חידושי הרי"מ/כתובות/ב/א

חידושי הרי"מ כתובות ב א

דף ב' ע"א

רש"י ד"ה בתולה נשאת כו' תקנת חכמים הוא ע"ש. והקשו למה לי' לרש"י ז"ל לפרושי הכא דתקנת חכמים היא ועיין בשיטה מקובצת. ונראה דהנה לכאורה קשה למ"ש תוס' דהא דלא תני נושאין את הבתולה משום דה"א דיכול לישא בע"כ. והנה התוס' הקשו תינח באשת כהן כו' ותירצו דעשו לא פלוג משום כהן או פחותה מג'. ולשיטת רש"י ז"ל תיקנו משום שמא יתברר ומשום כהן ופחותה מג' ע"ש. ובס' הפלאה תירץ דביש שהות אחר החופה תקנו דלא שייך הספק אין תחתיו דאמרינן כאן נמצא כאן הי' ע"ש. והנה התוס' פ' נערה שנתפתתה (ד' מ"ז ע"ב) ד"ה שלא כתב לה הקשו למאי דקי"ל דאזלינין בתר אומדנא בכמה דוכתי וכן בתוספות כתובה דלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה והקשו דא"כ אם קנה מקח ונתקלקל אח"כ נימא דאדעתא דהכי לא קנה ויתבטל המקח. וכן קשה בנערה המאורסה שזינתה נימא אדעתא דהכי לא קדשה. ותירצו דכיון דהקנין תלוי גם בדעת המוכר ולא בדעתו לחוד א"כ איך נימא דהוא לא קנה רק על דעת כן הלא המוכר לא נתרצה למכור רק על דעת שלא יתבטל כשיתקלקל ע"ש. והנה לפ"ז הכא אי נימא דנושאין הוא בע"כ ואינו צריך דעתה א"כ ממילא כשזינתה נתבטל החופה דהכא שייך שפיר האומדנא שאדעתא דהכי לא כנסה כיון שלא הי' צריך דעתה בהחופה שהיא בע"כ רק דעתו לחוד ומהני שפיר האומדנא א"כ אף שזינתה אחר החופה ממילא לא הוי חופה מחמת האומדנא. והנה הטעם של סברא זו דכאן נמצא וכאן הי' הוא משום דכיון שכבר נכנסה לחופה והיא ברשות בעל ונולד הספק ברשותו ממילא אמרינן דזינתה ג"כ אחר החופה והיא ברשותו כדאיתא שם בש"ס ע"ש וא"כ לפ"ז קשה הכא עדיין ליתני נושאין ואי"ל כתירוץ התוס' דה"א בע"כ ז"א דא"כ קשה תינח באשת כהן כו'. ואי"ל כתירוץ ס' הפלאה דאמרינן כאן נמצא כאן הי' וזינתה אחר החופה דז"א כיון דנושאין הוא בע"כ וא"כ אם זינתה אחר החופה ג"כ לא הוי חופה מחמת האומדנא כמ"ש וא"כ לא נולד הספק ברשות הבעל כלל כיון דלא הוי חופה וממילא זינתה קודם אירוסין דלא שייך כאן נמצא כו'. וגם לשיטת תוס' דתיקנו משום כהן או פחותה מג' וכן לשטת רש"י דתיקנו משום שמא יתברר וגם משום כהן כמ"ש תוס' ומשום חדא לחוד לא היו מתקנים רק משום שניהם כהן וגם משום פחותה מג' כמ"ש בס' הפלאה א"כ באשת כהן אף דליכא אלא חדא ספיקא שמא אין תחתיו מ"מ תהי' מותרת דנימא בהיפך כאן נמצא כאן הי' כיון שאף אם זינתה אחר החופה ג"כ לא הוי חופה מחמת האומדנא כמ"ש וא"כ עדיין לא נכנסה לרשות הבעל ונולד הספק כשהיא ארוסה וממילא הי' ודאי קודם אירוסין דאיכא כאן נמצא כאן הי' כמו התם בעודה בבית אבי' וא"כ אף באשת כהן דליכא רק חד ספיקא מ"מ תהי' מותרת אי נימא דנושאין בע"כ ולא שייך התקנה כלל וא"כ ליכא למטעי דהוא בע"כ וקשה קושית התוס' ליתני נושאין. [ולכאורה יש לעיין האיך אמרינן ריש קדושין דאי הוי תני האיש מקדש ה"א בע"כ הלא אם יכול לקדשה בע"כ קשה האיך משכחת לה נערה מאורסה שזינתה בסקילה הלא איכא אומדנא דאדעתא דהכי לא קדשה כיון שמקדשה בע"כ וא"כ לא הוי קדושין וממילא אינה חייבת מיתה. אך באמת היינו צריכין לומר היכא שאמר בפירוש שמקדשה אף אם תזנה ולכך מקודשת אף שזינתה ועוד משכחת לה]:

אמנם באמת י"ל למ"ש התוס' דמדרבנן וודאי צריכה גט אף שם ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין כו' אף היכא דאיכא אומדנא ע"ש בש"מ וא"כ מדרבנן מהני החופה והיא נשואה ממילא לא שייך כאן נמצא להיפך כמ"ש. אך זה אינו רק מדרבנן וא"כ קשה מדאורייתא לא מהני ולכך פירש"י ז"ל אבתולה נשאת כו' ולא תנא נושאין כמ"ש ולכך פירש תקנת חכמים כו' ומדרבנן לא שייך כאן נמצא כו' כמ"ש וא"ש:

תוס' ד"ה בתולה נשאת כו' הא דלא נקט נושאין את הבתולה כו' ותירצו דה"א דנושאין אף בע"כ כמו דמשני פ' האשה ניקנית. וכתב בס' שיטה מקובצת דלהס"ד דה"א דנושאין בע"כ לא הוי אמרינן טעמא דשקדו דאין יכולין לומר דנשאת ברביעי בע"כ כיון דשקדו הוא תקנה לטובתה ובאמת היינו צריכין לתרץ קושית הש"ס דתנשא באחד בשבת בתירוץ אחר דחדא מינייהו נקט רביעי ע"ש. ויש להקשות דהנה הש"מ כתב לקמן על קושית התוס' שהקשו תינח באשת כהן בשאר נשים דאיכא ס"ס אמאי תנשא ברביעי ותירצו דלא פלוג חכמים בתקנתא ע"ש וכתב הוא דזה לא שייך לומר טעמא דלא פלוג לחוד דאיך יעשו לא פלוג רוב משום מיעוטא דאשת כהן ופחותה מג' רק משום דאיכא באמת טעמא דשקדו ג"כ הוצרכו לתקן לכך שייך לא פלוג. אבל לא פלוג לחוד לא שייך כלל הרוב משום מיעוט ע"ש. וא"כ קשה עדיין קושית התוס' דליתני נושאין את הבתולה דליכא למטעי דנושאין בע"כ ולא הוי אמרינן שקדו דא"כ קשה קושית התוס' תינח באשת כהן כיון דליכא שקדו ולא פלוג לחוד לא שייך וע"כ הוי אמרינן שקדו וממילא הוי ידעינן דאין נושאין בע"כ כמ"ש הש"מ וליתני נושאין דהיכא דליכא למיטעי תני נושאין כמ"ש תוס' גבי האיש מקדש ע"ש:

ונראה לישב דהנה הפוסקים הקשו אמאי מיאנו התוס' באמת בסברת רש"י ז"ל דתיקנו משום שמא יתברר ע"י עדים ואי משום הראי' שהביאו מהוכחת אביי דאף אנ"ת קשה באמת מנ"ל להוכיח דלמא הטעם משום שמא יתברר ע"ש. ונראה דהנה בס' פ"י כתב דהך סברא דשמא יתברר הוא שיתברר הדבר שזינתה תחתיו וברצון אבל אם גם אחר הבירור ישאר חד ספק לא שייך לעשות תקנה בשביל זה כיון שאח"כ ג"כ לא תאסר רק מספק ע"ש. ויש להקשות דלכאורה נראה דזה הספק שמא אין תחתיו זינתה לא יוכל להתברר כלל דאף אם יבאו עדים שזינתה תחתיו מ"מ ישאר עדיין הספק שמא זינתה אין תחתיו כיון דקי"ל כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה לא הוי קדושין כלל דהוי מקח טעות א"כ אף שזינתה תחתיו מ"מ יש כאן הספק שמא זינתה אין תחתיו והוי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ולא הוי קדושין כלל א"כ אף הזנות שזינתה תחתיו עדיין הוא אין תחתיו כיון דלא הוי קדושין והיא מותרת אף שזינתה תחתיו כיון שזינתה גם אין תחתיו. ואי"ל דמוקמינן לה בחזקת הגוף דז"א דאיכא נגדה חזקת היתר כמ"ש התוס' לקמן דף ט' דאי לאו הכי לא שייך כלל הספק דאין תחתיו ע"ש. [ואי"ל בין היכא דאיתרע החזקת הגוף ללא איתרע דלענין פעם אחד איתרע דודאי זינתה אבל לענין עוד פעם לא איתרע. דז"א כיון דאיכא נגדה חזקת היתר וכשרות מהני אף במקום חזקה דלא איתרע ובפרט כה"ג ע"ש בש"מ. וגם אין להקשות מנערה מאורסה דנסקלה ג"כ דלמא זינתה גם קודם ולאהוי קדושין דז"א דשם אין דנין על הבעל ולא שייך החזקת היתר ושפיר איכא חזקת הגוף כמ"ש הפוסקים ועוד דשם באמת היכא דקדשה בפירוש אף אם היא בעולה וכן כל המומין ובל"ז צ"ל כן משום סמפון שבסתר בארוסה כמו לענין תרומה ע"ש]. וא"כ אף אם יבואו עדים שזינתה תחתיו וברצון ישאר חד ספק שמא אין תחתיו כמ"ש וא"כ לא שייך לתקן משום שמא יתברר ע"י עדים כיון שלא יתברר לגמרי כמ"ש הפ"י דבכה"ג לא שייך שמא יתברר אם ישאר חד ספק כמ"ש וקשה כנ"ל:

ונראה דהנה הרמב"ם ז"ל פסק דבביאת פנוי' בלא קדושין עובר אלא תהי' קדשה והקשו עליו מכמה מקומות. וגם כאן דפריך לקמן דף ט' אמאי נאמן לאוסרה הא הוי ס"ס דלמא אין תחתיו הלא גם אם אין תחתיו אסורה כיון דלא הוי קדושין ואסורה משום לא תהי' קדשה ואף דבקדושין מחדש סגי מ"מ שייך שפיר אסורה עכשיו ואף אם נאמר דלא שייך לישנא דאסורה ופריך שפיר כיון שיכול לקדשה מ"מ הכא לא קשה לכאורה קושית התוס' תינח באשת כהן אבל בשאר נשים מאי מהני התקנה דלשיטת הרמב"ם ז"ל שפיר מהני התקנה שלא יעבור אלאו דלא תהי' קדשה אף אי באמת אין תחתיו אם לא יבא לב"ד משא"כ עכשיו. אמנם באמת הדרישה ופרישה בה' קידושין כתב דהרמב"ם ז"ל לא קאמר רק אם זינתה ב' פעמים אז נקראת קדשה דהיא מוחזקת משא"כ בפעם אחת ע"ש ויישב בזה הקושיות ע"ש. [ואף שרצה לומר דגם בפ"א ע"ש. מ"מ האחרונים כ"כ ע"ש]. וא"כ א"ש הכא דבפעם א' אינה אסורה כמ"ש. ולפ"ז מיושב שפיר מ"ש דאף אם יבואו עדים שזינתה תחתיו מ"מ ישאר הספק שמא זינתה גם אין תחתיו והיא עדיין אין תחתיו. דז"א דאף דהיא עדיין אין תחתיו מ"מ שפיר אסורה מחמת לא תהי' קדשה דכיון שהעדים מעידים שזינתה תחתיו וא"כ אף אם זינתה קודם ג"כ אעפ"כ זינתה כבר ב' פעמים אין תחתיו ועכשיו דלא הוי קדושין אסורה שפיר בלאו דקדשה כנ"ל אף דהיא עכשיו ג"כ אין תחתיו. וא"כ ממילא אתי שפיר דברי רש"י ז"ל שיתברר הדבר ולא יהי' ספק כלל ושפיר עשו תקנה שלא ידור עמה באיסור כנ"ל:

אמנם למאי דקי"ל דקדשה על תנאי ובעל דאמרינן חזקה אין אדם בועל בעילת זנות ובעל לשם קדושין אף אם לא יתקיים התנאי וכן בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אם בעל מקודם ג"כ מקודשת מחמת הביאה. וא"כ עדיין ליכא למימר כשיטת רש"י ז"ל משום שמא יתברר דקשה כנ"ל דאי"ל כמ"ש דתהי' אסורה משום קדשה כיון דלא הוי קדושין אם זינתה אין תחתיו דז"א דמ"מ היא מקודשת מחמת הביאה כנ"ל ואינו עובר אלאו דקדשה. ומשום זנות אינה אסורה כיון שזינתה קודם הביאה והקדושין הראשונים לא הי' קדושין כיון דזינתה גם אין תחתיו כנ"ל. וא"כ ישאר גם אחר הבירור חד ספיקא ולא שייך התקנה כמ"ש הפ"י ולכך מיאנו בסברת רש"י דלא שייך שמא יתברר כנ"ל. ולכך הוצרכו לתרץ משום לא פלוג כמ"ש:

ולפ"ז מיושב הקושיא ראשונה מ"ש דקשה קושית התוס' דליתני נושאין את הבתולה ואי"ל דה"א דנושאין בע"כ דא"כ קשה קושית התוס' תינח כו' דאי"ל לא פלוג כיון דלא אמרינן שקדו כו'. ולפמ"ש א"ש דהנה בס' שיטה מקובצת הקשה איך נוכל לטעות דנושאין הוא בע"כ הא כבר אשמעינן במאי דתני האשה ניקנית ולא תני האיש קונה דאין האשה מתקדשת בע"כ ותירץ דה"א דאף דאינו יכול לקדשה בע"כ מ"מ אם קדשה מדעתה יכולין להיות הנשואין בע"כ לכך לא תני נושאין ע"ש. וא"כ א"ש ומיושב קושיא הנ"ל. דאי הוי אמרינן דנושאין הוא בע"כ ממילא לא הוי קשה כלל קושית התוס' תינח באשת כהן כו' דשפיר י"ל כדברי רש"י ז"ל משום שמא יתברר דאי"ל כמ"ש דישאר חד ספק אחר הבירור כנ"ל. דז"א כמ"ש דתהי' אסורה מחמת לאו דקדשה כנ"ל ואי"ל כמ"ש כיון דבעלה איכא חזקה דאין עושה בעילתו בעילת זנות דז"א כיון דנושאין הוא בע"כ וקדושין ודאי אינן בע"כ כמ"ש הש"מ רק הנשואין וא"כ ממילא איך נאמר חזקה שלא בעל לשם זנות רק לשם קדושין וקידשה בביאה זו דז"א כיון דהוא בע"כ ואף אם קדשה בביאה זו לא הוי קדושין דלקדש אינו יכול בע"כ וממילא שייך לאו דקדשה כנ"ל ויוכל להתברר לגמרי כנ"ל. וממילא אין אנו צריכין לומר עכשיו להס"ד דנושאין בע"כ לתירוץ התוס' דלא פלוג רק מחמת יתברר וכנ"ל וא"ש [ואף דקאי גם על מדעתה מ"מ שייך שפיר לא פלוג דאין כאן מיעוט]. ולפ"ז מיושב מאי שיש להקשות לכאורה אף לתירוץ התוס' דתיקנו משום אשת כהן ופחותה מג' ונימא דלא כדברי הש"מ משום שקדו מ"מ קשה לפי מה שכתב בס' הפלאה לקמן דף ט' שהקשו תוס' אף באשת כהן נוקמ' אחזקת היתר דלאו תחתיו זינתה ותירצו דאדרבה דאוקמוה אחזקת הגוף ע"ש והקשה דהא איכא גם חזקת פנוי' דלאו תחתיו וה"ל חדא במקום תרתי ותירץ משום דחזקה אין אדם עושה בעילתו זנות וא"כ עכשיו היא ודאי מקודשת ולכך לא שייך חזקת פנוי' ע"ש ואף שרוצה לדחות שם מ"מ לקמן כתב כך ע"ש. וא"כ עדיין קשה דליתני נושאין דליכא למימר בע"כ דא"כ לא שייך חזקה דבעל לשם קדושין כמ"ש דקדושין בע"כ לא מהני וא"כ אף באשת כהן היא מותרת דהוא חדא במקום תרתי כנ"ל דאיכא גם חזקת פנוי' [וא"ל דתיקנו באמת משום אשת כהן שנושאה מדעתה דז"א כיון דתני במתניתין נושאין ליום הרביעי משום דהתקנה הית' ע"ז כמ"ש בש"מ ע"ש]. וא"כ קשה ליתני נושאין. ולפמ"ש מיושב דעל אותן שנושאה בע"כ דלא שייך האי חזקה ממילא שייך שמא יתברר כמ"ש וא"ש:

עוד יש לישב קושיא הנ"ל דהנה בס' הפלאה תירץ קושית התוס' תינח באשת כהן כו' וכתב הוא דאיירי ביש שהות שתזנה אחר החופה דא"כ תאסר אף באשת ישראל דליכא אלא חדא ספיקא שמא באונס אבל ליכא לספוקי באין תחתיו דאמרינן כאן נמצא כאן הי' וודאי זינתה אחר החופה כיון שנולד הספק עכשיו כדאמרינן לקמן במומין ע"ש. ונראה דלכך לא תירצו תוס' כנ"ל דהנה לכאורה יש להקשות איך שייך כאן נמצא כאן הי' הלא כל הטעם של סברא זו הוא משום דאין מחזיקין מרשות לרשות שכיון שנולד הספק ברשות הבעל אחר החופה וסתמא זינתה ג"כ ברשות זה אחר החופה. וקשה לכאורה כיון דקי"ל דכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה הוי מקח טעות ולא הוי קדושין כלל וא"כ כיון דאנו מסופקים אם זינתה קודם אירוסין או אח"כ איך נימא דוודאי זינתה אח"כ כיון שנולד הספק ברשות זה הלא הספק הוא אם נולד כלל הספק ברשות זה דאם זינתה קודם אירוסין הוי כנסה בתולה ונמצאת בעולה ולא הוי קדושין כלל והחופה לא הוי חופה ואינה כלל ברשות הבעל ולא נולד הספק ברשותו ואיך נאמר החזקה דכאנוכ"ה משום שנולד הספק ברשותו וודאי לא זינתה קודם אירוסין הלא אם הי' מקודם לא נולד ברשותו וליכא חזקה וא"כ יכול להיות שזינתה קודם. וכן שם במומין ג"כ קשה דאמר רבא סיפא כאן נמצא וכאן הי' בנכנסה לרשות הבעל וודאי נעשו המומין ג"כ ברשותו הלא אם נעשו מקודם אין כאן חזקה דלא נולד הספק ברשותו כלל ועל זה עצמו הוא הספק אם יש כאן חזקה או לאו וליכא חזקה. אך באמת שם לא קשה לפמ"ש שם בס' ש"מ דכיון דהם מומין שסתם בני אדם אינם מקפידין רק מחמת שהתנה בפירוש יכול למחול התנאי אם רוצה ונקראת ברשותו כיון שאם רוצה יכול למחול ע"ש וא"כ א"ש דהוי נולד הספק ברשותו אף אם הי' המומין מקודם וממילא אמרינן שנעשו אח"כ דאמרינן כאן נמצא וכאן הי' כיון שאף אם הי' מקודם הוי ברשותו וא"ש וא"כ ממילא א"ש הכא דלא תירצו התוס' כדברי הס' הפלאה דהכא בכנסה בחזקת בתולה אף בסתם בלא תנאי הוי מקח טעות וממילא אינו יכול למחול וא"כ ממילא לא שייך כאן נמצא כאן הי' דהספק הוא אם נולד כלל הספק ברשותו כמ"ש דאם זינתה קודם לא הוי ברשותו כיון שאינו יכול למחול וא"ש דלא תירצו תוס' כנ"ל:

ולפ"ז מיושב קושיא הנ"ל דהנה המפ' כתבו שם דלר"ה דחופה קונה ממילא היא נשואה כשבעל אח"כ דנוכל לומר דקדשה בחופה והביאה גומר רק מחמת דבאמת חופה אינו קונה ע"ש וא"כ לר"ה שפיר נוכל לומר כתירוץ ס' הפלאה הנ"ל דאמרינן כאן נמצא כאן הי' דוודאי נולד הספק ברשותו אף אי זינתה מקודם מ"מ רק משום דבאמת לא קי"ל כר"ה. והנה בקדושין יליף ר"ה דחופה קונה מק"ו מהצד השוה שבהן כו' ודחי לה בש"ס משום מה להצד השוה שכן ישנן בעל כרחה משא"כ חופה דאינה בע"כ ולכך לא קי"ל כר"ה. וכן כתב הרא"ש ז"ל שם ע"ש. וא"כ מיושב קושיא הנ"ל דליתני נושאין דליכא למטעי דהוא בע"כ דא"כ קשה קושית תוס' תינח כו' ולמ"ש א"ש דאי נימא דנושאין הוא בע"כ א"כ שפיר לא קשה קושי' תוס' די"ל כתירוץ הס' הפלאה ביש שהות אחר החופה דאמרינן כנוכ"ה ואי"ל כמ"ש דהספק הוא אם נולד ברשותו ז"א דחופה קונה דכל הטעם דחופה אינה קונה הוא משום דמה להצד שהוא בע"כ משא"כ חופה ולפי הס"ד עכשיו דגם חופה הוא בע"כ בנשואין א"כ ממילא חופה קונה ושייך שפיר כאן נמצא כו' ולא קשה קושית תוס' כלל לפי הס"ד עכשיו וא"ש. ואף דכיון דהנשואין הם בע"כ לא שייך לומר דקדשה בחופה דלענין קדושין לא מהני בע"כ כמ"ש אך ז"א דשפיר תיקנו משום אותן שמקדשה מדעתה כיון דחופה קונה דישנה בע"כ וא"ש. ועיין מ"ש לקמן דליתא למ"ש כאן ע"ש:

עוד יש לישב קושיא הנ"ל דהנה בתוס' חולין דף נ"א ע"א כתבו בהיפך ממ"ש לעיל דלא שייך כאן נמצא כאן הי' רק היכא שנאמר שנתבטל הקנין אמרינן כאן נמצא כ"ה ומוקמינן הרשות אחזקתו ואמרינן שלא נתבטל הרשות אבל היכא שאף בל"ז לא נתבטל לא אמרינן כנוכ"ה ע"ש. וא"כ ליתא למ"ש לעיל בסמוך דהוא בהיפך ע"ש. אך לפ"ז יש לישב ג"כ קושיא הנ"ל דהנה לכאורה קשה איך אמר רבא התם סיפא כאן נמצא כו' הלא כיון דאמרינן בבעל אף בקדשה על תנאי צריכה גט דחזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין. וא"כ לא שייך כאן נמצא כו' כיון דאף אם הי' המומין מקודם לא נתבטל הרשות כיון שבעל אח"כ ובעל לשם קדושין כנ"ל. וממילא נימא שהי' מקודם ולא נתבטל ג"כ ולא שייך כנוכ"ה כנ"ל. אך ז"א דשייך כאן נמצא כו' שלא נתבטל החופה דהוא הרשות דאם הי' מקודם אף שבעל לשם קדושין מ"מ אינה אלא ארוסה דביאה אירוסין עושה ונתבטל הרשות ולכך אמרינן שפיר כאן נמצא כאן הי' ולא נתבטל:

אמנם לפי מאי שהקשו בתוס' שם בקדשה על תנאי וכנסה אמאי מהני התנאי הא קי"ל דאין תנאי בנשואין. ותירץ בס' הפלאה דנהי דאין תנאי בחופה מ"מ בהקדושין מהני שפיר התנאי ונתבטלו הקדושין מחמת התנאי וממילא לא מהני בחופה ומאי בכך דאין תנאי בחופה ע"ש. וכן תירצו שאר האחרונים ע"ש. והנה המשנה למלך פ"י מה' אישות נסתפק אם חופה קודם הקדושין מהני שתהי' נשואה וגומרת או לא שדוקא אחר הקדושין גומרת ולא קודם. והביא בשם הרמב"ן ז"ל דחופה גומר אף קודם הקדושין ע"ש. והנה לפ"ז הכא כיון דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין רק דמחמת זה לא הוי אלא ארוסה וא"כ כיון שקדשה מקודם על תנאי וכנסה לחופה ובחופה לא מהני התנאי רק מחמת דמהני בקדושין ונתבטלו הקדושין ממילא חופה לחוד לא מהני א"כ כיון דהחופה לא נתבטלה וכיון שבעל אח"כ לשם קדושין א"כ הוי חופה קודם קדושין והוי שפיר נשואה לדעת הרמב"ן ז"ל. וא"כ ממילא אף שהי' המומין מקודם ג"כ היא נשואה עכשיו וממילא לא שייך כאן נמצא כאן הי' כיון שאף אם הי' המומין מקודם לא נתבטל הרשות כיון שבעל עכשיו והיא נשואה וא"כ אמרינן שנעשו אח"כ כסברת התוס' חולין כמ"ש. אך באמת התם איירי מתניתין בלא בעל רק נכנסה לרשות הבעל לחוד בחופה ולכך אמר רבא שפיר סיפא כאן נמצא כו' דשפיר נתבטל הרשות כיון שלא בעל. ולפ"ז א"ש דלא כתבו התוס' הכא כתירוץ הס' הפלאה דנימא כאן נמצא כו' דז"א דהכא כיון דאיירי בבעל ממילא לא יהי' שייך כאן נמצא כאן הי' שלא יתבטל הרשות כמ"ש [ואף דהתוס' עצמם כתבו שם תירוץ אחר מ"מ רצו להעמיס ג"כ בדברי התוס' כן ע"ש]. ולפ"ז מיושב מ"ש דאי נימא נושאין בע"כ יקשה קושית תוס' תינח כו' ולמ"ש א"ש לפמ"ש השיטה מקובצת דאף דכבר אשמעינן דאשה אינה מתקדשת בע"כ מ"מ ס"ד דכיון דכבר נתקדשה לו מדעתה כבר היא ניקנית לו לענין זה שיכול לכנסה לחופה ע"כ ע"ש. ולפ"ז א"ש דלס"ד עכשיו ממילא לא קשה קושית התוס' די"ל שפיר כדברי הס' הפלאה דאמרינן כאן נמצא כו' ואי"ל כמ"ש דלא יתבטל הרשות כיון שבעל והוי חופה קודם הקדושין. דז"א דכל הטעם דהחופה יכולה להיות בע"כ הוא משום דכבר נתקדשה וניקנית לו לענין זה כמ"ש א"כ כיון דהחופה היא קודם הקדושין שעדיין לא היתה ניקנית לו ממילא לא מהני בע"כ כמו קדושין וא"כ שפיר יתבטל הרשות אי נימא שנבעלה מקודם דלא הוי חופה כיון שהוא קודם הקדושין בע"כ א"כ ממילא אמרינן כאן נמצא שהיא אח"כ והוי חופה וממילא נאסרת עליו שהי' תחתיו ולא קשה כלל קושית התוס' תינח כו' וא"ש:

תוס' ד"ה שאם הי' לו טענת בתולים כו' והקשו תינח באשת כהן או פחותה מג' דליכא אלא חד ספיקא שאר נשים אמאי ינשאו ברביעי כו':

ונראה לישב דהנה לקמן דף ט' הקשו בתוס' ד"ה ואיבע"א הלא גם באשת כהן ופחותה מג' איכא ספק ספיקא ספק מוכת עץ דפתחה פתוח לשטת רש"י ז"ל ואת"ל דרוסת איש שמא אין תחתיו או באונס ותרצו דספק מוכת עץ לא הוי ספק מדלא טענה שאם היא מוכת עץ הי' לה לטעון אבל גבי ספק אונס לא שייך מדלא טענה דגנאי לה לטעון ע"ש. והקשה בס' שיטה מקובצת לפי מאי שכתב שם דכל הגנאי לטעון טענת אונס הוא משום דפסלה נפשה מכהונה והקשה דא"כ איך אמרינן ספק אין תחתיו הלא שייך מדלא טענה שהי' לה לטעון אין תחתיו דלא פסלה נפשה מכהונה בטענת אין תחתיו א"כ אין להסתפק בכך ואיך הוי ס"ס ע"ש:

ונראה לישב קושייתו דהנה בס' הפלאה הקשה על תירוץ התוס' שתירצו מדלא טענה כו' והקשה הא קי"ל דאשה האומרת לבעלה טמאה אני לך אינה נאמנת ומותרת לבעלה דאמרינן שעיני' נתנה באחר ולכך אומרת טמאה אני כדי להפקיע עצמה מבעלה א"כ גם הכא דלמא לכך אינה טוענת מוכת עץ משום דעיני' נתנה באחר דלא עדיף מאם אמרה בפירוש שאינה מוכת עץ ע"ש. ותירוצו שם אינו עולה כלל שתירץ דלמאי דקי"ל אם הוא רגלים לדבר שזינתה מאמינים לה באומרת טמאה אני וגם הכא איכא רגלים לדבר כיון שהוא פתח פתוח ע"ש. וז"א דשם אנו מסופקים אם זינתה אם לא וכיון דאיכא ראי' שזינתה מהמנינן לה אבל הכא הספק הוא אף שהוא פתח פתוח אם הוא פתוח מחמת מוכת עץ או מחמת שזינתה. א"כ מאי רגלים לדבר הוא מה שהפתח פתוח הלא על זה אנו מסופקים והי' אפשר לכווין דבריו אי מוכת עץ לא שכיח. אך בתוס' דחוק מאוד למ"ש עכשיו דהוא שכיח דאל"ה לא הוי ספק ספיקא ע"ש:

ונראה דהנה סוף מס' נדרים איתא במשנה ראשונה דהאומרת טמאה אני לך נאמנת חזרו ואמרו דאינה נאמנת כדי שלא תהא עיני' נותנת באחר. והקשה הר"ן ז"ל הלא כיון דמדאורייתא נאמנת איך יש כח ביד חכמים שלא להאמין לה כיון שאומרת אמת וזינתה ואסורה עליו. ותירץ דאפקעינהו רבנן לקדושין מיני' וזה יש כח בידם להפקיע הקדושין וממילא זינתה כשהי' פנוי' ומותרת לו אף אי באמת זינתה שנאמנת מדאורייתא ע"ש. (ולכאורה לפ"ד הר"ן הנ"ל לא שייך ס' דמוכת עץ כיון דבאמת נאמנת כמשנה ראשונה כו'. אך י"ל שפיר ס"ס דהנה בש"מ דף ע"א ע"א שורה מ"ט ע"ש וצריכין לומר לפ"ד הפ"י דאע"ג דאנו דנין על האשה שלא באתה עדיין מ"מ כיון דיוכל להיות שבאמת זינתה ותבוא לב"ד ולא תטעון לפעמים ויהי' תיקון בכה"ג ע"י שישכים כו' כנ"ל ולפי"ז א"ש). והנה בש"מ כתב דמאי שכתבו תוס' דרוב רצון אינו רוב גמור רק מדרבנן וכן מוכת עץ אף שכתבו תוס' דהוא שכיח מ"מ רוב אינה מוכת עץ רק דלא הוי רוב גמור ופירש כוונתם דזה הוא ג"כ ספק אם הוא רוב או לא וא"כ עדיין הוא ספק ספיקא שמא אינו רוב והיא מוכת עץ או באונס דאף דהוא ספק בחסרון ידיעה אעפ"כ הוי ספק ספיקא ע"ש וא"כ עכשיו דאינה אומרת מוכת עץ אני ואמרינן מדלא טענה ודאי אינה מוכת עץ רק דאמרינן דהוי כאומרת טמאה אני לך ונימא ג"כ דאפקעינהו רבנן לקדושין מיני' ולכך מותרת כמ"ש הר"ן ז"ל שם וא"כ גם עכשיו הוי ספק ספיקא דהחכמים לא הפקיעו הקדושין רק היכא דבלא אמירתה טמאה אני לך היתה מותרת רק שנאסור אותה מחמת אמירתה טמאה אני לך בכה"ג הפקיעו הקדושין משום שיש נשים שאומרות בשביל שנתנה עיני' באחר אבל היכא שגם בלא אמירתה היתה אסורה מן הדין ודאי דלא גרע אמירתה טמאה אני לך ולא הפקיעו הקדושין. וא"כ הכא כיון שהוא ספק אם הוא רוב דאינה מוכת עץ או לא א"כ גם עכשיו שאומרת טמאה אני הוי ספק אי רוב אינם מוכת עץ וא"כ אף בלא אמירתה אסורה מן הדין דליכא ס"ס א"כ גם עכשיו אסורה דלא הפקיעו כמ"ש אבל אם אינו רוב א"כ בלא אמירתה היתה מותרת דאיכא ס"ס שמא מוכת עץ כיון דאין כאן רוב א"כ אף עכשיו שאומרת טמאה אני ואינה מוכת עץ מ"מ מותרת מחמת אפקעינהו רבנן לקדושין מיני' א"כ גם עכשיו הוי ספק ספיקא אחר אמירתה כמו בלא אמירתה כיון דהספק הוא בחסרון ידיעה שאין אנו יודעין אם הוא רוב או לא א"כ אם הוא באמת רוב דאינה מוכת עץ אסורה עכשיו ואם אינו רוב ויכולין לומר שהיא מוכת עץ מותרת עכשיו אף שודאי אינה מוכת עץ מדלא טענה מ"מ מותרת מחמת אפקעינהו כמ"ש והוי ס"ס עכשיו ג"כ. ולפ"ז מיושב קושית ס' הפלאה הנ"ל דהנה הפוסקים הקשו מאי מקשה תוס' מס"ס דמוכת עץ הא הוי ספק ספיקא שאינה מתהפכת ותירצו דכיון דהספק הוא בגוף הדבר שהספק הראשון הוא שמא היא מוכת עץ ולא זינתה כלל והיכא שהספק הוא בגוף הדבר לא בעינן מתהפך ע"ש בש"ך ק"י. ולפ"ז מיושב דתירצו תוס' שפיר דספק מוכת עץ לא הוי ספק מדלא טענה ואי"ל כנ"ל דהוי טמאה אני לך ואינה נאמנת מחמת אפקעינהו לקדושין ועדיין הוי ס"ס והיא מותרת כנ"ל דז"א דעכשיו ממילא לא הוי ספק ספיקא דאינה מתהפכת כנ"ל ואי"ל דהוי ספק בגוף הדבר שמא היא מוכת עץ ולא זינתה כלל דז"א דמדלא טענה ודאי אינה מוכת עץ רק הספק הוא שמא אין רוב שאינה מוכת עץ והיינו אומרים בלא אמירתה דהיא מוכת עץ וממילא עכשיו שאינה מוכת עץ הפקיעו הקדושין והוי אין תחתיו א"כ כל הספק הוא שמא היינו אומרים שהיא מוכת עץ וממילא זינתה אין תחתיו א"כ לא הוי ספק בגוף הדבר דגם ספק מוכת עץ הוא שזינתה אין תחתיו אבל ודאי זינתה וממילא לא הוי ס"ס משום דאינה מתהפכת כנ"ל ואסורה מחמת טענתו פתח פתוח. [ואף דלכאורה יש לדחות דהכא שפיר הוי ס"ס המתהפך דכל הטעם דלא מתהפך הוא משום שאיך נאמר ספק באונס או ברצון ואת"ל שזינתה ברצון אין אנו יכולין לומר שהיא מוכת עץ והכא שפיר אנו יכולין לומר ספק באונס ואת"ל שזינתה ברצון מ"מ שמא אין כאן רוב שאינה מוכת עץ והיינו יכולין לומר בלא אמירתה שהיא מוכת עץ וממילא עכשיו אף שזינתה ברצון מ"מ הוי אין תחתיו מחמת אפקעינהו. אך ז"א דלא הפקיעו הקידושין רק היכא שאין אנו יודעין בבירור שאסורה מחמת שזינתה. אבל היכא שיודעין בבירור לא הפקיעו ע"ש. וא"כ אי נימא את"ל שזינתה ברצון והיא ודאי אסורה ממילא לא הפקיעו דגם בלא אמירתה לא היתה מותרת רק מחמת שאין אנו יודעין ועוד דבל"ז לא הוי מתהפך מחמת החזקה עיין בש"מ כי קצרתי] ותרצו התוס' שפיר מדלא טענה כו'. אך לפ"ז קשה לכאורה מאי מקשה דגם בספק אונס נימא מדלא טענה ומאי פריך הש"ס דהוי ספק ספיקא נימא מדלא טענה ע"ש. ולמ"ש קשה הא ספק אונס הוא שפיר ס"ס המתהפך וא"כ לא שייך מדלא טענה כקושית ס' הפלאה דהוי כאומרת טמאה אני לך כיון דהוי שפיר מתהפך. אך לא קשה מידי דכבר כתבו תוס' בא"ד הא דלא הוי ס"ס שמא באונס ואת"ל ברצון שמא פיתויי קטנה אונס הוא ותירצו דשם אונס חד הוא ולא הוי ס"ס ע"ש. וא"כ ממילא מקשה תוס' שפיר דנימא מדלא טענה ואי"ל כנ"ל דהוי כטמאה אני לך ז"א דא"כ הספק הוא שמא הפקיעו הקדושין והוי אין תחתיו וגם הספק השני הוא שמא אין תחתיו וא"כ לא הוי ס"ס כנ"ל דספק אחד הוא וא"ש ולכך הוצרכו לומר דגנאי בביאת אונס דפסלה נפשה מכהונה ולא שייך מדלא טענה:

ולפ"ז מיושב קושית הש"מ דמאי פריך הש"ס מספק אין תחתיו נימא מדלא טענה אין תחתיו כנ"ל דלא פסלה מכהונה כמ"ש. ולמ"ש א"ש דהכא כיון שהספק השני הוא שמא באונס א"כ ממילא לא שייך מדלא טענה דהוי כאומרת טמאה אני לך כמ"ש והכא הוא שפיר ס"ס המתהפך והוא ב' ספיקות דהספק אחד הוא שמא אין תחתיו ואף דמדלא טענה ודאי היא תחתיו מ"מ עדיין הוא אין תחתיו מחמת אפקעינהו כמ"ש והספק השני הוא שמא באונס והוי שפיר ס"ס וא"ש:

ולפ"ז ממילא מיושב קושית תוס' הנ"ל תינח באשת כהן אבל שאר נשים דאיכא ס"ס אמאי ינשאו ברביעי ולמ"ש א"ש. דהנה הפ"י הקשה הא גם באשת כהן תוכל לטעון מוכת עץ ותירץ דעכ"פ תיקנו אם לא תטעון ע"ש. דבאמת לא הוי ספק ספיקא מדלא טענה כקושיית הש"מ רק כמ"ש דאעפ"כ מותרת מחמת דהוי טמאה אני לך והפקיעו הפקיעו הקדושין א"כ אם יבא לב"ד ולא תטעון תהי' באמת מותרת דאף שזינתה באמת תחתיו ואסורה עליו מ"מ מותרת באמת מחמת אפקעינהו לקדושין כנ"ל א"כ שפיר עשו תקנה אף בשאר נשים שתנשא ברביעי כדי שיבא לב"ד ואף שהב"ד יתירו אותה מחמת ס"ס מ"מ תהי' מותרת באמת אף שזינתה כמ"ש משא"כ אם לא יבא לב"ד תהי' אסורה באמת אם זינתה כנ"ל וא"ש:

ועוד יש ליישב קושית תוס' הנ"ל דהנה התוס' לקמן דף ט' ד"ה ואבע"א הקשו מאי פריך הש"ס ס"ס הוא הא ספק אונס לא חשוב ספק דאיכא רוב רצון דאונס יש להם קול ותירצו דאינו אלא רוב דרבנן ובמקום חזקה מהני אבל נגד הס"ס לא מהני ומאי שכתבו דלא חשבו רבנן רוב נגד הס"ס כתב הש"מ דכוונתם דלא מהני הרוב דרבנן נגד הס"ס ע"ש:

ויש להקשות לשיטת הסוברים דס"ס אינו מטעם רוב דאינו רוב רק מטעם דספיקא דאורייתא מדאורייתא לקולא רק מדרבנן לחומרא והספק השני (הוא) הוא ספיקא דרבנן ולקולא ע"ש בפוסקים וא"כ הכא בשלמא אם נאמר הספק הראשון שמא באונס א"ש דהוי ספק שמא באונס וממילא מותר מדאורייתא דספק דאורייתא לקולא מדאורייתא ואף דהוי רוב רצון מדרבנן מ"מ מותר מדאורייתא דרק מדרבנן הוא רוב ולא הוי רק איסור דרבנן וממילא כיון דאיכא עוד ספק שמא אין תחתיו ואף מדרבנן אינה אסורה ממילא הוי ספק דרבנן ולקולא אבל אם נאמר מקודם הספק שמא אין תחתיו וא"כ הוי ספיקא דאורייתא והוא מדרבנן לחומרא ואיך נימא דהספק השני הוא ספיקא דרבנן שמא באונס הלא מדרבנן אינו ספק כלל דאיכא רוב רצון מדרבנן והוא ודאי איסור דרבנן ותקנתא לתקנתא לא הוי כמ"ש הפוסקים כיון דכבר תיקנו והוא רק על דבר אחד ע"ש וא"כ ממילא הוי ודאי איסור דרבנן דאין כאן ספק דרבנן וא"כ אף אי מתחילין מספק אונס הוי שפיר ספק ספיקא מ"מ הוי ס"ס שאינו מתהפך דאם נתחיל מספק תחתיו לא יהי' ס"ס וממילא גם עכשיו לא הוי ספק ספיקא:

ונראה דהנה היכא דהוא ספק בגוף הריעותא לא בעינן מתהפך ע"ש. והנה באמת הכא דהוא טוען פתח פתוח מצאתי אף דבאמת אינו נאמן דאית לה חזקה שלא הי' פתח פתוח מ"מ נאמן משום דשוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא. והנה הטעם הוא דלחובתו נאמן לאסור אף בדבר המותר שהתורה האמינה בדבר שהיא לחובתו והנה קי"ל דמפטור לפטור יכולין לחזור כגון שאמר מקודם לא לויתי ואח"כ חוזר ואומר פרעתי נאמן אף אם באו עדים אח"כ שלוה. ואף דאינו נאמן מטעם מיגו כיון שבאו עדים אח"כ א"כ היו לנו לומר דהודאת בע"ד כמאה עדים כיון שאמר לא לויתי דהוא כאומר לא פרעתי ואעפ"כ נאמן וכתבו הפ' הטעם דאף דהודאת בע"ד כק' עדים היינו דוקא היכא שמתחייב בהודאתו ע"ז האמינתו התורה כיון שהודאתו הוא לחובתו אבל היכא שגם בהודאתו אינו מתחייב ואין ההודאה רק דיבור ע"ז לא האמינו התורה כלל כק' עדים ע"ש. והנה הטעם דהיכא שהספק בגוף הריעותא לא בעינן מתהפך הוא משום שראוי לנו להתחיל מזה הספק ולומר שלא הי' ריעותא כלל ע"ש בפ' סי' ק"י. ולהטעם דספיקא דאורייתא מדאורייתא לקולא הוא ג"כ דאמרינן דראוי להתחיל מזה הספק אם הי' בו ריעותא כלל דכיון דמדאורייתא לקולא א"כ לא הי' בו ריעותא כלל ולכך לא בעינן מתהפך ע"ש. ולפ"ז נראה הכא שהוא אומר פתח פתוח מצאתי אף דבאמת אין אנו מאמינים לו שהי' פתח פתוח רק דנאמן משום דשווי' אנפשי' חתיכה דאיסורא והוא משום שהתורה האמינה לחובתו דהודאתו כק' עדים וא"כ נראה כיון דאיכא ספק שמא באונס ואף שהי' פתח פתוח מ"מ מותרת וא"כ הספק שמא באונס הוא ספק בגוף הריעותא דכיון דספיקא דאורייתא מדאורייתא לקולא א"כ היא מותרת מדאורייתא אף שהיא פתח פתוח א"כ אין ההודאה כלל לחובתו. וא"כ אמרינן דלא הי' כלל פתח פתוח דאינו נאמן בהודאתו כיון שגם בהודאתו אינו חוב שאף אם היא פתח פתוח היא מותרת משום ס' אונס א"כ אמרינן דמדאורייתא לא הי' כלל פתח פתוח ולא הי' ריעותא כלל מדאורייתא א"כ הס' שמא באונס הוא ספק בגוף הריעותא וממילא לא בעינן מתהפך כמ"ש ותירצו התוס' שפיר؛ אמנם לכאורה ז"א דא"כ גם הספק השני הוא ספק בגוף הריעותא דגם ס' אין תחתיו הוא ג"כ מדאורייתא לקולא וא"כ לא הי' כלל פתח פתוח כנ"ל וא"כ כיון ששני הספיקות הם בגוף הריעותא ממילא עדיין בעינן מתהפך דכמו כן ראוי להתחיל מזה הספק כמו מזה וא"כ עדיין לא הוי ס"ס כלל וקשה כנ"ל. אך ז"א לפמ"ש הרשב"א ז"ל ושאר פוסקים מאי פריך הש"ס הא ס"ס שמא אין תחתיו הא ס' אין תחתיו אינו ספק כלל דאוקמא אחזקת הגוף שזינתה תחתיו ואף דאיכא כנגדה חזקת היתר מ"מ הא חזקת הגוף עדיף טפי מחזקת היתר ותירצו דמ"מ מהני שפיר הס"ס אף דאיכא חזקה לדעת רוב הפוסקים ע"ש. ולפ"ז א"ש דהיכא דאיתחזק איסורא כ"ע מודים דאסור מדאורייתא א"כ אם נתחיל מזה הספק שמא אין תחתיו הי' א"כ זה הספק הוא מדאורייתא לחומרא כיון דאיכא חזקה א"כ אין הספק בגוף הדבר א"כ איכא שפיר עכשיו ס"ס דהספק שמא באונס הוא שפיר בגוף הדבר דהוא מדאורייתא לקולא א"כ לא בעינן מתהפך ותירצו תוס' שפיר דרוב רצון הוא רק מדרבנן וכשמתחילין מס' אונס הוי שפיר ס"ס דהספק השני הוא ס' דרבנן כנ"ל:

ולפ"ז מיושב קושית תוס' הנ"ל תינח באשת כהן כו'. דהנה זה הוא רק בטענת פתח פתוח דאינו נאמן רק מחמת שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא א"כ שפיר הוי ס"ס דהוא ס' בגוף הריעותא כנ"ל. אבל הכא במתניתין דאיירי בטענת דמים א"כ ממילא ליכא ספק ספיקא כלל כקושית תוס' דספק אונס אינו ספק כלל כיון דרוב רצון ואף דאינו רק רוב דרבנן מ"מ הוי ס"ס שאינו מתהפך כו' דהכא אין הספק בגוף הריעותא כיון דהוא בטענת דמים והריעותא הוא בלא שוי' אנפשי' חתיכה דאיסורא כנ"ל ולכך אף בשאר נשים ינשאו ברביעי וא"ש. ואף דבאמת אנן קי"ל דאף בטענת דמים מהני הס"ס הנ"ל. י"ל משום דלא קי"ל כשטת הרמב"ם ז"ל רק כהרשב"א והר"ן ז"ל הטעם משום רוב ואין להאריך:

תוס' בא"ד ובקונט' פירש משום שמא יתברר הדבר ע"י עדים וקשה מאי אמר אביי לקמן אף אנן נ"ת דהאומר פ"פ נאמן ממתניתין מאי לאו דאיירי בפ"פ ולשטת רש"י לא מוכח מידי כו' ע"ש. ונראה לישב דברי רש"י ז"ל. דהנה התוס' בא"ד הקשו איך עשו תקנה הכא משום זנות הא אמרינן דזנות לא שכיח כו' ע"ש וכתב בס' הפלאה דקושית התוס' אינו רק לשטת רש"י ז"ל משום שמא יתברר דלר"ת ז"ל לא קשה דאיכא למימר בפשיטות דודאי זנות בלא עדים שכיח ובעדים לא שכיח רק לשטת רש"י משום שמא יתברר א"כ גם הכא הוא זנות בעדים מקשה התוס' שפיר ע"ש. ובס' שיטה מקובצת תירץ קושית התוס' דזנות דנשואה שפיר לא שכיח ולכך התם לא חששו אבל הכא דהוא זנות דארוסה שפיר שכיח ע"ש:

והנה לקמן דף ט' דפריך הש"ס הא ס"ס הוא ומשני באשת כהן והקשו בתוס' הא איכא חזקת היתר ונימא דלאו תחתיו זינתה ותירצו דאדרבה איכא חזקת הגוף דתחתיו זינתה ע"ש. והקשה בס' הפלאה הא איכא גם חזקת פנוי' דלאו תחתיו זינתה והוי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה והיא מקח טעות והיא פנוי' וא"כ הוי תרתי במקום חדא דאיכא ב' חזקות להיתר חזקת היתר וחזקת פנוי'. ותירץ דכיון דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ובעל לשם קדושין א"כ אף אם אין תחתיו זינתה אינה פנוי' שבעל עכשיו לשם קדושין ולכך לא הוי חזקה ואף לשמואל דלא אמרינן חזקה דבעל לשם קדושין מ"מ מודה הכא דהתם דוקא שאינו יודע כלל אם לא נתקיים התנאי ובקטנה כיון שהוא מדרבנן אבל הכא כיון שרואה שהוא פתח פתוח ויודע שזינתה ודאי מתכווין לשם קדושין ולכך לא שייך חזקת פנוי' ע"ש ומה שדחה שם דמ"מ הוי חזקה דמעיקרא שלא נתקדשה מקודם רק עכשיו. זה אינו דחיי' דמ"מ הרי מקודשת לפנינו כמ"ש תוס' גיטין דף י"ז גבי זמן ובקדושין גבי קדשה אבי' בדרך ע"ש וא"ש דלא הוי חזקה ולכך אסורה באשת כהן:

ויש להקשות דהנה לקמן דף ע"ג דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין הקשה שם בשיטה מקובצת הא קי"ל דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין אף אם מודים. א"כ אמאי הוי קדושין אף אם בעל לשם קדושין הלא אין עדים יודעין אם בעל לשם קדושין ותירץ שם דכיון דהוא חזקה דאין אדם עושה בעילתו זנות ובועל לשם קדושין א"כ כיון שיש עדים על הביאה ויודעים מהביאה ממילא הוי עדים על הקדושין מחמת החזקה ע"ש. וקיימתי' מסברא דנפשאי קודם שראיתי. והנה לפ"ז לשמואל כיון דבאמת לא אמרינן חזקה דבועל לשם קדושין רק הכא משום דהוא מודה שהי' פתח פתוח נימא דגם לשמואל ודאי מתכווין לשם קדושין כיון שהוא יודע שהיא פתח פתוח כמ"ש בס' הפלאה וא"כ כיון שאין אנו יודעין שהוא פתח פתוח רק מחמת הודאתו וא"כ איך נימא כיון שיודע שהוא פ"פ בעל לשם קדושין הלא אף אי בעל לשם קדושין מ"מ הוי מקדש בלא עדים דלא מהני אף אי שניהם מודים כיון שגם החזקה אין העדים יודעין רק מחמת הודאתו ואף העדים שיודעין מהביאה מ"מ כיון שאינם יודעין שהיא פתח פתוח לא הוי חזקה ולא בעל לשם קדושין וא"כ אף אי בעל לשם קדושין לא הוי קדושין דהוא מקדש בלא עדים וא"כ ממילא איכא שפיר חזקת פנוי' שזינתה אין תחתיו וקשה כנ"ל דהוי חדא במקום תרתי. אך י"ל כתירוץ הב' שתירץ בס' הפלאה שם ע"ב די"ל דאיירי ביש שהות שתזנה אחר החופה וממילא יש עוד חזקה לאיסור שזינתה תחתיו דאמרינן כאן נמצא כאן הי' ע"ש:

והנה התוס' כתבו שמא יתברר הדבר ויבאו עדים שזינתה ברצון ולא ישאר רק חד ספק שמא אין תחתיו ותהי' אסורה והא דלא כתבו שיבאו עדים שזינתה תחתיו צ"ל או כמ"ש בש"מ דזה לא שכיח שידעו מתי זינתה או כמ"ש לעיל דספק אין תחתיו לא יוכל להתברר כלל ע"י עדים דעדיין הוא ספק שמא זינתה גם אין תחתיו ע"ש. והנה לכאורה לפ"ז קשה קושית התוס' עדיין על רש"י ז"ל משום שמא יתברר הא זנות לא שכיח דאי"ל כתירוץ הש"מ דזנות דארוסה שכיח דז"א דבאמת קשה קושית ס' הפלאה דגם דליכא רק ס' אין תחתיו מ"מ מותרת דהיא חדא במקום תרתי דאיכא חזקת פנוי' דאי"ל כתירוץ הראשון משום אין אדם בועל דז"א דהוא מקדש בלא עדים כמ"ש. [ואף דלכאורה ז"א דכיון דיש עדים שזינתה הוי שפיר מקדש בעדים כנ"ל אבל ז"א דאף שזינתה יוכל להיות שאינו פ"פ כמ"ש התוס' לקמן ע"ש]. וע"כ צ"ל כתירוץ השני לרבא דס"ל כ"נ כ"ה דאיירי ביש שהות שתזנה אחר החופה ואמרינן כאן נמצא כאן הי' שזינתה אחר החופה וגם זה אינו דא"כ הוי זנות דנשואה וזנות דנשואה לא שכיח כמ"ש הש"מ דכיון דכל החשש הוא על זנות אחר החופה והוא לא שכיח וקשה קושית התוס' כנ"ל על שיטת רש"י שמא יתברר. אמנם באמת זה לא קשה למסקנא דאיירי הכא מתניתין בטענת דמים א"כ ממילא הוי מקדש בעדים. וי"ל כתירוצו דזנות דארוסה שכיח וגם הכא הוא זנות דארוסה וכנ"ל:

ולפ"ז מיושב קושית התוס' הנ"ל על רש"י ז"ל דמאי הוכיח ממתניתין דאמר מאי לאו בפתח פתוח הלא אף אי מיירי בפתח פתוח דלמא הטעם משום שיתברר הדבר. ולמ"ש מיושב דלמאי דאמר עכשיו דאיירי בפתח פתוח ממילא ליכא למימר כדברי רש"י ז"ל משום שמא יתברר דקשה כנ"ל קושית התוס' הא זנות לא שכיח. דאי"ל כתירוץ הש"מ דזנות דארוסה שכיח דז"א דגם הכא הוא רק משום זנות שאחר החופה משום כאן נמצא כאן הי' דאל"ה הוי חדא במקום תרתי דאיכא חזקת פנוי' דאי"ל כתירוץ הראשון משום חזקה דאין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין דז"א דכיון דאיירי בפתח פתוח א"כ הוי מקדש בלא עדים וכנ"ל. וא"כ ליכא למימר כשיטת רש"י ז"ל רק כדברי ר"ת משום לא פלוג וממילא א"ש דזנות בלא עדים ודאי שכיח כנ"ל. ולכך הוכיח אביי שפיר אבל לדידן דאיירי בטענת דמים פירש רש"י שפיר משום שמא יתברר וכנ"ל וא"ש:

ועוד יש לישב קושית תוס' הנ"ל דהנה כבר כתבנו מ"ש בס' הפלאה הא הוי תרתי במקום חדא דאיכא גם חזקת פנוי' ותירץ כיון דאמרינן חזקה אין אדם עושה בעילתו זנות ובעל לשם קדושין א"כ לא הוי חזקת פנוי' כיון דודאי מקודשת ולכך אסורה ע"ש. והנה לכאורה יש להקשות למאי דאמרינן בקדושין דף נ"ב דסבר רבא דקדושין שאינן מסורין לביאה לא הוי קדושין כגון בקידש אחת משתי אחיות דאינן מסורין לביאה שמא קידש אחותה ולכך לא הוי קדושין כלל אף מספק כיון שאינו רשאי לבעול מספק. והקשו בתוס' שם הלא כל חייבי לאוין הם קדושין שאינן מסורין לביאה ואמאי תפסו קדושין ותירצו דדוקא היכא שאיסור הביאה בא ע"י הקדושין אבל בחייבי לאוין גם קודם הקדושין הי' אסור לבעול ע"ש. וכתבו הפ' שם שגם בקדושי ביאה צריך להיות קדושין המסורין לביאה ואף שקידשה בביאה מ"מ אם ע"י הקדושין נאסר הביאה ואסור לבעול אותה שנית אחר הקדושין הוי קדושין שאמ"ל ולא הוי קדושין כיון שהקדושין מגרעין כח הביאה ע"ש. והנה לפ"ז קשה הכא לכאורה על מ"ש ס' הפלאה דלכך אסורה דליכא חזקת פנוי' כיון דאדם אין עושה בעילתו זנות ובועל לשם קדושין כמ"ש. הלא כיון שמצא פתח פתוח ואסורה א"כ אף שבעל לשם קדושין מ"מ הא הוי קדושין שאינן מסורין לביאה דאסור לבעול אותה אח"כ שמא זינתה תחתיו כיון דהיא אשת כהן וליכא רק חדא ספיקא דנאמן לאוסרה עליו וא"כ לא הוי קדושין כלל אף שבעל לשם קדושין דהכא שפיר בא איסור הביאה ע"י הקדושין דבלא הקדושין הי' מותר לבעול אותה כיון דבאמת הוי תרתי במקום חדא כקושית ס' הפלאה הנ"ל דאיכא חזקת היתר וחזקת פנוי' וממילא מותרת רק משום דבעל לשם קדושין ליכא חזקת פנוי' כנ"ל ולכך אסורה. א"כ בא איסור הביאה ע"י הקדושין שבלא הקדושין היתה שפיר מותרת מחמת חזקת פנוי' וא"כ הוי קדושין שאינן מסורין לביאה ולא הוי קדושין דגם בקדושי ביאה צריך להיות מסורין לביאה אח"כ כנ"ל וא"כ כיון דלא הוי קדושין אף אי בעל לשם קדושין א"כ שפיר איכא חזקת פנוי' כיון שאינה מקודשת עכשיו והוי חדא במקום תרתי וממילא מותרת אף באשת כהן וכקושית ס' הפלאה הנ"ל. וקשה אמאי אסורה באשת כהן הא איכא גם חזקת פנוי' שזינתה אין תחתיו וגם עכשיו אינה מקודשת אף שבעל לשם קדושין כיון שאסור לבעול אותה אח"כ מספק שמא זינתה תחתיו וא"כ ממילא מותרת עכשיו:

אמנם יש לישב לפמ"ש תוס' הא גם באשת כהן איכא ס"ס ספק מוכת עץ ואת"ל דרוסת איש שמא אין תחתיו ותירצו דעכשיו בפני ב"ד מדלא טענה מוכת עץ אין להסתפק בכך ולא הוי ס"ס ע"ש. ולפ"ז מיושב דבשעת הקדושין הי' שפיר מסורין לביאה מחמת הס"ס דמוכת עץ והי' מותר לבעול אותה קודם ביאתו לב"ד וממילא הוי קדושין ולכך אסורה עכשיו דליכא חזקת פנוי' כיון שודאי מקודשת וגם ס"ס ליכא מדלא טענה כמ"ש התוס' ולכך אסורה באשת כהן:

אך כל זה הוא רק בטענ' פתח פתוח דאיכא ס"ס דמוכת עץ לשטת רש"י ז"ל דמוכת עץ פתחה פתוח ולכך אסורה דליכא חזקת פנוי' וכנ"ל אבל בטענת דמים דליכא ס"ס דמוכת עץ יש לה טענת דמים וא"כ כיון דליכא ס"ס ודאי מותרת מחמת חזקת פנוי' וכנ"ל. וא"כ לפ"ז קשה הכא לכאורה על תירוץ התוס' שתירצו דעשו תקנה משום לא פלוג דאשת כהן. ועיין בס' הפלאה ובש"מ שכתבו דמשום חדא לחוד לא היו עושים תקנה שהם ודאי מיעוט רק מחמת שיש שניהם כהנת וגם פעמים שמתקדשת פחותה מג' לכך תיקנו ע"ש. וא"כ קשה דהכא במתניתין כיון דאיירי בטענת דמים כדמסיק וא"כ אף באשת כהן מותרת דהוי חדא במקום תרתי מחמת חזקת פנוי' וכנ"ל כיון דליכא ס"ס. ולכך הוכרח רש"י ז"ל לפרש משום שמא יתברר. ולפ"ז מיושב קושית תוס' הנ"ל שהקשו מאי הוכיח אביי הא ע"כ ידע דהטעם הוא משום שמא יתברר. ולמ"ש מיושב דלמאי דבעי אביי לאוקמי מתניתין בטענת פתח פתוח שפיר היינו יכולין לומר טעמא דלא פלוג דבטענת פ"פ שפיר איכא ס"ס דמוכת עץ וממילא אסורה ושייך לא פלוג ולא היינו צריכין לומר משום שמא יתברר אבל לפי המסקנא פירש"י ז"ל שפיר משום שמא יתברר. וגם י"ל דלאביי בל"ז א"ש דסבר קדושין שאינן מסורין לביאה הוי קדושין וממילא דאף בטענת דמים דליכא ס"ס מ"מ אסורה דליכא חזקת פנוי' מחמת דבועל לשם קדושין וכנ"ל. דשפיר לדידי' הוי קדושין אבל רש"י ז"ל פירש שפיר אליבא דרבא וא"ש:

תוס' בא"ד תימה הא זנות לא שכיח ותרצו תירוץ ב' דכדי שלא תשב עמו באיסור כל ימיו חששו אף על זנות דלא שכיח כו' ע"ש. ולכאורה קשה דאמר אביי לקמן אף אנן נ"ת ממתניתין ואמר אי למיתב לה כתובה שהתקנה היתה שלא יתן לה כתובה בחנם ע"ש. וא"כ קשה הא לענין חשש זה שפיר זנות לא שכיח ולא עשו תקנה. אך יש לישב לפמ"ש בשיטה מקובצת שתירץ קושית תוס' זו דדוקא זנות דבת אחותו לא שכיח שיחפה עלי' אבל זנות דעלמא שכיח והתוס' מיאנו בתירוץ זה משום דגם הכא הוא רק משום אשת כהן או פחותה מג' דג"כ לא שכיח כמו התם ע"ש בש"מ ולפ"ז א"ש דלמאי דאמר דהחשש הוא בשביל למיתב לה כתובה וזה הוא אף בשאר נשים ממילא י"ל כתירוץ הש"מ דזנות דעלמא שכיח וכנ"ל וא"ש. ולמ"ש לעיל בל"ז א"ש ע"ש:

הפ"י הקשה במתניתין מנ"ל לאביי לקמן דלמא התקנה היתה לטובתה שלא יוציא הבעל עלי' שם רע ע"ש ולמ"ש המהרש"א ז"ל לא קשה מידי שהקשה למה תני בברייתא שקדו ג' ימים הלא ביום אחד סגי ותירץ דהאמת כך היא והנפקא מינה הוא דשקדו הוא לטובתה ואינה מגיע לה מזונות משא"כ משום איקרורא כו' ע"ש וא"כ אם נימא דגם איקרורא דעתא הוא לטובתה קשה קושית מהרש"א ז"ל וא"ש:

מ"ש בסוגי' זו רשמתי לזכרון כי לא עיינתי עדיין די הצורך תוס' ד"ה נשאת כו' ה"א אפילו בעל כרחה כו'. משמע דפשיטא להו אף ארוסה לא מהני נשואין בע"כ כו' ולא כ' מנ"ל דלכאורה כמ"ש הרי"ף ותוס' ריש קדושין בשם גאון דגומר העראה כו' ובר"ן שם דילפינן לה מק"ו מיבמה דל"ש מה כו' שזקוקה שגם זו זקוקה דמקודשת כבר ע"ש. ומינה דגם בע"כ כיבמה. אך הא חופה ליכא למילף וממילא לא מהני בע"כ. א"כ שוב ליכא ק"ו גם אביאה דאמרינן דיו אסוף דינא דל"ל מה יבמה שאין חופה גומר ביאה גומרת כו' או כמ"ש הר"ן מה יבמה שאין כסף קונה כו' דאתרווייהו שייך דיו כו' כחופה וכקנין כסף דאינו בע"כ. אך א"כ שוב הק"ו נסתר דמה ליבמה שכן ביאה גומר אף בע"כ משא"כ ארוסה שאף אחר שנלמוד לא יגמור בע"כ ושוב א"י ללמוד כלל שגומר אף מדעתה כמ"ש תוס' יבמות נ"ז דכה"ג נסתר הק"ו מש"ס מנחות ו' וב"ק ע"ש. וא"כ לר"ט שוב כיון דמפרך ק"ו ל"א דיו ויגמור גם בע"כ. וממ"נ או שלא יגמור גם מדעת לרבנן ולר"ט גם בע"כ כנ"ל. ולטעם א' שכ' הר"ן שם אי חופה יחוד הראוי' לביאה כ"ש ביאה ע"ש מיושב הנ"ל דדוקא מדעתה כחופה. ומ"מ גם חופה מנ"ל. ורש"י יבמות י"ט ע"ב כ' קדושין דמדעתה והלכה והיתה לאיש כו' משמע מדעתה ע"ש. וא"כ למאי דאמר בש"ס נדרים ס"ז ע"ב דהוי' קדושין משמע לא נשואין ע"ש א"כ א"א ללמוד מוהיתה כו'. ואף שכ' הר"ן שם די"ל גם נשואין ע"ש. מ"מ מדאמר לקמן ע"ד אתקוש הוייות כו' מוהיתה דמצי מתני בק' ביאה אף שא"א ע"י שליח ע"ש. ובנשואין משמע מהפ' דלא מהני תנאי א"כ ע"כ שאינו בכלל הך והיתה כנ"ל:

אמנם נראה דהא דהוצרך רש"י ז"ל ללמוד מוהיתה ולא פשוט דכל הקנינים בעי דעת מקנה כמ"ש רש"י קדושין מ"ד ע"ש. י"ל דהיינו דאיתקש הוי' ליציאה בכל מקום והוי לן למילף מגט דבע"כ כדכ' ושלחה בע"כ כו' ולכך כ' רש"י ז"ל דוהיתה משמע מדעתה ואימעט בהך קרא גופי' כנ"ל., וא"כ חופה מנ"ל אי בכלל והיתה ע"כ מדעתה וא"ל בכלל והיתה שוב לא אתקוש וממילא בעי דעת מקנה ככל קנינים. אך לר"ט כו' עדיין קשה בביאה מק"ו דיבמה שיגמר בע"כ כנ"ל. ונראה דילפינן מאת בתי נתתי לאיש דאמר לקמן מ"ז דזכי רחמנא לאב למימסרה לחופה כדפירש"י ז"ל דכל נתינות במשמע ע"ש א"כ תלי' הכ' בדידה ומוכח דמדעת מקנה דוקא וה"ה ביאה לשוי' נשואה דבכלל הנתינות כנ"ל. וא"כ צ"ל כתי' א' של הר"ן דהא הק"ו מיפרך כו'. אך י"ל דענין חופה לא שייך כלל בע"כ כמ"ש תוס' יבמות נ"ז בפסולות דאינו קרוי' חופה שהוא קירוב כו' ע"ש ולכך בכל דוכתא תלי בדידה מסרה כו' נכנסה עמו כו' ואף דעדיין קשה דמיפרך הק"ו כמ"ש תוס' כדפריך מה לכסף שפודין כו' אף דלא שייך ע"ש. מ"מ לע"ד ק' תוס' תמוה דמה דחשיב פירכא מידי דלא שייך הוא משום דמ"מ אפשר שמעלה זו דפודין בו גורמת הדין דעכ"פ אין בהשאר הנלמד דבר זה. אבל פירכא דאין עכשיו רק אחר שנלמוד דהביאו תוס' שם בזה נראה הטעם דהא מוכח שיש ע"כ איזה פירכא על הק"ו דאל"כ הי' ראוי להיות לגמרי כמו המלמד. אבל במה דלא שייך בהלמד עכ"פ לא שייך פירכא זו דאחר שנלמוד מ"מ לא יהי' בפסולות הא זה משום דלא שייך ועכ"פ אין שום הוכחה דהק"ו נסתר ממה שאינו בפסולות ג"כ כיון דלא שייך וממילא נשאר הק"ו כיון דקודם שנלמוד אין פירכא כלל ותוס' שהרכיבו שניהם אחר שנלמוד ומה דלא שייך לע"ד תמוה. וממילא גם לענין בע"כ י"ל שפיר כנ"ל ואעפ"כ נשאר הק"ו דביאה גומר מדעתה כנ"ל. ומ"מ נראה דדוקא בע"כ לגמרי אבל כפאה עד דאמרה רוצה אני מהני לשוי' נשואה דגם בקדושין תלוה וקדיש מדינא הוי כתלוה וזבין רק אפקעינהו דשלא כהוגן ע"ש ב"ב פ' ח"ה משא"כ בנשואין דלא מצינו. והוא כדין דכ' איגרת מרד כו' לקמן ס"ד:

לכאורה מ"מ אינו מיושב כ"כ בתי' תוס' כיון דלא מיירי הכא מעיקר דין הנשואין רק הזמן מה ענין להשמיענו דמדעת וי"ל דקמ"ל כשאין האב המשיאה רק נשאת מדעתה דהיינו בוגרת ואף דאין לה טענת פ"פ לתוס' רק דמים קמ"ל דמ"מ שייך אקרורי דעתא דס"ד דלא שייך כמ"ש תוס' ט' ע"ב ד"ה מ"ל דטעין כו'. ולהר"ח י"ל להיפוך דהא לר"א דנאמן פ"פ אמרינן באמת סברת תוס' דלא שייך א"ד בדמים שמבורר רק בפ"פ כסייעתא דש"ס. וא"כ קשה ממ"נ הא לא יהי' דם ולא יתפייס וע"כ משום בוגרת הי' התקנה דאין רק טענת פ"פ ושייך א"ד ותיקנו בכולן משום בוגרות כנ"ל ושפיר תני בתולה נשאת דעיקר התקנה בשביל הנשאת מעצמה. ומיושב ג"כ דלא תני הבתולה דהוי קאי אקרא דאת בתי נתתי כו' דקאי גם אחופה בנערה וכן קרא דכי כו' נערה בתולה מאורסה דיליף מינה נכנסה לחופה לקמן מ"ח ע"ש. שוב ראיתי בפ"י פ' על קושית הבתולה כענין הנ"ל:

עוד י"ל דתני נשאת דקמ"ל דהתקנה גם עלי' ואף שהיא רוצה לעבור גם היא עבדה איסורא דס"ד דהיא שיודעת דלא זינתה לא שייך עלי' התקנה קמ"ל דהתקנה בכלל משום אותן דיהי' שייך א"ד ולא פלוג. וכן משמע מהג"א וריב"ש שהקשו אהא דבתולה נ' בד' תהרג דבשעת כו' ע"ש. מוכח דגם עלה רמיא כנ"ל. ומדויק לשון רש"י תקנה כו' שתנשא כו':

תוס' דלא תני הבתולה ע"ש ובקדושין כ' ג"כ דה' משמע המבוררת בקרא ע"ש. ולקמן מ"ח יליף עיקר חופה מקרא נערה בתולה מאורסה למעוטי נכנסה לחופה כו' והי' שייך בתולה דקרא ארוסה שנשאת כו' וצ"ל דמ"מ לא כ' אנשואין רק למעוטי ועיין תוי"ט. ולע"ד נראה דלא שייך למתני כאן הבתולה המבוררת מאחר דכל הטעם דנשאת ברביעי מחשש א"ד שאינה בתולה באמת. ורק בחזקת בתולה וא"ש:

רש"י בתולה תקנ"ח כו' כדמפרש טעמא כו' לכאורה מיותר. נראה פי' דלא נימא שהי' תקנה סתם ודבר שבמנין כו' ואין ב"ד יכול לבטל אף שבטל הטעם ולמה אמר לקמן דכשב"ד בכל יום עכשיו נשאת כל יום כו' ולכך פי' שמיד הי' התקנה כדמפרש טעמא היינו רק במקום וזמן שפעמים יושבין כו'. כמבואר פ' ה' דמעשר שני משנה ב' דכה"ג בטל התקנה ע"ש:

תוס' ד"ה שאם הי' כו' תינח באשת כהן כו'. ולע"ד נראה די"ל בפשיטות דהא קי"ל ריש פ' האשה (יבמות פ"ז) נשאת ברשות ב"ד פטורה מקרבן כו' יפה כח ב"ד כו' ורפ"ק דהוריות במבעט שאין עושה בשביל הוראת ב"ד וכן באיסורים שאין קרבן ג"כ בקדושין פ"א ונזיר כ"ג האשה שנדרה כו' והפר כו' ולא ידעה דאיסורא עבדה כיון דמכוין לאיסור שא"י שמותר. ועיין בת' צ"צ ס' ס"ט על ק' ס' טריפה דהוי חשוב דשיל"מ שיאכל כשיתברר ההיתר משא"כ עכשיו שא"י ע"ש. וכ"ש בדבר שבאמת אסור כשב"ד מתירין משום רוב וכה"ג אף דבאמת מהמיעוט לא עביד איסורא כמבואר פ"ק דשבועות בלאו דסמיך לוסתה דאנוס הוא כו'. משא"כ במכוין לאסור ובאמת אסור. ובאכל מבהמה שהי' סבור שהיא טריפה ואח"כ נודע שהיא כשאר סתם בהמה שהי' מותרת משום הרוב ומ"מ היא טריפה באמת ודאי שעליו עונש איסור טריפה דלאו משום היתר הרוב של התורה אכלה דאין חלוק בין הוראת התורה להוראת ב"ד דבמבעט לא מיקרי תולה בב"ד כו'. וא"כ כאן דהחשש שמא יערב עליו המקח כדאמר בירושלמי ורוצה לדור עמה באסור אף אם תחתיו זינתה וא"כ בשלמא אם לא הי' שום תועלת בביאתו לב"ד לא הי' ראי' ממה שאינו בא שרוצה באסור. אבל כיון דיכול להיות שיתברר בעדים כשיבא לב"ד כמ"ש רש"י ז"ל. א"כ שוב כשלא יבא משום אקרורי דעתא ורוצה באסור ידור באסור כל ימיו בין אף שבאמת מותרת כהך דנזיר דמכוין לאסור ומכ"ש אם באמת תחתיו וברצון והוא מכוין לאסור שיהי' באסור גמור כל ימיו משא"כ כשיבא לב"ד ואם יתברר בעדים תיאסר ואל יתירו לו משום ס"ס דלא יעשה שום איסור כיון שעושה ע"פ הוראת ב"ד והתורה שהתירה ס"ס כנ"ל ושפיר תיקנו בכל הנשים אף שלא יתברר כנ"ל:

עוד י"ל דלמ"ש הה"מ עכ"פ עשה איכא בלי קדושין דכי יקח כו' היכא דבתורת אישות ע"ש. ואיכא לענין זה גם באשת ישראל כיון דמותרת רק משום ס' אין תחתיו וכנסה בח' בתולה ונ"ב קי"ל מקח טעות לגמרי ואף שבעל אינו מוחל תנאי זה מספקו כמ"ש הפ' כמו באיילונית דודאי מקפיד ולא שכיח. רק דנימא מה ניחוש שיתפייס א"כ ידור עמה אחר שיודע כבר שבעולה ויהי' לשם קדושין וז"א דקי"ל עודר בנכסי גר וסבר דשלו לא קני ובש"ס יבמות נ"ב מדמי קדושין להנ"ל ע"ש. וכיון דיתפייס אף שזינתה תחתיו לדור עמה וא"צ לבעול לשם קדושין הוי עודר כו' דסבור שכבר מקודשת ותחתיו זינתה. ואף שהוא ספק אצלו מ"מ ברפוי' מרפיא בידי' ג"כ מבואר ב"ב קמ"ב דלא קני שהי' ספק בשעת כונה לקנות מהפקר אם קונה בזה ע"ש. וקדושין לא חשוב דעת א' מקנה כמ"ש הר"ן נדרים דכי יקח כ' שמבטלת עצמה כהפקר ע"ש. וממילא כיון שבחזקת מקודשת אצלו לא חשוב כונה לקדש בביאה כיון דמרוצה גם אי תחתיו כנ"ל. וידור לעולם בלא קדושין. משא"כ כשיבא לב"ד ע"כ יאמרו לו שמותרת רק מטעם ס' אין תחתיו דאי תחתיו אסורה מספק ולענין בלי קדושין איכא ב' ספיק' לאסורא ושצריך לקדשה או שיכוין הביאה לקדושין כנ"ל. ועוד שיהי' כמקדש בלי עדים כנ"ל כיון דבחזקת בתולה א"י שבעל לקדושין. עוד י"ל פשוט כיון דכנסה בבונ"ב מקח טעות דסתמא קפדי ומה"ט שייך חזקה א"א כו' ומפסידה כמ"ש תוס' י' ע"ש. א"כ אנו חוששין שמא אסורה ואף שלא יאסרוהו משום ס"ס עכ"פ כשיודיעוהו דמותרת רק משום אין תחתיו עכ"פ מסתמא יגרשנה דהא קפדי וממ"נ או אסורה או זינתה קודם ויכול לגרשה בלי כתובה דקי"ל נאמן כו'. ואף דיכול להיות שלא יגרש עכ"פ מועיל התקנה שמא יגרשנה וינצל מאסור כנ"ל؛ ובס' הפלאה כ' דביש שהות שתזנה אחר החופה אסורה דאמרינן כ"נ וכאן הי' כמו במומין ולענין כתובה ושייך התקנה ע"ש. ול"נ לע"ד דכל הפ' לא חילקו. דהא כ' תוס' חולין נ"א דלא שייך כ"נ וכ"ה רק כשיבטל הרשות מוקמינן הרשות על חזקתו ע"ש. וזה דוקא כשדנין על בטול הרשות כמו לענין כתובה דהפטור שהיו המומין קודם ומקח טעות ע"ז שייך כ"נ כו' שאין מבטלין משא"כ לענין אסור דאין תחתיו מותרת לא מצד בטול הרשות לא שייך כלל כ"נ אף דממילא בטל כנ"ל. ואף דפ' המ"א לענין אסור בחמץ דג"כ אמ' ממקום למקום מ"מ באדם הרשות לא חשוב שינוי מקום אי לאו משום הבטול דהא התוס' כ' זה על השאילה חלוקה לחברתה דג"כ ממקום למקום ע"ש. ומ"מ בשיטה מקובצת לקמן ט' כ' ג"כ עיקר הטעם דלא מוקמינן אחזקת הגוף משום דאחר חופה ודאי לא זינתה שוב אמרינן דמקודם ע"ש. ומשמע דביש שהות שוב אלים חזקת הגוף ע"ש:

תוס' הנ"ל ורש"י כו' יתברר ויבאו עדים שזינתה ברצון כו'. יש לדקדק למה נקטו תוס' רצון טפי מתחתיו.ולכאורה י"ל דס' תחתיו א"א להתברר דגם אם יהיה עדים מ"מ שמא זינתה גם אין תחתיו וכנסה בח"ב ונ' בעולה מק"ט וגם זנות דתחתיו הוי אין תחתיו. וביש שהות אחר החופה י"ל כנ"ל דשוב לענין זה שייך כאן נמצא כו' כיון שנבא לדון מצד בטול הרשות ההיתר שוב שייך כ"נ כנ"ל. אבל סתמא דאין שהות י"ל כנ"ל. אך באמת חזקת הגוף אלים רק משום הרי בעולה לפניך דאיתרע אבל לענין זנות עוד הפעם דליכא ריעותא שוב מהני חזקת הגוף. דאל"כ נערה מאורסה דמיקטל' היכא משכחת לה דשייך כנ"ל. אך י"ל בקיבל עלי' כמ"ש תוס' ריש יבמות בחשש איילונית ע"ש. אך א"א לומר כן דמבואר לקמן י"א ע"ב אם יש עדים שתחתיו בסקילה מעיקרא ולא כלום ע"ש ומפורש דגם בלא קיבל מ"מ בסקילה ולא חשוב ספק שמא גם אין תחתיו וע"כ כנ"ל דחזקה אלים דלא אתרע. אך בארוסה שעיברה יבמות ס"ט ע"ב אמרינן מדאפקרה לגבי ארוס כו' ולהרבה פ' גם בבא עלי' ודאי מ"מ ספיקא הוי שמא גם אחר בא עלי' אף דלדידי' היתר ולאחרים איסורא ע"ש כ"ש מא"א לפנוי'. וצ"ל דשם הספק על אח"כ וליכא חזקה משא"כ על קודם. וכן משמע קצת מדמוקי בחבושים כו' ויש לדחות. ולתי' ר"א מבורגיל יבמות ב' באיילונית כשמת ולא בא לידי קפידא לא בטלו הקדושין ע"ש וכל התנאי אם יקפיד כמ"ש תוס' לקמן ע"ג ע"ד. א"ש נערה מאורסה כיון דזינתה תחתיו אין לו נ"מ בקפידתו כנ"ל ויש לדחות. גם י"ל כיון דהי' התראה ואז הי' בחזקת בתולה לגמרי ודנין על אז שלא הי' אתרע כלל משא"כ ארוסה שעיברה א"כ גם בהנ"ל י"ל כנ"ל. מ"מ אינו נראה שיחשב ספק:

ותוס' דנקטו רצון היינו דתחתיו ודאי ממילא ע"כ ידעו דתוס' כ' פ"ק דסנהדרין דעדים לאסרה בעי דו"ח וע"כ יאמרו באיזה יום זינתה וכ' דיתברר לגמרי ב' הספיקות דמסתמא ידעו דבעיר בחזקת רצון דלא צעקה. דבבירור ס' א' אפשר דלא הי' מתקנים דכן יכול להיו' דתאסור שלא כדין או דיש ס' מוכת עץ ג"כ כמ"ש הפ' כנ"ל؛ תוס' הנ"ל וא"ת כו' אא"נ תנינא כו' הא לרש"י אף דא"כ לאוסרה מ"מ שמא יתברר. וי"ל למ"ש רש"י ז"ל פ"ק דסנהדרין ח' מוציא ש"ר בכ"ג כשבא לב"ד לא מצאתי בתולים כו' והם האמינוהו כו' דלאקומתא דעולא ח' ללעז שמא כשיבאו לב"ד ויצא הקול ישמעו עדים שזינתה תחתיו ויהי' ד"נ ע"ש. ומשמע דאין נזקקין כלל לשמוע טענתו בלי כ"ג ומומחין סנהדרין ע"ש. וא"כ הא ע"כ תק' עזרא שיהיו קבועין ב' וה' על עיירות שאין ראוין לסנהדרין רק ב"ד של ג'. דודאי סנהדרין היו קבועין כל יום כמ"ש הרמב"ם ז"ל. ובש"ס עד זמן ב"ד כו' בר"ה. וא"כ מה שייך התקנה שיבא לב"ד מיד הא אין רשאין כלל לקבל דבריו לרבנן דקי"ל כותי'. ותקנה דנשאת בד' הי' בזמן ד"נ דמן הסכנה ואילך היינו מימי חשמונאי ע"ש. ונראה דרש"י ז"ל פי' שם להפסידה כתובתה ע"ש ולא פי' לאוסרה. והגם דשם מיירי מדיני ממון מ"מ למה דייק לענין כתובה דוקא. והגם די"ל לאוסרה לא חשוב דין כלל רק הוראה ככל או"ה מ"מ ז"א דדשב"ע להוציאה מבעלה הוי דין. ועוד דממילא איכא לענין כתובה ג"כ כשישמעו טענתו ע"ש דמשמע דאין רשאין להזדקק כו'. רק די"ל דדוקא בא' ישראל כו' דאינה אסורה בלי עדים שפיר הי' התקנה דלא יזדקקו לדין כיון שאין בו משום אפרושי מאיסורא דמותרת כל שאין עדים. משא"כ בא"כ או פחותה מג' דאוסרה ע"פ לבד אין רשאין למנוע משום חשש שיבא לד"נ וע"כ מקבלין דבריו לאסרה כנ"ל. וא"כ דייק הש"ס שפיר דע"כ במתני' משום א"כ כו' דנאמן לאוסרה דאי א"נ לאוסרה רק כדי שיצא קול ויבא עדים הא וודאי דאין נזקקין כלל כמבואר שם. וע"כ דהי' תחלת התקנה כנ"ל משום היכא דאסורה בלי עדים כנ"ל. ודייק שפיר כר"א דנאמן כנ"ל. אבל עכשיו אחר שאין ד' נפשות שוב שפיר פירש"י דשייך התקנה אף באשת ישראל כדי שיצא הקול ויתברר בעדים. דהא מבואר טעם זה בש"ס שם שלא לשמוע דבריו מה"ט מכ"ש דכשאין ד"נ דמהני טעם זה לשמוע דבריו שיבא ויהי' קול ויבאו עדים כנ"ל:

תוס' הנ"ל תרצו דמייתי כו' שבקי כו' דאם אינו בקי לא יצא כו' כי יאמרו שטעה כו' ע"ש. ק"ק דעדיפא הוי להו למימר דכיון דמסיק בבחור דמסבינן לי' כופרא ומלקינן משום דאינו בקי ומש"ר ע"ש א"כ איך שייך דנעשה תקנה כדי שישכים לב"ד במה דהדין כשבא לב"ד מלקין אותו למה בא. וע"כ דבקי ורשאי לבא:

במתני' שאם הי' לו ט"ב הי' משכים לב"ד י"ל דהול"ל יהי' משכים. ונראה די"ל למ"ש הרא"ש בס' דפ"פ דאחר יום א' אינו נאמן פ"פ די"ל שנהפוך לשנאה כיון שלא בא מיד אחר לילה א' ע"ש. ויש להסתפק אי דוקא בניסת בד' שייך טעמו מדלא השכים לב"ד מוכח דשקר ונהפך כו'. אבל אם נשאת ביום אחר והמתין עד יום קביעת ב"ד אין הוכחה ונאמן. או להיפוך דוקא מיד יש ראי' אאט"ב כו' אבל בהמשך ימים י"ל דנהפך אף שאין הוכחה מדלא בא מיד וא"כ לטעם א' שייך בתקנה דנשאת בד' לטובתה ג"כ כדי שאם לא יטעון מיד ובאמת יהפך אח"כ לשנאה שוב לא יהי' נאמן. משא"כ אם הי' ניסת ביום אחר שלא הי' הוכחה כנ"ל הי' נאמן אף שנהפך כנ"ל. ומיושב דנהי דבשביל זה לחוד לא היו מתקנים מ"מ כיון דבאשת כהן ופ' מג' חשש אסור שוב תקנו בכל הנשים משום שלא יפסיד כתובתה בחנם כשנהפך כנ"ל. כמ"ש תוס' לרש"י משום ברור ע"ש ומדויק במשנה שאם הי' לו ט"ב הי' משכים ומדלא השכים לא מהימן ומה"ט תקנו בכל הנשים כנ"ל שתהי' ניסת בד' שפעמים כו' כנ"ל:

גמ' אמר ר"י כו' מפני מה כו' לשון הש"ס תמוה מאוד ותוס' כ' אינו שואל הטעם כו' אלא מה נ"מ כו' ותמוה ע"ש. ולע"ד י"ל דדוקא לר"א דא"נ רק לאסרה לא להפסידה כתובתה כמ"ש רש"י ט' צ"ל משום אקרורי דעתא ושתקנו משום א"כ כנ"ל דאא"ל שהי' התקנה לטובתה כנ"ל. אבל ר"י לטעמי' לקמן דנאמן לכתובה משום חזקה י"ל באמת הטעם רק כנ"ל שמא יהי' נהפך לבו ויפסידה חנם. אך יותר נראה צד הב' הנ"ל שלא יהי' נאמן כלל אם נשאת בשאר ימים ולא בא מיד כיון דיש חשש שנהפך ואין כאן חזקה דאא"ט כו'. וא"כ לא הוצרכה התקנה בשבילה דאדרבה לא יהא נאמן כלל. אך שוב י"ל בשבילו נתקן כדי שאם יהי' לו ט"ב ישכים לב"ד ויהי' נאמן להפסידה משום חזקה משא"כ אם תנשא בשאר ימים קודם קביעת ב"ד ויבא אח"כ לא יהי' נאמן שמא נהפך כנ"ל. וא"כ הא ודאי דאם רוצה רשאי לישא יום אחר כיון דהטעם לטובתו בממון. וע"כ דהתקנה רק דאף שהגיע הזמן קודם יום ד' א"צ לישאנה עד יום ד' ופטור ממזונות. וא"ש דשואל מפני מה אמרו ב"נ ליום ד' הא לענין איסור אין נ"מ רק לכתובה לטובתו וממ"נ אם אינו רוצה מי יכופו ותי' לפי ששנינו כו' הגיע זמן כו' לכך שנינו ב"נ ליום ד' וא"צ לישאנה מקודם וממילא אינו מעלה מזונות כו'. ותמה ר"י דתלי' ת' דמפרש טעמא כו' היינו שתולה בהא דהגיע זמן על יום א' שאמר לפיכך הגיע בא' בשבת הא על א' לא מפרש טעמא כלל דלא שייך טעמא דמתני'. לכך מגי' ותנשא בא' שקדו ועכשיו כו' גם א' בשבת אינו מעלה. וקמ"ל דאף שהיא רוצה ג"כ יכול הוא לעכב או משום דתקנה קבוע' ולא יועיל רצוי שלה. או דשייך ג"כ לנאמנות שלו ע"י שטורח בסעודה נאמן להפסידה כו'. ואף דרצונה בלי סעודה י"ל שאינו רוצה מטעם הנ"ל כמבואר בש"מ דבלי סעודה אינו נאמן. ושפיר תני ליום ד' שכל הימים בשוה לענין דין מזונות כנ"ל:

עוד י"ל דהקושי' ממ"א ב"נ ליום ד' על הנשואין ולא עשו התקנה על הביאה שתהי' ליל ה' דזה עיקר הטעם והנשואין יהי' מותר באיזה יום שרוצה להפ' דחופה שא"ר לביאה מהני. ע"ז אמר כמ"ש הר"ן גבי פרסה נדה להפ' דחופה שאר"ל מהני דמ"מ לא הצריכוהו לכנסה בשעה שא"ר ע"ש. כן תי' על הנ"ל לפי ששנינו כו' יכול כו' לפיכך שנינו נשאת ליום ד' שאינו מחויב לכנסה קודם או ליתן לה מזונות דא"צ לכנסה כיון שאר"ל עד ליל ה'. ופריך דעל א' בשבת לא מפרש טעמא כנ"ל. ומשני שקדו ושוב הוצרכו לתקן על הנשואין דוקא ממילא תיקנו ד' לנשואין דמסתמא תבעל ליל ה' ולא תיקנו כלל על הביאה כמ"ש תוס' כנ"ל:

עוד י"ל למ"ש תוס' גטין י"ז על הקושיא דזנות לא שכיח ומסתברא דטפי א"ל שמא תזנה משמא זינתה ע"ש ונתחבטו הרבה בפי' שתמוה דתרווייהו שמא זינתה הוא בשעת מעשה ובשעת התקנה תרויי' שמא תזנה. ונראה די"ל דכאן התקנה הי' על הא דנותנין לבתולה י"ב חודש ומשעה שכלו יב"ח חייב במזונות והי' התקנה שכשכלו הזמן קודם ד' מ"מ א"צ לישאנה עד יום ד' דיום ד' יהי' כלות הזמן והי' הקביעות זמן מתחלה עד יום ד' שאחר יב"ח כנ"ל ושפיר לענין הקביעות זמן הוי שמא תזנה ויהי' אקרורי דעתא לכך הרחיבו הזמן כנ"ל. ומיושב היטב החילוק בין חלה דאמר הש"ס התם אניס בתקנתא כו' ע"ש. דהיינו דמיד הי' קביעת הזמן כנ"ל והוי לא הגיע הזמן עד ד' משא"כ חלה כנ"ל. וא"כ מיושב דשואל מפני מה כו' הא זנות לא שכיח ומיישב לפי ששנינו כו' הגיע זמן כו' לפיכך כו' דהי' התקנה כנ"ל והוי שמא תזנה כו'. ופריך על א' בשבת ומשני שקדו כו' ועכשיו כו' דג"כ הוקבע מתחלה כנ"ל. ומיושב דאינו מובן איך קרי לי' אונס משום שקדו על א' בשבת הא יכול לטרוח יום א' קודם שבת או ב' ימים דהא בטריח לי' מותר. ולמ"ש א"ש דלא חייבוהו חכמים להכין צרכי סעודה רק ג' ימים לא יותר כמו שמצינו בכ"מ ג' ימים קודם כו' וממילא כשהזמן יב"ח כלה א' או ב' א"צ לישאנה ושיטרח יותר מג' ימים קודם ולמעט ג"כ א"צ והוא כמו הזמן שנתנו לפרנס א"ע דלא חשוב כלל כלה הזמן עד ד' כנ"ל:

ובפשיטות נראה דהא תמוה במשנה דמפרש טעם דפעמים ואין מספיק על שתנשא בד' ולא בא' ולכך הפשיט דשקדו הי' תקנה קדומה ומה"ט אמר לקמן על קודם תק' עזרא והא בעינן שקדו ונקיט בלישנא דקודם ע"ש להורות כי תק' שקדו הי' קודם וא"כ לא הי' נשאת רק ד' או ה'. ורק מתק' עזרא ואילך דשייך אקרורי דעתא הי' התקנה ד' ולא ה'. ומיושב ומדויק לשון המשנה בתולה ד' ואלמנה ה' ומפרש הטעם שבתולה חלוקה מאלמנה דהא גם ה' מקוים שקדו ומפרש שפעמים בשבת כו' וקאי רק על החילוק שזה הי' התקנה משום א"ד וע"ז אמר ר"י מפני מה כו' נשאת ליום הד' דמשמע שכל הימים שוים לאיסור זולת יום ד'. והא אינם שוים דבשאר הימים אף דטריח לי' או מרוצות אסור משום אקרורי דעתא ויום א' היכא דטריח לי' מותר כמו קודם תק' עזרא. ואיך תני סתם וכוללם והוי לי' למפלוגינהו במשנה דיום א' לא משום שקדו ושאר הימים לא משום א"ד כנ"ל. ומשני לפי ששנינו הגיע זמן כו' וכשהגיע זמן בשאר ימים פשיטא לי' דאינו מעלה מזונות דאנוס הוא בתקנתא דא"א לו לישא רק יכול הגיע זמן א' בשבת יהי' מעלה כו' דהא בטריח לי' מותר וכיון שידע שהזמן א' בשבת הי' לו לטרוח קודם והי' יכול לישא בזמנו. וקמ"ל מתני' דלא חייבוהו חכמים לטרוח קודם רק ג' ימים כנ"ל וכשיטרח כנ"ל אין לו לישא א' בשבת וממילא ג"כ אינו מעלה וחשוב כאונס כנ"ל. ומיושב שפיר לפי ששנינו כו' יכול כו' לפיכך אמר בתולה נשאת ליום ד' וקמ"ל דכולן שוין לענין הגיע זמן דפטור רק בד' כנ"ל. ופריך ר"י תלי תניא כו' ב"ת דלא מפרש טעמא היינו דהא לא מפורש כלל טעמא דהגיע זמן כו' שיהי' פשוט ללמוד דבאונס בשאר ימים דאינו מעלה מזונות שתסמוך משנתינו ע"ז לכוללם דשוה גם הגיע בא' בשבת לשאר ימים כיון דאינו מפורש כלל באיזה מקום דבשאר ימים פטור. ולכך אמר דה"ק עכשיו ששנינו שקדו כו' קמ"ל דהגיע זמן גם בא' פטור ושמואל הוא דקמ"ל דין הנ"ל:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף