כובע ישועה/בבא קמא/צו/א

כובע ישועה בבא קמא צו א

דף צ"ו ע"א

הא דמסיק ביה כשיעור ארעא ושבחא. עמ"ש התוס' בהא דבכורות דף נ"ב ובמ"ש המהרש"א דלמ"ש התוס' לקמן דבעשאו אפותיקי לבעל חוב לא גבי השבח מהיתומים מה שכנגד היציאה המ"ל הך מתני' ולא האשה בכתובתה בכה"ג בייחד לה אחד משדותיו דלא תגבה משבח היתומים מה שכנגד היציאה אלא דלא נ"ל לאוקמי בכה"ג עכ"ד. ול"נ דלמש"ש הרא"ש דבעל חוב לא גבי מראוי כאשה בכתובתה דתנן דאינו גובה מראוי והא דקתני אשה משום שבח דבעל חוב גובה שבח ולא אשה והיינו דלא דייקינן בגמרא אראוי מ"ש כתובה כדדייקינן אשבח ע"ש, ואם כן אא"ל כהמהרש"א דאי מיירי באופן דגם בעל חוב לא גבי השבח תקשי אמאי לא נקט בעל חוב דשייך ביה הדין דשבח וראוי דנקט במתני', וע"כ צריך לאוקמי דאשה לא תגבי משבח דגבי בעל חוב. אלא דלמש"ש הרא"ש בשם ר"א דהא דאמר שם מקולי כתובה שנו קאי גם אהא דאינה גובה בראוי ע"ש, ואי דין בעל חוב לגבות מראוי ה"מ הש"ס לאוקמי הא דשבח בייחד שדה לכתובתה דכה"ג בעל חוב לא גבי מה שכנגד הוצאה כמ"ש המהרש"א, והא דלא נקט בעל חוב משום דעל בעל חוב לא מיתני ליה הא דאינו גובה בראוי. ודע דאין להקשות למ"ש המגיד משנה פכ"א ממלוה הלכה ג' מהרמב"ן דלוקח שפי' שלא יהא לו אחריות דינו כמתנה דאין לבע"ח שבח משום דאין לו על מי לחזור ע"ש, אם כן ה"מ לשנויי הנך תרי מימרי דשמואל הא דבע"ח ללוקח שמין והא דבע"ח גובה השבח, דכאן באחריות כאן שלא באחריות, דא"כ למה נקט לוקח דיש לטעות דמיירי באחריות וה"ל למיתני מתנה, וע"כ דבלוקח באחריות מיירי הא דשמין [והא דלא נקט מתנה צ"ל דשייר וכעין שכתבו התוס' בד"ה שלשה דשייר גזלן ואריס], ועכצ"ל כתי' הש"ס. גם י"ל כעין שכתב בשיטה מקובצת בבבא מציעא דף ק"י בהא דלא מתרץ מימרות דשמואל דהא דכתב ליה דאקני והא דלא כתב דאקני, ומשום די"ל דגמרא גמיר דהא דשמואל ששמין אפי' ?בדא"ל דאקני ע"ש. וה"נ י"ל דגמירי להש"ס דשמואל אמר דשמין אף בלוקח באחריות. ועמ"ש הפני יהושע בסוגיין בד"ה מי אמר שמואל:

תקנתא כו' ניקו ונעביד. בזה ניחא התוס' בעבודה זרה (עא:) ד"ה ב"נ שהקשו אהא דפרש"י בגזלו דלא ניתן להשבון משום דקלב"מ, דא"כ לא יתחייב כו' לשלם גזלו בשום אופן. והקשה בספר לחם סתרים מאי קושיא אימא אין ה"נ ע"ש. והרי הכא מבואר דלא קני להגזלה מטעם קלב"מ דאל"כ בלאו תקנת השבים דידיה הוא [וד"ל דנפ"מ לאם תפס דבקלב"מ מהני תפיסה לרש"י בב"מ דף צ"א וכשיקנה השבח ל"מ תפיסה]. אך למאי דסובר רבא בסנהדרין (עב.) בהא דאמר רב בבא במחתרת ונטל כלים ויצא דפטור דדוקא בשיבר דליתנוהו ולא בנטל ע"ש. ולפ"ז הא דפוטרו רש"י מטעם קלב"מ הוא רק בליתנוהו ואי ע"ז הקשו התוס' הרי שפיר י"ל אימא אה"נ דפטור, ומהכא אין סתירה דמיירי באיתנוהו. ובקצות החושן סי' ס"ו ס"ק ל"ב הוכיח כהסובר דאי מכירת שטרות דרבנן ל"מ מכירת שטר מישראל לו מדאמרינן הכא תקנתא כו' ניקו ונעביד ע"ש. והנ"ל להסוברים דמהני עפמ"ש היש"ש סי' ו' בהא דרבא גזל והשביח ומכר כו' דפרש"י ונוטל כולה שבחא כמתני' מפני תקנת השבים כדאמרן לעיל בשמעתא קמייתא, דכוונתו לדר' יוחנן דמוקי מתני' בגזל עצים משופים ומפני תקנת השבים והקשה היש"ש דהא רבא ס"ל שינוי החוזר לא קני אף מדרבנן דמוקי בבוכני כר"א ע"ש. והנ"ל למ"ש בכפות תמרים בסוכה דף ל' ע"ב בתוד"ה שינוי החוזר דר"א אינו חולק עם אביי בדינא וגם ר"א ס"ל שינוי החוזר לברייתו בדבר חשוב קני מדרבנן אלא דמסתבר ליה לאוקמי מתני' בשינוי דאורייתא ע"ש. וא"כ י"ל כן לרבא דקני שינוי החוזר מדרבנן רק דמוקי מתני' בשינוי דאורייתא ושפיר י"ל דהא דרבא דגזל והשביח כו' אמתני' קאי ומיירי בגוף הגזלה לקנותה וממילא גם הבעיא דהשביח כו' קאי ע"ז וא"כ אי יקנה מדרבנן גוף הגזלה בהשינוי החוזר וא"צ לשלם רק דמים יפטור לגמרי משום דקלב"מ דכמאן דליתא גוף הגזלה דמי כיון דקני בשינוי, וכעין שכתב המחנה אפרים הלכות ריבית סי' ב' בהא דלעיל דף ע' בעקוץ כו' דפרש"י דאי תבע החזר לי תאנים כו' לא אמרינן זיל שלים, והקשה המחנה אפרים הא באיתא בעיניה ל"ש קלב"מ, ותירץ כיון דבתורת מקח אתי לידיה זכה בהם דליכא גביה אלא דמים ובדמים לא מצי תבע דקלב"ם ע"ש. וה"נ דכוותיה, וא"כ כה"ג אין סברא לתקן תקנה לגזלן שעל ידה יפסיד הנגזל לגמרי, ולכך בזה ודאי לא תקנו ביה שיקנה, אבל בתקנה דמכירת שטר דאין הפסד לישראל ביה יותר מלישראל, שפיר י"ל דנוהג גם ביה וכמש"ש הש"ך דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון:

הגה"ה
בח"מ ריש סימן רל"ה הובא תשו' הר"ן דמכירת פעוטות שאינו רק מתקנת חכמים ועשו שלא כהוגן כגון שמכרו בנכסים מועטים ל"מ מכירתן ע"ש בנתיבות. וה"ל להנתיבות להסתייע מדברי הבית שמואל באבן העזר ריש סי' מ"ד דפקח שקידש אשה חרשת ובא פקח אחר וקידש אותה תופסין קדושין דשני ע"ש, והרי השני עשה שלא כהוגן וקדושי חרשת אינה רק מתקנת חכמים. גם מבואר בחו"מ סי' רל"ה סעיף ג' במכירת פעוטות באונאה פחות משתות מחילה. והרי הרא"ש מסתפק אם מותר להונות חבירו בפחות משתות והובא בסי' רכ"ז סעיף ו'. וסתימת הדבר משמע דגם באינה הפעוט במזיד המקח קיים כמו בגדול:

כגון דגזל ישראל וזבנה ניהליה והשביחה כותי והדר כותי וזבנה לישראל. וכתב בתורת חיים דבהשביחה ישראל קמא כיון דלדידיה עבדו תקנתא הוי השבח לגביה כשאר נכסיו ויכול להורישו ולמכרו בין לישראל בין לכותי וישראל הקונם מהכותי זכה בו ודלא כמו שכתב היש"ש דבעי' קאי גם כשהשביח הישראל קמא ע"ש. והנה למש"ש התוס' בסוגיין בד"ה לר"ש, דלר"י דמוקמינן כל השבח ביד הגזלן פשיטא דמגופיה שקיל, ודאי נראה כהתורת חיים דהוי השבח כשאר נכסיו. אך למ"ש הפ"ח? דרוב הקדמונים כתבו בהיפך דלר"י כיון דלא שקיל אלא מת"ה פשיטא דבדמים מסלק ליה ע"ש. לפ"ז י"ל אף דמצי הגזלן לעכב השבח עד שיתן דמיו מ"מ לית ליה ביה קנין כמלוה במשכון כיון דלא אתי לידיה בתורת משכון [ועיין בחו"מ בש"ך סי' ע"ב סק"ט מ"ש מהרשב"א], ויש לדמותו למשכון דמכותי לישראל דאף דמצי לעכבו עד שישלם מ"מ י"א דל"מ להיתר ריבית במקנהו לישראל אחר ומשום דישראל מכותי ל"ק משכון [עי' מחנה אפרים הלכות ריבית סי' ל"ג], וא"כ הוי כלא השביח עדיין, דאף דהש"ס נקט מה מכר ראשון לשני כו' מ"מ כיון דקודם יאוש באמת גזלן ל"ל קנין שיוכל להקנותו ואנו צריכין לבוא לקנין דלוקח משום תקנה כמו לקנין דגזלן ובשביל זה מחלקינן בין מכר לישראל כו', ה"נ בהשביח הישראל הראשון כיון דל"ק גוף השבח צריכין לתקנתא בהקנאתו אונו? למי שלא שייך ביה לתקן וכן נבא מכחו. ובעיקר פלוגתא דהים של שלמה והתורת חיים האריך בזה בשלטי הגבורים פרק קמא דבבא מציעא ע"ש:

ניטלה התיומת פסול. כתבו התוס' דנקטם ראשו פסול היינו שנקטמו הרבה מהעלין תדע דאין לך נקטם יותר מבנטלה התיומת ומשמע דוקא נטלה ונקטם כשר. והנה למ"ש הרא"מ דנקטם ראשו פסול דלולב היינו לכתחלה יבואר הט"ז ריש סי' תרמ"ו טעמו כיון דל"מ חילוק בין נקטם דלולב להדס, דמתני' דתנן פסול בתרווייהו, ובהדס מוכח דלכתחלה אמר ע"ש, וא"כ? י"ל דזהו החילוק דבנקטם רק לכתחלה פסול ובניטלה פסול גם בדיעבד:

< עמוד קודם · עמוד הבא >

מעבר לתחילת הדף