הרי בשמים/ב/סג
|
< הקודם · הבא > |
והנה ראיתי בנובי"ק סי' ל"א שרוצה לומר דאפי' אי סימנין דרבנן היי"ד היכי שהסימנים באין להוציא מחזקה אבל אם אין הסי' נגד החזקה פשיטא דמהני סי' מה"ת והא דמיבעיא לן בב"מ כ"ז באבידה דליכא חזקה כ' שם דהמוצא הוי מוחזק באבידה וסי' מפקי מחזקה ע"ש [ועפי"ז הי' מקום להסביר טעם האומרים דשני סי' אמצעיים מצטרפין להיות סי' מובהק משום דבסי' א' היא יוצאת מחזקת א"א דהרי קיי"ל בס"א אם ניסת ל"ת וכ"כ הנוב"י בתשובותיו דע"י סי' א' מסתלקת חזקת א"א וא"כ ממילא מועיל הסי' הב' כיון שאינו עוד להוציא מחזקה והוי דומיא דכ' הפוסקים לענין ס"ס דאף דל"מ במקום חזקה בכ"ז היכי דאיכא ג' ספקות מהני גם במקום חזקה כיון דע"י ספק א' מסתלק חז"א וממילא מועיל אח"כ ההיתר דס"ס וה"ה בנ"ד י"ל הכי] הנה באמת במחכת"ה לא כן שמענו מדברי הראשונים ז"ל שכולן מתנבאים בסגנון א' דמוצא אבידה ל"ה מוחזק כמ"ש בתוס' יומא פ"ה. מטעם דל"ה מוחזק אלא היכי דאתא לידי' מדעת בעלים אבל מציאה כיון שלא באה לידו ברשות בעלים אין לו חזקת ממון וכ"כ בתוס' כתובות ט"ו: ובמרדכי שם וכ"כ בב"ש סי' ד' ס"ק נ"ו בשם הה"מ דלהמוצא לית לי' חז"מ משום דלאו ממון דידי' הוא וכ"כ בנימוק"י ב"מ פא"נ ובאס"ז כתובות נ"ה: ועפנ"י כתובות י"ב: ובש"ש שמעתא ד' פט"ז. ובחידושי כתבתי לבאר בזה דברי הש"ס ב"מ י"ב: האי שפחה ה"ד אי דאייתי שתי שערות מאי בעיא גבי' ואי דלא אייתי ב' שערות אי אית' לאב דאבוה הויא ואי דליתי' לאב תיפוק במיתת האב והקשה באס"ז שם הרי משכחת לה כגון שנולדה ספק בת תשעה לראשון או ז' לאחרון ומכרו שניהם לאחר אותה בת ומית חד מינייהו בתר הכי והשתא מציאתה לעצמה דאמרה לאידך אייתי ראי' דאבי את ותי' דא"כ גם היתה יוצאת מן האדון במיתת חד מינייהו דהא היא מוחזקת בעצמה ואמרה לאדון אייתי ראי' דזהו שמת לאו אבי הוא עכ"ד. אמנם עדיין קשה לכאורה לפמ"ש בקצוה"ח סי' רמ"א סק"ג ע"ד מהרי"ק שכ' דמי שיש לו מטלטלין בעין ביד אחר וא"ל בעל המטלטלין מחולין לך ל"מ דבדבר שהוא בעין ל"מ מחילה ומייתי ראי' לדבריו מקידושין י"א. דפריך התם גבי ע"ע לימא לי' באפי תרי זיל ומשני רבא ע"ע גופו קנוי לו הרי דכיון דגופו קנוי לו דמי לממון שהוא בעין דל"מ מחילה וכ' דלכאורה אפשר לדחות ראי' זו משום דשאני ע"ע שהאדון מוחזק בעבדו שהוא בביתו וברשותו ומש"ה ל"מ מחילה כשגופו קנוי לו ודחה זה דהרי מבואר מד' התוס' גיטין י"ז דעבד חשיב מוחזק בעצמו שהרי כ' שם וז"ל וא"ת וג"ש למה תקנו בו זמן כו' ואור"י דתיקנו זמן דאי לא הוי בו זמן פעמים שהוא מוכר עבדו ואח"כ יכתוב לו ג"ש בלא זמן והי' אומר העבד לרבו שני אייתי ראי' ששטר מכר שלך קדם לשחרור והעבד מוחזק בעצמו והלוקח בא להוציא ממנו השעבוד עכ"ל הרי להדיא דחשבינין אפי' לעבד כנעני מוחזק בעצמו וכ"ש ע"ע וכ' הקצוה"ח שם לדחות ראי' זו דשא"ה כיון דלפי דברי העבד כבר יצא מרשות רבו ע"י שחרור ול"ש בי' חזקת מ"ק כיון דכבר יצא מרשות רבו ראשון ממ"נ או ע"י שחרור או ע"י מכירה לשני א"כ כיון שהעבד מוחזק יאמר דכבר יצא מרבו ראשון קודם המכירה ואינו משתעבד לרבו שני מספק אבל במה שהוא נוגע לשחרור העבד מאדונו אפי' היכי דמספקא לן אם שחרורו שחרור או לא נמי ע"כ משתעבד לרבו משום דמוקמינן לי' בחזקת מ"ק ולא חשיב מוחזק מספק כיון דהספק הוא בחזקת עצמו גופי' עכ"ד ולפי"ז הדרא קושי' האס"ז הנ"ל לדוכתה דל"ש לתרץ משום דא"כ היתה יוצאת במיתה חד מינייהו מספק כיון שהיא מוחזקת בעצמה משום דכיון דהספק הוא מחמת עצמה הלא בכה"ג מוקמינין לה בחזקת מ"ק שהוא האדון ונלפענ"ד לתרץ עפ"מ שהתעוררו האחרונים בהא דקיי"ל ביבמות ק' במשנה ספק בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון אין הבן יורש אחד משניהן מפני שהוא ספק אמאי לא נוקי האשה בחזקת הגוף דהיתה ריקנית והשתא הוא דנתעברה והיינו שמעשה ההשתנות של ההריון נעשה באיחור הזמן בשלמא על הא דא' בכ"ד הכה את זה וחזר והכה את זה דפטור משום דהוי התראת ספק ל"ק דלחייב על הכאת הב' מכח חזקת הגוף דהעיבור הי' באיחור הזמן זה ל"ק דכבר כ' בתה"ד סי' ר"ז דהא דסוקלין על החזקות הוא רק בחזקה שאינה פוסקת כבקידושין פ'. אבל חזקה הפוסקת כגון חזה"ג לא אלימה לחייב עלי' בד"נ ע' ישוע"ק אה"ע סי' י"ט וקנ"ד ובס' עטרת חכמים חאה"ע סוסי' ז'. אמנם לענין ירושה אמאי לא יירש הב' מטעם חזקת הגוף עכו"פ בבית הספק. אמנם באמת ג"ז ל"ק עפי"ד הרמב"ן בכתובות כ"ב שכ' שם לענין חזקת כשרות דל"מ לאפוקי ממונא כיון דקיי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש בתר חזקה דלא אזלינן להוציא ממון וע' מהרי"ק שורש ע"ב שכ' דמאי דמצינו בתלמוד כמה חזקות שמוציאין ממון ע"י כגון חזקה א"א פורע ת"ז וחזקה דאין העדים חותמין עהש"ט אא"כ נעשה בגדול וכהנה רבות היינו משום דהני חזקות הם מכח טעם וסברא אבל לא בחזקת הגוף וה"ה הכא י"ל דל"מ לי' חזה"ג דהאם לענין להוציא מהיורשין והנה מבואר בתוס' ב"ק ר"פ המניח ובכ"ד דהא דאין הולכין בממון אחה"ר הוא דוקא היכי דאיכא חז"מ אבל היכי דליכא חז"מ שפיר אזלינן בתר רובא. וכבר הבאנו בשם הקדמונים הנ"ל דלהמוצא אבידה לית לי' חז"מ ולפי"ז יתיישב שפיר קושי' האס"ז הנ"ל שהקשה דנוקי כגון שהוא ספק ט' לראשון או ז' לאחרון ומכרוה שניהם ואח"כ מת א' מהם כנ"ל די"ל דממ"נ אי מת הראשון הרי מציאתה להשני מכח חזה"ג שנעשה מעשה ההריון באיחור הזמן כנ"ל ול"ש לשנויי דא"ה בממון אחה"ר מכ"ש בתר חזקה כיון דהיכי דליכא חז"מ הא אזלינן גם בממונא בתר רובא וה"ה בתר חזקה במוצא אבידה הא ליכא חז"מ כנ"ל [ואפי' לד' קצת מרבוותא ז"ל שרצו לומר דבאופן דאיכא יאוש וקניי' המוצא ביאוש אית לי' חז"מ בכ"ז תיכח למ"ד לעיל בסוגיא שם דקטן אית לי' זכיי' לנפשי' ואבוה מיני' קא זכי' י"ל דאית לה להאמה זכות ממונא משא"כ למאי דאיתא שם דקטן ל"ל זכיי' כלל ובהגבהת הקטן הוי תיכף של אביו שבשעה שמגביהה מריצה אצל אביו א"כ ל"ל חז"מ לכ"ע] וא"כ הוי מציאתה לאחרון מכח חזה"ג ואי מת השני הא יוצאת מהאדון במיתת האב דשמא אבי' הוא והיא מוחזקת בעצמה ואי דמוקמינין לה בחזקת מ"ק שהוא האדון כנ"ל ז"א דכנגד חזקת מ"ק הא איכא חזה"ג והיא בת ז' לאחרון וא"כ שוב הו"ל ספק השקול ושפיר מהני תפיסתה שהיא מוחזקת בעצמה ודוק:
והנה ראיתי לא"א הרב הגאון נ"י בספרו תולדות יצחק בדיני סימנים שהקשה מש"ס ב"ק נ"ז. א"ל אביי לרב יוסף ואתי לא תסברא דשומר אבידה כש"ח דמי והארחב"א א"ר יוחנן הטוען טענת גנב באבידה משלם תשלומי כפל ואיס"ד ש"ש הוי אמאי משלם תשלומי כפל קרנא בעי שלומי והקשה דהרי משכחת להאי דינא כגון שהכריז המוצא שמצא גלימא ואתא בעל אבידה ויהיב סי' וטען המוצא אז שנגנבה הגלימא והרי להוציא מחז"מ ל"מ סי' א"כ הי' רוצה המוצא למפטר נפשי' מקרן בטענת נגנבה כיון דמביתו הא ל"ה צריך לשלם משום דלא הביא עדים רק אמר סימני הגלימא וסי' הא ל"מ להוציא מחז"מ ואי דא"כ כפל נמי לא ישלם כיון דסי' ל"מ להוציא מחז"מ ז"א דהרי כ' בתוס' ב"ק ס"ב: ד"ה יצאו שטרות בהא שהקשו ל"ל קרא למעט שטרות מכפל הרי אפי' איבדו בידים לא משלם למאן דלא דאין דינא דגרמי ואפי' למאן דדאין ל"ה אלא מדרבנן ותי' כיון דאי איתא לשטר בעין חייב להחזיר ס"ד דכשיחזיר יחזיר הכפל עמו ולכך צריך קרא למעוטי שטרות וא"כ בשומר אבידה דליכא קרא שפיר אמרינן כיון דאם הי' בעין מחויב להחזיר ע' סימנים לכך כשנמצא בידו ומחזירו משלם הכפל ג"כ עכ"ק ולפענ"ד י"ל דלהכי לא מוקי בכה"ג דאביי לשיטתי' דמוכח ביבמות קט"ו: וק"כ דס"ל סי' לאו דאורייתא ובב"ק ס"ג מייתי לה ר' יוחנן להך דינא דטט"ג באבידה משלם תשלומי כפל מקרא ואי דנוקי בסימנים מובהקים דלכ"ע הוא דאוריי' מלבד מ"ש במהרש"א גיטין כ"ז: דבכלים ל"ש סי' מובהק והכי מבואר בשו"ת חוט השני בתשו' הגאון ר' נפתלי כ"ץ ז"ל שרמז עלי' הב"ש בס"ק ס"ט דבכלים ל"ש סי' מובהק כלל ע"ש לבר מן דין אפי' אי נימא דגם בכלים שייך ס"מ כמו בגט בנקב בצד אות פ' הרי ס"מ הוי ממש כעדים כמ"ש בב"י בסי' י"ז ואף הש"ך שכ' בח"מ סי' רס"ז סק"ז דעדים עדיפי מסי' מובהק ביותר בכ"ז העלה בס' רצ"ז דע"י ס"מ מוציאין ממון ע"ש והכי מבואר בנימוק"י וברא"ש ב"מ ד"ע: ובאס"ז ב"ב קכ"ח ע"ש. הן אמת שראיתי בנובי"ק אה"ע סי' ל"ו שכ' דלהוציא ממון ממוחזק אלים יותר מאיסור ול"מ גם סי' מובהק וכ"כ בקצוה"ח סי' רצ"ז דאפי' בסי' מובהק אין מוציאין ממון מהמוחזק א"כ גם לשיטה זו ל"ק הקושיא הנ"ל דהרי באמת בנוב"י סי' ל"א כתב דלהמוצא אית לי' חז"מ והבא להוציא ממנו הוי מוציא מחזקה ע"ש והאריך בזה בתשו' ברית אברהם חאה"ע סי' כ"ב וא"כ קשה לכאורה האיך מהדרינין אבידה בסימנים הרי להוציא ממון ל"מ סימנים ועכצ"ל דכיון דגלי קרא דמחזירין אבידה בסימנים ע"כ גלי דנגד חזקת מוצא האבידה מהני סימנים דל"ה חזקה גמורה מה שמוחזק בה וא"כ התינח למ"ד סימנים דאוריי' משא"כ למ"ד סימנים דרבנן הרי לא גלי קרא דחזקת מוצא האבידה ל"ה חזקה גמורה וא"כ שוב ל"מ גם סימנים מובהקים אפי' נגד האבידה גופה משום דלהוציא מחזקה ל"מ אפי' סי' מובהק וא"כ לא איפשר לאוקמי קרא דטוען ט"ג באבידה בהכי כיון דאפי' אי הי' אומר שהאבידה בידו ל"ה יכול בעל האבידה להוציאה ממנו בסי' אפי' מובהקים כיון דל"ע להוציא מחזקה:
אמנם הא קשיא לכאורה להסוברים דסי' מובהק מהני גם להוציא מחזקה מד' הש"ס גיטין כ"ז: וב"מ י"ח: דמוקי ר"א הברייתא דמצא גט אשה כו' כגון דקא' נקב יש בצד אות פ' אבל נקב בעלמא מספקא לי' סימנין אי דאוריי' או דרבנן. וקשה לפ"מ שפי' הרמב"ן ובאס"ז ובס' ת"ח שם הא דבזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה ומגורשת למפרע דלא כהתוס' שם משום דאף דבעלמא אין הבעל נאמן הכא נאמן משום דהגט מסייע לדבריו והכי פי' בפנ"י שם דיחזיר ומגורשת למפרע ע"ש וקשה דא"כ למה קא' דמספקא לי' אי סד"א או דרבנן דילמא לעולם ס"ל סד"א ורק להכי בע"י סי' מובהק משום דסי' אמצעי אף דהוא דאוריי' ל"מ להוציא מחזקה והכא הוי להוציא מחזקת א"א כיון דבהחזרת הגט תהי' מגורשת למפרע ונלפענ"ד עפ"מ שהקשה הפנ"י שם לשי' הר"ן והנימוק"י שכ' בר"פ האשה שלום לחלק בין נמצא הגט במקום דירת יב"ש ובין אם נמצא בדרך א"כ ע"פ מברייתא אמתניתין הרי במתניתין קתני בהדיא המביא גט משמע שאבדו בדרך מש"ה חיישינן משא"כ בברייתא דקתני מצא בשוק איכא לאוקמי שמצאו במקום דירת יב"ש ומש"ה ל"ח ליב"ש מעיר אחרת משום חזקה כאן נמצא כאן הי' ע"ש ובאמת לק"מ דהרי כנגד חזקת כנכ"ה איכא חזא"א ולפי"ז מיושב ממילא הקושי' הנ"ל דאי סי' דאוריי' נהי דל"מ להוציא מחזא"א הרי כנגד החזקת א"א איכא חזקת כנכ"ה ול"ה להוציא מחזקה והוא פשוט וברור:
ויש לבאר עפי"ז דברי הש"ס שם בשינויא דרבה המתני' אהדדי דקא' ל"ק כאן במקום שהשיירות מצויות כאן במקום שאין השיירות מצויות ואפי' במקום שהש"מ והוא שהוחזקו ב' יב"ש בעיר א' דאלת"ה קשיא דרבה אדרבה דההוא גיטא דאשתכח בב"ד דר"ה דהוי כתיב בי' בשוירי מתא דעל רכיס נהרא אר"ה חיישינן לב' שוירי וא"ל ר"ח לרבה פוק עיין בה דלאורתא בעי מינך ר"ה נפק דק ואשכח דתנן כל מעב"ד ה"ז יחזור והא ב"ד דר"ה דכי מקום שהש"מ דמי וקפשיט דיחזור אלמא אי הוחזקו ב' יב"ש אין אי לא לא ולכאורה קשה לי דהנה ראיתי בס' יד יוסף על ב"מ שהקשה בהא דקתני במתני' שמא כתובין היו ונמלך עליהן שלא ליתנן מהא דא' שמואל ב"מ ט"ז: המוצא שטר הקנאה בשוק יחזירו לבעלים דאי משום דכתב ללות ולא לוה הא שעבד נפשי' ואי משום פירעון ל"ח דאי איתא דפרעי' מיקרע הוי קרע לי' וכתב בחס"ז שם דמאי דחיישנן לכתב ללות ולא לוה ול"א אי איתא דלא לוה מיקרע הוי קרע לי' היינו משום דעדיין רוצה ללות בו ובהכרח מעכבו ת"י משא"כ בשטר שנפרע אינו חוזר ולוה בו ולפי"ז היכי חיישינן לשמא נמלך. ונתפייס נימא אי איתא דנתפייס מיקרע הוי קרע לי' שלא יגיע ליד האשה בשלמא חששא דכתב ליתן ולא נתן א"ש דנתעכב ת"י דרוצה לגרשה ובתוך כך נפל ממנו אבל בחששא דנמלך קשה דאי איתא דנמלך הוי קרע לי' ותי' דמתני' מיירי בהוחזקו ב' יב"ש וא' ב"פ ג"פ דאף דלר"א ל"ב עידי מסירה לפנינו דאמרינן מסתמא כדין נעשה אבל בהוחזקו ב' יב"ש כשתבא להנשא או לטרוף פירות בע"י שתביא ע"מ לפנינו דחיישינן דילמא האי יב"ש ממטי לי' גיטא לאיתתא דהאיך לזאת אין מתירין אותה עד שתביא ע"מ לפנינו ויעידו שהיו מכירין איש ואשתו וכ"ה באה"ע סי' קל"ו ס"ו וא"כ בכה"ג שייך שפיר חששא דנמלך והא דלא קרעי' משום דמאי הו"ל למיחש דאף אם יגיע הגט לידה לא תתגרש עד שתביא ע"מ לפנינו לכן לא חש לקרעי' ע"ש שמיישב בזה קושי' התוס' שם ד"ה והוא שהוחזקו. ולפי"ז קשה לכאורה ל"ל לרבה למיפשט דבשיירות מצויות לחוד יחזיר מהא דכל מעב"ד ה"ז יחזיר ליפשוט ממתני' דמצא גיטי נשים כו' הא אמר תנו נותנין ומתני' הא ע"כ מיירי בהוחזקו דאל"ה ל"ח לנמלך כנ"ל וא"כ הרי הרא"ש בסוגיין כ' דהוחזקו עדיף משיירות מצויות וכ"ה ד' הרי"ף והרמב"ם וא"כ כיון דממתני' משמע דהוחזקו בלא ש"מ יחזיר מכ"ש בש"מ ולא הוחזקו ואף שהר"ן ז"ל כ' באמת דיש סברא לומר דשכיחי ולא הוחזקו עדיף מהוחזקו ולא שכיחי וכ"כ הה"מ פ"ג מגירושין הלא כ' בפנ"י הטעם משום דבהוחזקו ב' יב"ש הוי חששא לנפילה דיחיד משא"כ בשכיחי שיירתא חיישי' ליב"ש טובי ומיקרי נפילה דרבים ולכך יש לחוש יותר בשכיחי ולא הוחזקו מהוחזקו ולא שכיחי ע"ש אמנם הלא בב"ב קע"ב: מבואר דרבה לא מחלק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד וא"כ שפיר קשה אמאי לא פשיט רבה ממתני' ונלפענ"ד לפ"מ שפי' בתוס' שם ד"ה נפק לחד פירושא דבהך עובדא דגיטא דאשתכח בבי"ד דר"ה מיירי שהאשה שואלת הגט וא"כ י"ל דלכך לא פשיט ממתני' דהרי המשנה מיירי לענין להחזיר הגט להבעל או להשליח כמבואר בתוס' ב"מ י"ט. ד"ה וניחוש וא"כ י"ל דיחזיר ע"י סי' אמצעי כגון סי' המקום וכדומה כיון דבמה שמחזירין הגט להבעל או להשליח לא נפקה מחזקת א"א עדיין וכל דל"ה להוציא מחזקה ל"ח ל"ב יב"ש משא"כ כשהאשה שואלת הגט הא הוי להוציא מחזא"א ולאידך פירושא של התוס' שפי' שהשליח שואלו י"ל דלפום הך פירושא ס"ל להתוס' דגם כשמחזירין לשליח הוא נגד חזא"א ואפ"ה לא הו"מ למיפשט ממתניתין די"ל דשאני במתני' דכנגד חזא"א הא יש סברא דלא ניחוש שנשתלח לאשת יב"ש אחר כיון דא' בזבחים ב': סתם אשה לאו לגירושין עומדת וא"כ מדוע נוציא אשה אחרת מחזקתה דלאו לגירושין עומדת וכמו שהעיר בזה באמת בתשו' בית אפרים סי' י"ג. ואי דגם אשה זו אנו מוציאין מהך חזקה דסתמא לאו לגירושין עומדת ז"א דבאמת הקשו בתוס' שם ד"ה והוא שהוחזקו דמ"ט יחזיר בהוחזקו ואין ש"מ כיון שיש ב' יב"ש בעיר ותי' כיון שאנו יודעין שזה אבד גט כאן אין לחוש שגם האחר אבד כיון שאין ש"מ. גם הרי כ' התוס' שם דע"כ אתיא כר"א דא' עידי מסירה כרתי דלר"מ פסול לגרש בו שאין מוכח מתוכו וא"כ בעי' עדים שעשאו הבעל שליח כמ"ש התוס' גיטין ד"ד. ע' מהר"ם שיף שם וא"כ ע"כ מיירי בדידעינן בבירור שנשלח גט לאשת יב"ש זה וא"כ אשה זו יצאה מכלל סתם נשים וא"כ י"ל דיחזיר משום דל"ה להוציא מחזא"א כיון דכנגד זה הא איכא החזקה דסתם נשים לאו לגירושין עומדות משא"כ בהך גיטא דאשתכח בב"ד דר"ה י"ל דלא יחזיר משום דהוי להוציא מחזא"א ואי דאיכא נגד זה סתם אשה לאו לגירושין עומדת ז"א דהא פרש"י שם דלא ידעינין אם נשלח גט לאשת יב"ש זה רק שבא ואמר שממנו נפל א"כ יש גם באשה זו הסברא דסתם אשה לאו לגירושין עומדת כמו באחרת והוי שפיר להוציא מחזא"א והרבה פלפלתי עפי"ז בסוגי' שם. ועוי"ל לאידך פירושא של התוס' הנ"ל דרבה רצה למיפשט דליכא גם משום חשש לעז דל"ה ידעינן זה ממתני' כיון דשם ליכא חשש לעז דאם אומר תנו שוב לא יוציא לעז עוד כמ"ש למעלה ובחידושי העירותי בזה מד' הש"ס פסחים י"ט: דקאר"י א"ר על המתני' דעדיות מחט שנמצאת בבשר הסכין והידים טהורות והבשר טמא דמיירי שאבדה לו מחט טמא מת והכירה בבשר ופריך התם כיון דאמר מר בחלל חרב חרב ה"ה כחלל אדם וכלים נמי ליטמו ולכאורה קשה לפ"מ דמבואר בפוסקים דהיכי דאיתרע החזקה לענין א' באופן שאין אנו יכולין להעמידו אחזקתו דמעיקרא נגרע כח חזקה זו לגמרי ולפי"ז דילמא מיירי שאבדה לו מחט ט"מ והכירה בבשר ע"י סי' ומיירי שנמצא המחט בבשר בחלל הגוף באופן דמיטרפא הבהמה וא"כ כיון דאיתרע חזקת הבהמה לענין כשרות שוב לא נוכל להעמידה גם על חזקת טהרה ומהני הסי' לענין הבשר כיון דל"ה להוציא מחזקה משא"כ לענין האדם והסכין ל"מ הסי' להוציא מחזקת טהרה שלהן ולכך הסכין והידים טהורין ופלפלתי בזה באורך אכ"מ] עכ"פ זכינו לדין דאפי' אי סד"א ל"מ רק במקום דליכא חזקה וא"כ למאי דמספקא לן אי סד"א אי דרבנן ל"מ ס"א באיסור דאוריי' אפי' היכי דליכא חזקה וא"כ ה"ה בנטבע במשאל"ס נהי דנימא דמשנפל למים איתרע חזקת חיים שלו וחזא"א אבל כיון דעכ"פ איסור דאוריי' איכא בלא שהא עלי' כדי שת"נ שע"כ פסק הרמב"ן הובא ברמ"א סל"ד דאפי' אם ניסת תצא ול"מ סי' אמצעיים. אמנם צריכין אנו להבין טעמו של דבר דאי ליכא שום חזקת איסור בנטבע מדוע יהי' איסור תורה בנטבע אפי' לא שהה כדשת"נ כיון דרוב נטבעין אינן ניצולין. אבל האמת יורה דרכו דאף דשני החזקות האלה קשורין הן זב"ז בכ"ז נהי דאמרינן דמשנפל למים איתרע חזקת חיים שלו אבל חזקת א"א לא איתרע קודם ששהא כדשת"נ וע' בנקוה"כ יו"ד סי' שצ"ז שדחה ראיית הט"ז שמוכיח דהיכי דמת לפנינו לא מוקמינין לי' למפרע אחזקת חי ממ"ש בטוש"ע אה"ע סי' י"ז דבנמצא נהרג חיישינן שמא קודם ג"י ודחה הנקוה"כ דשא"ה דנהי דחזקת חי איתרע אבל הא איכא חזא"א ע"ש הרי דאף היכי דחזקת חי איתרע מ"מ החזקת א"א היא בתוקפה וה"ה בנטבע במשאל"ס נהי דמשנפל למים איתרע חזקת חיים שלו אבל חזא"א לא איתרע ועל כן כיון דהמיעוט שהם ניצולין הוא מיעוט דשכיח אמרינן סמוך מיעוטא לחזא"א ואיתרע לה רובא ובשהא כדשת"נ דאז הוי המיעוט דניצולין מיעוטא דמיעוטא ל"א סמוך כו' ומצאתי בשו"ת ב"א סי' ל"ו שכ' בשם ס' הקדוש הקנה טעם זה ע"ש והכי מוכח באמת מדברי הרא"ש ביבמות פ' האשה בתרא וערא"ש ריש חולין:
והנה ראיתי לכ"ת שחקר בדברי הנוב"י הנ"ל שיצא לדון עפי"ד הריב"ש דאם הועלה אח"כ א' מת על שפת הים דבכה"ג איתרע עכ"פ חזקת חי דהרי יצא עכ"פ איש א' מחזקת חיים ומאי חזית למיהב לבעלה של זו חזקת חיים ולומר שזה הנמצא איש אחר שהרי גם להאחר יש חזקת חיים וע"כ איתרע ח"ח ולא נשאר רק חזקת א"א ומועיל שוב הרוב דרובא למיתה לד' הריב"ש גם בלא שהא עליו עד שת"נ לדחות חזקת א"א לחודה ואם ניסת ל"ת עכ"פ וע"ז דן כ"ת דאף דלפי המובן מד' הב"ש בס"ק פ"ד ל"ש לאוקמי אחזקת חי רק באדם פרטי הידוע ולא באיש שאין ידוע לנו דכמה מתים איכא בעולם והוא כעין ס' התוס' בב"מ קט"ו ושבועות מ"ו: לענין אחזוקי אינשי בגנבי כו'] אמנם היכי שיש לנו ידיעה שהאיש הנמצא מת אף אם אחר הוא עכ"פ הי' חי באותו הזמן שבעלה הי' חי כיון שנמצא עליו בגד שניכר שהוא של בעלה ע"י ס"מ או ע"י ט"ע רק דחיישינן לשאלה אבל עכ"פ מההכרח שהי' חי בזמן א' עם הבעל דהרי שאל ממנו המלבוש ולכך שייך לאוקמי גם האיש הזה שלא נודע לנו בחזקת חי עכ"ד היטב אשר דבר בזה וג"א העליתי כן במק"א בתשו' והבאתי סמוכין לזה מדברי התוספתא שהובאה בתוס' ריש נדה ובעירובין ל"ה: בראוהו חי מבערב ע"ש וכן יש להוכיח מד' הש"ס יומא נ"ה: גבי הא דקא' לא היו שופרות לקיני חובה מפני התערובת וא' רב דימי גזירה משום חטאת שמתו בעלי' ופירש"י שמא מת א' מן הבעלים שנתנו מעות בשופר וכיון דיש בהן חטאות הו"ל מעות חטאת שמתו בעלי' כו' ופרכינין התם ומי חיישינן והתנן השולח חטאתו ממדה"י מקריבין אותו בחזקת שהוא קיים ולכאורה מ"פ דילמא התם באדם פרטי מוקמינין אותו בחזקת חי משא"כ מעות שבשופרות דמעלמא אתו ול"ש חזקת חי א"ו דכיון דידענו ע"כ שבאיזה זמן היו בעלי הקינין חיים והיינו בשעה שהביאו קיניהן לפיכך אף שאין ידועים לנו שייך שפיר להעמידן בחזקת חיים והבן. [ושם העירותי ג"כ מדברי הר"ן כתובות כ"ב שכ' לתרץ קושי' התוס' בדף ס'. ד"ה אלא אר"נ כו' שהקשו וז"ל וא"ת ואמאי לא מגבינין בי' בשטרא הא סבר ר"נ כר"ה בב' כיתי עדים המכחישות זא"ז דכ"א באה בפ"ע ומעידה כו' ותי' הר"ן בשלמא התם כל כת בפ"ע אוקי אחזקת כשרות בשעה שאנו באין לדון על עדותן ואף דאי מוקמינין הכת האחרת אחז"כ כת זו ממילא פסול ז"א דהא אז אין אנו עסוקין בכת האחרת רק בכת זו ומוקמינין לה בחז"כ ע"ש והה"נ י"ל דל"ד להך דקינין דבשלמא התם אנו דנין על כל הקינין שבשופרות משא"כ בנ"ד הא אנו דנין על בעלה של זו ולא על האחר] ולפי"ז יש לנו להתיר בנ"ד דאיכא ג"כ סי' אמצעי בגופו דאף דמספקא לן דילמא סי' דרבנן בכ"ז הרי בכה"ג דליכא חזקת א"א כלל הא מדאוריי' הו"ל למיזל בתר רובא דרוב נטבעין אין ניצולין ורק מדרבנן משום חומרא דא"א מחמרינין שלא לילך בתר הרוב כמ"ש בתוס' ב"מ כ': ואפי' אי נימא דחזא"א עדיין לא איתרע וי"ל סמוך מיעוטא לחזקה כו' הרי ג"כ ל"ה רק מדרבנן כמ"ש בתוס' בכורות כ': ד"ה חלב פוטר ועמהרש"א חולין מ"א וא"כ לגבי איסור דרבנן הא מהני סי' דרבנן:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |