מנחת חינוך/נז
מנחת חינוך 
נז
|
< הקודם · הבא > |
דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף
א[עריכה]
לדון דין ש"ח וכו' כגון הטט"ג בפקדון וכו'. הנה דיני טט"ג בפקדון כלל הר"מ בדיני גנבה ועמש"ל דינים אלו במצות דין גנב. ומ"ש הרהמ"ח דנוהג בכ"מ ובכ"ז היינו דיני ש"ח אבל דיני טט"ג כבר כתבתי לעיל דדיני כפל אין נוהגין בזה"ז ואף תפיסה ל"מ בטט"ג דלא היתה השבועה בב"ד כמבואר ברמב"ן וע' ש"ך ח"מ סי' א' ומ"ל ה' גנבה ובמש"ל ב"ה. ודינים אלו דש"ח עיין ר"מ פ"ד מה' שאלה וקצתן פ"א מה' שכירות ובטור ח"מ מסי' רצ"א ואילך והדברים ארוכים. אך אכתוב קצת דיני' בקיצור. הנותן לחבירו איזה דבר לשמור לו והוא דבר המטלטל וגופו ממון ואינו נותן לו שום שכר על השמירה ה"ז ש"ח ופטרו הכתוב מגנבה ואבדה מכ"ש מאונסים גדולים אך אם פשע בשמירה ועי"ז נגנב או נאנס חייב לשלם ואפילו היה תחלתו בפשיעה לענין א' כגון ששמר כראוי לענין גנבה ולא שמר כראוי לענין אש ולא נשרף רק נגנב וה"ל לגבי גנבה כאונס דלא פשע מכל מקום חייב על הגנבה ג"כ דתחלתו בפשיעה וסופו באונס דהאונס בא מחמת הפשיעה חייב אבל אם האונס לא בא על ידי הפשיעה כגון שלא שמר כראוי ומתה הבהמה פטור דמה"מ מ"ל כו' ואין לתלות האונס בהפשיעה כלל עש"ס ור"מ וש"ע סי' רצ"א. ואפילו שמרו כראוי ונאנס אך שלח הנפקד יד בפקדון תיכף בש"י נתחייב באונסין על הפקדון ומהו ש"י צריך אריכות בס"פ המפקיד ור"מ פ"ג מהלכות גזילה וראב"ד שם ובשטמ"ק.
ואכתוב בקיצור המבואר בש"ע סרצ"ב דאם הגביה הפקדון ע"מ לחסרו אפילו לא חסרה חייב תיכף באונסים וע"ש בסוגיא דאפילו הגביה ע"מ לחסרה ולשלם דל"ה גזלן מכל מקום גבי שומר חדית לן רחמנא דהוי ש"י ובש"ס כ' רש"י חילוק מגזלן ומשואל של"מ דגזלן ושל"מ נוהג בכל אדם אפילו אינו שומר אבל ש"י אינו רק בשומר מגזירת הכתוב וע"ש החלוקים ושם בס"ב דעת הר"מ בחביו' וארנקי ועיין בסמ"ע ובהה"מ ואין כאן מקומו להאריך. אך הכלל דגזירת הכתוב הוא גבי שומרים שחייב באחריותן בש"י בפקדון וצריך דוקא הגבהה או משיכה לש"י כמו בגזלה ע"ש בסוגיא ובשו"ע ואפילו לא ש"י בעצמו רק ע"י שליח חייב אף דבכה"ת אשלד"ע כאן גזירת הכתוב דישלד"ע והשומר חייב וע' ש"ך וסמ"ע שם דדעתו דהתורה ריבתה כאן דהמשלח ג"כ חייב ומכל מקום השליח לא נפקע מחיובו והשליח ג"כ חייב אך אם אין לשליח לשלם חייב המשלח. וגם אם ש"י ע"י חרש שוטה וקטן דלאו בני שליחות נינהו אם חייב מגזירת הכתוב א"ל ד"ז הוא ענין ארוך מאוד עקצה"ח ונה"מ סי' הנ"ל ושאר ס' אחרונים. ומבואר בש"ע דעת הר"מ אף דקיבל עליו לשמור מכל מקום אינו מחייב בשמירה רק במשך ובמקום שמשיכה קונה או הגבהה ובל"ז אינו שומר כלל ודעת הרבה ראשונים תיכף שקבל עליו לשמור או אמר הנח לפני ונסתלקו הבעלים משמירתן חייב השומר אף בלא משך ובמקום דלא נתחייב לכ"א מהשיטות א"ח בפשיעה וגם א"ח בש"י רק בנטלו לגזלו אבל בתורת ש"י א"ח דדוק' בשומר חייב כמש"ל אבל לא באונס דעלמא אם אינו שומר. וכן ע"י שליח דוקא בש"י גלי רחמנא דישלד"ע אבל באינו שומר שא"ח בש"י רק כמו גזלן א"ח ע"י שליח ג"כ ועקצה"ח כ' הא דמבואר בר"מ פ"ב מה' שכירות וש"ע סי' רצ"ו דאם טען הנפקד שלא קיבל לשמור אלא אמרתי הנח לפניך בענין דלא נעשה שומר ישבע היסת שלא קבלו אלא בדרך זה וכולל בשבועתו שלא שלח בה יד נראה דאף בלא קבל עליו לשמור חייב אם ש"י. נ' דלאו דוקא דרך ש"י רק הכונה שלא הגבי' ע"מ לגזלה אבל ש"י חידש הכתוב רק בשומר כמש"ל.
ודוקא במטלטלין אבל בנתן לשמור קרקעות ועבדים ושטרות אין בהם דין שומרים מגזירת הכתוב דדרשינן כופו"כ ודעת הר"מ פ"ב מהלכות שכירות דדוקא מתשלומין דשאר שומרים ש"ש ושואל פטור אבל בתשלומין דש"ח היינו פשיעה חייב דהוי כמזיק בידים אך משבוע' פטור ורוב הראשונים חולקים עליו וסוברים דפטור לגמרי אפילו מפשיעה עסי' ס"ו ס"מ ובש"ך שם ובסי' ש"א והדברים עתיקים. וכבר כ' לעיל דעת הר"מ דבעינן קנין לגבי שומרים ואם לא עשה קנין כלל אינו מתחייב ופטור אפילו מפשיעה אף דסובר דפשיעה ה"ל מזיק בידים מכל מקום בודאי באיש שאינו שומר לא מחייב בפשיעה רק בשומר ה"ל כמו מזיק אם כן בשלמא בעבדים שייך קנין כמו משיכה או חזקה ובקרקע שייך ג"כ חזקה נעל כו' אבל בשטרות דצריך כו"מ ולגבי שומרים ל"ש כתיבה כלל אם כן היאך חייב בפשיעה עקצה"ח סי' רצ"א ס"ה שתי' ע"פ דעת מהר"מ לובלין דלא הוצרכו כתיבה אלא מצד המוכר ומפקיד א"צ כתיבה וע' ש"ך סי' ס"ו מפלפל בזה וסיים בצ"ע ובנה"מ תי' באופן אחר. ולענין אם שלח יד בעושו"ק אי חייב אף להסוברים דבפשיעה פטור מכל מקום י"ל דש"י חייב כמו פשיעה בבעלים שפטור וש"י חייב אף בבעלים כמש"ל אי"ה. אך באמת לא עדיף מגזל גמור דעושו"ק אין נגזלין בעבדים יש פלוגתא עיין ר"מ פ"ט מה' גזילה וח"מ סימן שס"ג אם כן ה"נ. אך אפשר כיון דהוא שומר חייבו התורה וע' מ"ל פ"ה מה' טוען ה"ו הביא בשם הרשב"א דנשבעין על שטרות שבועה שא"ב וגם שלא ש"י מבואר דחייב על ש"י. ומכל מקום צ"ע דיהיה גרע מגזלן. שו"ר בקצה"ח סי' ס"ו סקמ"ד שהרגיש בזה וכ' דאפשר שומר גרע וצ"ע ע"ש.
וכן אין לו דין שומרים אלא במטלטלין של ישראל אבל של עכו"ם אין לו דין שומרים דכתיב רעהו למעוטי עכו"מ. והר"מ פ"ב מהלכות שכירות כתב דדין שומרים אינו אלא במטלטלין ש"י והדיוט יצאו קרקעות כו' ויצאו נכסי עכו"ם. אח"ז כ' יראה לי דאם פשע השומר בעבדים וכו' שאינו פטור בשטרות ועבדים וקרקעות כו' אבל פושע מזיק הוי כו' ומדכתב דוקא עוש"ק והוציא נכסי עכו"ם והקדש מבואר מדבריו דעל נכסי עכו"מ פטור אפילו פשע דגם מזיק בידים פטור דל"ג מהפקעת הלואתו עסמ"ע סי' צ"ה סק"א ובתוס' ב"ק והבאתי לעיל כ"פ דגבי הקדש נתמעט אפילו מזיק בידים אם כן ה"נ עכו"ם ואפילו בלא הטעם דהפקעת הלואתו כנ"ל. וזה דלא כתשובת ש"א ה' חמץ ובס' ח"י שנראה מדבריהם דלהר"מ גם בעכו"ם חייב בפשיעה ובאמת ז"א דבפי' מבואר כאן דוקא בעוש"ק אבל לא בעכו"ם והקדש וגם בשטרות דמחייב הר"מ דגם במזיק בידי' שטרות א"ח אלא משום גרמא אם נאמ' דד"ג אינו אלא דרבנן עכצ"ל דבפשיעה חייב ג"כ מדרבנן ע' סי' שפ"ו אי דד"ג ד"ת או דרבנן אבל בנכסי עכו"מ ל"ש לומר דחז"ל חייבו אם פטור מן התורה וגם בהקדש יבואר לקמן בעזה"י. וגם נאמר אפילו מש"י פטור גבי עכו"ם אף אם נאמר דגזל עכו"מ אסור מן התורה וחייב בהשבה עיין ר"מ פ"א מה' גזילה ויבואר אי"ה במקומו מכל מקום ש"י דחדית לן רחמנא גבי שומרים כמש"ל ובעכו"מ אין דין שומרים כלל פטור אף מש"י ועספ"י ב"מ פ' הזהב סוגי' דב"ה ששלחו שקליהן ואין כאן מקומו להאריך ובקצה"ח סע"ב סקמ"ג כ' דה"ה אם ישראל נתן פקדון לעכו"ם והעכו"ם פשע פטור העכו"ם דנתמעט מרעהו אם כן אין חילוק כמו שישראל פטור בשל עכו"ם ה"נ עכו"ם פטור בש"י עש"ס פדו"ה לענין ניזקין רק שם מדרבנן העכו"ם חייב מחמת ראה ויתר וער"מ פ"ה מה' נ"מ דהטעם משו' קנס ובשומרים ל"ש קנס אם כן פטור אפילו מדרבנן ובודאי אף מש"י פטור דאין דין שומרים כלל וכן הדין בהקדש שכתבנו (לשמור) אין דין שומרים דנתמעט מרעהו ולשון הר"מ כאן סתם יצאו הקדישות ולא כתב בין ק"ק בין קדשים קלים כמ"ש פ"ב מה' גנבה נראה דעתו דדוקא גבי גנבה שיש שני פסוקים רעהו וגונב מבית האיש ע"כ אתמעט קדשים קלים ג"כ אבל כאן מרעהו לחוד נתמעט דוקא ק"ק וקדשים קלים חייבים בדין שומרים כריה"ג דקדשים קלים ממון בעלים הוא כמ"ש פ"ח מהנ"מ לענין שור שהזיק וע"ש בלח"מ. אך באמת דעת הר"מ בקדשים קלים יש סתירות עמ"ל פ"ד מהלכות מעילה ה"ח והובאו במצות הקודמות.
ולענין אי גבי הקדש חייב בפשיעה להר"מ נראה לכאורה לחייב דהתוס' ה"ר מהשוכר הפועל לשמור כו' ולא מוקי שפשע מוכח דאף מפשיעה פטור נראה דלהר"מ חייב בפשיעה. אך אם נאמר דאפילו מזיק בידים פטור בהקדש אם כן מכ"ש פשיע' שפטור ואפשר מדרבנן חייב כמו מזיק בידים שכתבו תוספות פ"ק דב"ק דמדרבנן חייב ועש"ס גבי שבועה זו תק"ח הוא אם קאי על שבועה שא"ב או על שבוע' שלא פשעתי עיין בהזהב ופ"י שם וש"ך סי' ס"ו באריכות. וכן בש"י בקדשים כבר כתבתי כיון דאתמעט מדין שומרים לגמרי אתמעט אך בקדשים שיש בהם מעילה אם ש"י זה נוגע לדין מעילה וצריך אריכות גדול לברר ואין כאן מקומו. ומבואר בר"מ פרק ב' מהלכות שכירות דהפקיד הקדש ואח"כ פדאו והרי הוא חולין או שהפקיד חולין ואח"כ הקדיש ביד השומר וכן עכו"ם שהפקיד ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהם דין שומרים עד שיהיו תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישראל עכ"ל ונראה דוקא בהפקיד הקדש ואח"כ פדאו דנעשה חולין מכאן ולהבא ובשע' שנתן לשמור היה הקדש ע"כ פטור מלימוד המבואר במכילתא ע"ש בהה"מ אבל אם נשאל על הקדשו דאגמ"ל דהיה חולין בשעה שהפקיד בודאי חייב בדין שומרים דהוא חולין מתחלה ועד סוף. אך לכאורה אפ"ל כמו דקיימא לן בש"ע סימן רצ"א דהנותן פקדון דינר זהב ואמר של כסף הוא ופשע א"ח אלא בדמי כסף דנטירותא דכספא קיבל עליו ולא נטירותא דדהבא אם כן ה"נ כיון דבשעת הפקדון הי' הקדש ולא קיבל עליה דין שומרין אם כן אפילו בנשאל דלמפרע הוי חולין על כל פנים לא קיבל עליה נטירותא אך באמת ז"א דאלו דברים עוש"ק והקדש אפילו אם קיבל עליה שמירה מכל מקום גזירת הכתוב דפטור ול"מ אפילו אם חייב עצמו בפירוש אם לא בקנין כמש"ל אי"ה אם כן באמת קיבל עליו שמירה ופטור מגזירת הכתוב ע"כ בנשאל עליה דהוי למפרע חולין אם כן ה"ל שומר עליו כיון דבאמת קיבל עליה שמירה וז"פ. ואם קטן הפקיד אצל גדול להר"מ פ"ב מהלכות שכירות דחייב אפילו שבועה דאיש דכתיב בפרשת שומרים לא קאי על שומרים רק עירוב פרשיות ע' במ"מ אם כן חייב לקטן כל דין שומרים ולשיטת הראשונים החולקים וסוברים דאיש קאי על שומרים גם כן ואין נשבעין מן התורה כלל לקטן עסי' צ"ו אם כן ה"ה אפילו פשע בודאי פטור דאין דין שומרים כלל לקטן רק להר"מ חייב בפשיעה כמו עוש"ק אבל ש"י דחדית לן רחמנא גבי שומרים פטור דהתורה מיעטה שומרים כמו הקדש ועו"ש וכ"ה להדי' בר"נ והובאו דברים בש"ך סי' צ"ו סק"ב וכן לענין ש"ש ושואל ויבואר לקמן אי"ה וחרש ושוטה ודאי חייב השומר דחו"ש לא נתמעט מאיש ומבואר כ"פ בש"ס אם כן חייב רק לענין טענה אין טענתן טענה אבל כל דין שומרים נוהג בהן:
עוד מבואר בש"ס ור"מ פ"ה מהלכות שאלה ופקדון ובש"ע ש"א דאם הפקידו מעות עניים בידו או מעות פ"ש אפילו פשע בהם פטור דכתיב לשמור ולא לחלק לעניים והו"ל ממון שאין לו תובעים. ובזה מבואר להדיא דאפילו מפשיע' פטור אף דבשאר דוכתי חייב בפשיעה אפילו במקום שאין דין שומרים היינו משו' דסובר דפשיעה ה"ל מזיק בידים אבל בעניים אף מזיק בידים פטור דהמזיק מתנות עניים פטור דה"ל ממון שא"ל תובעים ע' באו"ת סי' ס"ו. ומבואר בר"מ וש"ע רצ"ב ההוא דהפקידו אצלו ארנקי של פ"ש ובאו עליו גנבים וקדם והציל עצמו ונתן להם הארנקי פטור דאין לך פ"ש גדול מזה והיינו בפ"ש שאינם ידועי' וע' טור בשם הרמ"ה דוקא דלא היה אצלו במה להציל עצמו אבל הי' אצלו במה להציל עצמו חייב והראשונים הקשו ע"ז ל"ל טעמא דה"ל פ"ש אם כן בהיה לו ממון אחר חייב תפ"ל דהו"ל ממון שאין לו תובעים כמבואר כאן ועלח"מ פ"ה מהלכו' שאלה ולענ"ד לק"מ כיון דגנבים באו עליו ורצו ליקח משלו אך בזה נתפייסו והציל עצמו והשאירו לו שלו כפשט לשון הש"ס אם כן ה"ל משתרשי ליה. וזה מבואר בחולין קל"א ע"א להדיא אף דמזיק ממון שאל"ת פטור היכי דמשתרשי ליה חייב ע"כ באנס המלך גורנו בחובו חייב לעשר ממק"א אף דה"ל ממון שאל"ת כיון דמשתרשי ליה אם כן ה"נ וע"ש בתוס' ובקצה"ח ונה"מ סי' רמ"ו ע"כ צריך כאן טעמא לפטורא מחמת דזה עצמו ה"ל פ"ש דאל"ה הי' חייב מחמת משתרשי לי' וע' רש"י חולין שכתב דלאו להוציאו בדיינים מחמת משתרשי לי' רק חיוב בעלמא והכא בל"ז נראה דהיה חייב בדיינים וד' רש"י צ"ע אך אין כאן מקומו. עוד יש דין בשומר אם היה שמירה בבעלים שהבעלים של החפץ הי' שאול או שכור להשומר בשעת משיכת החפץ פטור מדין שומרים היינו אפילו מפשיעה והוא מגזירת הכתוב ואפילו אם הבעלים לא הי' עמו במלאכתו בשעת פשיעה כיון שהיה עמו בשעת משיכה פטור ואם הי' עמו בשעת פשיעה ולא בשעת משיכה חייב ודין שמירה בבעלים עיין ר"מ פ"ב מהלכות שאלה וש"ע ח"מ סי' שמ"ו ומש"ל ב"ה במצות שואל דשם הביא הרהמ"ח הדינים הנ"ל ונוהג בכל השומרים ודוקא מפשיעה פטורים בבעלים אבל אם ש"י בפקדון חייב באונסים אף שהיה בבעלים והוא בש"ס ב"מ מ"א ע"ב.
והא דש"ח פטור מגו"א וכ"ש מאונסים דוקא בסתם אבל אם התנה להיות חייב אף באונסים חייב בדברים בלא קנין וע' ש"ס ב"מ צ"ד ור"מ פ"ב מה' שכירות וח"מ סי' רצ"א ובמ"ל שם מביא תוס' פ' הזהב נ"ח ד"ה אר"י לחד תירוצא א"י לחייב עצמו כש"ש רק כשואל ע"ש הטעם וכן אם ש"ח מתנה שיהי' פטור אף מפשיעה פטור וז"א מבואר להדיא רק מבואר דמתנה ש"ח להיות פטור משבועה ועיין בהג"א ס"פ הפועלים בשם ר"ב דסובר דחייב בפשיעה אפילו התנה ועמ"ל הביא חולקין ע"ז ואלו דברים שאין להם דין שומרים כגון עוש"ק והקדשות ועכו"מ וקטן אם רוצה להתחייב בדין שומרים א"ח אלא אם כן קנו מידו ובתוס' פ' הזהב הקשו ל"ל קנין ולא סגי בדברים כמו מתנה ש"ח להיות כשואל דא"צ קנין דבההוא הנאה כו' כמבואר פ' הפועלים ותי' כיון דבאלו פטורין אף משבועה ע"כ צריך קנין אם כן נראה בשמירה בבעלים שחייב שבועת השומרין כמש"ל בעזה"י אם כן יכול לחייב עצמו בדין שומרים לענין תשלומין בדברים בלא קנין ולתי' הב' שתי' תוס' כיון שמתנה ש"ח להיות כשואל כסבורים העולם שהשאיל לו ובההוא הנאה משעבד עצמו אם כן בבעלים דגם שואל פטור א"י לחייב עצמו בדברי' וכ"ה בקצה"ח סרצ"א סקי"ח וכן לתי' הש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ט דהטעם דמתנה ש"ח להיות כשואל דדומה לאומר התקבלתי בנדרים והוי כאומר הרי אני שואל ובעוש"ק דגם שואל פטור לא מהני אם כן ג"כ שמירה בבעלים דגם שואל פטור צריך קנין ול"מ בדברים לחוד ובאו"ת הקשה המ"ל קנין בהקדש הא בעינן כליו של קונה ומי נתן כליו של הקדש דהרי מועל בהקדש ובקצה"ח סקמ"ו תי' דהדיוט נותן כליו להקנות להקדש ומהני מדין עבד כנעני ע' חה"מ סי' ק"ץ ובכ"מ ועקצה"ח שמ"א הק' ל"ל קנין בהקדש הא אמל"ג כמסירה להדיוט אם כן באמירתו שאם יאבד ישלם ה"ל כקנין בהדיוט ואין דין אסמכתא בהקדש ובפרט דמועיל קנין וכאן האמיר' הוי כקנין והניח בצ"ע. והנה על הש"ס לק"מ דשם בשוכר לשמור פרה או זרעים עדיין ל"ה הקדש וקו' הש"ס מזרעים דה"ל קרקע רק על הר"מ דכלל כל אלו הדברים אין בהם דין שומרים וכ' אח"כ דאם קנו חייב ע"ז קשה ל"ל בהקדש קנין. ולחומר הנושא י"ל דהרי כ' הר"ן בפ' הנושא דלהר"מ א"ע סגי או שטר רק נקט הקנאה היותר רגילה ע"ש אך כאן דאמירה בעלמא סגי ל"ש התי' אך לדעתי הר"מ נקט דבר ברור דנהי דהוי כמסירה מכל מקום מועיל שאלה בהקדש אבל בקנין ל"מ שאלה ע' ש"ך ח"מ סי' רנ"ה ע"כ נקט דבר ברור:
והנה בר"מ וש"ע וכ"ד רוב ראשונים שכל הדברים הנ"ל ל"מ בלא קנין אבל הריטב"א ב"מ תירץ על קו' תוספות דל"ל קנין וז"ל דבשלמא מתנה ש"ח להיות כשואל יהיב הש"ס טעמא דמשעבד נפשיה בדברים בההוא הנאה דנפק עלי' קלא דאינש מהימנא גמר ומשעבד נפשיה אבל בהקדש ל"ש זה כי כל אדם אינו חשוד על הקדש ול"ש לומר דנפק עלי' קלא כו' אם כן לדידי' דוקא בהקדש בעי קנין אבל לא בעוש"ק וכדומה דמשתעבד בדברים לחוד ע"ש אך דיעה זו לא הובא בש"ע כלל. וע' סי' מ"ם וסי' ש"א בש"ך דדעת הר"נ דלהר"מ א"צ קנין אלא בא"ע לחוד או בשטר סגי דהר"מ סובר דיכול לחייב עצמו בא"ע ודעת הש"ך כיון דהוי חיוב ע"ת אם יאבד דמי קצת לאסמכתא ומודה הר"מ דל"מ א"ע וגם שטר ל"מ וי"ח בשטר דמהני ע' בר"י הנ"ל ובאחרונים. ובהקדש שייך ג"כ שטר דמוסר לגזבר והגזבר זיכה לשמים דיש שליחות להקדש והני כהני שלוחי דרחמנא עקצה"ח סי' ר' באריכות. ונראה להסוברים דבעושו"ק וכדומה פטורים אף מפשיעה אם נאמר דמהני חיוב בלא תנאי בא"ע כס' הרי"ף והר"מ אם כן אם שומר קרקעות מתחייב עצמו בפשיעה סגי בא"ע ול"ש לומר דהוי קצת אסמכתא דאין החיוב ברור רק אם יאבד כמ"ש הש"ך דבאמת פשיעה ה"ל בידו ואין אסמכתא במה שבידו ע' סי' ר"ז אפשר דזה הוי חיוב ברור ומהני א"ע להסוברים דיכול לחייב עצמו בא"ע ומכל מקום יש לחלק בין זה לאסמכתא.
ועבמ"מ ה' שאלה וש"ך סי' רצ"ה דשואל משלם כשעת הגנבה או כשעת האונסים או הפשיעה הכלל כל השומרים משלמין כשעה שנלקחה מאצלם ולא כשעה שקבלו השמירה בין נתייקר צריך לשלם ביוקר בין אם הוזל משלם בזול אף דגזלן משלם כשעת גזילה שאני גזלן דלא היה בשעת מעשה ברשות הנגזל לענין מכר והקדש דגזל ול"נ הבעלים כו' אבל פקדון דהוא ברשות המפקיד לענין מכירה והקדש אם כן ה"ל כאילו הוא ברשותו לגמרי וברשות מפקיד אתייקר וזול ועקצה"ח סי' רצ"א סק"א. ועבשו"ע סי' רצ"א דשומר א"ח אלא כפי מה שקיבל והנותן לחבירו דינר זהב וא"ל הזהרי בו של כסף הוא ופשע בו אינו משלם אלא של כסף דנטורי דכספא קיבל עליו ולא נטירא דדהבא עב"ק פ' הכונס וע' סי' ע"ב גבי סייף דעת מהרש"ל דהוא מטעם פשיעת המפקיד דא"ל של כסף הוא אבל בסתם קיבל עליו כל שוי' והש"ך השיג עליו ועקצה"ח הסכי' לדעת מהרש"ל והטעם דשומר אינו מתחייב אלא מדעתו שרוצה להתחייב והתור' ירדה לסוף דעתו שש"ח רוצה להתחייב בפשיעה וש"ש בגו"א ושואל באונסין עיין תוס' פאע"פ אם כן כיון דלא קיבל עליו השמירה של זהב אינו חייב. וע"ש בקצה"ח דחקר בגנב וגזלן שגנבו בחזקת כסף והי' בתוכו זהב אם חייב על של זהב ובפרט לדעת מהרש"ל דכאן לא פשע ועיין בנה"מ דכתב בגנב וגזלן חייב כמו במזיק דמאי הוי לך דאזקתי' ה"נ. ומכל מקום נראה באם שלח בה יד פטור לפמש"ל דש"י הוא דוקא גבי שומר ע' לעיל אם כן כיון דכאן לאו שומר על של זהב אם כן א"ח בש"י ג"כ כנ"ל. וע"ש בקצה"ח כתב דאפילו נודע לשומר אח"כ שהוא של זהב מכל מקום כיון דבשעת קבלת השמירה לא קיבל עליו של זהב פטור רק בשואל חייב אם נודע לו ויבואר אי"ה לקמן בדין שואל. ופשוט לדעת מהרש"ל שפטור על של זהב מפני פשיעת המפקיד אם כן בקטן שנתן לשמור דל"ש לומר מחמת פשיעת המפקיד כי אינו בן דעה להסוברים דשומר לקטן חייב בדין שומרים כמש"ל וכן בחו"ש אליבא דכ"ע אך על כל פנים ל"ש לומר פשיעת המפקיד חייב בשל זהב דה"ל לאסוקי אדעתיה ולדעת הש"ך פטור וז"פ.
ואחד האיש או האשה וכל האישים בדין שומרי' חוץ מה שביארנו לעיל דהקדשות ועכו"ם וקטנים וכן חו"ש אם נתנו להם לשמור פטורים דפגיעתן רעה הם שחבלו כו' אך אם חו"ש נתנו לפיקח לשמור חייב בדין שומרים לכ"ע כמש"ל. אך בקטן שנתן לשמור בזה יש פלוגתא כמש"ל וכל השומרים צריכים לשלם מעדיות ע' פ"ק דב"ק וש"ך סי' רצ"א. ונ"ל דאם ש"ח התנה להיות כשואל ונאנס שחייב לשלם כמבואר לעיל צריך ג"כ לשלם מעדיות לפמ"ש תוספות פאע"פ דהתורה ירדה לסוף דעתן של שומרים דרוצים לחייב עצמם ש"ח בפשיעה ע"כ התורה חייבה אותם אבל במתנה ש"ח להיות פטור מפשיעה כיון דאינו רוצה להיות חייב פטור ול"ה מתנה עמ"ש בתורה עיין שם אם כן ה"ה במתנה ש"ח להיות כשואל כיון דרוצה לחייב עצמו יותר התורה חייבה אותו ע"כ מתחייב בדברים בעלמא כיון דהוא רוצה חייבה התורה אותו עקצה"ח סי' ש"מ כת' כן ותי' לקו' התוס' בהזהב ע"ש אם כן לגמרי דינו כשואל ומשלם ג"כ מעדיו' אבל בקרקעות ועו"ש וכדומה שלא חייבה התורה בדין שומרים אף שרוצי' להתחייב עצמם כי מ"ל לשומר במטלטלים או בקרקע ומכל מקום התורה פטרתו ע"כ ל"מ תנאי כי מה תוסיף תת כח האמירה דבלא האמירה רוצה ג"כ ומכל מקום פטרתו התורה ע"כ בעי קנין דה"ל חיוב חדש כמו המחייב עצמו בדבר שא"ח ע"ש בקצה"ח שכ' כן אם כן כיון דהוא חיוב חדש ולא מדין שומרים אם כן אינו משלם מעדיות וה"ל דינו כמו כל בע"ח דדינו בזיבורית מן התורה או בבינונית להירושלמי עספ"י פרק הניזקין כיון דהחיוב של קנין ה"ל חיוב חדש אין דינו כשומר כנלע"ד ברור ב"ה. והנה אם גובה המפקיד מלקוחות אם היה בע"פ או בשטר זה תלוי בדין ש"ד או לאו דאורייתא וגם זה הוי מלוה הכתובה בתורה כמו ניזקין ע' תוס' שם. ואפשר ג"כ למ"ד יש קול לניזקין ה"ה לשומרים ג"כ ולהאריך בזה צריך קונטרס מיוחד בענין שד"א עי' שם בראשונים ואחרונים ותלמד לכאן. וגם אם נכסי השומר משועבדים בשעת הוצאה מן העולם או נשתעבדו למפרע משעת משיכה ונ"מ לנכסים שמכר בינתיים בד"ז יש שיטות ואי"ה במצות שואל יתבאר ודין שומר שמסר לשומר ע' סי' רצ"א. ואם ש"ח השאיל לאחר או השכיר לאחר שישתמש בו ה"ל ש"י בפקדון וחייב אפילו באונסין ע' ש"ך סי' שמ"ב ודין אם גובה קרקע או מטלטלין ע' סי' תי"ט לענין ניזקין בסמ"ע ובש"ך נראה דגם שומרים דינא הכי. וגם לענין גביה מהיורשים יבואר במצות שאלה אי"ה. וע' סי' שד"מ דשואל שמין לו השברים שאם נשבר הכלי שהפקיד בידו או מתה הבהמה נותן להמפקיד השברים או הנבלה ומשלם לו מה שנפחת מחמת השבר או המית' ואם הוזל הנבלה או השברים חל על המפקיד משא"כ בגנב וגזלן כאשר יבואר במקומו ודין זה אף שמבואר בסי' שד"מ גבי שאלה ה"ה בכל השומרים הדין כן.
ומבואר בס"ס רצ"ג אם הפקיד אצלו לזמן ידוע א"י הנפקד להכריחו לקבלו תוך הזמן עמ"מ פ"ז מהלכות שאלה. ובמ"ל שם הקשה בשם הראשונים אמאי לא יכול לחזור תוך הזמן הא פועל יכול לחזור תוך הזמן ולא גרע מפועל ובקצה"ח תירץ דבאמת שלא ישמור עוד החפץ בודאי יכול לחזור כמו פועל אבל לענין תשלומין אם פשע כיון שנשתעבדו נכסיו עד הזמן לשלם אם פשע החיוב תשלומין שנשתעבדו ליתא בחזרה כמו כל חיוב ממון רק יכול לחזור מהשמירה אבל לענין תשלומין אינו יכול לחזור ומצינו כמו כן בש"ש שחזר והפקיד ביד הבעלים חייב השומר על הגו"א שביד בעלים כיון שנשתעבד לשלם ה"נ ודבריו ברורים ונכונים. ונראה דש"ח שכלה הזמן מכל מקום ה"ל כש"ח כ"ז שלא החזיר ליד המפקיד כמו ש"ש שכלה הזמן דמבואר בש"ע סי' ד"ש דהוי ש"ש ה"ה ש"ח כ"ז שלא החזיר עדיין הוי ש"ח כנ"פ. וכ"ה בב"מ פ"א ע"ש אם לא שא"ל טול את שלך ואיני רוצה לשומרו ע' סי' ש"ו בש"ך ותוס' פ' הזהב. ועיין בח"מ סי' שמ"ו דהלוקח בהמה לשלשים יום הוי עליה ש"ח וחייב בפשיעה וזהו דעת ר"י בתוס' ב"מ וע"ש בש"ך שהר"מ חולק וס"ל דאפילו ש"ח ל"ה ועאה"ע סי' פ"ה בח"מ וב"ש ועקצה"ח תמה על המחבר שפוסק כר"י דהוי ש"ח וחייב בפשיעה הא בסי' רי"ב פוסק המחבר כר"מ דשקונה לזמן קצוב הוא בונה והורס ועושה בכל זמנו הקצוב כמו שעושה הקונה קנין לעולם אם כן אפילו מזיק ממש פטור ורשאי לעשות כן ואיך יתחייב בפשיעה דאפילו מזיק בידים פטור והניח בצ"ע. והנה לדעת ר"י דנעשה שומר אפילו לאחר השלשים יום מכל מקום ה"ל ש"ח כמש"ל אף דברשותא דמארי' הוא ולדעת הר"מ כיון דלא נעש' ש"ח בקבלת השמירה אין לו דין שומר כלל אפילו לאחר שכלו השלשים יום ואינו רשאי להשתמש בו עוד וברשותו דמארי' הוא מכל מקום כיון דלא בא לידו בתורת שמיר' אינו שומר כלל ואפילו ש"ח לא הוי ופשוט. והנותן לחבירו לשמור פטר חמור קודם שפדה בודאי יש בו דין שומרים כיון דהוא ממונו לכשיפדה כמו שמשלם הגונב פ"ח של חבירו כפל ה"נ כמבואר בר"מ פ"ב מה' גנבה וכן לענין אם ישראל נתן לו לשמור תרומה תלוי בשיטות אי טוה"נ ממון חייב ואם אינו ממון פטור כמו שמבוא' בר"מ שם לענין כפל ואין להאריך בדינים אלו ואין כאן מקומו. ועקצה"ח סי' ש"מ וסי' קצ"ח דכתב דעל השומרים אין חיוב השבה כלל רק המפקיד בא ונוטל את שלו והנפקד יכול לומר למפקיד בא וטול את שלך רק בגנב וגזלן חל חיוב השבה עליו אבל לא בפקדון ע"ש שמביא כן בשם ס' ש"מ האריך בזה. ורק במתה בפשיע' מבואר בנ"י פ"ק דב"ק דיביא הנבלה לב"ד דטורח נבלה להשיבה חל על השומר אבל במתה באונס ומכ"ש אם היא בעין אין חיוב השבה כלל אלא אומר לו הרי שלך לפניך בא וטול את שלך וע"ע בנ"י שם. ע"כ ביארנו חיוב דש"ח בפשיעה ודאית או בש"י.
ועתה אכתוב בקיצור דין אם השומר בא לפטור עצמו בטענת גו"א או אונסים ודיני שבועה של שומר חנם. אם טוען השומר על הפקדון דנגנב או נאבד או נאנס בין שהפקיד בידו בינו לבין עצמו ובין בעדים או בשטר אם טוען שהיה הדבר הזה במקום שיש עדים מצויים והוא מידי דשלטא בי' עינא דאלו היה האונס שטוען היו יודעים מזה אנשים א"נ עד שיביא עדים כדרכו דהלכה כאב"י דדריש שבועת ד' אין רואה הא יש רואה א"נ בשבועה רק יביא ראיה ויפטר. וזה מבואר פרק ג' מהלכות שכירות ובשלחן ערוך סי' רצ"ד. והנה מלשון הר"מ משמע דצריך להביא ראיה שנאנס ואם מביא ראיה שא"ב דנשבר או נגנב לא מהני אף דשיטת הר"מ בפרק ד' מהלכות שאלה כפי מה שפירש דבריו הכסף משנה דשבועה מן התורה הוא רק שבועה שאינו ברשותו ושבועה שלא פשע הוא רק ע"י גלגול אם כן לכאורה סגי כאן בראיה דאינו ברשותו ומדברי הר"מ מוכח דצריך לה"ר שנאנס דוקא עיין בהלכה בפ"ג שם מכל מקום במקום שיש רואים צריך לה"ר גם כן שלא הי' בפשיעה כן תי' בס' קצה"ח סי' הנ"ל ואם לא ה"ר צריך לשלם ואינו פוטר עצמו בשבועה. והנה המ"ל פ"א מהלכות שאלה ופכ"א מה' מלוה מביא בשם מהרי"ט דאפילו במקום רואים מכל מקום אם יש לו מגו דנאנס במקום שאין רואים נאמן אף במקום רואים במיגו. ועמ"ל כתב דהרז"ה בסוגיא דקרובי' דר"א פ' חזקת סותר לדברי מהרי"ט וסובר דאינו נאמן במיגו. והנה הרמב"ן השיג שם על בעה"מ אם כן קם דינו דמהרי"ט כשיטת הרמב"ן. ובקצה"ח סי' רצ"ד תמה אמהרי"ט דאם כן לא משכחת לה דין דאיסי בן יהודה אלא באם הפקיד לו בשטר דליכא מיגו דלהד"מ והחזרתי רק שבועת שומרים דחייבו רחמנא אפילו בלא עדים מחמת דה"ל מיגו לאפטורי משבועה להר"מ ולהרא"ש ה"ל מגו דהעזה לאפטורי משבועה אבל במקום דמחויב לשלם כגון כאן במקום רואים אם לא ה"ר משלם אם כן בלא הפקיד בידו בעדים ובשטר יש לו מגו וה"ל מגו דהעזה לאפטורי מממון דאמרינן מיגו כזו עש"ך בדיני מיגו ואם כן אב"י לא הזכיר בדבריו דוקא בשטר וכן כל הפוסקים סתמו בדין הזה דאב"י נראה דאפילו בלא שטר הדין כן דא"נ במיגו דהוי כמיגו במקום עדים ע"ש שהניח דברי מהרי"ט בצ"ע. וכן בנה"מ כתב בפשיטות דלא כמהרי"ט וא"נ במקום רואים אף במיגו. ולענ"ד ק' הקצה"ח לק"מ דהנה סברת המהרי"ט דבמקום רואין לא הוי כאנן סהדי דלא להימן במיגו מחמת מיגו במק"ע כי כ"פ אפילו במקום רואים יכול להיות שלא יראה שום ב"א. אך הטענה היא טענה גרועה על כל פנים ואמרה תורה דבמקום שאין רואים ואינה טענה גרועה א"נ בלא שבועה ובשבועה נאמן אבל אם טוען שהי' במקום רואין היא טענה גרועה כיון דאין לו ראיה ע"כ לא מהימן אפילו בשבועה. ע"ז כתב המהרי"ט דבאם יש לו מיגו שנאנס במקום מבואות האפלים אם כן במגו מוציא מידי הטענה הגרועה הזאת. אבל על כל פנים צריך לישבע אף דיש לו מגו שהיה במקום שאין רואין ואפילו אם הי' טוען באמת הך טענה דנאנס במקום שאין רואים הי' צריך לישבע שבועת השומרים. אם כן לא עדיף הך טענה מטענת המגו כידוע בכ"מ. ע"כ סברת המהרי"ט שפיר דנאמן אפילו במקום רואין בשבועה וה"ל הך טענה כטענה דנאנס במקום דאין רואין אבל אם הפקיד בידו בלא עדים דיש לו מיגו דלהד"מ או החזרתי ומכל מקום אם טוען דנאנס במקום שאין רואין א"נ בל"ש וצריך לישבע אף דיש לו מיגו א"נ לפטור משבועה כמבואר בש"ס אם כן אם טוען נאנסו במקום רואין דהוה טענה גרועה והא ראי' דאפקיד בידו בשטר דליכא מיגו א"נ במקום רואין אפילו בשבועה ובמקום שאין רואיו נאמן בשבועה. ע"כ דהיא טענה גרועה דהתורה לא הימני' בלא מיגו אפילו בשבועה. ע"כ היאך יעלה על הדעת בהפקיד אצלו שלא בעדים אם יטעון דנאנס במקום שאין רואין דהוי טענה מעליותא צריך לישבע וא"נ בלא שבועה ובמקום דהטענה גרוע ביותר במקום רואין יהי' נאמן לפטור עצמו בל"ש כלפי לייא. וא"ד כלל להא דאמרינן מיגו לפטור מממון ולא משבועה שם בשני ענינים נפרדים בזה הימני' התורה ולפטור משבועה לא הימני'. אבל כאן בטענה מעליותא כגון במקום שאין רואים דאפילו הפקיד אצלו בשטר ול"ל מגו נאמן בשבועה ואם יש לו מגו מכל מקום א"נ בלא שבועה ובמקום רואים דהוי טענה גרועה דבמקום שאין לו מיגו א"נ אפילו בשבועה יהיה נאמן ביש לו מגו אפילו בל"ש זהו דבר שאין הדעת סובלתו דבטענה גרוע יותר יהיה מהימן יותר. ע"כ כיון דהתורה גזרה כאן דבמקום רואים חייב באין לו מיגו על כל פנים ובמקום שאין רואין חייב שבועה וכמו התם בהטענה טובה לא חילקה התורה בין יש לו מגו או אין לו מגו וצריך לישבע בכ"ע ה"נ במקום רואין צריך לשלם בכ"ע ואין סברא דעל הטענה הטובה לא יהי' נאמן בש' ועל טענה גרועה יהי' נאמן בל"ש. וא"ת דבאמת נהי דנאמן במגו מכל מקום ישבע בדבריו כמו שטוען באין רואין דנשבע ז"א הא באמת בלא מיגו א"נ כלל אפילו בשבועה וע"כ אתה מאמין לו מחמת המיגו ועל טענת המיגו א"צ לישבע כגון להד"מ והחזרתי אם כן איך תאמין לו לחצאין דנאמן במיגו דלהד"מ ומכל מקום צריך לישבע כיון דנאמן במיגו ועל טענת המיגו א"צ לישבע כלל יהי' נאמן לגמרי ואם אי אתה מאמין לו לגמרי מחמת המיגו אל תאמין כלל דלא מצינו מיגו לחצאין. וע"כ אם תאמין לו יהי' נאמן בטענת המיגו ויהיה הטענה גרועה יותר מהימן מחמת המיגו מהטענה הטובה שא"נ אף במיגו. ע"כ כמו בטענה טובה לא מהני לי' מיגו כמו כן בטענה גרועה ל"מ לי' מיגו וא"ד למיגו לפטור מממון דאמרינן ולאפמ"ש ל"א דהתם מיירי בשני ענינים אבל כאן אין שייך זה כמ"ש דאין סברא דבטענה הגרועה יהי' יותר נאמן מבטענה הטובה. אבל בדין המהרי"ט דעל טענת המיגו נשבע דאומר דנאנס במקום שאין רואים אם כן במקום רואים דהוי טענה גרועה נאמן במיגו כמו כל טענה גרועה דא"נ רק במיגו ונשבע כמו על טענות המיגו. אבל במיגו דלהד"מ והחזרתי א"א לך שתאמינו במיגו שלא לישבע כלל יציבא בארעא כו' ואי שישבע אתה מאמינו לחצאין במיגו דעל התשלומין אתה מאמינו במיגו וא"כ למה צריך לישבע וד"ז לא מצינו בשום מקום דנאמן במיגו ולא לגמרי ע"כ דינו דמהרי"ט אמת דוקא במיגו כזו נאמן אבל לא במיגו דשייך ג"כ באין רואין ומכל מקום אינו נאמן לא עדיף טענה הגרועה מהטענה הטובה וכיון דלא האמינה התורה אפילו במקום שא"ר במיגו כזו דלהד"מ או החזרתי ממילא ומכ"ש בטענה הגרועה יותר דהיינו ביש רואין פשיטא דלא האמינה התורה ולהאמינו לחצאין שישבע זה לא מצינו ואינו ענין למגו לחצי טענה שנחלקו הראשונים כמבואר ואין צורך להאריך. אך הארכתי קצת לבאר כי דברי מהרי"ט מסכימים לד' הרמב"ן כמ"ש הקצה"ח ע"כ לא נוכל להוציא ממון במיגו וז"ב ונכון לע"ד. והכלל דוקא מיגו כזו של מהרי"ט שישבע הוי מיגו כמו כל טענה גרועה דנאמן במיגו אבל מיגו להד"מ להאמין לו יותר מעל טענה הטובה אין סברא כלל ולהאמינו לחצאין גם כן אין סברא ע"כ במיגו כזו שא"נ בטענה הטובה א"נ ג"כ בטענה הגרועה מכח כ"ש ואף דיש סברות בהא דל"א מגו לאפמ"ש ובממון אמרינן עיין תומים סי' פ"ב היה אפשר לחלק מכל מקום הסברות המבוארים שם הם דרך פלפול אבל לד' הראשונים נ' דהוא גזירת הכתוב ע"כ נלפע"ד כמ"ש.
ואם הפקיד אצלו עוש"ק וכדומה שאין דין שומרים נוהג בהם כמש"ל ואי"ה יבואר לפנינו דא"צ לישבע. אם טוען נגנב או נאנס במקום רואין אי מחויב לשלם עחה"מ סי' קפ"ז שיטת הר"מ דכל מידי אפילו דלאו שומרים צריך לשלם במקום רואין ה"נ ושיטת הרמ"ה דדוקא בשומרים ד"ז דאיסי אם כן כאן אין דין שומרים ואינו נוהג ד"ז. אך עיין ברמ"ה שם בההוא מעשה דת' דני דחמרא אף דאינו שבועת שומרים כיון דהוי טענת שומרים ע"ש בב"י וסמ"ע ובט"ז ותלמד לכאן. ואם הוא בדרך שיש לו מיגו דלהד"מ או החזרתי אף אם נאמר דבמקום רואים צריך לשלם מכל מקום נאמן במיגו דלפטור מממון אמרינן מיגו ול"ש מש"ל דכאן באין רואין פטור בלא שבועה עמש"ל ותבין. ואם טוען השומר נגנב או נאנס במקום שאין רואין בין אם הפקיד בידו בשטר או אפילו בינו לב"ע דיש לו מיגו דלהד"מ או החזרתי מכל מקום צריך לישבע שבועה שא"ב וגם יכלול בהשבועה שלא פשע וגם לא ש"י בפקדון וא"נ במיגו דעת הר"מ ורבו ר"י הלוי דהטעם דמגו לאפמ"ש ל"א עפ"ב מה' שכירות ודעת הרבה ראשונים דה"ל מגו דהעזה ע' בדיני מגו ובסמ"ע וש"ך סי' רצ"ו:
והנה דעת הר"מ פ"ד מה' שאלה דשבועה העיקרית הוא שאינו ברשותו ושבועה שלא פשע ושלא ש"י הם רק ע"י גלגול ובפ"ו משמע מלשונו דגם שלא פשע הוא עיקרית ורק שבועה שלא ש"י הוא עי"ג וע"ש בלחם משנה וכ"ה דעת ר"י בטור דשא"ב לבד הוא מן התורה ושאר שבועות אפילו שלא פשע הוא עי"ג ואם הביא עדים שא"ב סגי וא"צ לישבע שלא פשע כיון דפטור מעיקר שבועה אבל דעת הרבה ראשונים דגם שלא פשע הוא עיקרית ואף שיש עדים שא"ב צריך לישבע על שלא פשע רק שבועה דש"י לכ"ע הוא רק עי"ג ואם מביא עדים שנגנב שלא בפשיעה א"צ לישבע שלא ש"י והירושלמי מסייע לדבריהם עטו"ר סימן רצ"ד ובש"ע הובאו דיעות אלו. ועש"ך סי' ע"ב ס"ק קט"ו דשבועת השומרים מן התורה אינו אלא בטוען המפקיד שמא אבל אם טוען המפקיד ברי שלא נגנב או שפשע א"ח שבועה מן התורה ועש"ך סימן צ"ב ובתומים ואחרונים מה שהשיגו עליו. ואם השומר א"י לישבע כגון שהוא חשוד על השבועה ושכנגדו א"י לישבע דהוא טוען שמא דעת הר"מ פ"ב דטוען דהשומר פטור וכ"ד המחבר סי' צ"ב. ויש דיעות דהשומר ה"ל משואיל"מ ואם הפקיד אצלו שלא בעדים דיש לו מיגו נראה דנאמן כיון דחייב ממון ה"ל מגו לפטור מממון ונראה דאף לדעה ראשונה דהשומר פטור מכל מקום אם טוען שהיה במקום רואין חייב לשלם ול"ש לו' כיון דא"ח שבועה באין רואין אינו דין שומרים כלל כמש"ל. ז"א דודאי יש דין שומרים רק דא"י לישבע אבל במקום רואין דחייב לשלם בודאי חייב דהוי דין שומרים וז"פ. והנה דעת הר"מ דבשומרים לא בעינן כפירת שתי כסף רק בפרוטה סגי ודעת הרבה ראשונים דצריך כפירת שתי כסף וע' סימן פ"ח וסימן רצ"ה. ובכלים יש דיעות דאף פמש"פ נשבעין וי"ח דבעינן פרוטה. ולכאורה בכלי פמש"פ אם יש עדים שא"ב רק השבועה שלא פשע על החיוב תשלומין דאם אינו נשבע צריך לשלם והתשלומין הם מעות אם כן לפמש"פ אין נזקקין ועקצה"ח סי' פ"ח התעורר בזה.
והנה על עוש"ק אין נשבעין עליהן אפילו להר"מ דאם פשע חייב מכל מקום דוקא בודאי פשע אבל משבועה פטור ורוב הראשונים סוברים דמכל שבועות פטרו הכתוב אפילו משבועה שא"ב. אך דעת הראב"ד נראה דשבועה שא"ב חייב עש"ך סימן ס"ו באריכות ושבועה שא"ב דרבנן נשבעים דשמא עיניו נתן בה ע' סי' ש"א. וכן הדין בכל מש"ל שאין בהם דין שומרים כגון הקדשות ונכסי עכו"ם והשומר לקטן להסוברים דאין דין שמירה לקטן כמ"ש הכל דינם שוה. והנה ביארנו לעיל דמתנה ש"ח להיות כשואל או ש"ש וע' מהר"א ששון הובא בש"ך סי' רצ"א נסתפק במתנה ש"ח להיות כש"ש ואח"כ טוען דנאנס ואינו רוצה לישבע על האונס בטענת ספק ואומר שלא נתחייב כש"ש אלא אם יבאו עדים שנגנב אבל לא שישבע על טענת ש"ש אי צריך לישבע וע' קצה"ח ואחרונים פלפלו בזה. ובעוש"ק צריך קנין להתחייב בדין שומרים ומכל מקום דעת הב"י דלשבועה לא מהני אפילו קנין דהוי קנין דברים ועש"ך ס"ס ס"ו ובאחרונים. ושמירה בבעלים דפטור מדין שומרים אף מפשיעה כמש"ל אך בש"י חייב. יש להסתפק נהי דפטרה אותו תוה"ק מתשלומין אפשר מכל מקום חייב בשבועה שא"ב ועי"ג ישבע שלא ש"י או אפשר דאף משבועה פטרתו תוה"ק עקצה"ח מ"ש בד' התוס' ב"ק נ"ז ובירושלמי ובנה"מ הכריע דחייב שה"ש ע"פ ד' הרשב"א סי' ס'. ולענין אי ב"נ לב"נ שייך דין שומרים כמו בישראל הבאתי כ"פ בחיבורי דתלוי בפלוגתת הר"מ והרמב"ן בדינים שנצטוו ב"נ. וצ"ע היאך שייך שבועה לב"נ כיון דאינם מצווין לישבע בשם עכו"ם וגם אפשר דאינם מצווין על שבועת שקר עמ"ל פ"י מה' מלכים באריכות ויבואר אי"ה בקונטרס מיוחד דיני ב"נ. והטעם דמתנה ש"ח להיות כשואל ע"פ הפועלים דבההוא הנאה דנפק עליו קלא דגברא מהימנא הוא גמיר ומשעבד נפשיה והנה הנאה זו בשעה שהפקידו בידו דעי"ז נפק עליו קלא אבל אם הפקיד בידו ובשעת קבלת הפקדון לא התנה ואח"ז התנה ל"ש הנאה דההנאה כבר עברה. אך באמת הברירה ביד המפקיד ליטול את שלו תמיד אפילו בהפקידו לזמן כי הזמן רק לטובת המפקיד אם כן כיון דאינו נוטל מידו יש לו הנאה ויכול לחייב עצמו כשואל משא"כ בשוכר לזמן א"י לחייב עצמו רק בשעת קבלת החפץ ואי"ה לקמן בדין שוכר יבואר בשם הקצה"ח ראיה לדבר מן הש"ס.
ובב"ק ק"ח רבה זוטי בעי לה נגנבה באונס והחזיר גנב בבית שומר ומתה בפשיעה מהו מי אמרינן כיון דנגנבה באונס כליא ליה שמירתו (כיון דנפטר מהמפקיד) א"ד כיון דהדרה הדר לשמירתו תיקו והנה התחיל בנגנבה באונס נ' דמיירי בש"ש דע"י אונס פטור ומסיים במתה בפשיעה נראה דאף בש"ח הוא האבעיא אם הדרא לשמירה ויתחייב בפשיעה אך האמת האבעיא בשניהם הן בש"ח הן בש"ש לכן מרמז דמיירי בשניהם וכ"ה בספ"י. והנה הר"מ פ"ח מה' שאלה ה"ו כ' יש בדבר ספק לפיכך פטור השומר ואי תפסו הבעלים א"מ מידו ופסק כדרכו בכל אבעיא של ממון דפטור ותפיסה מהני. ובטוש"ע השמיטו אבעיא זו ובקצה"ח סי' רצ"ד עמד בזה וכ' טעם לזה ומסיק שם לפי דעת הטוש"ע חייב השומר בודאי דלא כלתה שמירתו רק הר"מ לשיטתו ע"ש. ונראה דמאבעיא זו נסתעף עוד ספק לענין הגנב אם הוכר דאם נימא דהדר לשמירתו והשומר חייב אם כן הגנב החזיר אותו לשמירתו ויד השומר כיד הבעלים ופטור הגנב אבל אי אמרינן דהשומר פטור דכלתה שמירתו ממילא הגנב חייב דלא עביד השבה לבעלים דהשומר כאחר דמי דכלתה השמירה עיין ס"פ הגוזל סוגיא דגונב טלה פלוגתא דר"י ור"ע והר"מ לא הביא לענין הגנב דמיירי כאן לענין שומרים אבל הדין דין אמת אם כן מחמת ספק פטור השומר וכן הגנב גם כן פטור ואם תפסו הבעלים הן מהשומר או מהגנב א"מ מידם דהספק כאן על מי מוטל החיוב כי אם השומר חייב הגנב פטור ואם השומר פטור הגנב חייב וז"ב. ולפמ"ש ניחא מה דק"ל לכאורה על הר"מ כיון דהספק הוא בין בש"ח לענין פשיעה וכן בש"ש לענין גו"א דאם לא כלתה שמירתו חייב בגו"א כמש"ל אם כן למה פסק הר"מ כאן דאף מפשיעה פטור. ובפ"ב מה' שאלה גבי שאלה בבעלים כתב דשאל משותפים וכו' היא גם כן אבעיא אי הוי שאלה בבעלים א"ל ואי הוי שב"ב פטור אף מפשיעה וא"ל חייב אף באונסים פסק שם הר"מ דאם נאנס פטור ואם תפסו הבעלים א"מ מידם ואם פשע חייב וכ' שם הרב המגיד דהר"מ פוטר כיון דהוי אבעיא ובפשיעה שמחייב דהר"מ לשיטתו פ"ב מה' שכירות דפשיעה הוי ליה מזיק אין כח בידינו לפטרו אם לא בראיה ברורה וכיון דאין לנו ראיה ברורה לפטרו ע"כ חייב ובש"ע שמ"ו הובא דעתו אם כן כיון דשם בהאבעיא מחייב בפשיעה ואמאי כאן דהוא ג"כ אבעיא ופוטר אפילו מפשיעה. הן אמת דשם הוי אבעיא לענין אי הוי שאלה בבעלים והוא נ"מ הן לענין אונסין והן לענין פשיעה והאבעיא הוא סתם ע"כ הכריע הר"מ מעצמו דבפשיעה חייב. אך כאן האבעיא מפורשת לענין פשיעה ע"כ פסק דאף לענין פשיעה הוי ספק אך מכל מקום טעמא בעי לסברת הרב המגיד דבספק אבעיא חייב בפשיעה. אבל לפמ"ש ניחא דבשלמא גבי שאלה הס' לענין השואל לבדו ע"כ מצד דהוי כמזיק ראה הר"מ בסברתו לחייבו אע"ג דלא הוי מזיק ממש דהרי בבעלים פטור מכל מקום כיון דהוי קרוב למזיק ע"כ בספק בבעלים חייב. אבל כאן אם השומר יהיה חייב ממילא יהיה הגנב פטור אם כן זה אין סברא כלל לחייב השומר דהוי קרוב למזיק ולפטור הגנב דגנב יותר ראוי לחייבו דגרע יותר מפשיעה כידוע אם כן הוא ספק בין השומר להגנב ואין סברא לחייב השומר יותר מהגנב ע"כ שניהם פטורים מספק ואם תפסו הבעלים בין משומר ובין מגנב א"מ מידם כנלע"ד.
ואם השומר פשע בפקדון ועי"ז יהיה היזק שאינו ניכר כגון שמפקיד בידו חמץ ולא מכר הנפקד ועעה"פ או נגמר דינו של שור אצלו לסקילה כ"ז שהוא בעין אומר לו הרי שלך לפניך כ"ה בש"ך סי' שס"ג ודלא כרש"ל וע' מג"א סי' תמ"ג. והנה אחר כתבי מצוה זאת בא לידי ס' מחנה אפרים וראיתי שהאריך בדיני שומרים ולפלפל בדבריו הנעימים צריך אריכות גדול. אך ראיתי בדרך העברה במשנה למלך דש"ח שכלה הזמן מכל מקום הוה לי' ש"ח האריך בפלפול ומסיק דל"ה ש"ח בכלה הזמן ועע"ש תמה על הב"י והש"ך דהסכי' לדבריו דל"מ קנין על השבועה דהוי קנין דברים רק על התשלומין ע' סי' ס"ו ותמה דהא מבואר לעיל בחה"מ סי' ק"ב ובר"מ ה' סנהדרין דמי שא"ח שבועה וקנו מידו שישבע א"י לחזור ומבואר להדיא דמהני קנין על השבועה וצריך עיון גדול. ובסימן ח' האריך דבעוש"ק והקדשות דאתמעטו מדין שומרים לרה"פ דאפילו מפשיעה פטורים אם התנה לחייב בפשיעה חייב. ומה שמבואר בש"ס דצריך קנין אינו אלא להתחייב בגו"א אבל לענין פשיעה א"צ קנין ע"ש. ומל' הפוסקים לא משמע כן. ונלע"ד במקום שפטור משבוע' והתחייב עצמו בקנין שישבע כיון שנשתעבד בקנין ה"ל מחויב שבועה מן התורה דקנין הוי דאורייתא אם כן אם אינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי' כדין שבועה דאורייתא ע' ש"ס ובסי' פ"ז וה"ה לכל ענינים דנוכל לחלק בין שד"א לדרבנן בזה דינו כשד"א ממש כנלע"ד פשוט. ולענין אם מסר לו לשמור מחובר לקרקע העומד לבצור או תלוש ולבסוף חברו אי הוי כקרקע עחה"מ סי' צ"ה ואין כאן מקומו להאריך:
 |
אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם. |