חידושי הרי"מ/כתובות/יב/ב

חידושי הרי"מ כתובות יב ב

דף י"ב ע"ב

תוס' ד"ה ר"ה ור"י אמרי חייב כו' לכאורה נראה דלית להו דר' אבא כו' והקשו המפ' לפי הס"ד דר"ג ור"י פליגי בהא ור"ג סבר דברי ושמא ברי עדיף אמאי לא פריך אר' אבא מר"ג דסבר ברי עדיף וע"כ שבועת ה' תהי' כו' לא קאי אמאי דמוקי לה ר' אבא רק אמאי דמוקי לה התם אליבא דרו"ש ע"ש ואף דר"י פליג וסבר דלאו ברי עדיף מ"מ מנ"ל לחדש דפליג נמי בהא בקרא דשבועת ה' כו' ע"ש:

ונראה לישב דהנה בס' הפלאה תירץ קושית תוס' וגם קושית המפ' אר' אבא הא הוי מטלטלי דיתמי ובאית לי' קרקע הוי שיעבוד קרקעות ותירץ דאיירי הקרא בפקדון וכגון שהפקיד אצלו מטלטלין שאין בהם סימן וטוענים היורשין שמא אין אלו מטלטלין שאתה טוען שלך רק שלנו והמטלטלין שלך נאנסו או שמא הם שלך והוא טוען ברי שאותן הם שלו דאביהם בכה"ג הי' חייב שמא נאנס או שמא אינו ברשותו משום דר' אבא והם פטורים דמחמת ברי ושמא לא הי' אביהם חייב דחזקה כל מה שביד אדם כו' ושפיר משכחת לה קרא דשבועת ה' כו' אף לר"ה ור"י ע"ש. והנה תוס' לא תירצו כך. ונראה דהנה קי"ל ח"מ ס' פ"ח דתבע דוקא והודה לו בדוקא כגון שטענו חפץ זה שלו והוא מודה לו חפץ אחר פטור אף ממה שמודה לו דהוי טענו חיטים והודה לו בשעורין דפטור אף משעורים ע"ש ואף באינו יודע אם חטים או שעורים ג"כ פטור משניהם ע"ש וא"כ ממילא אף אביהם הי' פטור כיון שהוא טוען מטלטלין אלו הם שלו והוא אומר איני יודע אם אלו הם שלך או אחרים שנאנסו וא"כ אף אם היו אותן האחרים בעין הי' ג"כ פטור משניהם דהוי ט"ח והודה לב"ש ובפרט לדעת רוב הפוסקים דנאנסו אינו רק גלגול על שבועה שאינו ברשותו דשמא הוא בעין בידו ע"ש וא"כ הכא אינו צריך לשבע דאינו ברשותו דליכא למיחש שמא הוא בעין בידו דז"א דאם הי' בעין ג"כ הי' פטור אף שמודה לו כנ"ל שמחל לו חפץ האחר או הודאה כמ"ש הפ' שם וממילא גם הגלגול אינו חייב ואף לדעת הרמב"ם ז"ל דבאינו יודע חטין או שעורין חייב מ"מ מוסכם שם מהפ' דמ"מ מתוך שאינו יכול לשבע משלם לא שייך בכה"ג כיון שאם הי' טוען ברי הי' פטור ורק מחמת השמא הוא חייב ע"ש וא"כ גם הכא אם הי' טוען ברי שמטלטלין אלו אינם שלך רק אחרים ונאנסו ודאי הי' פטור אף שהי' בעין דהוי ט"ח כו' כנ"ל וממילא לא שייך מתוך שאינו יכול לשבע כנ"ל אף לדעת הרמב"ם ז"ל וליכא לאוקמי בכה"ג ומקשה תוס' שפיר:

ולפ"ז מיושב ממילא קושיא הנ"ל אמאי לא פריך אר' אבא מר"ג דלר"ג ליכא לאוקמי שבועת ה' כו' כמו ר"א כו' ולמ"ש מיושב דר"ג אף דסבר ברי עדיף יכול לאוקמי קרא כר"א וכמ"ש בס' הפלאה דאיירי בפקדון וכנ"ל דאי"ל כמ"ש דהוי ט"ח והל"ב דהא ר"ג סבר ט"ח והודה לו בשעורין חייב ושפיר איכא לאוקמי כה"ג כר' אבא וסבר מתוך כו' והתוס' הקשו שפיר לדידן וא"ש:

תוס' ד"ה אלא דאיכא מיגו כו' האי שנוייא לא אתיא אלא לר"נ דלר"י ליכא מיגו דגם עכשיו טוענת מאתים כו' ע"ש ותמה בס' פ"י ובשאר מפרשים הא קושית הש"ס הי' לימא תיהוי תיובתא דר"נ ור"י ומשני לר"נ לחוד ולר"י עדיין קשה דאליבי' ליכא מיגו כו' ע"ש:

ונראה לישב קושית התוס' דמשני שפיר אר"י דהנה לקמן כתבו התוס' דהא דסבר ר"י לא מפי' אנו חיין הוא דוקא בכה"ג דלא הוי מיגו מעליא כיון דגם אם תטעון מוכת עץ אני לא תהא נאמנת רק טענה מעליא יהי' ולכך סבר ר"י דאינה נאמנת אבל היכא דאיכא מיגו מעליא שתהא נאמנת בטענה שתטעון גם ר"י מודה דנאמנת ע"ש וכ"כ בש"מ והנה הטעם דלית לה הכא מיגו דבתולה אני כיון דאיירי הכא בטענת פתח פתוח לשטת רש"י ז"ל דמוכת עץ יש לה דם וכתבו הפ' משום דאף אם תטעון בתולה אני לא תהי' נאמנת דהא קי"ל נאמן להפסידה כתובתה ובל"ז אין לתרץ דלא הוי מיגו דחזקה אין אשה מעיזה בפני בעלה ז"א כמ"ש הפ"י לעיל בשם הפ' דכיון שאינה מפקעת עצמה ממנו לא שייך חזקה הנ"ל ע"ש וא"ש וצ"ל כדברי המפ' דגם אם תכחישו ותטעון בתולה אני ג"כ לא תהי' נאמנת ולכך לא הוי מיגו כנ"ל:

ויש להקשות דהנה הטעם דנאמן להפסידה הוא משום חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה והקשה טאה"ע ס' ס"ח בדרישה ופרישה למאי דפסקו דארוסה יש לה כתובה איך שייך חזקה הנ"ל שמא לכך טרח כדי להפסידה כתובתה שמקודם אם הי' מגרשה הי' צריך ליתן לה כתובה ולכך טרח כדי להפסידה ותירץ דודאי אם הי' ברור לו שתפסיד הי' אמרינן באמת כן אבל הכא איך ידע שתכחישו ותפסיד שמא תטעון משארסתני נאנסתי או מוכת עץ דנאמנת ולא תפסיד ולכך שייך שפיר חזקה הנ"ל ולכך נאמן להפסידה ע"ש. ולפ"ז קשה כיון שכתבו תוס' דגם ר"י מודה היכא דאית לה מיגו טוב שהיתה נאמנת ולכך לית לה מיגו דבתולה אני דגם אז לא תהא נאמנת כנ"ל וא"כ קשה הא לר"י שפיר תהי' נאמנת אם תטעון בתולה דלא שייך חזקה דאין אדם טורח כו' ז"א דיש לומר לכך טרח כדי להפסידה כקושית דו"פ הנ"ל ואי"ל כתירוצו דאינו ברור לו דשמא תטעון מוכת עץ או משארסתני נאנסתי כו' ז"א כיון דלר"י גם אם טוענת מוכת עץ או משא"נ אינה נאמנת וא"כ שפיר ברור לו שתפסיד ויש לומר לכך טרח ולא הוי חזקה כנ"ל ונאמנת וא"כ גם עכשיו בטוענת מוכת עץ אמאי אינה נאמנת הא היכא דאיכא מיגו טוב מודה ר"י וא"כ הכא ג"כ אית לה מיגו טוב שהיתה אומרת בתולה אני והיתה נאמנת דלא שייך חזקה כו' כיון שגם מוכת עץ אינה נאמנתו נאמנת בתולה אני וממילא נאמנת גם מוכת עץ דאית לה מיגו טוב שהיתה אומרת בתולה אני כנ"ל:

אך י"ל דז"א למ"ש הנמוקי יוסף ריש ב"מ שהקשה קושית תוס' דלהימן חצי' שלי במיגו דכולה שלי כו' ותירץ כיון דאם נימא דהדין הוא נאמן לא הוי מיגו דטח לו לטעון טענה שנאמן כל טענתו מטענה שנוטל חצי טענתו ולכך הדין הוא דאינו נאמן ואף דאי אינו נאמן שפיר הוי מיגו מ"מ כיון דאי נימא דנאמן ליכא מיגו לכך אינו נאמן ע"ש. וא"כ לפ"ז א"ש הכא דאיך נאמין לה במיגו דבתולה אני הלא אם נימא דהדין הוא דנאמנת באומרת מוכת עץ או משא"נ ממילא לית לה מיגו דלא תהי' נאמנת אם תאמר בתולה אני דשפיר יהי' לו חזקה דאין אדם טורח כו' דשייך שפיר תירוץ הדו"פ דאינו ברור לו שתפסיד כיון דהדין הוא דנאמנת בטוענת מוכת עץ וא"כ כיון דאם נאמר דהדין הוא דנאמנת מוכת עץ ממילא לית לה מיגו ואינה נאמנת וממילא אינה נאמנת אף דאי אינה נאמנת אית לה מיגו מ"מ אי נימא הדין דנאמנת לא יהי' לה מיגו ולכך אינה נאמנת כמ"ש הנ"י שם כנ"ל וא"ש דסבר ר"י דאינה נאמנת:

אך לכאורה קשה לר"ג דסבר דנאמנת במיגו דמוכת עץ משום דהוא טענה מעליא אף דלא תהא נאמנת אם תטעון מוכת עץ ולכאורה קשה ג"כ דהא אם נימא דהדין הוא דנאמנת עכשיו א"כ ודאי לא הוי מיגו דודאי נוח לה לטעון שתהי' נאמנת משתטעון טענה שלא תהי' נאמנת וע"כ דסבר משום דאי נימא שאינה נאמנת גם עכשיו א"כ הוי מיגו דהוא טענה מעליא וא"כ איך נימא דהדין הוא דאינה נאמנת א"כ אית לה מיגו ולכך נאמנת ודלא כנ"י וכעין זה כתוב בשיטה מקובצת ע"ש. וא"כ קשה למה אמר דלר"ג הטעם דאית לה מיגו דמוכת עץ הא בל"ז שפיר י"ל הטעם כמ"ש דאית לה מיגו דבתולה אני דשפיר תהי' נאמנת אם נאמר עכשיו דאינה נאמנת כמ"ש וכיון דאם נאמר דאינה נאמנת עכשיו יש לה מיגו ונאמנת ממילא אמרינן דנאמנת לר"ג דסבר דלא כסברת הנ"י הנ"ל. אך ז"א כיון דלר"ג אף מיגו דטענה מעליא ג"כ מהני אף שלא תהי' נאמנת כמ"ש משום דאי נימא דאינה נאמנת יהי' לה מיגו כנ"ל א"כ ממילא לית לה מיגו דבתולה אני דגם אז לא תהי' נאמנת ושייך שפיר חזקה אין אדם טורח כו' שאינו ברור לו שתפסיד דשמא תטעון מוכת עץ ותהי' נאמנת במיגו דטענה מעליא דג"כ מהני לר"ג ולכך ליכא מיגו דבתולה אני רק המיגו דמוכת עץ אני תחתיך כנ"ל דהוי מיגו דטענה מעליא כנ"ל וא"ש:

ולפ"ז מיושב קושית תוס' דלר"י עדיין קשה דליכא מיגו דתחתיך לא הוי כלל טענה מעליא כו' ולמ"ש מיושב דלר"י כיון דליכא מיגו דלא הוי טענה מעליא א"כ ממילא אית לה שפיר מיגו דבתולה אני דתהי' נאמנת אם נאמר דעכשיו אינה נאמנת דכיון דעכשיו ליכא מיגו ואינה נאמנת וברור לו וממילא תהי' נאמנת כשתאמר בתולה אני וממילא גם עכשיו שפיר אית לה מיגו דבתולה אני ונאמנת ומשני שפיר גם אליבא דר"י וא"ש. ואף דלכאורה ז"א דאף דלר"י ליכא מיגו במוכת עץ מ"מ בטוענת משארסתני נאנסתי שפיר אית לה מיגו דטענה מעליא ונאמנת וא"כ ממילא אם תטעון בתולה אני לא תהי' נאמנת דאינו ברור לו דשמא תטעון משארסתני נאנסתי ותהי' נאמנת וא"כ ממילא בטוענת מוכת עץ אינה נאמנת דלית לה מיגו כלל לר"י דגם בתולה אני לא תהי' נאמנת כנ"ל. אך באמת ז"א דהנה הש"מ הקשה אמאי אמר דמוכת עץ הוי טענה טובה משארסתני נאנסתי משום דלא פסלה נפשה מכהונה והקשו הא ב"ב ד' קל"ד גבי זה אחי דנאמן במיגו דגירשה ואף דיפסלה מכהונה כתבו שם הפוסקים דאין זה גריעותא כלל אם לא תנשא לכהן ואין כלל מעלה במה שאומר זה אחי שאינו פוסלה ע"ש. וא"כ גם הכא אמאי הוי טענה מעליא ותירצו דמ"מ משני הש"ס די"ל דזה מיקרי טענה מעליא ומנ"ל להקשות ע"ש וא"כ ממילא א"ש מ"ש דלר"י שפיר י"ל בהיפך דלא הוי טענה מעליא ואינה נאמנת במשארסתני נאנסתי וממילא נאמנת במיגו דבתולה אני אף במוכת עץ וכו' כמ"ש וא"ש. ולכאורה ליתא למ"ש דהא לקמן י"ג אמר לר"י וצריכא דאי אשמעינן במשארסתני נאנסתי ה"א הכא סבר ר"ג דאיכא מיגו אבל מוכת עץ דליכא מיגו לא ע"ש וא"כ למ"ש הוא בהיפך דהתם דליכא מיגו ודאי איכא מיגו דבתולה אני כמ"ש:

אך ז"א דכיון דס"ד דבמשארסתני נאנסתי איכא מיגו דהוי טענה מעליא במה דלא פסלה מכהונה א"כ ממילא שפיר ליכא מיגו במוכת עץ דלא תהי' נאמנת בתולה כנ"ל דאינו ברור שתטעון משא"נ אבל לפי האמת דאשמעינן דגם מוכת עץ נאמנת ממילא אמרינן שפיר דגם במשארסתני נאנסתי ליכא מיגו דלא הוי טענה מעליא כנ"ל וממילא איכא מיגו בשניהם דתהי' נאמנת כשתטעון בתולה כנ"ל ומשני שפיר אף אליבא דר"י וא"ש:

עוד יש לישב קושית תוס' הנ"ל דהנה כבר כתבנו דקשה למ"ש הנ"י ריש ב"מ דהיכא דאם נימא דהדין הוא דנאמן במיגו לא יהי' לו מיגו דנוח לו לטעון טענה זו אמרינן דאינו נאמן אף דאי אינו נאמן הוי מיגו מ"מ איך נימא דנאמן ולכך הדין הוא דאינו נאמן ע"ש וא"כ קשה איך אמרינן הכא משארסתני נאנסתי נאמנת במיגו דמ"ע אף שלא תהא נאמנת משום דהוא טענה מעליא וקשה הא אי נימא דהוי מיגו ונאמנת ממילא לא הוי מיגו דנוח לה לטעון שתהי' נאמנת דאז לא תהי' נאמנת וממילא אינה נאמנת כמ"ש הנ"י שם ואף דאי אמרינן אינה נאמנת הוי מיגו שאז טענה מעליא מ"מ אי נאמנת ליכא מיגו ואינה נאמנת כדברי הנ"י:

ונראה לישב דהנה לכאורה קשה למה סבר ר"י דאינו מיגו טובה משום שאם תטעון מוכת עץ ג"כ לא תהי' נאמנת וקשה הא אם תטעון מוכת עץ תהי' נאמנת להיפך במיגו דמשארסתני נאנסתי וכיון שתהי' נאמנת ממילא גם עכשיו הוי מיגו טובה ונאמנת כשאומרת משארסתני נאנסתי. אך זה טעות דכיון דאינה נאמנת במשארסתני נאנסתי ממילא לא תהי' נאמנת כשתאמר מוכת עץ דלא יהי' לה מיגו וא"כ ממילא גם עכשיו ליכא מיגו ואינה נאמנת כשאומרת משארסתני נאנסתי:

וא"כ לפ"ז ממילא מיושב דאמרינן מיגו דמוכת עץ טענה מעליא ונאמנת עכשיו דאם נאמר דאינה נאמנת עכשיו א"כ אית לה מיגו שהיתה טוענת מ"ע שהוא טענה מעליא כיון דגם עכשיו אינה נאמנת ולא קשה מ"ש הא אם נאמר דנאמנת לית לה מיגו שטוענת משא"נ שתהי' נאמנת ואם תטעון מ"ע לא תהא נאמנת וליכא מיגו אם נאמר דנאמנת וכמ"ש הנ"י ולמ"ש מיושב דאם נאמר דהדין הוא עכשיו דנאמנת ודאי איכא מיגו דגם אם תטעון מוכת עץ תהי' נאמנת להיפך במיגו דמשארסתני נאנסתי כיון דהדין הוא עכשיו בטוענת משא"נ דנאמנת וא"כ כיון שתהי' נאמנת כשתטעון מ"ע ממילא הוי גם עכשיו מיגו כשטוענת משא"נ ונאמנת שפיר דלא שייך שנוח לה לטעון משא"נ כדי שתהי' נאמנת ז"א דגם אם תטעון מ"ע תהי' נאמנת במיגו דמשא"נ כנ"ל וא"כ עכשיו בטוענת משא"נ נאמנת דאיכא מיגו ממ"נ דאי נימא דהדין עכשיו שאינה נאמנת ודאי איכא מיגו שהיתה טוענת מ"ע דהוא טענה מעליא כיון דגם עכשיו אינה נאמנת ואם נאמר דהדין הוא עכשיו דנאמנת ג"כ אית לה מיגו שגם אם תטעון מוכת עץ תהי' נאמנת במיגו דמשארסתני נאנסתי כיון דעכשיו נאמנת וא"כ אית לה מיגו עכשיו ממ"נ ולכך נאמנת וא"ש אף לפי דברי הנ"י דשם:

אך לכאורה ז"א דאף אם נאמר הדין דעכשיו נאמנת מ"מ אם תטעון מוכת עץ לא תהי' נאמנת דלא יהי' לה מיגו דמשארסתני נאנסתי דהא פסלה נפשה מכהונה דלכך הוי מ"ע טענה מעליא וא"כ ליכא מיגו שנוח לה לטעון טענה מעליא שלא תפסול נפשה מכהונה אם נאמר דנאמנת וליכא מיגו ואינה נאמנת וממילא גם עכשיו אינה נאמנת בטוענת משארסתני נאנסתי דליכא מיגו אם נאמר דנאמנת כנ"ל:

אך ז"א לפי מאי שהקשה בש"מ איך אמר הכא דזה הוי טענה מעליא מה שאינה פוסלת נפשה מכהונה הא בזה אחי כתבו הרבה פוסקים דנאמנת אף להנשא לכהן אף דאינו נאמן רק במיגו דבידו לגרשה והקשו שם הראשונים איך הוי מיגו הא יפסול אותה מכהונה ותירצו דבזה אין קפידא אם תנשא לכהן או לא ואין כלל מעליותא במה שאומר זה אחי שאינ' פוסלה ולכך נאמן הכל ע"ש וא"כ הכא איך אמר דהוי טענה מעליא במה שאינה נפסלת ותירץ תירוץ אחד משום דיש סברא לכאן ולכאן דיש לומר דלא איכפת להו בפסול כהונה ויש לומר בהיפך ולכך התם והכא אין מגרעין כח המיגו בזה דהתם אין מגרעים המיגו ואמרינן דלא איכפת לי' וגם הכא אין מגרעין ואמרינן דעכ"פ הוא טענה מעליא והוי מיגו ע"ש וא"כ א"ש מ"ש דשפיר תהי' נאמנת אם תאמר מוכת עץ במיגו דמשארסתני נאנסתי דאז נאמר בהיפך דאין מגרעין כח המיגו ולא איכפת לה בפסול כהונה והוי מיגו ותהי' נאמנת וממילא גם עכשיו נאמנת ממ"נ כמ"ש ועכשיו אמרינין בהיפך דאין מגרעין המיגו והוי טענה מעליא וא"ש וגם לשאר תירוצים שם א"ש מ"ש ע"ש:

אך לכאורה קשה לפ"ז למה אמר הטעם דהוי מיגו משום שהוא טענה מעליא הא בל"ז הוי מיגו שתהי' נאמנת אז בהיפך במיגו דמשארסתני נאנסתי אך זה טעות כמ"ש כיון דעכשיו אינה נאמנת ממילא גם אז לא תהי' נאמנת:

ולפ"ז ממילא מיושב קושית תוס' הנ"ל שהקשו דלר"י ליכא מיגו במוכת עץ דמ"ע תחתיך לא הוי טענה מעליא כיון דגם עכשיו יש לה מאתים כו' ולמ"ש מיושב דכיון דמשארסתני נאנסתי שפיר נאמנת במיגו דמ"ע דהוי טענה מעליא אף שלא תהי' נאמנת כמ"ש וא"כ כיון דהדין הוא עכשיו דנאמנת ממילא גם במוכת עץ שפיר נאמנת במיגו דמשארסתני נאנסתי וכמ"ש דאין מגרעין המיגו וכו' וא"ש אף לר"י דאיכא מיגו גם במוכת עץ כו' וא"ש:

ולא קשה מהא דאמר לקמן אי תני משא"נ ה"א בהא קאמר ר"ג דאיכא מיגו משא"כ במוכת עץ ולמ"ש גם התם איכא מיגו כמ"ש אך ז"א דכל זה מוכח לר"י עכשיו דתני במתניתין דגם מוכת עץ נאמנת אבל אי לא הוי תני רק במשא"נ הוי אמרינין שפיר דזה לא הוי מיגו בהיפך משום דפסלה נפשה מכהונה ומגרעין כח המיגו בזה ובאמת בזה אחי לא תנשא לכהן רק עכשיו דתני מוכת עץ אשמעינן שפיר כמ"ש וא"ש:

עוד יש לישב קושית תוס' הנ"ל דהנה הב"ש הקשה מאי פריך הש"ס אר"נ ור"י ממתניתין דלמא שאני הכא דאית לה שטרא ולא מיקרי מוחזק כמו דקי"ל דאמרינן מיגו להוציא היכא דאיכא שטרא דאף דקי"ל כב"ה דשטר העומד לגבות לאו כגבוי מ"מ גם מוחזק לא מיקרי הנתבע והוי כאלו אין שניהם מוחזקים ע"ש וא"כ גם הכא לכך במתניתין ברי עדיף דליכא חזקת ממון נגדו ע"ש ותירצו כל הפוסקים דבשלמא התם הי' השטר בודאי שטר כמו בסוטה אבל הכא הוא ספק אם הי' שטר כלל דשמא עד שלא ארסתיך נאנסה והוי כנסה בחזקת בתולה כו' ולא הי' שטר כלל דלא מהני כלל דאינו עומד לגבות כלל ולכך פריך שפיר ע"ש:

ולכאורה יש להקשות דהנה תוס' סוף פירקין כתבו דגבי אבידה ברוב ישראל לא שייך אין הולכין בממון אחר הרוב משום דאם של ישראל לא הי' לו חזקת ממון לעולם דמיד הי' של בעל האבידה וא"כ הוא ספק אם יש לו כלל חזקת ממון או לא מהני שפיר הרוב ע"ש וע"ש במרדכי ג"כ תירוץ זה והטעם הוא משום דרוב הוא מכריע המעשה שכך הוא וחזקת ממון אינו מכריע רק שאין יכולין להוציא ממנו וא"כ כיון שזה ספק אם יש לו חזקת ממון ע"ז עצמו מכריע הרוב שאין לו חזקת ממון וע"ז ליכא נגד הרוב חזקת ממון כיון שהרוב מורה שאין לו כלל חזקת ממון ולכך מהני הרוב וע"ש:

ולפ"ז קשה הכא עדיין קושית הב"ש מאי פריך הא במתניתין אית לה שטר' ואין הוא מוחזק וא"ל כתירוצם דהכא הוא ספק אם יש לה כלל שטר ולמ"ש ז"א כיון דאי הוי שטר אין הוא מוחזק רק מחמת דהוא ספק וא"כ הוא הספק אם הוא מוחזק כלל או לא וע"ז שפיר ברי עדיף כיון דברי ושמא הוא ג"כ מכריע כמו שאומר התובע כמ"ש הפ' רק משום דאיכא נגדו חזקת ממון וא"כ כיון שהוא ספק אם יש לו חזקת ממון או לא דאם הוא שטר לית לי' חזקת ממון וא"כ ע"ז עצמו מכריע הברי דליכא חזקת ממון דנגד זה ליכא חזקת ממון כיון דהברי מורה דהוי שטר ולכך ברי עדיף במתני' והוא כמ"ש תוס' שם גבי רוב ומאי פריך הש"ס אברי ושמא דעלמא אר"נ ור"י:

אמנם זה לא קשה דכיון דהוא ספק אינו שטר העומד לגבות כלל אף אי באמת נאנסה אח"כ מ"מ כיון שאינה יכולה לגבות דשמא נאנסה קודם אינו עומד לגבות ולא הוי כגבוי ויש לו חזקת ממון בודאי דאין כלל ספק אם יש לו חזקת ממון דכיון דהוא ספק אף אי נאנסה אח"כ אית לי' חזקת ממון כיון דאינו עומד לגבות וא"כ ממילא לאו ברי עדיף דאית ליה חזקת ממון דכיון דבלא הברי הי' לו חזקת ממון בודאי כיון שלא הי' עומד לגבות ולא מספק וא"כ ע"י הברי צריך להוציא מודאי חזקת ממון וממילא לא מהני לר"נ ור"י ופריך שפיר:

אמנם למ"ש הפוסקים דהיכא דבידו לגבות כגון שהי' יכול לטעון טענה שהי' יכול לגבות מיקרי שפיר שטר העומד לגבות אף שאינו טוען כך כיון שהי' יכול לגבות ע"ש:

ולפ"ז מיושב שפיר קושית תוס' הנ"ל דמשני שפיר אף לר"י גם במוכת עץ דכיון דכשטוענת משארסתני נאנסתי שפיר נאמנת דאית לה מיגו דטענה מעליא וא"כ ממילא כשטוענת מוכת עץ ג"כ נאמנת אף דליכא מיגו דבכה"ג שפיר ברי עדיף כיון דאית לה שטרא וכמ"ש דהוא ספק אם יש לו חזקה כלל דהכא שפיר עומד לגבות כיון שהיתה יכולה לטעון משארסתני נאנסתי דהיתה גובה וממילא אף שאינה טוענת נאמנת בברי כיון דעומד לגבות כו' ומשני שפיר וא"ש:

בגמ' אמר רבה ז"א כנסה בחזקת בתולה כו' מנה כו'. ונדחקו תוס' דלמה תני שהרי כנסה ראשון ע"ש. גם בהא דר' אשי דמשני שאני הכא דכנסה ראשון והוא תמוה כיון דעדים מעידים שלא נסתרה למה לא יסמוך על עדותם ולמה יגרע עדים מחזקה שמוחזקת בבתולה עיין בתוס'. גם בקושיית הש"ס וניחוש שמא תחתיו זינתה ופי' תוס' דאף דבאשת ישראל מותרת מ"מ הי' לנו להפסידה כתובתה כדי שבאשת כהן יבא לב"ד ולפירש"י ז"ל שמא יתברר הדבר ע"ש. ותמוה מאוד איך בשביל זה נפסיד כתובתה שלא כדין שבאמת מגיע לה כדי שאשה אחרת שאסורה יבא בעלה לב"ד ומה לה לזה. ונראה לפרש למאי דקי"ל מילתא דלא רמיה עלי' דאינש לאו אדעתי' ופי' הראשונים ז"ל גבי לא עברתי בצד עמוד פלוני מס' שבועות ד' ל"ד דקאי אעדים דכיון דלא רמיא עליי' בשעת מעשה לאו אדעתייהו ואף שמעידים שעבר מ"מ יכול להיות שלא עבר כיון שלא הי' אז דבר הנוגע לעדות שידקדקו בדבר ע"ש בח"מ וא"כ י"ל כאן אף שעדים העידו שלא נסתרה תחת בעלה ראשון מ"מ אינו עדות כלל דהא לא רמיא עלייהו אז כלל כיון שכנסה לחופה מה עדות שייך אם נסתרת עם בעלה או לא ושפיר אמרינן מילתא דלא רמיא עלייהו כו' ולא הוי עדות אף שמעידים אח"כ שלא נסתרה ולכך שפיר כנסה בחזקת בעולה כנ"ל. וגם אין תועלת לידע אם נבעלה כדי שאם יגרשה או תתאלמן ותנשא לאחר יהי' כתובתה ר' או ק' דז"א דאף אם לא נבעלה כתובתה ק' כיון שנכנסה לחופה וגם לכ"ג אסורה כמ"ש הפ' אמנם י"ל דזה עצמו תועלת לידע כדי שאם תנשא לאחר ולא ימצא לה בתולים אם כבר בעולה לא יהי' לה טענת בתולים ואם לא נסתרה יהי' טענת בתולים ולא דמי לעמוד פלוני דלא רמיא כלל שאין שום תועלת אז משא"כ בזה שפיר מסקי אדעתייהו לידע אם נסתרה כדי באם תתאלמן ותנשא לאחר לידע לענין טענת בתולים אם להפסיד כתובתה. וכמו בקרוב ונתרחק כמבואר בח"מ ה"ע ס' ל"ג דהוי רמיא עלייהו אז דאם יתרחקו יהי' תועלת אי לאו משום תחלתו וסופו בכשרות כו' ע"ש וכן כאן כנ"ל. אמנם אם אמרינן דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה יש לה ק' וא"כ גם אם לא נסתרה לא יהי' לה ט"ב ושוב אין נ"מ כלל בעדות זה והוי לא רמיא כו' ושפיר כנסה בחזקת בעולה כנ"ל. ומיושב דדייק רבה זאת אומרת כנסה בחזקת בתולה כו' יש לה ק' וממילא אין תועלת ולא רמיא כו' ושוב שפיר כנסה בחזקת בעולה ותני שפיר שהרי כנסה ראשון והיא בחזקת בעולה כנ"ל. אבל אם הי' הדין דכנסה בחזקת בתולה כו' אין לה כלום שפיר הי' תועלת אם נסתרה או לאו ושוב מהני עדותם דרמי' עלי' והי' גם כאן כנסה בחזקת בתולה כיון דיש עדים דלא נסתרה והי' כאן ג"כ כנסה בחזקת בתולה כו' ומוכח דכתובתה מנה וממילא היא בחזקת בעולה וא"ש:

ורב אשי אמר לעולם לית לה כלום וש"ה שהרי כנסה ראשון. היינו דהא באמת כל הנשואות בחזקת בעולה הם רק דנימא הכא דעדים מעידים שלא נסתרה יהי' לה ט"ב דבחזקת בתולה כו' ודחי דלא דמי דבשלמא בכל מקום דנשאה בחזקת בתולה ואדי והיא בעולה הוי מקח טעות אבל הכא הא תלי' זה בזה דאי נימא דגם כשנמצא' בעולה יהי' לה מנה שוב לא הוי כלל מקח טעות דכנסה בחזקת בעולה אף שיש עדים דלא רמי' עלייהו כנ"ל ומגיע לה באמת מנה רק דאם נאמר דהוי מקח טעות אז יהי' מקח טעות מדינא וא"כ אמרינן להיפוך דחכמים תיקנו שתהי' שוה כמו כל הנשואות שאין להם ט"ב אח"כ כמו כן אף בזו שיש עדים לא יהי' ג"כ לה ט"ב אח"כ וממילא כיון שהתקנה כן שוב באמת הדין כן דמגיע לה מנה דאף שהעידו לא רמי' עלייהו ובחזקת בעולה נשאה והשוו חכמים בכל הנשואות שלא יהי' להן טענת בתולים אף שיש עדים וממילא הדין כנ"ל וא"ש. ומיושב גם אח"כ דפריך שפיר וניחוש שמא תחתיו זינתה והיינו כפי' התוס' כיון דיכול להיות שיבא לידי איסור באשת כהן א"כ הי' לנו לומר להיפוך דכשיש עדים כו' יש לה טענת בתולים ומפסדת כתובתה. ואז יהי' באמת הדין כן דאין לה כתובה דיהי' רמי' עלייהו ומהני עדותם וכנסה בחזקת בתולה כו' ושפיר אין לה כלום ויש לה ט"ב ולא קשה הנ"ל דלמה תפסיד שלא כדין דז"א דכל הקושי' הוא דראוי יותר לתקן להיפוך שלא יהי' איסור ונאמר דמפסד' כנ"ל ואז באמת הדין דאין לה כו' ומפסד' כדין כו':

אך יש לדחות דא"כ מה משני שקידש ובעל לאלתר הא מ"מ כיון דבלא קידש ובעל לאלתר שפיר יש לה ט"ב א"כ שוב רמי' עלייהו אז דיש נ"מ אם תנשא לאחר ולא יבעול לאלתר. ושוב אף בעל לאלתר יהי' לה ט"ב. ועוד דהא רמי' עלייהו אם תנשא לכהן לענין איסור שתהי' אסורה ושוב אף באשת ישראל תפסיד הכתובה דכנסה בחזקת בתולה כיון שיש עדים והוי רמי' עלייהו כנ"ל ויהי' לה טענת בתולים כנ"ל. אמנם י"ל דלר"א לא קשיא לי' די"ל דסבר דלא אמרינן שיהי' רמי' עלייהו אז בשביל שמא תתאלמן ותנשא ולא יהי' לה בתולים ולכך משני שפיר שהרי כנסה ראשון והוי לא רמי' עלי' דבשעת מעשה אין שום נ"מ לא הוי עדות וממילא קשה הנ"ל. רק לרבה פריך למ"ש דלכך נקיט שהרי כנסה ראשון משום דכנסה בחזקת בתולה כו' יש לה ק' הוי לא רמי' כו' וע"כ דסבר דגם בשביל אח"כ הוי' רמי' עלייהו ופריך וניחוש שמא תחתיו זינתה ובאשת כהן אסורה ושפיר רמי' עלי' אם תנשא לכהן לענין איסור וכנסה בחזקת בתולה רק דיש לה ק' כמו בכל מקום בכנסה ב"ב ונ"ב ולמה נקיט משום דכנסה א'. וע"ז משני בקידש ובעל לאלתר וא"כ גם באשת כהן אינו ברור שיהי' נ"מ בעדותם דאף אם תתאלמן ותנשא לכהן ויקדש ויבעול לאלתר לא תיאסר ושוב הוי לא רמי' עלי' בשביל חשש רחוק כזה שתתאלמן ותנשא לכהן ולא יבעול לאלתר ולא יהי' לה בתולים דבמלתא דלא שכיח לא מיקרי רמי' עליו כמבואר בח"מ (ה"ע סי' לה) בראה עדות בהיותו נכרי ונתגייר דאמרינן דלא רמי' עלי' אז דגירות לא שכיח ע"ש בסמ"ע כנ"ל ומיושב בזה דהשמיטו הפ' האי שנויא דקידש ובעל לאלתר ע"ש ולהנ"ל א"ש דלר' אשי דקי"ל כוותי' לא צריכין כלל להאי שינויא רק לרבה כנ"ל ויש לדחות:

רש"י ז"ל פי' במשנה באלמנה מן הנשואין כתובתה מנה דבחזקת בעולה קאי ע"ש ולכאורה בנמצא לה בתולים למה יהי' מנה הא נתברר בודאי דבתולה היתה וצ"ל כיון דכל נשואה בחזקת בעולה תיקנו חכמים שבכל מקום לא יהי' לה רק מנה כיון דמתחילה נשאת בחזקת בעולה אף שנתברר שהיתה בתולה או דיש לחוש שמא בעל בהטי' כיון שהוא בהיתר או י"ל דלא הי' אפשר לתקן שיהי' חייב למפרע ר' משעת חופה כשנמצא לה אח"כ בתולים דא"כ כיון דבלא שטר כתובה הוי ביאת זנות א"כ כיון דא"א לכתוב לה כתובה על ר' כיון שבחזקת בעולה היא א"כ כשימצא בתולים יהי' הביאה זנות למפרע ובל"ז לא שייך לתקן רק משעה שמבורר שהיא בתולה ויהי' החיוב מתחיל כשנמצא לה בתולים ואז שוב היא בעולת עצמו ואין לה רק ק' כמו בקטן שהגדיל לדעת הרמב"ם ז"ל ע"ש והרמב"ן ז"ל כ' דאבד חינה כשהיתה נשואה ואין לה רק ק' אף שהיא בתולה. הר"ן ז"ל הקשה להפ' דחופה היינו יחוד והאיך תני ויש עדים שלא נסתרה ובמה כנסה. וי"ל בפשיטות דהעדים ראו אותן והם לא ראו את העדים דהוי יחוד ואעפ"כ לא נסתרו מהם וראו שלא נבעלה כנ"ל:

גמ' וניחוש שמא תחתיו זינתה כו' שקידש ובעל לאלתר הראשונים השמיטו דין זה דניבעי בעל לאלתר ותמוה דלרש"י ותוס' בלא קידש ובעל לאלתר מפסדת כתובתה:

ונראה דהנה תוס' תמהו מה פריך שמא תחתיו זינתה הא מ"מ לא הפסידה כתובתה אף באשת כהן דהוי ס"ס ס' אין תחתיו ואת"ל תחתיו שמא באונס ולא מפסדה אף בכהן ותירוצם דחוק מאוד כמ"ש לעיל ועוד למה שכ' דגם באשת ישראל תפסיד משום גזירה דכהן ע"ש א"כ מה משני בבעל לאלתר הא מ"מ איכא למיגזר אטו לא בעל לאלתר וזה שייך יותר מלגזור אטו אשת כהן וצ"ל משום דאיכא תרתי לא שכיח יותר בכהן ובעל לאלתר ודוחק:

ונראה לישב [חסר] מתני' הנושא כו' ונסתחפה שדהו. לכאורה אי ארוסה ל"ל כתובה והחיוב בשעת נשואין א"כ בשלמא לענין להפסיד גם ק' משום מקח טעות שייך נסתחפה כו'. אבל ק' דבתולה ר' ובעולה ק' וכיון דבשעת נשואין בעולה היא אין לה רק ק' ולא שייך מזלו גרם כיון שלא התחיל החיוב כו' ואונס רחמנא חייבי' לא אמרינן וכדבעי ריש פרקין בחלה או מעלה מזונות כיון שלא התחיל החיוב כו'. וגם לחד תי' תוס' שם דל"א מזלה גרם דלא מפקדה כו' לא שייך בזה שידור עמה ומ"מ ל"ל אלא ק' א"כ אדרבה מזלה גרם לפחות חיובה כו'. וכמו בשכירות ונשרף ופועל וחלה ע"ש ח"מ ס' של"ג וקצת י"ל דכמו בע"ע וחלה ג' אינו משלים בקדושין י"ז ע"ש בתוס' החילוקים בין שכיר וי"ל דגם הקנין לאישות חשוב קנין הגוף וחשוב נפחת רק מחצה כמו ג' שם כיון דדין בעולה ק' מחצה מבתולה. ויש לדחות. וגם לתוס' דכתובת בתולה מה"ת ובעולה דרבנן ע"ש. וא"כ בבתולה לא תיקנו חכמים כלל א"כ לענין החיוב דאורייתא דבתולה הוי כחלה שש דכל החיוב נפסד. ושוב אין כאן רק החיוב ק' דרבנן מבעולה כו'. וצ"ל דהחיוב בשעת חופה דכשהי' בתולה בשעת קדושין יהי' לה ר'. ודוחק מנ"ל הא. בפרט אי כ' בתולה מה"ת ודאי לא שייך כו'. ונראה דאף אי ארוסה ל"ל כתובה מ"מ נראה דדוקא נתאלמנה או נ' מן אירוסין אבל אי נשאת אח"כ מגיע לה משעת ארוסין עיין לקמן מ"ד מאימת גבי' כו'. ואי כתובה דרבנן חייבוהו כשבתולה בשעת קדושין לכשתנשא יש לה ר' משעת ארוסין ורק לענין משעבדי הספק כיון שאינו מבורר אז שתנשא דלמא כו' או סמפון כלענין תרומה והוי כדבר שאין קצובין כיון שלא ברור ללקוחות. אבל מוני' החיוב למפרע מעכשיו ואף אי כ' בתולה דאורייתא ג"כ י"ל כן דכמהר הבתולות היינו החיוב בקדושין דבתולה שעי"ז מחויבת להנשא לו דקנינו היא מה"ת דמה"ט אוכלת כו' ומ"מ החיוב רק כשתנשא ותבעל החיוב למפרע. משא"כ כשלא בא לידי נשואין או ארוסה ל"ל כתובה כנ"ל. וממילא שפיר נסתחפה שדהו לענין החיוב מאתים כיון שנשאת הי' החיוב בשעת קדושין שהיתה בתולה כו' דמה שבעולה בשעת נשואין נסתחפה כו'. דדוחק לומר דמיירי דוקא בכתב לה וכן מוכח לעיל י"א בברייתא דמוציא ש"ר זינתה תחתיו כו' יש לה ק' דהוי ל"ל תחתיו ברצון בסקילה באונס יש לה כיון דקודם נשואין נאנסה וס"ל ארוסה ל"ל כתובה כו'. וע"כ כנ"ל:

ומ"מ לכאורה קשה אי ארוסה ל"ל כתובה ולפי פי' הירושלמי הובא תוס' יומא ובש"ע דבתולה קנ' חופה משא"כ אלמנה ובעולה דוקא הביאה או היחוד דביאה משוי נשואה ע"ש הלין דכנסין כו'. וא"כ למאי דמשמע דקנין החופה או הביאה צריך ג"כ שיכוין לנשואין כשאר קנינים כמ"ש תוס' ז' ע"ב ד"ה ר"י פעמים שבא עלי' שלא לשם חופה ע"ש וא"כ הוי לי' כאן כיון דהי' סבור דבתולה בשעת חופה ונעשית נשואה בחופה לחוד מכיון שבאמת נאנסה בארוסין והיא בעולה לא משוי החופה נשואה רק הביאה כו' והוי לי' עודר בנכסי גר וסבור דהן שלו כו' דהי' סבור דכבר קנוי' ונשואה ע"י החופה וכדאמר יבמות נ"ב ע"ש. ולא נתכוין ביחוד והביאה לקנין נשואין ועדיין ארוסה ול"ל כתובה. וי"ל דלענין קנין הנשואין חשוב דעת אחרת מקנה והיא יודעת דבעולה היא דמשוי לה נשואה שכבר נאנסה. דדוקא בקדושין דאימעט כי תלקח כו' כ' הר"ן דלא חשוב ד"א מקנה משא"כ בנשואין. אך להפ' דגם בד"א מקנה צריך כונה לקנות כו' קשה. וי"ל אי א"א ע' ב' ב"ז ובעל לשם ק' לענין תנאים שוב הוי כסבר של גר אחר דמהני כדאמר גמ' יבמות שם כיון דמתכוין לאיזה קנין. אך י"ל כיון דעל תנאי וכשאין בטיל מחמת תנאי או מומין אינו מכוון לקדשה לא מהני. אך י"ל דהא דכ' תוס' דסתמא לא קני היינו בבית אבי' וכן משמע לשון הש"ס יבמות נ"ח שבא עלי' ארוסה בבית אבי' ע"ש משא"כ בכנסה לביתו אחר החופה גם סתמא קני וא"צ כונה לקנות. בפרט לטעם א' של הר"ן פ"ק דקדושין דהא דביאה גומר דילפינן מיבמה. ושם גם בלא נתכוון קני ע"ש. ממילא גם נשואה נעשית ממילא ביחוד או בביאה כו' אבל זה אין סברא לומר דכשהיא בתולה בשעת קדושין יגמור חופת הינומא אף דבעולה בשעת נשואין ועוד דעדיין קשה ולמ"ד כנסה בח"ב ונמצאת בעולה יש לה ק' מ"מ לא יהי' לה כלום מטעם עודר כו' ועדיין ארוסה ול"ל כתובה וצ"ל כו':

משארסתני נאנסתי כו' לתוס' לעיל ט' לכאורה אף באשת כהן הדין כן דג"כ בנאנסה כתובתה ר' כדאמר סוף נדרים. אמנם נראה דליתא דאאמע"ר ואינה נאמנת שנבעלה לו באסור ועוד דהוי עוברת ע"ד משה כמשמשתו נדה דהא הכשילתו ולמ"ד א"צ התראה הפסידה כתובתה. ועוד למ"ד אין חופה לפסולות וביאה דאיסורא לא גמרה כמ"ש הר"ן א"כ ארוסה היא למ"ד ל"ל כתובה. וע"כ בא' ישראל. ובנתקדשה פחותה מב"ג ג"כ ל"ל דהא טעין עד של"א כו'. וא"כ קשה לרש"י דמוכת עץ יש לה ט"ד רק פ"פ. א"כ ע"כ מיירי לא מצא בתולים טענת פ"פ וכשהיא דורקטי וכה"ג דאל"ה לא שייך היא אומרת מ"ע אני והוי ברי וברי וע"כ בפ"פ כו' וא"כ למ"ש תוס' י' דלמ"ד כנסה בבונ"ב יש לה ק' לא שייך א"א טורח כו' ואינו נאמן כשמותרת א"כ אית לה כאן מגו דבתולה אני דהי' נאמנת גם לר"י דלא איתרע החזקה ובמגו כזו מודה ר"י לפי' תוס' בהא דשור שחוט. לקמן ט"ז. ועוד למה אמר דבמ"ע ליכא מגו. וצ"ל דהוי מגו דהעזה ולהוציא י"ל דל"א:

לכאורה לתוס' לעיל דגם באשת כהן איכא ס"ס ס' מ"ע ס' אין תחתיו רק מדלא טענה מ"ע ושם לא הוי כאומרת טמאה אני לך דהא אומרת שמותרת משא"כ באומרת משארסתני נאנסתי אומרת טמאה אני ושוב מותרת מטעם ס"ס. אך ז"א כיון דההיתר דס"ס ס' אין תחתיו והוי מקח טעות ושוב אסורה מטעם שוי' ח' דאיסורא דאינ' משועבדת כו'. ויש לדחות:

לכאורה לר"י סוף פ' דא' דאנוסה צריכה להמתין ג"ח משום הבחנה. א"כ להפ' דגם באיסור דרבנן שייך א"א מע"ר א"כ כשאין בין הקדושין ונשואין ג"ח אינה נאמנת משארסתני נאנסתי דעברה על אסור הבחנה ואמרינן דע"כ אין תחתיו. וגם הכשילתו כו'. וי"ל דהיכא דידעה דנתהפכה לא משמע לה איסור:

נאמנת קשה טובא. הא כיון דלענין אסור חשוב לעיל ס"ס ס' אין תחתיו אף שהוא נגד חזקת הגוף ומצטרף בהדי ס' אונס אף שהוא נגד רוב רצון כמ"ש תוס' ט' ומהני להתירה. מכ"ש דיועיל ס"ס להחזיק ס' אין תחתיו ואי תחתיו ס' רצון דהרוב מסייע שתפסיד כתובתה אף שהוא נגד ברי. דהא התוס' כ' לעיל דמהני ס"ס גם להוציא למ"ד כנסה ב"ב כו' ק' ס' אין תחתיו ויש לה ק' אף שהוא נגד חזקה וס' אונס כו'. ול"א דמוקמינין אחזקת הגוף דתחתיו וממילא ס' רצון. וא"כ כ"ש דיהי' מהני להחזיק הס"ס לדידן דכנסה ב"ב כו' אין לה כלום עם ס' רצון כו'. ואף לענין ס' רצון הוי א"י אם פרעתיך מ"מ להפ' בלה"ל למידע פטור קשה. ועוד אי ארוסה ל"ל כתובה הוי א"י א"נ. ועוד דכשנולד ספק לפנינו והוי דררא דממונא לא חשיב א"י א"פ כמ"ש רשב"א ז"ל גטין פ' הזורק ע"ש. ואף דאמר לקמן ר"ג אלים לי' ברי דאף בחד ס' כו' וגם נגד רוב פסולין מ"מ להוציא קשה. ונראה דהטעם כיון דמאי דמפסדה כתובה ברצון הוא משום דאסורה עליו וא"כ כיון דלענין אסור מותרת דיש ס"ס וגם ברי. שוב א"י להפסידה כתובה משום ס' רצון כיון דמ"מ מותרת. ודמיא להא (דאמר רבא לעיל דאף דהגדילה יכולה למחות וראוי שלא יהי' לה כתובה דאזלה כו' מ"מ כיון דתקנו שלא תהא קלה להוציאה וכיון דדר עמה בהיתר שוב שייך שלא תהא כו' ע"ש אף דאם תמחה דר באיסור ולא שייך שלא תהא קלה כו' מ"מ כיון דלענין אסור לא חיישינין שוב יש לה כתובה כן בהנ"ל. ואף שיש לחלק דשם החשש להבא משא"כ כאן דלענין ממון החשש דכבר אסורה ובשביל שמכשילתו ג' לא עדיף מ"מ נראה כמו) דקי"ל בע"א שמת בעלה תנשא ותטול כתובתה משום מדרש כתובה כשתנשאי לאחר כמבואר בש"ס כו' ואף דהא לענין ממון שאינו נאמן אמרינן דאינה רשאי לינשא ג"כ וכי בשביל שתינשא באסור א"א יהי' לה כתובה. מ"מ אמרינן דכך תקנת החיוב שיהי' תלוי' בהיתר הנשואין ושוב כיון דלענין הנשואין מן הדין מותרת שוב חיוב ממילא כו'. ולא דמי לכל נכסי בעבד שהביא גטו פ"ק דגטין כיון דתלי' בנשואין כו'. וממילא גם לענין ההיתר לדור עמו ג"כ ממדרש כתובה דכשדר עמה בהיתר אית לה ממילא חיוב כתובה כנ"ל. ולא מהני מה שלענין כתובה הספק גם על מה שדר עמה כו' כיון ש ם וא"כ נראה דבאשת כהן אף דנאנסה אית לה כתובה מ"מ מודה ר"ג דאינה נאמנת אף בלאו הני טעמי שכתבתי לעיל דכיון דאסורה ורק לענין כתובה שוב הוי ס"ס להפסידה כו' דלא שייך מדרש כתובה כנ"ל:

אולם תוס' לא ס"ל סברא הנ"ל דאל"ה לא הוי דייקי לעיל בסוגי' דפ"פ דמהני ס"ס להוציא דאל"ה גם ק' לא יהי' לה מס' רצון ע"ש. ואפשר דלטעמייהו דלמ"ד כנסה ב"ב כו' ק' לא מהימן פ"פ רק באשת כהן דאסורה ע"ש לעיל י'. וא"כ כיון דע"כ בפ"פ מיירי כמ"ש לרש"י א"ל מגו דבתולה וע"כ באשת כהן כו' כמ"ש לעיל. וא"כ הטענה רק לממון ושפיר ס' רצון. משא"כ לדידן דל"ל כלום מיירי באשת ישראל ואעפ"כ חזקה א"א טורח כו' ושפיר ס' רצון לאי ספק ממדרש כתובה כו':

או י"ל דאי טוענת מה תחתיך שוב לא שייך ס"ס הנ"ל דהא באותו צד את"ל תחתיו שמא ברצון הא יש ב' ספיקות דיש לה ר' אי תחתיו ס' מ"ע ואת"ל ד"א שמא באונס וס"ס חשוב רוב גמור נגד צד הס' דרצון וכשיש רוב גמור לא מצטרף המיעוט לס"ס כמ"ש תוס' ט'. ושפיר נאמנת. וא"כ עתה דאומרת משא"נ אף דיש ס"ס שוב נאמנת מגו דמע"ת דהוי מגו גמורה שהי' מועיל כו'. וללישנא דטעמא דר"ג משום מגו. וא"כ לא הי' נאמנת מע"ת גם בלא ס"ס ושוב עכשיו יש ס"ס אולם שוב מהני מגו דטענה מעליתא כו' לא כי כו' תמוה כמ"ש ש"מ נהי דליכא למטעי כמ"ש תוס' מ"מ למה לי' לתנא כי האי לישנא דפלוגתייהו גם שאין טוען כלום. ונראה די"ל למ"ש לעיל דיש ס"ס שמא רצון. וקמ"ל דמיירי שמאמינה ע"ז דלאו רשיעה ואינו מסופק רק על אין תחתיי ואין ס"ס ושפיר דייק לישנא לא כי אלא משא"נ. היינו ע"ז אין מאמין לה משא"כ על רצון תחתיו כו'. וא"כ י"ל באין מאמין גם ארצון מודה ר"ג דפטור משום ס"ס כנ"ל. והי' מיושב בזה לישנא דמגו לר"ג דתמוה מאוד דלא מצינו כזה דאי נאמנת ליכא מיגו דאז שתטעון מע"ת לא תהי' נאמנת ושייך ארעומי מערים כדאמר פ"ק דב"מ חצי שני דא"א לפטרו משבועה דא"כ מערים כו'. וכן כאן איך אפשר להאמינה במגו דטענה מעלי' כיין דאי נאמנת עכשיו מעליא כוף ולהנ"ל מיושב דלא א שייך מערימה דמנא ידעא דיאמין על רצון ויהי' פטור משום ס"ס ושפיר הוי לה לטעון טענה מעלי'. ולכך כשבאמת מאמינה נאמנת משארסתני כו'. אך דפ' פסקו דבכל גווני נאמנת. וי"ל דנקיט לרבותא לר"י דאף שמאמינה וליכא ס"ס מ"מ סבר ר"י דאינה נאמנת כנ"ל:

עוד יש לומר. דהא כנסה ב"ב ונ"ב גרע משאר מומין ואינו ודאי קפידא דהא איכא מ"ד דיש לה ק' וא"כ גם לדידן י"ל דס' הוי אי מקפיד וא"י להוציא מספק. וא"כ איכא ס"ס לדידה ס' אח"כ ואת"ל קודם שמא אינו מקפיד ועכ"פ על ק' יש ס"ס. רק ז"א ד"ע הוי ברי ושמא להחזיק דטוען ברי שמקפיד ולכ"ע ברי עדים ואינו מצטרף לס"ס. וא"כ י"ל שפיר דנקיט לא כי על הסיום דמקח טעות עד של"א והי' מקח טעות ע"ז צריך לטעון ברי שמקפיד כו' והוי טעות:

והי' כו' מקח טעות למ"ד כנסה כו' ק' ומפרש לעיל מ"ט מר' כו'. קשה למה לי' למיתני כלל מקח טעות הא בלא"ה בעולה ק'. וי"ל דהא בשלמא למ"ד מ"ט לגמרי שפיר מ"ש תוס' דליכא למטעי לא כי ברי דא"כ הכיר בה. אבל למ"ד ק' א"כ איכא למטעי לא כי ברי ומ"מ עכ"פ ל"ל אלא ק'. ובברי וברי באמת מודה ר"ג כדאמר פ"ב. ולכך תני לשון טעות מר' להורות דמיירי בלא הכיר בה וע"כ בטוען שמא כו'. לכאורה קשה גם למ"ד טעות לגמרי מ"מ איכא למטעי דמיירי בברי במקום שאין מכירין וא"י זמן הקדושין וטוען שקידש ובעל לאלתר דודאי לא תחתיו כדאמר לעיל והוי ברי שמקח טעות. והיא אומרת שהי' זמן בין הקדושין כו' וצ"ל דכה"ג פשיטא דנאמן מגו דא"א אשתי. ועוד דא"כ ל"ל חזקת הגוף כלל ואדרבה מסייע לו דהי' מאוחר כנ"ל:

ר"י כו' ה"ז בחזקת בעולה עש"ת כו'. ותמוה לישנא דבחזקת כו' עכ"פ אין חזקה על קודם רק דסבר דלא מהני חזקה דידה להוציא. והול"ל המע"ה או אינה נאמנת. דהא תפיסה לרוב הפ' מהני בטענת ברי ודררא דממונא כו'. וי"ל דרוב דרצון מדל"ל קול כמ"ש תוס' וחזקת כשרות דאחזיקי ברשיע' באסור א"א לא מחזקינין. בצרוף מורה דאין תחתיו וברצון ושוב כיון שיש יותר לתלות על קודם. ממילא כיון דהוי ב' במקום חדא הרי בעולה לפניך וחזקת פנוי' והא גבי בוגרת קדושין ע"ט בקדשה אבי' לחוד כ' תוס' דמודה שמואל דח' פנוי' והרי ב' לפניך ב' במקום א' וכמקוה כו'. ואף דליכא חסר ואתאי מ"מ כשיש סברא דרגילות לבא מצפרא ע"ש דאפילו להיפוך פ"ק דחולין בסכין פגום שיש יותר לתלות על אח"כ גם קמייתא כשרה ע"ש בתוס'. מכ"ש כשיש יותר לתלות על קודם מאח"כ לסייע לב' החזקות דמהני כמו חסר ואתי. בפרט לפי' הח"צ בת' דחסר ואתי הוא שיש לתלות יותר בקודם שהוא זמן רב מאח"כ ע"ש. וממילא חשיב בחזקת כמו מקוה ותרומה בחומץ כו' דהכא הריעותא בגופה דבעולה לפניך כנ"ל. ולקמן במ"ע דנקיט ר"י בחזקת ד"א י"ל משום דמ"ע לא שכיח כמ"ש תוס' דר"י סבר דמ"ע לא שכיח כו'. וגבי מעוברת ומדברת י"ל משום רוב פסולין נקיט כו':

עוד י"ל. דהא למ"ש ט"ז ס' ע"ה גבי מטבע מזויפת דחשיב א"י א"נ אף דהספק אם הי' פרעון כיון דקודם שנולד הספק הי' בחזקת שנפרע ע"ש. וממילא הי' ראוי' להיות במתני' א"י א"פ דקודם הריעותא בחזקת בתולה והחיוב לה כדין ר'. ואף דעכשיו הס' על למפרע מ"מ חשוב חזקת חיוב מה שהוחזק לנו שחייב והוי א"י א"פ דלט"ז גם בלה"ל למידע חייב. אך י"ל דדוקא במה שלא הי' עומד אז להתברר והי' בחזקת שכבר נפרע. משא"כ בבתולה אף אי ארוסה א"ל כתובה מ"מ כיון דודאי עתיד להתברר בנשואין אי בתולה או לא א"כ מיד הי' התחלת החיוב על ס' זה שכשתמצא בתולה יהי' החיוב למפרע. וכשלא ימצא בתולים לא התחיל החיוב כלל. ולא מבעי' לשטת תוס' גבי גבינות דחזקה דאתיא מכח רוב כשאיתרע הרוב בטל החזקה וחשוב חזקה שלא נתבררה גם הכא כיון דאיתרע לא הי' כל חזקה מבוררת רק אף להרא"ש שם דחשיב נתבררה מחמת הרוב. מ"מ כאן לא הי' החיוב כלל לענין אם לא ימצא בתולים. וכיון שהוא כן לא הוחזק חיוב למפרע כנ"ל. ושפיר הוצרך ר"י לומר אף על הספק ה"ז בחזקת בעולה עשל"ת והטעתו עד שתביא ראי' לדברי' היינו דמיד באירוסין הי' לענין אם לא תמצא בתולה בחזקת ספק בעולה ולא התחיל החיוב כנ"ל:

גמ' מנה לי בידך כו' ברי עדיף כו'. תמהו בתוס' הא ע"כ ל"ל משאיל"מ דקרא דשבועת ד' כו' אא"ל בנ' כו' והא אביי ס"ל ברי עדיף ואית לי' מתוך כו' ע"ש. ולכאורה י"ל דאינו מובן הטעם למה עדיף מע"א שאינו נוגע וא"נ להוציא כ"ש הבע"ד. והי' אפשר לרש"י ז"ל דבמלוה דפטור כ"ה רק משום א"א מעיז ופקדון דמעיז באמת כ"ה חייב שבועה. ולתוס' דדחו משום דגם פקדון שייך אא"מ אף דלא עשה טובה כיון דמכיר בשקרו. וא"כ בטוען שמא שאין שייך א"א מעיז שפיר יש עליו חיוב שבועה גם בכ"ה וחייב משום משאיל"מ אף דאם הי' טוען ברי הי' פטור משום דהי' ראי' הפוטרתו חזקה משא"כ עתה שאין הראי' שוב ממילא יש החיוב שבועה וכמו שנחלקו סמ"ע וש"ך כה"ג דהי' לו מגו. וכן בט"ח ע"ש. עכ"פ י"ל דס"ל הכי לר"ה ור"י שאין ראי' מכי הוא זה שכ' תוס' ריש ב"מ דהא כ"ה באמת פטור משום אא"מ ומ"מ חייבתו תורה אף דשייך על הכפירה א"א מעיז וכן ע"א הוצרך קרא כו'. וא"כ שפיר קרא דשבועת ה' שא"ל מתוך לא הי' כלל ברי עדיף. וכן מה שהקשו תוס' מר"י דפ' הפרה זה כלל כו' אפילו ניזק ברי ומזיק שמא כו' והא סבר ר"י ברי עדיף דהתם בקנס דאין נשבעין כמ"ש תוס' לא ס"ל כלל ברי עדיף. ומאי דמדמו למתני' וכאן כתובה הוי ש"ק ולא שייך מתוך. י"ל דזה למ"ד דאף שמא טוב ס"ל לר"י ברי עדיף וע"כ לאו משום משאיל"מ דלהנ"ל ליכא מתוך לתוס'. וע"כ פשיט ומדמי גם במתני' משא"כ למסקנא דע"כ דק בשמא גריע י"ל כנ"ל. והיינו דהקדים הא דר"ה ור"י דשמואל הוא כו' והא שמואל ל"ל מתוך וע"כ אין הטעם כנ"ל. ואמר אח"כ לימא בפלוגתא דר"ג ור"י ולא אמר מקודם הך כתנאי משום דהו"ל כו' משום מתוך וכתובה ש"ק משא"כ לשמואל כו'. משא"כ למסקנא י"ל כו'. ושפיר קרא דשבועת ה' כו' ולא בין היורשין דאבוהן כה"ג אף א"י בכל הי' חייב משום מתוך כנ"ל משא"כ יורשין כנ"ל:

עוד י"ל דס"ל לר"ה ור"י דהחיוב לצי"ש חשוב הודאה מקצת שהוא מקצת חיוב מהחיוב ב"ד ואפשר דבכלל כה"ז. והוי כנתחייב מקצת מתוך טענתו. ואף דק"ו מפיו ליכא איכא הק"ו מע"א דאמר ב"מ שם אי החיוב לצי"ש מה"ת בברי ושמא. ובשמא ושמא וע"א אינו חייב לצי"ש ושייך הק"ו מה ע"א שאינו מחויב לי"ש מחויב שבועה. ולא שייך הפירכא דעל מה שמעיד. דגם בזה על מה שאומר א"י על ממון זה יהי' החיוב שבועה. ושייך מתוך כו'. ואף דלכאורה ע"כ מה דחשיב כהודאה הוא דא"י שאינו חייב שוב הוי זה כפירה בברי על החיוב דבב"ד שא"י שחייב ויכול לשבע. מ"מ ז"א דהתורה חייבה לשבע שאינו חייב וזה אי"ל. ועוד דע"י גלגול חייב לשבע שאינו חייב ואי"ל ומשלם. ומיושב ג"כ ק' תוס' הנ"ל. וכן הקושי' משור שנגח כו' דשם בקלס דאין חיוב לצי"ש כלל כמפורש בירושלמי ובפ' לא ס"ל כלל ברי עדיף. וכן ג"כ דאין נשבעין על קנס כו' עוד י"ל דס"ל ברי עדיף לענין שיועיל תפיסה עכ"פ גם אחר שנולד הס' דגם בתקפו כהן איפליגי כו' כ"ש בברי לר"ה ור"י וממילא י"ל דהחיוב תפיסה חשוב הודאה מקצת למ"ש רשב"א שבועות לר"פ דלאפוקי מלך ולא מב"ק דס"ל פסול דרבנן מהני תפיסה וחשוב ממון. וכבר כ' הר"ן דשה"ע ומ"מ שוים מה דחשוב ממון לזה חשוב גם לזה. וכן הראב"ד בשן ימין ע"ש. וממילא י"ל דג"כ שוב כיון דמהני תפיסה חשוב כהודאה ושייך מתוך וחייב לגמרי. וי"ל ג"כ כנ"ל. אך נראה דליתא להנ"ל חדא דאותן החיובים לי"ש או תפיסה כיון שהוא על כל הממון ע"כ מה דנחשוב כמקצתו הוא מטעם השיוי ששוה זכותם אלו רק מקצת מחיוב גמור. וזה צריך שומא והוי כאינו במשקל ומנין. ואינו מוכרח. מ"מ פשטא דלישנא בכל מקום דברי עדיף לא משום מתוך שאיל"מ:

אמנם עיקר נראה לע"ד דהא לכאורה ק' תוס' תמוה מה זה הדיוק דלא שייך לדידהו הלימוד דבין שניהם ולא בין היורשים ולמה. הא פשיט לקמן ריש פ"ב דאף דשמא טוב מחייב ר"ג מ"מ ביורש חשוב ברי כמ"ש הרא"ש שם בנתאלמנה דטענינן לי' ע"ש והוא מוכרח בגמ'. ומ"מ כ' תוס' שבועות וכמה דוכתי דאיצטרך למעט יורשין ממשאיל"מ דמ"מ הי' חשוב שהשבועה עליהם ואי"ל רק דקמ"ל קרא דבלא הול"ל לא אמרינן מתוך ע"ש דע"כ לאו גזה"כ דא"כ לא הוי פריך מ"ל הוא כו' ע"ש. וא"כ שפיר גם למ"ד ברי עדיף מ"מ באבוהן דהוי אמר נ' א"ל ונ' לא ידענא הי' חייב מב' טעמים משום ברי עדיף וגם משום משאיל"מ וא"כ ס"ד ביורש נהי דנסתלק הטעם דברי עדיף דטוענין לי' וחשוב ברי כנ"ל מ"מ נשאר החיוב הב' משום משאיל"מ דזה ג"כ בלה"ל וביורש ג"כ ואיצטרך קרא למעוטי דלא אמר ביורש מתוך משום דלהל"ל ופטור גם משום מתוך. ושפיר מוכח דאבוה כה"ג שייך עלי' חיוב דמשאיל"מ ג"כ. דאל"ה א"צ למעוטי כו'. וממש כמו למ"ד לאו ברי עדיף. ונראה דקושייתם הוא דע"כ הפי' שבועת ד' כו' שניהם היינו דאף שטוען נ"י ונ' א"י ג"כ יש עליו החיוב שבועה לענין שחייב לשלם בשביל שאי"ל ועלה קאי המיעוט דלא בין היורש כו'. וע"ז קשיא להו איך שייך שיש עליו החיוב שבועה כיון שיש עליו חיוב תשלומין משום ברי עדיף וא"כ אין בזה האופן דמשתעי קרא שבועת ה' כו' גבי' כלל. ועוד דרש"י פי' פ' השואל למ"ד דבעי כפירה במקצת כו' די"ל דא"י לאו כפירה ע"ש ולדידן חשוב כפירה דהא פטור אבל אי ברי עדיף וחייב שוב לא חשוב כפירה שיהי' שייך לשון חיוב שבועה לשלם משום דאי"ל כנ"ל:

וא"כ נלע"ד לישב בפשיטות ק' תוס' הנ"ל דאדרבא מינה ילפי ר"ה ור"י דברי עדיף דהא לתוס' דבלא הוי למידע מועט דלא שייך מתוך רק בהוי ליה למידע. וודאי דמה"ת אינו משום קנס רק דאנו אומרים שיודע וחייב לשבע ואין מאמינים לו שא"י כיון דראוי לידע וקשה למה לא יהיה נאמן ע"ז שא"י וממילא פטור דאי באמת א"י לא שייך מתוך. והא אין זה רק כפירת שבועה דאם יודע חייב שבועה וכפי דבריו שא"י פטור משבועה. ואף אם יהיה חשוב כפירת ממון אמירתו א"י כיון דאם יודע ואינו רוצה לישבע חייב מ"מ עכ"פ טוען ברי שא"י ואין יותר מחיוב שבועה עליו שא"י באמת ופטור. וזה אף אם יחשב רגלים לדבר שיוכל להשביעו בטענת ספק דאין יודע אי יודע הנתבע או לא. ועוד דהוי ברי ושמא להחזיק ויהיה נאמן שא"י ולא שייך מתוך ופטור כמו יורש ושאר לא הוי ליה למידע דפטור וא"כ ע"כ מוכח מקרא דאינו נאמן כלל שאינו יודע במאי דהול"ל ומוציאין ממון בטעם זה דודאי משקר באמירתו א"י וממילא מוכח דאומר א"י חייב דברי עדיף. רק דמ"מ שם בנ' ידענא ונ' א"י נהי דברי לן שמשקר ובאמת יודע מ"מ אין בירור אם יודע שחייב באמת ואומר א"י כדי שלא ישבע שקר או דיודע שאינו חייב ואומר א"י כדי שלא ישבע גם באמת דהא חשוב גורם משום מי יימר דמשתבע באמת כדאמר פ' ש' ע' כנ"ל. וא"כ עדיין לא הי' לנו לחייבו בנ' לא ידענא כו' אף דמשקר בא"י. אך שפיר החיוב עליו ממ"נ דגם אם יודע שאינו חייב ומשקר א"י א"כ יש עליו עדיין החיוב שבועה ואינו חייב וכשאינו נשבע חייב לשלם. ושפיר הוצרכה תורה לחייבו בנ' כו' ונ' לא ידענא משום החיוב שבועה וצריך למעט ולא בין היורשים דלא שייך מתוך משום דלהו"ל למידע. דאבוה כה"ג הי' חייב רק משום מתוך לא משום ברי ושמא כנ"ל. משא"כ היכא דליכא חיוב שבועה וטוען על הכל א"י ע"כ כיון שאין מאמינים לו דא"י ואומרים שיודע ממילא ע"כ יודע דחייב והוא משקר א"י משום א"א מעיז פניו. דא"א לומר שיודע שאינו חייב א"כ למה משקר א"י ואינו טוען האמת ושפיר חייב מצד ברי עדיף לחוד. ושפיר בין במ"מ כשיש שבועה דלא שייך ברי עדיף חייב משום מתוך וכשאין חיוב שבועה שוב חייב מצד ברי עדיף כנ"ל וברור לע"ד דודאי צריך טעם מנ"ל לומר ברי עדיף להוציא ממון מה דרוב לא מהני וחזקה דגופא פליגי כנ"ל ולמ"ש א"ש דמוכח מקרא לדידהו כנ"ל וג"כ לס"ד דר"י דשמואל הוא והא לית לי' מתוך וא"א לומר כנ"ל ולכך הוי כנ"ל דגם בלה"ל ושמא טוב ג"כ ברי עדיף. משא"כ למסקנא הוא רק למאי דקי"ל מתוך כו' ודוקא ברי טוב ושמא גרוע דאין מאמינים שא"י וכנ"ל. ולרב וש' דלא ס"ל מתוך י"ל אפשר דיליף ממאי שמ"מ חייב שבועה ולא מהימן במגו דא"י כמ"ש תוס' ב"מ. ולא ס"ל תי' שם דאין עושה ברצון מסופק וכיון דלא ס"ל מתוך ויהי' פטור שייך המיגו כנ"ל. ומוכח דברי עדיף ויהי' חייב אם יאמר א"י. וא"כ הוכיחו ר"ה ור"י שפיר בין למאן דס"ל מתוך ובין למאן דלא ס"ל כו':

תוס' הנ"ל בטענו בס' ע"פ עד כו' דהי' מתוך כו'. לכאורה קשה דאם הי' טוען ברי לא הי' חייב שבועה כלל בט' בס' עפ"ע. דכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"מ דעד מסייע פוטר משבועה מק"ו דמחייב וכח מוחזק מרובה מהמוציא ע"ש. מכ"ש דק"ו זה מהני מדברי עדיף להוציא ממון ק"ו שיפטר משבועה ואין עדות הע"א חשוב ברי דק' לאחר בידך. ודוקא לדידן דלאו ברי עדיף ס' ע"פ עד מחייב שבועה משא"כ לר"ה ור"י. ועוד דיכול לשלם ולא ישבע ויחזור ויתבענו ויהי' ברי ושמא ויהי' חייב:

אך זה לא קשה דלא דמי לע"א שפרוע כו' דכאן כיון דחייבתו תורה לשבע או לשלם א"כ כשאינו נשבע כדין משלם וא"י כלל לחזור ולתבעו שיהי' ברי עדיף כיון דעל ברי זו אמרה תורה דחייב לשלם כשלא נשבע כנ"ל ועוד דיחזור ויתבענו אחר שישלם ויחייב שבועה. ול"א חוזר חלילה עשי"פ בכה"ג. ובעיקר הקושיא י"ל נהי דהוגד לו מע"א לא חשוב ברי לענין ממון מ"מ י"ל דגם שמא לא חשוב שיהי' ברי עדיף נגדו כנ"ל. ולענין שיפטר נגד ע"א משבועה הברי ושמא י"ל עוד דלהפ' דמיגו לפטורי משבועה נ"א הוא משום דחשוב איכא לברורי ע"י שבועה ולא מהני הראי' לפטרו. וממילא נסתר הק"ו דאף דמועיל ראי' לחייב אינו מועיל לפטור דאיכא לברורי. וכשאינו רוצה לשבע יש ראי' דשקר וחייב. וע"כ או דהרא"ש ז"ל מייתי הק"ו רק לענין פי' הקרא דע"א קם לשבועה בין לחיוב בין לפטור כיון דסתם ממעט דקם עכ"פ פטור כמו חיוב וא"כ לענין ברי ושמא לא שייך כנ"ל. או דטעמו כיון דע"א לשבועה כב' כמ"ש תוס' פ' ח"ה בנסכא דר"א שפיר הק"ו דלא שייך איכא לברורי דיש בירור כב' עדים וא"כ אדרבא בס' ע"פ עד ודאי דחייב שבועה דלענין שבועה כב' דלא מהני נגדו ראי' דברי ושמא כנ"ל. [או דרא"ש ז"ל לטעמי' שפ' דמגו לפמ"ש אמרינן ע"ש פ' כ"ה דשבועה אתי לממון כשאינו נשבע. והטעם דלא ס"ל דיש הוכחה מדאינו נשבע דדלמא א"י. והיינו לדידן דלאו ברי עדיף משא"כ לר"ה ור"י אין מאמינים שא"י ושוב לא שייך טעם הנ"ל וחשוב שפיר מטעם איכא לברורי רק שבועה לחוד ולא שייך הקו' כו'] גם י"ל דס"ל לתוס' דאף דאם הי' טוען ברי הי' פטור משבועה משום הראי' דברי עדיף מ"מ כשטוען שמא דאין ראי' שוב חשוב משאיל"מ כמ"ש לעיל ודלא כהרמב"ם גבי א"י אם חטין או שעורין דאף דחייב לא הוי מתוך:

ובמ"ש לעיל מיושב ג"כ מה דקשה לס"ד דגמ' דגם בשמא טוב דלה"ל אמר ברי עדיף למה חייבה תורה ש"ש נאנסה וכה"ג הא הוי ברי ושמא לפטור משבועה. וגם יכול לתבעו אחר תשלומין כנ"ל. ובמ"ש מיושב כיון דחייבו תורה שבועה על ברי זו ע"כ שיש טעם מורה היתר או משום רגלים לדבר וכה"ג לא שייך ברי עדיף דצריך לברר ע"י שבועה וכו'. וממילא א"י לחזור ולתבעו כו' שוב ראיתי בס' הפלאה הקשה כנ"ל ע"ש שכ' דלרוחא דמלתא כ' כן. ותמוה דעכ"פ ס"ד דש"ס כן וצריכין לישב. ולע"ד כנ"ל:

מה שהוצרכו תוס' לס' עפ"א ולא בש' שומרין דאבוה חייב בא"י אם נאנסה י"ל דאין הוכחה דלס"ד דברי עדיף גם בלה"ל אפשר דדוקא בטוען ברי חייב ש"ש דהוי ברי וברי משא"כ ברי ושמא י"ל דפטרו משא"כ מע"א דילפינין מלא יקום כו' אבל קם כו' כמו שב' מחייבין ממון ע"ש ממילא גם בטענת ספק כדדייקי שם תוס' והפ' מהך כללא ע"ש. ועוד דלטעמייהו דלה"ל פטור א"כ החיוב רק דאינו נאמן שא"י. וא"כ אבוהן לא הי' חייב משום מתוך דהי' נאמן א"י מגו דנאנסה ויהי' נאמן בשבועה שא"י כמו בשטר החזרתי דבשלמא נ' לא ידענא בטענת ברי ליכא מגו דא"א מעיז משא"כ בטענת ספק והביאו רק בט' ס' בעד דלא מהני מגו נגד הע"א לפטור כמ"ש תוס' פ' ח"ה דהיינו נסכא דר"א ס"ל שכשיטעון ברי יצטרך לשבע נגד העד כנ"ל:

תוס' בא"ד. קשה דר"י אדר"י דאמר פ' הפרה זה כלל גדול אפילו ניזק ברי כו' המע"ה. ומסקי לחלק בין ברי טוב כו'. ועדיין תמוה לס"ד דש"ס הכא דמדמי למתני' דשמא טוב ומ"מ ס"ל ברי עדיף ע"ש שנדחקו דהומ"ל לטעמיך כו'. ולע"ד נראה לישב. וגם ק' הראשונה דאביי אית לי' משאיל"מ ע"ש. דהנה כה"ג הקשה למה הממע"ה הא ס' גזל ככל ס' אסור דאורייתא דלחומרא ובטענת שמא לא קשה דיהי' גם לתובע ס' גזל אבל ברי ושמא קשה ותי' דהתורה התירה ספק גזל ע"ש. ותמוה מנ"ל זה שיהי' קיל מכל איסור. ועוד דא"כ מה פריך פ' הפרה הממע"ה מקרא דמי בעל דברים כו' פשיטא כו' הא צריך להנ"ל. ולכך נראה דא"צ לזה ולא קיל כלל משאר ספק אסור. רק לע"ד ברור דכמו דקי"ל באמר לב' גזלתי כו' וא"י איזה מכם דפטור מדינא והיינו דא"צ להפסיד ממון שלו בודאי כדי שיקיים מצות השבה לאותו א' שודאי גזל. וע"כ הטעם דאף דבשאר מצות עשה צריך ליתן עד חומש ממונו כדי לקיימה:

מ"מ במצוה שמצד ממון חברו כמו השבת אבדה דהדין דאינו מחויב להפסיד כלל משלו. והיינו דמה חזית דממון חבירו עדיף מממון שלו ואף בנפשות הדין כן דחייך קודם דמה חזית כו' ורק להיפך לעשות מעשה אמרינן להיפוך מה חזית כו' כמ"ש תוס' בכמה דוכתי ולכך גם בגזל אף דאם יפסיד משלו יקיים השבה מ"מ אינו מחויב להפסיד ודאי ממון שלו כדי שיקוים השבת הגזלה בשל חברו דאין החיוב רק להחזיר את של חברו כנ"ל. ולכך בגזל א' מב' מניח כו' וא"צ לשלם לכל א' כו'. וא"כ נראה מה"ט גופא כמו שא"צ להפסיד ודאי ממון שלו כדי לקיים השבה ודאי גזל דשל חברו כן בספק א"צ להפסיד ספק ממון שלו בשביל לקיים השבת ספק ממון של חברו וא"כ כיון שהוא יש לו זכות ספק בממון ולתובע זכות ספק בממון ממילא פטור דלמה ישלם ולהפסיד זכות ספיקו כדי שיקוים השבת זכות ספק של תובע. והוי ממש כמו ודאי ודאי כו' דמה חזית כו'. ולכך שפיר ס' ממון לקולא ופטור כנ"ל:

ונראה דבזה מיושב ק' תוס' מהא דנ' ידענא כו' דלמ"ד ברי עדיף לא אתי קרא להכי ע"ש. ולמ"ש י"ל דלמסקנא דלא סברי ר"ה ור"י ברי עדיף רק בשמא גרוע דהוי לי' למידע א"כ שפיר י"ל דטעמייהו ממש כמו גבי אמר לב' גזלתי בהפקידו ב' כריכות דהוי לי למידק ובפשיעתו נפסד קנסוהו חכמים דצריך לשלם לכל א' ומחויב בודאי להפסיד ודאי ממון שלו כדי שיהי' מקוים השבה לזה שמגיע לו מה"ט גופי' גם בכל ספק ברי עדיף דכיון דהוי לי' למידק וע"י שכחה שלו נפסד התובע אם מגיע לו באמת שפיר שייך קנס הנ"ל ומחויב למחול זכות ספיקו כדי לקיים השבת הספק ממון של חברו ככל ס' אסור וכיון שזה טוען ברי חייב דהוי כודאי וודאי וסוברים דמדינא הוא לא לצי"ש ע"ש וא"כ לא קשה כלל מקרא דשפיר צריך למתוך דמה"ת ודאי לאו ברי עדיף ורק מדרבנן כמו בגזל ופקדון כנ"ל. וא"כ זה שפיר למסקנא דדוקא בשמא גרוע אבל לס"ד דר"י דשמואל הוא דגם בשמא טוב שודאי א"י כמתניתין ג"כ סברי דברי עדיף א"כ ע"כ אין הטעם כנ"ל דלא שייך קנס בלה"ל למידע וע"כ דס"ל דמדינא חייב להפסיד זכות ס' שלו כדי לקיים השבה ספק של התובע כנ"ל. וי"ל דס"ל דבתבע לי' גם בגזל א' מה' חייב מדינא אף בודאי או דמחלקין בין ודאי דא"צ להפסיד משא"כ ספק ממון שלו חייב מדינא להפסיד כנ"ל. וא"כ י"ל דזה שייך בשאר חיובים אבל שם בתם דאינו משלם אלא מגופו ולא חייבתו תורה כלל לשלם ממון אחר רק מה שיש לו בגופו. א"כ שוב לענין להפסיד זכות ספק שלו בשביל ס' דתובע חשוב כמו לשלם מעלי' דא"צ דהא אפילו מערקנא לאגמא אין איסור כ"ש שא"צ למחול זכות ספיקו כדי שיגבה כיון דכשלא ימחול זכות ספיקו א"י לגבות מצד ספיקו לחוד כנ"ל א"כ שפיר פ' הפרה בתם לא שייך כלל ברי עדיף גם לשמואל כו' וא"ש וגם י"ל דבקנס לא שייך לחייבו דהא להנ"ל הטעם דכופין אותו שימחול זכות ספיקו כדי שיקיים השבה בספק. והיינו מה שיש חיוב כבר משא"כ בקנס דכל שלא חייבוהו ב"ד אין שום חיוב עליו גם לצי"ש א"כ כיון דכל שאינו מוחל אין חיוב א"כ א"צ למחול כדי שיתחייב. ושפיר לכ"ע לא אמרינן ברי עדיף כנ"ל:

הנה לכאורה קשה מה מקשים תוס' איך שייך התם ברי עדיף א"כ הוי מודה בקנס דמה שמודה שא"י וחייב עי"ז הוי מרשיע עצמו כנ"ל. וצ"ל או דסבירא להו דלא חשוב מודה בקנס רק דכל שאינו מכחיש חייב אבל אינו מודה שחייב רק א"י. ואף דלענין מתוך שאיל"מ כ' תוס' כן היינו דלא שייך רמי' שבועה כי היכי דלודי כיון דיפטר. משא"כ לענין ברי ושמא וקצת דוחק כיון דעכשיו ס"ד דשמא שבאמת א"י ג"כ חייב א"כ מודה שא"י הוי הודאה שחייב וחשוב מרשיע א"ע. גם י"ל דתוס' דייקי דאי כנ"ל א"כ מה קאמר זה כלל כו' אפילו ניזק ברי כו' המע"ה הא אף אי הי' ס"ל כסומכוס בברי ושמא ג"כ הי' פטור משום מודה בקנס כיון דמשום שמא יהי' החיוב א"כ אין ענין להממע"ה. גם אפילו עדים אח"כ אפשר לא יחייבו דהוי מבקואכב"ע וע"כ דמיירי דהעדים שעל הנגיחה מעידים שהמזיק לא הי' שם בשעת נגיחה וא"א לו לידע בבירור א"כ לא חשוב מודה בקנס במ"ש א"י דהא יש עדים שא"י. וכיון דברי עדיף אף שודאי א"י שפיר אשמועינן דהמע"ה ושפיר קשיא להו דברי עדיף כנ"ל:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף