חידושי הרי"מ/קידושין/ב/ב
תוס' ד"ה אי תני קונה ה"א אפילו בע"כ. והקשו איך תני לקמן האיש מקדש הלא ג"כ איכא למטעי דיכול לקדש בע"כ ותירצו דשם לא נוכל לטעות דכבר אשמעינן הכא מדתני האשה נקנית ולא קונה:
והקשה בס' אור־חדש הא קי"ל דתלוה וזבין הוי זביני' זבינא ותלוה ויהיב לא הוי מתנה ותלוה וקדיש הוא מן הדין כתלוה וזבין שנותן לה הכסף קדושין או ש"כ ע"ש ב"ב פ' חזקת הבתים רק לכך לא הוי קדושין משום דהוא עשה שלא כהוגן לכך עשו בו שלא כהוגן ואפקעינהו רבנן לקדושין מיני' ע"ש ועיין בספר עצמות יוסף ופי' שפירשו כן הכא דכל הטעות הוי הכא אי תני האיש קונה דה"א דמקודשת בע"כ משום דהוי מן הדין תלוה וזבין ולא הוי ידעינן דאפקעינהו לקדושין. והנה אם קדש ע"י שליח י"ל סברא בהיפך דאף אם השליח כפה אותה בע"כ ג"כ הוי קדושין דלא שייך לומר מחמת שעשה שלא כהוגן אפקעינהו לקדושין מיני' דאיך נימא מחמת שהשליח עשה שלא כהוגן נפקעו קדושי המשלח וי"ל דהוי קדושין. וא"כ מאי מקשה תוס' דאיך תני לקמן האיש מקדש הא איכא למטעי דמקודשת בע"כ הלא לקמן דתני בו ובשלוחו ובשליח באמת מקודשת בתלויה וקדיש כמ"ש ותני מקדש בשביל ובשלוחו ואם באמת אינה מקודשת אף ע"י שליח קשה בהיפך מאי תירצו בתוס' דכבר מוכח מהכא הלא לא מוכח מהכא רק אם הוא עצמו קידש בע"כ אבל ע"י שליח לא מוכח והוי לי' לאשמעינן לקמן אף ע"י שליח ובפרט לפמ"ש תוס' דלשון קונה ומקדש משמע גם מדעתה ע"ש:
ונראה לישב דהנה לכאורה יש להקשות לפמ"ש הפני־יהושע ובשו"ת נודע ביהודה איך אשה מקודשת ע"י שליח הלא הוי כמגבי' מציאה לחבירו דלא קנה חבירו דהוי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים דלא קנה וגם באשה כן דאחר הי' יכול לקדשה והוי השליח מגבי' מציאה לחבירו ואמאי מקודשת ע"י שליח ותירצו דלא דמי כלל דאיך הוי הכא חב לאחרים כיון שאינו יכול לקדש אותה בלא דעתה והיא מתרצית לזה ואיך הוא חב לאחרים הלא אינה מתרצית לאחר ואיך הי' יכול לקדשה ורק במציאה דהוא לוקח אותה בע"כ והי' יכול גם אחר ליקח כמו הוא והוי חב לאחרים משא"כ באשה דאינה מתרצית רק לו ע"ש והוא פשוט:
והנה לפ"ז לכאורה לא ק"מ קושית תוס' שהקשו דגם לקמן דתני האיש מקדש בו ובשלוחו איכא למטעי דמקדש הוא בע"כ. ולפמ"ש א"ש דאיך נימא דמקודשת בע"כ א"כ קשה איך תני ובשלוחו דמקודשת ע"י שליח הא הוי מגביה מציאה לחבירו דהוי תופס במקום שחב לאחרים וא"ל כתרוצם כיון דנה מתרצית רק לזה לא הוי חב לאחרים ז"א אי לא דמקדש הוא בע"כ וא"כ כיון דיכול לקדש אותה בע"כ א"כ הוי שפיר חב לאחרים דגם אחר יכול לקדש אותה כמו הוא כיון דמקודשת בע"כ והוי ממש כמו במציאה ואינה מקודשת ע"י שליח ושפיר ליכא למטעי התם דמקודשת בע"כ מדקתני ובשלוחו. אך באמת כתבו שם דבל"ז י"ל ג"כ דמקודשת ע"י שליח דשייך הכא מיגו דאי בעי זכי לנפשי' זכי נמי לחברי' וא"כ גם הכא אף דמקדש בע"כ מ"מ גם השליח הי' יכול לקדשה לעצמו ושייך מיגו דאי בעי זכי לנפשי'. ושפיר מקודשת ושפיר איכא למטעי דמקודשת בע"כ ואעפ"כ מקודשת ע"י שליח. ולפ"ז מיושב מ"ש דאיך מפקיעין קדושי המשלח מחמת שהשליח עשה שלא כהוגן ולפי הנ"ל א"ש דמחמת שהשליח קידש בע"כ לא מהני השליחות משום דהוי מגבי' מציאה לחבירו כיון שגם לו אינה מתרצית והוי תופס במקום שחב לאחרים וא"ל כמ"ש דמיגו דאי בעי זכי לנפשי' זכי נמי לחברי' ז"א שלעצמו אינו יכול לקדש אותה בע"כ שאם ה ה וקדשה השליח לעצמו בע"כ שפיר יהי' אפקעינהו רבנן לקדושין ולא יהי' קדושין דהוא עשה שלא כהוגן ורק מחמת שמקדש בשביל אחר נימא דמקודשת וא"כ ממילא לא שייך מיגו דאי בעי זכי לנפשי' והוי מגבי' מציאה לחבירו ואינה מקודשת אף למשלח כיון דלעצמו לא תהא מקודשת כמ"ש וא"ש. ומיושב ג"כ דמוכח מהכא דגם בשליח לא מהני בע"כ כיון דאמרינן אפקעינהו דמש"ה לא שייך בשליח מיגו כנ"ל:
בא"ד. הקשו הלא גם לקמן דתני האיש מקדש ג"כ איכא למטעי דמקודשת בע"כ כו'. ונראה ליישב דהנה המפרשים הקשו לקמן למה תני בו ובשלוחו ליתני ובשליח אמאי תני בשלוחו ותירצו דמוכח מכאן כדברי הקדוש מרדוש הובא בש"ע אה"ע סי' ל"ה ס' ו' דבקדושין אין שליח ראשון עושה שליח שני ורק בגט אמרינן דשליח עושה שליח משא"כ בקדושין ולכך א"ש דתני ובשלוחו דוקא שליח הבעל ולא שליח של שלוחו ואי הוי תני סתם ובשליח ה"א דגם השליח יכול לעשות שליח ע"ש:
ולפ"ז מיושב קושית התוס' דהנה הקדוש הנ"ל כתב טעם לדבריו מאי חילוק יש בין גט לקדושין ותירץ משום דגט הוא בע"כ ולכך מיד שעושה השליח נגמר הדבר שהשליח יכול לכופה לקבל הגט ולכך גם השליח יכול לעשות שליח משא"כ בקדושין דהוא מדעתה ושמא לא תתרצה ולא הוי רק מילי ומילי לא מימסרן לשליח ע"ש. ולפ"ז א"ש קושית תוס' דליכא למטעי התם דמקודשת בע"כ דא"כ קשה למה תני בשלוחו ליתני בשליח וא"ל משום דאין השליח יכול לעשות שליח אחר ז"א אי נימא דגם קדושין הם בע"כ א"כ שפיר יכול לעשות שליח אחר כמו בגט דג"כ נגמר הדבר כיון שהוא בע"כ וממילא מוכח התם דאינו יכול לקדש בע"כ וליכא למטעי וא"ש:
ועוד יש לישב קושית תוס' דהנה המהרי"ט כאן כתב דהא דתלוה וקדיש הכא ס"ד דהוי קדושין הוא רק מספק שמא נתרצית אגב זוזי ומקודשת מספק ע"ש בחידושיו על הרי"ף. והנה לכאורה יש להקשות דהנה קי"ל בא"ה סי' נ' דבכל ספק קדושין צריכה אח"כ להחזיר הכסף קדושין והקשו שם הפ' האחרונים אמאי מקודשת כלל אף מספק הא לא נהנית כלום כיון שצריכה להחזיר ותירצו דמ"מ הוי כמתנה ע"מ להחזיר דמן הדין הוי קדושין רק שחכמים הפקיעו והכא אף שהיא יודעת גם בשעת קדושין שתצטרך להחזיר אח"כ מ"מ לא גרע ממתנה עמ"ל והכא לא שייך להפקיע כיון שלא אמר לה בפירוש שתחזיר ע"ש. והנה הרשב"א ז"ל כתב לקמן דאם קדש בהנאת מתנה על מנת להחזיר ודאי דאינה מקודשת מן הדין דמה הנאה יש לה כיון שמחזרת רק דהוי נתינה ע"ש. וא"כ קשה הכא על דברי המהרי"ט ז"ל שכתב דהכא בתלוה וקדיש ס"ד דהוי ספק קדושין שמא נתרצה בשביל הנאת המעות שקבלה הא כיון דאינה רק ספק קידושין א"כ צריכה להחזיר הכסף קדושין ובמאי מתקדשת וצ"ל רק משום דהוי כמתנה ע"מ להחזיר אף דלא הוי הנאה מ"מ הוי נתינה וא"כ לענין זה דנימא דהוי תלוה וזבין דמתרצית שיש לה הנאה שמקבלת הכסף ז"א דאין לה הנאה כלל כיון שיודעת שצריכה להחזיר אח"כ כמ"ש הרשב"א וא"כ הוי תלויה ויהיב ולא הוי קדושין כלל אף מספק כיון שלא נהנית כלום כיון שמחזרת דאינה אלא ספק קדושין וא"כ לא הוי קדושין כלל אף מן הדין בלא הפקעת החכמים. והנה אף לפי הפוסקים שם דאינה צריכה להחזיר הכסף קדושין היכא דהוא רק ספק ע"ש סי' נ' בב"ש שכתב הטעם דאף מן הדין שפיר צריכה להחזיר תקנו חכמים כדי שלא יאמרו דקדושין תופסין באחותה שיראו שמחזרת הכסף קדושין ויסברו דלא הי' קדושין כלל ע"ש דלכך לא צריכה להחזיר וא"כ הכא ג"כ קשה כמ"ש דהוי תלוה ויהיב כיון דאינו אלא ספק וצריכה להחזיר וא"ל דאין צריכה להחזיר כדי שלא יאמרו דלא הוי קדושין כלל ז"א דהכא כיון דמן הדין צריכה להחזיר בספק קדושין שפיר לא שייך התקנה דשמא יאמרו דז"א דהא כיון שמחזרת באמת לא הוי קדושין כלל דהוי תלוה ויהיב ויאמרו כדין וא"כ דלא שייך התקנה צריכה להחזיר ולא הוי קדושין כלל באמת [אך לכאורה ז"א דשפיר אמרינן דנתרצית אגב זוזי בשביל הנאת המעות ואי"ל כמ"ש שיודעת שתצטרך להחזיר כיון שיהי' ספק אם נתרצית ז"א דגם בספק שאם תרצה כדי שלא יאמרו ולכך מתרצית באמת כיון שאם תרצה לא תחזיר הכסף קדושין שלא יאמרו אך אעפ"כ קשה נימא בכה"ג שצריכה להחזיר וכמו שהוא מן הדין וממילא תדע ולא מתרצית ולא הוי קדושין כלל] ולשטת רוב הפ' דצריכה להחזיר מספק וודאי קשה ובקדושי שטר ג"כ קשה לפמ"ש תוס' בב"ב פ' חזקת שהקשו הלא בקידושי שטר וודאי הוי תלוה ויהיב דלא יהיב לה מידי שהשטר אינו שוה פרוטה ותירצו שם דאעפ"כ כיון שמתחייב בשאר וכסות הוי תלוה וזבין וא"כ כיון דאינו אלא ספק לא מתחייב מספק והוי וודאי תלוה ויהיב [והנה שם אפשר לומר דסבר דקדושין לטיבועין נתנו וגם שם איירי שכפה אותה עד שאמרה רוצה אני ומקודשת בודאי אבל הכא כ' המהרי"ט דאיירי שלא אמרה רוצה אני ואעפ"כ מקודשת מספק שמא נתרצית וקשה כמ"ש ואינה צריכה להחזיר ולכך צריך להפקעת חכמים אבל למאי דקי"ל דלאו לטיבועין נתנו ממילא מן הדין לא הוי קדושין וא"כ איך ס"ד הכא דיכול לקדשה בע"כ. אך יש לומר דהוי טעינן דעכ"פ בקדושי ביאה יכול לקדשה בע"כ דשם הוי ודאי תלוה וזבין כמ"ש התוס' מחמת הנאת ביאה ולשון קונה דהוא משמע גם מדעתה וקאי אכסף ושטר מדעתה ואביאה בע"כ. ולפ"ז מיושב קושית תוס' דשם דקתני האיש מקדש בו ובשלוחו וע"כ דלא איירי בקדושי ביאה דלא שייך שליחות וממילא ליכא למיטעי דאיירי בע"כ דבכסף ושטר ודאי לא שייך בע"כ מן הדין כמ"ש וא"ש:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |