל, ולכאו' נראה מזה שגדר הדברים דלר"נ ג"כ יסוד הדין דעאד"ל הוא במקום פסידא אלא דס"ל שא"צ הפסד שא"א להמתין לב"ד, ולפ"ז לכאו' אין מקום להסתפק בחקירה זו דבודאי גדר הדברים שוה, דהרי יסוד הדבר הוא משום דאית לי' פסידא.

אולם המל"מ שם הביא למוהרש"ך שכתב דאע"ג דעאד"ל שלא במקום פסידא מ"מ אינו יכול לחבול בו, ולכאו' מזה הי' נוטה דהם ב' דינים, ואינו מוכרח די"ל דאף ב"ד גופיהו אינם יכולים לחבול באופן דליכא פסידא. [ועי' להלן מד' מהרי"ט].

ובקצות החושן (סימן ד' ס"ק א') הביא להש"ך בתקפו כהן סי' ק"י דמשמע דאע"ג דיש איסור למשכן שלא בב"ד, מ"מ במקום דאית ליה מיגו להתופס מותר למשכנו, [וכן הוכיח השער המשפט מהשו"ע סי' ס"א סעי' ו' דשרי] והקשה ע"ז הקצוה"ח וז"ל וכן נראה מתוך הסברא דכיון דקי"ל עאד"ל אפי' במקום דליכא פסידא ואפ"ה בחוב הלואה הקפידה תורה דלא למיעבד לי' דינא לנפשי' א"כ ה"ה אפי' במקום דאית פסידא כגון שהלוה כופר בחובו אסור לו לתפוס בכדי שיהי' לו מגו עכ"ד, ולכאו' בדעת הש"ך נראה דתרי דיני נינהו ובמקום פסידא שרי לו לתפוס, ואין זה מוכרח לומר דחלוקים ביסוד דינם, אלא דמ"מ במקום פסידא מותר ודו"ק.

עיקר דין עאד"ל בפשוטו הוא סברא וכדמשמע דלא מייתי הש"ס פלוגתא בקראי, אמנם לקמן דף כ"ח ע"א ס"ד לאוקמי קרא דאל תקחו כופר לשוב לומר דעאד"ל.

לאפרושי מאיסורא בגזל

הקשה הקובץ ביאורים [אות יג] מ"ט דר"י דלא עביד איניש דינא לנפשי', והרי לקמן כח. אמרינן דלאפרושי מאיסורא מותר להכותו, וא"כ אם ראובן רואה ששמעון גוזל מלוי בודאי מותר להכותו ולהפרישו מאיסור לא תגזול, וא"כ מדוע לוי עצמו לא יוכל להכותו להצילו מאיסור גזל, וכתב דאפשר לומר דכיון דבידו להציל את הגזלן מאיסור גזל ע"י שימחול לו את הגזילה ע"כ אסור להכותו, [ולפ"ז אחר בודאי שרי להכותו וכפי שנקט בתח"ד בפשיטות] ונתקשה דלא אישתמיט בשום פוסק לומר כן שיהא הנגזל מחוייב למחול גזילתו להגזלן כדי להצילו מאיסורא, ועי"ש.

ויש להוסיף דאם יש כאן דין לאפרושי מאיסורא, א"כ יהא חיוב להפרישו, ובגמ' שו"ט האם מותר לעשות דינא לנפשי' ומדוע לא יהא חיוב, ולפמש"כ בהמשך מהמנ"ח מ"ע ח' דלאפרושי מאיסורא אינו חובה א"ש.

ובאמרי בינה דיינים סי' ט' ובחי' ר"ש ב"ב סי' י' האריכו לדון דטעמא דמ"ד עאד"ל הוא באמת מכח דין לאפרושי מאיסורא, ויעוין עוד בקה"י סנהדרין סי' א' שהאריך דמה"ט ידונו בזה"ז אע"פ שאין מומחין משום לאפרושי מאיסורא עי"ש מדברי קמאי.

ובברכ"א כתב בשם מרן הגרי"ז דבגזל אין דין לאפרושי מאיסורא, והטעם דכיון דמשפט הממון מסור ליד בי"ד, ובעינן שב"ד יבררו שהממון הוא של חבירו, וכיון שאינו ברור שהממון של חבירו ל"ש לאפרושי מאיסורא, וע"כ באיסור גזילה אין דין לאפרושי מאיסורא, ועיין חת"ס חו"מ סי' קע"ז דמתבאר כעין יסוד זה, דבממון הדבר מסור לב"ד דהוי מכלל משפטים עי"ש בכ"ד, שו"ר בשער"י ש"ו פ"ה (ד"ה ולכן) שכתב ליסד דממון הוא משפט והוא דבר המסור לב"ד ודרשינן לה מקרא המשפטים אשר תשים לפניהם, שנמסר לדיינים.

והנה איתא בשבועות דף ל' ע"ב דצורבא מרבנן היודע עדות ממון לחבירו א"צ לילך להעיד בפני ב"ד הקטן ממנו, וכ"ז בממונא אבל באיסורא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ד', וקשה דבממונא ג"כ נימא דהרי יש כאן לאפרושי מאיסורא דגזילה, ומבואר שם בתוס' דממונא כיון דאיתיהיב למחילה ע"כ א"צ להעיד, ומה"ט ג"כ זקן ואינו לפי כבודו הרואה אבידה בשוק ורואה שרוצה אחר ליטלו ג"כ מותר לו להתעלם ולא להשיב דממונא דאיתיהיב למחילה מותר מפני גנאי אע"פ שאחר נכשל באיסור, ופירשו דזהו כוונת הגמ' בברכות דף י"ט ע"ב, וא"כ י"ל דבממון דאיתיהיב למחילה אין כלל דין אפרושי מאיסורא ועיין, וע"ע בהמשך הסוגיא מה שיתבאר בעזה"י נפ"מ בין עאד"ל ובין דין לאפרושי מאיסורא, ולפ"ז יש ליישב קושית הגרא"ו, ועוד יתבאר שם דלאפרושי מאיסורא הוא ג"כ מיסוד דין עאד"ל.

והנה כתב המהרי"ט ח"א סי' ק"י (ד"ה ומה שנשבע) ע"ד אחד שנשבע שאם יבא חבירו לביתו שלא ברשות ישבר את ראשו, דהוי נשבע לבטל את המצוה, וכתב וז"ל ושמא תאמר הכא בידו הוא למחות לאחרים ולהכותם שלא יכנסו ברשותו דעאד"ל כדאמרינן בהמוכר פירות וכו' ולינקוט פזרא וליתיב וכל הטעם משום דשדה דאית ליה פסידא דמפסדא ארעיה וכו' וזה שבא לעבור רשע מיקרי ולאו עושה מעשה עמך הוא ושרי להכותו כדאמרינן ר"פ (הנשרפין) [הנחנקין] דמקשינן הכאה לקללה, אבל בחצר ובית שאין לו פסידא מידי דלא קפדי אינשי הוא, וכו' הילכך בהא ודאי אע"פ שנכנס שלא ברשות או אפי' שלא ברצונו אסור להכותו עכ"ד [ועמש"כ לעיל מהמל"מ].

דין לחבירו

בגמ' עביד איניש דינא לנפשי' ויל"ד האם יכול לעשות דין לחבירו, ובפשוטו ממה שאמרו לנפשי' משמע דלחבירו אינו יכול לעשות דין, והטעם דרק לבעל דין יש כח לעשות דין, אבל לאחרים בודאי בעינן ב"ד, דכל הטעם דלעצמו יכול להיות דיין, הוא דכח ב"ד הוא להתמצע על ריב לא להם, אבל כשהוא בע"ד יש לו כח עצמי וא"צ ב"ד, אבל לאחרים לא יוכל, אי נימא שאין זה בתורת דין אלא תפיסה בעלמא.

אמנם לטעמו דהגרא"ו דהא דאין כאן משום לאפרושי מאיסורא משום דיכול למחול, א"כ כ"ז לנפשי' אבל ברואה שגוזל מחבירו שפיר מפרישו מן האיסור דהרי אינו יכול למחול וכמשנ"ת, ויעוין בחי' ר"ש ב"ב סי' י' בדרך זו, ועי"ש מש"כ מדברי רש"י בדף כ"ח ע"א ד"ה איסורא דהאי דינא לאו לנפשיה הוא עכ"ד, ומדברי רש"י משמע דאדרבה במה שהוא לאו לנפשי' עדיף, ועי"ש מה שביאר בזה, ובעויו"ט סי' קס"ח (ד"ה ועוד נראה) נקט דעושה אדם דין לחבירו ולאו דווקא לנפשי' עי"ש בכ"ד וצ"ע.

וממה שדנו הפוסקים סי' ד' דאין לעשות דין ע"י גוי [והטעם משום דמכוער הדבר לעשות ע"י גוי כמש"כ התרוה"ד] משמע דע"י אחר שרי, אין זה שייך לנ"ד דהתם הבע"ד עצמו עושה הדין אלא שהגוי הוא המקל שחובט בו, אבל נידון דידן הוא שהאחר יעשה דין ופשוט, וע"ע לקמן כח. בדברי המלא הרועים.

כשהמזיק פטור מלשלם

ברש"י ד"ה במקום דאיכא פסידא. אי אזיל לבי דינא ואתי קא דלי האי ולא ידע מאי דלי או שמא יכלו המים מן הבור ואין לו פרעון, וברא"ש [סי' ג'] פירש דשמא יכלו המים ונתקלקל שדה, ומבואר דאף כשהוא ספק אם יהיה הפסד ג"כ חשיב במקום פסידא, וצ"ע ע"ד הנתהמ"ט סי' ד' ס"ק א' שכתב דבעינן הפסד ברור.

והנה יל"ד במי שמזיק את חבירו ע"י גרמא דאין בזה חיוב תשלומין, האם זה חשיב במקום פסידא, ואין להוכיח מדברי הרא"ש דפירש דהפסידא הוא קלקול השדה וזהו כגרמא בעלמא, [וכמש"כ נתהמ"ט סי' ד' ס"ק א'] דהכא הדין הוא על המים אלא שההפסד הוא בגרמא.

ובב"י סי' שפ"ג כתב בביאו"ד הרמב"ם פ"ו מחובל ה"ו דאם המזיק הוא ברשות שאין לו חיוב תשלומין אסור לניזק להפסידו, וכתב ע"ז הדרישה בס"ק ג' ובאמת סברא רעועה היא זו שהניזק רואה שורו ניזק ולא יהא לו רשות להצילו במאי דאפשר עכ"ד, ועחזו"א סי' ד' סוס"ק ג' מש"כ בזה.

ובחי' ר' שלמה ח"ב סי' ט"ו דן דבאופן ששמר שורו כראוי והלך והזיק לא יוכל הניזק להפסידו, ויעויין בגידולי שמואל בסוגין מש"כ בזה, וכן בשורו של קטן, וכיו"ב דן באילת השחר בשן ברה"ר ובבהמת הקדש שפטורים על נזקם האם יכול הניזק להפסידם שלא יזיקוהו, ולטעמא דהוא משום אפרושי מאיסורא יל"ד בכ"ז דליכא איסורא.

---

---

שולי הגליון

---

---

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף