דבר אברהם/ג/לא
|
< הקודם · הבא > |
מקונטרס זה, אף שנערך, כנראה, לא מקיבעא (בהחילו אותו אחר חג העצרת ושלחו אלי בכ"א סיון) יראה המעיין את כחו הגדול וידו החזקה בתורה.
ועל האי שופרי דשופרי ודאי קא בכינא.
תנצב"ה.
בע"ה. ב' כ"א סיון. ה'תרמ"ז שאוולי.
כבוד אחי היקר כו' מוהר"ר אברהם דובער הכהן שליט"א כו'.
שלו' וברכה.
לעשות רצונך חפצתי ולקחתי לי מועד אחר חג העצרת לעבור בעיון ע"פ ספרך, והנני להעתיק לך במכתבי מהנרשם אצלי אשר מצאתי להעיר בו.
ובזה הנני אחיך הדו"ש ושלו' כב"ס שי' מהכח למכתבך מבשר שלומכם,
בסי' א' אות י"ד בסופו הקשית שלדעת רבינו יונה ז"ל דהקנאת חכמים אינה מועילה אלא כשיבוא ליד הזוכה, וקודם שבא לידו הוא רק מופקע ומופקר מבעל הנכסים, א"כ מאי קס"ד בגמ' (ב"מ צ"ו ע"ב גבי בעית רמב"ח בעל בנכסי אשתו מי מעל) למימר שימעלו ב"ד משום שהם תקנו לו קנין זה, הלא הם רק הפקיעו והקנין עושה הבעל עצמו אח"ז כשיבוא לידו, ולמה ימעלו בי"ד. לדעתי אין בזה קושיא, דהפקעה לא שייכא בנכסי הקדש וכלא כלום היא, ורק הוצאה לרשות אחרת הוא דאיתא בהו ושעי"ז הם יוצאים לחולין. וא"כ לדעת ר"י קודם שיבואו מעות ההקדש ליד הבעל לא פעלה עליהם עדיין כלום תקנת החכמים, לעשותם מופקעים ומופקרים, עד שתאמר שבזכיית הבעל בבואם לידו לא שייטא עוד יד חכמים, אבל, להיפוך, רק אז בבואם לידו פועלת תק"ח לעשותם ברשותו ע"י קנינו ושפיר הוו הם ממש המוציאים מרשות הקדש לרשות אחרת.
בראש אות י"ז בסי' הנ"ל העירות בדברי הרמב"ם ה' לולב שכתב: ואין נותנין אותו לקטן ומשמע שם מדבריו אפי' בהגיע לעונת הפעוטות שמקנה מדרבנן, הא אף אי ס"ל שקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא, אבל אחר שהוא בידו אמאי לא יזכה בו מטעם הפקר בי"ד שהוא ודאי מדאורייתא, כדילפינן מקרא, ואפילו אי לא יועיל הפקר בי"ד רק להפקיע, מ"ח תכה בלולב שבידו כזוכה מן ההפקר.
והנה אף שיישבת שם דבריו בדברים נכונים ונכוחים, בכ"ז לא אמנע מלהציע לפני כ' אחי הג' נ"י מה שנ"ל בטעמו של הרמב"ם ז"ל. אמנם שבכל תקנות חכמים איתא גם הפקר בי"ד במה שנוגע לממון וממילא כשבא הממון ליד הזוכה קונה הוא מדאורייתא, אך לפי"ז בקנינים דרבנן ר"ל במעשי קנין המועילים מדרבנן, שני דברים לפנינו: קנין גמור מדרבנן והפקר והפקעה למוד מן התורה. אולם יחלקו כל מעשי קנין דרבנן לשני ראשים. מהם שעיקר התקנה הוא ההפקר וההפקעה וקנית הקונה הוא רק היוצא והמוכרח מזה, כמו, למשל, תקנת השבים במריש לקנות ע"י שינוי החוזר, ומהם להיפך, שעיקר התקנה הוא הקנין של הקונה, וכיון שאמרו חכמים שקנין כזה או קונה כזה, או ממקנה כזה - יקנו הרי ממילא מסתעף הפקר והפקעה מן המקנה שהוא מדאורייתא. ובגוונא דא הפקר הוא סבה מן הקנין, ובהקנות הדבר מדרבנן יצמח ההפקר דאורייתא.
והשתא נחזי אנן בהך דלולב הא ההפקר וההפקעה מן הקטן שהגיע לעונת הפעוטות, ג"כ תלוי' בהקנין שקנה הזוכה מדרבנן, וכגוונא בתרייתא שהבאנו, ולכן בשעה שכבר קנוי לגמרי, מדרבנן, אין לומר שוב שיזכה אח"ז לגבי דאורייתא מן ההפקר, דדבר שהוא כבר של אדם לא שייך בו עוד קנין, ונמצא שכיון דשלו הוא לגמרי, אף שלגבי דאורייתא עוד צריך זכי' מן ההפקר, לא יוכל הקנין לצאת לפעולות דכבר שלו הוא מעיקרא ואין אדם קונה בשלו, ואין לומר דלישתקיל מיני' הקנין דרבנן כדי שיקנה מן ההפקר, משום שכל עיקר סיבת ההפקעה מן הקטן הוא קנינו שקנה אותו הקונה מדרבנן, ואם נחזי כנטול מכאן חלות הקנין דרבנן, לא נפקיע ממילא מן הקטן כלל, דלמה נפקיעו, [אולם במקום שיש מקנה, ורק הקנין בעצמו הוא מדרבנן, כמו באגב והדומה לו, הקנין דרבנן משוי שלא יוכל עוד המקנה לחזור, וממילא כשבא אח"כ ליד הקונה הוא קונה מכת המקנה מדאורייתא והקנין דרבנן נחשב אז כנטול, וחל שם קנין בזכיתו בעת בואו לידו. משא"כ בקטן שאין מי שיקנה מדאורייתא וצריכינן ע"כ למיתי עלה מטעם זכי' מן ההפקר, וכיון שכבר שלו הוא, אין אדם עושה קנין וזכי' במה שכבר שלו] אבל בתקנת השבים בשינוי החוזר ההפקעה מן הנגזל היא תחילת התקנה, וא"כ כשהוא ביד הגזלן, דל אז מהכא מעשה הקנותו דרבנן וקונה מדאורייתא כזוכה מן ההפקר.
אמנם לפ"ז עוד יש תחבולה לצאת בלולב בנותן לפעוטות, היינו שיפקיר אותו אחרי קניתו מן הקטן שמדרבנן כבר הוא בעלים עליו להפקירו, והוא הלא רק צריך להפקיר הקנין דרבנן שיש לו בו, ויחזור ויזכה בעצמו מן ההפקר. וגם בשלא יעשה זאת, עוד יש לחקור אם רק מדרבנן לא יוכל לקנות לגבי דאורייתא מן ההפקר. או לא יהא שייך כאן קנין גם מדאורייתא, אך בכל אופן שפיר כלל הרמב"ם במשמעות לשונו גם קטן שהגיע לעונת הפעוטות.
בסי' ב' אות ב' הבאת ראי' דשהי' בין סימן לסימן בעוף אינה פוסלת (אף לדעת רש"י שפוסל במיעוט בתרא) מהא דבזבחים (ס"ה ע"ב) מבואר שבחטאת העוף לכו"ע וגם בעולת העוף לרבנן מולק סימן ב' אחר ששהה והמליקה כשירה, ומליקה במקום שחיטה היא, ומוכח דעל סי' הב' בעוף לא אמרי' חדא שחיטה היא. לדעתי אין ראי' מהתם, דהנה הא דפוסלת שהי' במיעוט בתרא לדעת רש"י, וכן בין סימן לסימן אי נימא דפוסל, הוא רק אם יהי' שם שחיטה על המעשה שלאחר השהי' אמרינן אז דכולה חדא שחיטה היא, אבל אם יקרע בצפרניו או יתיז צוארו לית לן בה [וכמבואר ברש"י בחולין, ויש מקום עיון בשוחטו להמיעוט בתרא במחובר אתר שישהה מה דינו] וא"כ, הא מה דעל מליקה שם שחיטה הוא רק על כמה שצותה התורה למלוק וחידשה שזה הכשרה כשחיטה, אבל סי' הב' שאינו בכלל מליקה, לא מיבעי בחטאת העוף שא"צ כלל למלקו לא הוי כלל שם שחיטה עלי', וכמתיז בגרזן או קורע בצפורן לאחר שחיטה דמי, אלא אפי' לרבנן בעולת העוף, כיון דקסברי דסימן הב' הוא למצות הבדלה בעלמא ולא מדין מליקה לא הוי ג"כ שם שחיטה והכשר שחיטה על מליקתו. וזה מדויק גם בלשון רש"י ז"ל שם בזבחים שכתב: אבל שם מליקה אינו חל אלא על הראשון.
בביאור דברי רש"י חולין כ' ע"ב גבי וכי מתה עומד ומולק. הנה במה שתמהו עליו הרשב"א והר"ן נראה שגם הוא מפרש כמותם וכן הוא בהגהות שמ"ק לחולין שהגיה בלשון רש"י: „דהא האי עוף בחד סימן מתה”, ר"ל האי עוף שנחתך בו מפרקת ורוב בשר, ומה שדקדקת אמאי כתב ולמה מעכב שני ולא כ' למה מועיל שני. ניחא בפשוטו, דהא אפשר לחלוק ב' הסי' כאחד ויהא באמת צריך לעשות כן משו"ה מפרש דהקושיא היא אמאי מעכב שני.
שם אות ו' בהגה"ה רצית ליישב תמיהת המהרש"א ע"ד רש"י ויבמות ק"ג ע"ב) במאי דמפרש קושית הגמ' ממטלית דאי נימא כתותי מיכתת לא שייך לידון בו רובו ככולו, דמאי סניא לי' לרש"י ז"ל לפרש דאפי' אם יכנס כולו הא כיון דכתותי מיכתת אין בו ג' על ג', והיא תמי' עצומה. ואמרת שם לחלק בין היכא דהשיעור מצד הדין ובין היכא דהשיעור הוא מצד חשיבות אצל ב"א, והנה אף כי החילוק הזה טוב בעיקרו, אך מי זה ימידה ויערכה דבסנדל לא הוי טעם השיעור משום חשיבות אצל ב"א, ולהיפך דבמטלית נמי לא הוי השיעור מצד הדין. וכמו שפקפקת שם בעצמך דקשה לסמן הגבולים. וגם לעיקר הסברא נראה לכאורה סתירה מדברי התוס' ריש לולב הגזול שכתבו דמשום הכי אתרוג של אשרה פסול דלכה"פ צריך שלא יהא קטן כ"כ כדי שיהא מינכר לקיחתה, ובזה הא ודאי הוי השיעור רק סבה חצונית ובכ"ז אמרינן בי' כתותי מיכתת שיעורא.
ואשר לזה נ"ל בטעמו של רש"י ז"ל, דהנה בשתי וערב, שהשיעור בו לטמא בנגעים הוא בכדי שיהא ראוי לארוג ממנו ג' על ג', ברור לכל מבין שלא יהא שייך לומר כתותי מיכתת שיעורו דלא יטמא ביש בו כדי לארוג ג' על ג', משום שלא מצריכינן בו עתה אתה שיעור מסוים בגדלו בארכו או ברחבו, רק בלבד שיהא ראוי להיות ממנו אח"כ שיעור ארוב של ב' על ג' [ולא דמי לאתרוג שהבאנו לעיל מדברי התוס' דהתם צריך שיהא בו כבר עתה בגדלו שיעור כזה דמינכר בו הלקיחה] ומה לי אם עתה כתותי מיכתת ונידון כאין בו כל שיעור, הא עכ"פ ראוי גם עתה לארוג ממנו ג' על ג', וא"כ מה שהוא מטלית לא גרע משתי וערב ואף דנידון עתה כאין בו שיעור, אבל ראוי הוא להיות ממנו ג' על ג', ר"ל, שהוא עצמו ראוי להיות שלש על שלש, דכיון דחזינן שלענין טומאת נגעים סבי מה שיהא ראוי להיות בו אח"כ ג' על ג', אין פוגם עוד כלום הך דינא דכתותי מיכתת שיעורא, משום שזה אינו שולל היות הדבר במציאות, רק לענין שאנו דנין בו ושדורש שיעור חזינן לי' להך כאין בו שיעור, אבל בהא שלפנינו די לנו לענין הדין מה שראוי שיהא בו אח"כ במציאות שיעור אריג של ב' על ג' או להיות בעצמו ג' על ג' [ובזה יתורץ נמי מה שיש לדקדק שם ביבמות ק"ג ע"ב דפריך הגמ' על הא דסנדל המוחלט לא תחלוץ בו מבית המוחלט שמטמא מאחוריו ומתוכו והא בעינן והבא אל הבית וליכא, ואמאי לא פריך נמי מהא דמטמא מאחוריו, ופי' שם בתוס' בנוגע בנגע שמאחוריו, והא לא הוי כלל נגע בתים, כיון דבית כתותי מיכתת שיעורא, אלא ע"כ מאחר דלגבי הנגע שמאחוריו אין אנו דנין עתה על עצמו של בית אם נטמא רק על הנגע, והנגע הוא ודאי נגע של בית דבמציאות הבית בית, רק במקום שאנו דנין ישר עליו, לענין דינא נחשב אז כמיכתת, והא דמשני התם שאני הכא דגלי קרא ונתץ את הבית ושרף את הבגד הוא מיתורא דקרא מדלא כתיב ונתץ אותו ושרף אותו, ובלא"ה צ"ל כן דאל"כ מה ראי' וגילוי הוא, דהבית שהי' כבר אמר רחמנא].
והואיל דעסקינן בהאי ענינא אכתוב מה שנתחדש לי בימים אלה על קושיית שעה"מ (פ"ה מה' גירושין הלכה ב') דלמה תרומה טמאה מטמאה לטהורה, הא בעינן שיעור לטמא, כזית או כביצה וה"ל כתותי מיכתת שיעורא. וכן בערב הפסח לאתר ו' שעות דאמרינן בפסחים דתרומת חמץ טמאה תטמא לטהורה. ואמנם על ת"ט לבד, כיון שאמרה התורה שלך יהא להסיקה תחת תבשילך אפשר דלא אחרי' כתותי מיכתת, אך מחמץ לאחר ו' שעות קושיתו עומדת. ואמרתי בתירוץ הדבר, דהך דכתותי מיכתת משוי רק, שהלך חבור וצירוף חלקיו, וממילא כל היכא דבעינן שיעור אחד שלם מחובר יחדיו הלא אין בו, בהך דכתותי מיכתת, בכל משהו ממנו השיעור הנצרך, אבל כמי שאינו לא הוי, ולא עוד אלא גם שברבוי כמותו הוא קיים. [ובזה ניחא הא דלכאורה תקשה טובא האיך מתחייב האוכל כזית חמץ בפסח ושארי איסורים שכמותו, ונימא שכתותי מיכתת שיעורא, ול"ל דגלי קרא דא"כ נילף מינייהו דל"א כתותי מיכתת, אבל לפי הנ"ל א"ש, דהא לא בעינן התם שיעור מחובר בחלקיו, רק רבוי כמותו בלבד ואף שמצינו שיש מקמאי האומרים דלהכי לחי של עני אשירה כשר משום דבדרבנן לא החמירו, כיון ששיעורו רק בגובה, ורוחבו ועוביו סבי במשהו, ומשמע דמאורייתא הי' פסול, אף שאם עשאו כתיתים כתיתים ש"ד, שאני שיעורא דמשחא דענין אורך ורוחב וגובה כבר הוא בעצמו מושג של צירוף חלקיו) ולכן בטומאה, אף שאם נדון מצד נגיעת הדבר בעצמו, הא לא נגעה חתיכת כזית שלימה ומחוברת והאיך תטמא, אבל מיהא מטמאה משום יד דהיא גם יד לעצמה, וביד הא לא הי' איכפת לן אם הטומאה בעצמה אינה מחוברת בחלקי', וכדמוכח בפ' העור והרוטב ובדוכתי אחריני, ורק אם הוא יד לכזית טומאה, אפי' מפורדת, שפיר מטמא, וביד עצמו הא לא נאמר כל שיעור [ואין להקשות כיון דמחשבינן בדבר אמרינן בי' כתותי מיכתת כאלו הלך חבורו, א"כ הוי כאין היד מחובר להטומאה, ז"א. חדא דלא ברירא אם בדבר שלא נאמר בו שיעור אמרינן כלל כתותי מיכתת, ועוד דעיקרו של יד תלוי בזה מה שהטומאה ניטלת עמו, וגם הכא כיון שרבוי טומאה של כזית ניטלת עם החתיכה הזאת מטמאה כמו יד שמטמא].
ובזה סרה ג"כ קושית התוס' (סוטה כ"ה ע"ב) אמאי כלאי הכרם מטמא נימא כתותי מיכתת, ואולם בר מן כל דין לפלא על השעה"מ וביותר על רבותינו בעלי התוס', דהא מסקינן שם ביבמות שבטומאה גלי קרא דל"א כתותי מ"ש, ורק איסור מטומאה לא ילפינן אבל לענין לטמא ודאי כל הטומאות שוות.
שם בהגהה הנ"ל העירות, לבנות מזה ראי' לסברתך, כיון דכבר משני בבית דהיכא דגלי קרא שאני, מאי פריך עוד מבגד ג' על ג', והא ע"כ בו גלי קרא, דאי אמרת כתותי מיכתת שיעורא א"א לשום בגד שיהא טמא בנגעים דנחסר שיעורו. באמת זו לאו קושיא היא, דהא אם נניח שלא יהא טמא א"כ איגלאי דלא עמד לשריפה והרי הוא שוב בגד כמעיקרא, ולזה א"א ע"כ לומר שלא יהא טמא.
שם אות י"ב כתבת בכוונת דברי הרשב"א בחידושיו חולין כ' ע"א, דמה שכתב דשהי' אינה נוהגת במליקה, היינו שאין שהי' פוסלת במליקה כמו בשחיטה ולא הוי פסול בשחיטה, אבל כהפסק מיהא חשיבא ונמצא דהשהי' מחלקת המליקה וכגומר מליקתו בקרבן טריפה דמי [ולא תקשה עליו עוד מזבחים ס"ה ע"ב] ונ"מ לטהרה מידי נבילה. אולם לפי"ז הואיל דנקטינן כללא, דשהי' אינה נוהגת במליקה וגם שהי' אינה פוסלת בה, א"כ למה באמת בהגרים שליש פוסל שמואל את המליקה ול"ל שבהגרים שליש ג"כ לא הוי רק טריפה משום דנטרפה בפסיקת החוט למעלה ממול עורף שלאו מקום מליקה הוא, א"כ מאי האי דכתב הרשב"א ז"ל דשהי' אינה נוהגת במליקה, הא כגוונא דהגרמת שליש גם שהי' נוהגת כיון דבשתיהם רק טריפה הוא דנעשית. ועוד דפסיקת החוט ברובו הוא ומדברי שמואל נראה שאפי' התחיל רק משהו למעלה ממול עורף מיפסל דמדמי לה להגרים שליש בשחיטה. ומוכח דהוי מדין פסול במליקה כמו פסול בשחיטה, ומ"ש הגרמה משהי'. ועוד דבגמ' שם מבואר שגם שחוטה פוסלת ולדעת בעל ה"ג שמוטה אינה טריפה כלל. ולכן הי' נראה דאפשר לומר בכוונת הרשב"א, דאמנם כל מה שצריך בשחיטה נפסל בפסולי שחיטה כבשחיטה עצמה גם במליקה, שמלבד דיני' המיוחדים היא בם במקום הכשר שחיטה ורק הא דליתא בשחיטה ואיתא במליקה ע"ז לא נאמרו הלכות שחיטה, משום שבמליקה כשהיא לעצמה לאו מתורת הכשר שחיטה אינן נוהגין פסולי שחיטה, וא"כ בסי' א' דאיתא גם בשחיטה, ודאי השהי' פוסלת במליקה, ומזה לא איירי הרשב"א כלל, והא דקאמר שאין שהי' נוהגת במליקה, פירושו במה שליתא בשחיטה ורק במליקה הוא דאיתא היינו חיתוך שדרה ומפרקת וסי' שני בעולת העוף, ובהם שהי' לא תפסול, אבל בסי' א' דאיתא גם בשחיטה ודאי דשהי' פוסלת. ומקורו של הרשב"א מהא דבזבחים קסבר רבא אליבא דרבנן דשהי' בין סימן לסימן בעולת העוף לא פסלה, ומפרש הרשב"א הטעם דלא כרש"י שפי' דסי' שני להבדלה בעלמא הוא [דרק לפ"מ דס"ד בחולין דחותך רוב בשר ע"כ הוצרכנו שם לומר דסי' ב' להבדלה בעלמא, אבל לפי האמת דחותך בלא רוב בשר ס"ל להרשב"א דודאי גם הסי' השני בעולת העוף מעיקר מליקה הוא] רק מטעמא דכתיבנא, משום שהסי' השני ליתא בשחיטה רק במליקה, והשתא א"ש דאשמעינן שמואל בהגרמת שליש למעלה ממול עורף אף דבשחיטה כה"ג לא הוי פסול בשחיטה מ"מ פוסל במליקה, משום שיצא ממקום הכשרו, וכל שיצא ממקום הכשרו גם בשחיטה פסול ובמליקה ע"כ זהו מקום הכשרו. והמעיין בכל לשון הרשב"א שם יראה שהמשך דבריו נוטה לזה.
בסי' ג' אות ה' הבאת לתרץ קושיית הקצוה"ח בסי' רע"ה דמסיק שאגב קונה בהפקר, מהא דב"מ י"א ע"ב, דפריך שם דטוה"נ אינה ממון לקנות ע"ג קרקע ופירש"י אלא אפקורי בעלמא אפקרי גבייהו וכו', ואם נימא שהפקר נקנה אג"ק יקנו גם המעשר אג"ק. ול"נ דלא קשה כלל מהתם, דע"כ לא איבעי לן (בקדושין כ"ו) רק בהקנה שדה לאחד ומטלטלין לאחר אם קנה בעל המטלטלין אגב קנית בעל הקרקע, אבל אם המקנים יהיו שנים האחד הקנה קרקע והב' מטלטלין אין כל ספק שלא יקנה אג"ק דלא באו מכח הקנאה אחת. ולכן גם הכא אף אי קונה אגב בהפקר, הלא הקרקע בא מכח הקנאת הבעלים והמעשר מקנין מן ההפקר, ובקני' מכח ידים שונות לא אמרינן אגב.
ובדבר השמטת הרמב"ם ז"ל מימרא דרבא בקידושין דנתן דמי כולן בעינן באגב, יראו לי דברים נכונים מה. שהרמב"ם סובר דבצבורין המטלטלין בהקרקע שעושה בה הקנין ודאי לא קאמר רבא דבעינן נתן ד"כ דכיון שצבורין בה כשדה הסמוכה לה דמיא, ובאין צבורין שאז דמי לשדה שאינה סמוכה, נמי לא מני קאי דינא דרבא, משום דס"ל להרמב"ם דאגב וקני מפרש הוא ובאין צבורין הא בעינן אגב וקני. ולזה מפרש הרמב"ם למימרת רבא דקאי בגוונא דלא בעי אגב וקני ומ"מ אינה כשדה הסמוכה לה, והוא, במקנה לו ב' שדות בב' מקומות ובאחת צבורין המטלטלין והקנין עושה בחברתה תו נקנית ע"י קנין חברתה כדין י' שדות בי' מדינות, דלענין צבורין כיון שהמטלטלין מונחים בהקרקע שנקנית לו עתה ע"י קנין חברתה הא צבורים הם ולא בעיא אגב וקני, אבל לענין סמוכה ואינה סמוכה נידונין המטלטלין כשדה שאינה סמוכה דהא הקנין נעשה בקרקע אחרת ולא עדיפי המטלטלין מהשדה השני' עצמה שאם לא נתן דמי' לא היתה נקנית ע"י חברתה ובנתן מקצת הי' קונה רק מקצת ממנה לפי הדמים, ולכן אף שנתן גם דמי השני' מ"מ כיון שעל המטלטלין לא נתן דמים לא נקנו, והא דל"ק רבא דין זה בהדיא אשדה משום דבדיני אגב קיימינן וגם אשמעינן ממילא דמטלטלין שאינם סמוכים הנקנים באגב דינם ממש כהשדה שאינה סמוכה הנקנית ע"י חברתה. וקאמר בגמ' תניא כונתי' דרבא על עיקר הדין דבאינה סמוכה מצריכינן דמי כולן. ולפי"ז ניחא דבפ"ג ממכירה דאיירי הרמב"ם במקנה רק קרקע אחת ואגבה מטלטלין, אם צבורין אם בלתי צבורין אין מקום לחילוק של נתינת הדמים בשני האופנים גם יחד. ובמוכר שני שדות ומטלטלין באחת זה נכלל ושייך כבר לדין י' שדות בי' מדינות שבפ"א, שכמו שצריך על השדה עצמה הנקנית ע"י חברתה ד"כ כמו"כ על המטלטלין שבתוכה, ויתכן שלטעם זה החליף גם הרי"ף למימרת רבא, אחר מימרת שמואל, להורות שבאופן זה קאי גם רבא, ובגמ' מקדמינן לדרבא משום דעסקינן באגב.
בסי' ה' חידשת סברא טובה שאין עגלה ערופה אלא במקום שהרוצח הי' חייב מיתה על הנהרג, והבאת שגם במנ"ח כ' כן. אך הקשית לעצמך ממה שנמצא ב"מאירי" דעל חלל טריפה ג"כ עורפין. ולדעתי עוד מקום לקיים דבריך. דיש לחקור בטריפה שהרב את הטריפה אם נהרג עליו (וכגון שהרג בפני בי"ד דאל"ה הוי עדות שאאי"ל) ומסתבר לי לומר דגם בהריגת טריפה איכא חיוב ובערת הרע מקרבך, והא דשלם אינו נהרג עליו משום שלא תאמר התורה להרוג חי תחת גברא קטילא, וגם אין הורגים לשלם משום ובערת הרע בלבד, אבל טריפה מחויבין להורגו גם על הריגת טריפה משום ובערת הרע מקרבך [ובזה הי' מתורץ היטב לשון הרמב"ם בה' רוצח שכ' ואם טריפה שהרג את הנפש נהרג שנאמר ובערת הרע מקרבך, וכן הוא הלשון בש"ס סנהדרין, ולכאורה קשה למה לנו לחפש אתרי מקראות וכי לא סגי לן מקרא מלא ומכה איש ומת מות יומת, ואכתי לא ידעינן דרוצח במיתה. וא"ל שכוונתו היא דבי"ד הרואין דנין אותו, דמדבריו מוכח שהטעם הוא על עיקר ההריגה, ורק אח"ז כתב החילוק דבפני בי"ד ושלא בפני בי"ד, אלא משום דטריפה מחייב גם על רציחת טריפה ולכן נקיט האי קרא, מפני שבהורג טריפה אין חיוב רק משום ובערת הרע. ויש להקשות לכאורה מהא דבחולין בעינן למילף דניזל בתר רובא מרוצח דרחמנא אמר קטלי' ודלמא טריפה הוי הנרצח, ואי כדברינו מאי ראי' היא מ"מ מתחייב משום דהוי ס"ס, שמא הנרצח שלם ואת"ל טריפה הי' שמא גם הרוצח טריפה, וגם הראי' שלאח"ז מע"ז ג"כ תהא נסתרת מהאי טעמא גופא, והוי גם שפיר עדות שאי"ל דמכת הך ס"ס יתחייבו העדים וזוממיהן עד לעולם. ואפשר לתרץ דמקמי דידעינן דהולכין בתר רובא גם ס"ס לא מהני, אמנם שזה לא ברירא כ"כ. אך בכלל אין להביא ראי' מהתם דבלא"ה איכא קראי טובא למילף מינייהו] ואם נחליט כנ"ל, אין סתירה עוד מדברי ה"מאירי", דהא גם בטריפה משכחת בשום פנים שיהרג הרוצח כגון דהרגו טריפה כמותו בפני בי"ד, ואפשר איפוא להתקיים באיזה אופן הא דתבער הדם הנקי מקרבך, ושפיר עורפין עליו. אבל בנמצא גוסס ונאבד, דבריך קיימין דאין עורפין מהאי טעמא דהרוצח לא יהי' נהרג. וכמ"ש שם בארוכה לבאר דברי הירושלמי.
בסי' ח' הבאת קושית הגאון בעל עמודי אור בהא דא"ר פפא (ב"ק צ"ו ע"א) האי מאן דגזל דיקלא מחברי' וקטלי' אע"ג דשדיא מארעא לארעא דידי' לא קני מ"ט מעיקרא דיקלא מיקרי והשתא דיקלא מיקרי. והקשה הגאון הנ"ל אפ' אי הוי שינוי בקציצה כיון דבעודנו מחובר אינו נגזל דקרקע אינה נגזלת ומתי נעשה גזלן לאחר הקציצה וכי יועיל שינוי שקדם לגזילתו. והבאת תרוץ הגאון הנ"ל וגם תרוצך אתה ושניהם בגווני לא רויחי, ובסוף דבריך הוספת שכן יקשה גם בתוס' סוכה (ל' ע"ב) שכתבו גבי אוונכרי דמה שנקצץ מן המחובר לא חשיב שנוי מעשה, ומשמע דאי הוי שינוי היו קונים בקציצתם ושע"ז לא יצלחו תרוצך ושל הגאון בעל עמודי אור, כאשר כתבת שם.
ונ"ל לתרץ בהקדם חקירה אחת, איך יהי' הדין בשהגזילה והשינוי יבאו רצופים ולא קדם אחד לחבירו, שבכיוון עם הגזילה נעשה השינוי, מי אמרינן הואיל ונשתנה מאשר הי' ברשות הבעלים קני בשינוי זה, או דילמא הא לא נשתנה מכפי שבא ליד הגזלן והוא כשעת הגזילה כלאחר הגזילה, ולכאורה נראה פשוט, דמהיכא ילפי' שינוי מאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעי שלומי, והכא הא לא נשתנה עכשיו מבשעת הגזילה, דלא ליהוי כעין שגזל, ומאשר גזל לא ידעינן רק אם הוא לא כעין שגזל אז לא יחזיר.
אולי באמת שם בב"ק (ס"ה ע"ב) יליף לה דשינוי קונה מהם ולא שינוייהם דאתנן, וע"פ הלימוד הזה מצינו כבר לומר, שדין השינוי הוא דאם רק החפץ שגזל אינו כמו שהיה ביד הבעלים לא חל עלי' חיוב השבה וקני', דחיוב השבה הוא רק על החפץ שהי' ביד הבעלים ולא על שינויו וא"כ גם כשבאו רצופים הגזילה והשינוי, הלא נשתנתה הגזילה מכמות שהיתה ביד בעלי', ולא נתחייב הגזלן בהשבתה וקני גזילתו בשינוי, והנה בתוס' שם ד"ה הם ולא שינוייהם הקשו דבסמוך נפק"ל לרבה דשינוי קונה מקרא אחרינא דכתיב אשר גזל כעין שגזל, ותירץ ר"י דלקמן מיירי בשינוי החוזר לברייתו דמחד קרא לא ידעינן רק שינוי גמור שאינו חוזר ומאן דפליג ארבה רק אשינוי החוזר הוא דפליג, אבל על הא דבית הלל מהם ולא שינוייהם ודאי לא פליג. ונמצא לפי"ז, דלפי ההלכה ששינוי החוזר אינו קונה לא קיימא הך דכאשר גזל, וקרא אתא שאינו מוסיף חומש על בגזל אביו וקיימא רק הא דהם ולא שינוייהם דמוקמינן לי' בשינוי גמור שאינו חוזר. וא"כ לדידן כבר מקום נרחב לומר דבעינן שישתנה רק מכפי שהי' ביד הבעלים, אף שבשעת הגזלה ולאחרי' המצב אחד. וגם לרבה רק בשינוי החוזר נצריך השתנותו מכעין שגזל, משום דבלאו קרא דכאשר בגזל לא ידעינן לי' ומאשר גזל ליכא למילף רק בהשתנות מכפי שעת הגזילה. [ואפשר לפקפק בזה, דכיון דרבה דריש אשר גזל כעין שגזל ממילא גלי גם הך קרא דבלא נשתנה אתר הגזילה מכפי שגזל צריך להחזיר וא"כ אפי' בשינוי גמור דידעינן מקרא אחרינא יהא הדין כן, משום דבהדיא מרבי לי' קרא שינוי הבא עם הגזילה להשבה, אבל זה לאו כלום הוא, דקרא דכאשר גזל ויחזיר הא מישתעי רק בגזילה שלא נקנתה עדיין לגזלן, ואטו, לרבה דמספקא לי' אי יאוש קונה מן התורה, נמעטו מהך קרא משום דכעין שגזל הוא ויחזיר, וכן שינוי גמור הבא עם הגזילה דילפינן לי' מהם ולא שינוייהם כבר נקנה להגזלן עם גזילתו, ואנן רק אמרי' דבשינוי החוזר דצריך לקרא דכאשר גזל ממילא לא ידעינן שקונה רק אם הוא לא כעין שגזל, וגם לרבא דמצריך אשר גזל דא"ע לא מהני, מ"מ עיקר הקנין ידעינן כבר מהם ולא שינוייהם, ואם מהני אחר הגזילה, ה"ה בנשתנה עם הגזילה] ואם ככה נחליט, שלפי הלימוד מהם ולא שינוייהם סגי במה שנשתנה מכפי שהי' ביד הנגזל, תסור מעתה קושית הגאון בעל עמודי אור, דמשו"ה דייק ר"פ לומר ואע"ג דשדיי' מארעא לארעא דידי' (ובדבריך הרגשת גם אתה ביתור לשון זה) לאשמעינן דמיירי באופן שהדקל עומד על שפת שדה הנגזל על חצר שדה הגזלן ובקציצתו מפילו הגזלן לצד שדהו שיפול בתוכה. ונמצא דקנין הגזילה והשינוי, אי הוי קני, רצופים יבואו, שלפני הגמר קציצתו לא נשתנה עדיין שמו שיהא נשתנה ברשות הבעלים, ובגמר הקציצה קונהו רשות הגזלן. ובאין בעת אחת ממש השינוי והגזילה והי' צריך הגזלן לקנות. אי לאו דמעיקרא דיקלא והשתא דיקלא מיקרי. וכן בתוס' סוכה גבי אוונכרי, אם הי' שינוי בקציצה, היו האוונכרי קונים מהאי טעמא שקנין ידם והשינוי כאחד באים ונשתנתה הגזילה מכמו שהיתה ביד הבעלים.
ומקום אתי פה להעיר, דמדברי התוס' ב"ק הנ"ל נפתרה חקירתך, המובאת בספרך בסי' א' אות י"ח בסופו, בטעמא דשינוי החוזר לא קני, אם מפני שיחזור לא הוי שינוי גם עתה לפני חזרו לברייתו, או דילמא דעכשיו מיהא כל עוד שהוא בהשתנותו שינוי הוא דהוי כשינוי גמור, ומה שאינו קונה הוא משום דלא מצינו ששינוי יקנה אלא היכא דביכו"כ לא יצויר עוד קיום מצות השבה בחפץ עצמו, דכאשר גזל בעינן ואי לאו כעין שגזל אינו מקיים עוד המ"ע בהשבת החפץ עצמו ורק כהשבת דמים הוא, ונמצא שהקנין בשינוי להעשות שלו אינו מפקיע את המ"ע דוהשיב את הגזילה בחפץ עצמו, דגם אם לא יקנה ליתא עוד להמ"ע על החפץ ובגוונא דא אמרינן שקונה, אבל בשינוי החוזר שבקנינו יפקיע את המ"ע, דאי לאו דקני הרי אפשר לחזור ולסתור ולהחזירו כעין שגזל ובעמוד וסתור והשב קאי, לא אמרינן שע"י קנין השינוי יתבטל ויופקע המ"ע, ולא קני, זהו תמצית דבריך שם. והשתא אם נאמר כאופן הב', א"כ לפ"ד התוס' דרבה מיירי בשינוי החוזר והא דמייתי ראי' מלא הספיק ליתן לו עד שצבעו, משום דנראה לו דאיירי ביכול להעבירו ע"י צפון והוי נמי שינוי החוזר, איזו ראי' היא כלל מראשית הגז דהא שינוי החוזר גם הוא שינוי לכו"ע, אלא שבגזילה היא דפליגי דאיכא טעם אחר שלא יקנה, שאינו שדך בראשית הגז, כמובן.
אמנם לכאורה אם נכריע כדרך השני רוח יעמוד במקום אחר, דיוסברו עי"ז היטב דברי התוס' שם ס"ז ע"א ד"ה מעיקרא טיבלא, ת"ל, ואע"ג דשינוי החוזר לברייתו ע"י שאלה וכו' מ"מ לא תשיב להו שינוי החוזר לברייתו כיון דלא שכיחא. ודבריהם אינם מבוארים, מה בכך דשאלה לא שכיחא, כיון דאפשר לשאול ויחזור שם חולין כבתחילה אין זה שינוי, ומה לי אם ישתמשו בהאפשרות הזאת או לא, אבל אם נאמר דבאמת גם שינוי החוזר כמות שהוא עתה שינוי מעליא הוא אלא דלא אמרי' ששינוי יקנה במקום שעי"ז יופקע מ"ע דהשבת החפץ, שפיר כתבו התוס' דהכא בלא"ה לא יבא לידי השבה דשאלה לא שכיחא (וחיוב לשאול לקיים השבת החפץ לא יהי', דכנגדו איכא איסור בשאלה על תרומה והקדש) אולם ממקום שבאת, דמזה גופא שחל הקדש ותרומת הגזלן מוכרח דשינוי קונה בכל אופן אף אם עי"ז מתבטל מ"ע דוהשיב, דהא מ"ט חל הקדש הגזלן והא אינו בעלים להקדיש אלא הוא משום דאתרי שיחול הו"ל שינוי השם שקונה ויהי' הגזלן ממילא בעלים להקדיש, להכי אמרי' דחל, וקנינו בשינוי והקדשו באין כאחת, וכדמסביר לה הרשב"א ז"ל, וא"כ בקנין שינוי זה אגוד גם ביטול המ"ע, דרק משום שקונה הוא בעלים להקדיש, ואי לאו, הקדשו לאו כלום הוא וחייב להשיב דהוי כעין שגזל, ונמצא דרק הקנין מבטל להמ"ע, ואפ"ה תנן דהגזלן שהקדיש הקדשו הקדש, ומוכרח דבכל גווני שינוי קונה, וממילא בשינוי החוזר ע"כ טעמא דלאו שינוי הוא כלל. והנה משום הא עוד אפשר למצוא מוצא ולומר, דהואיל בהך דהקדיש הגזלן אחר יאוש עסקינן, וכמש"כ הראשונים, א"כ נוכל לומר דבאמת ביאוש לחוד כבר נפקע מצות השבה מהחפץ, דאף שיאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתא לידי', מ"מ מהני להפקיע חיוב השבה מן החפץ עצמו, דלאו דבעליו הוא עוד אחר שנתיאשו ממנו, דהא משו"ה יכול אחר לזכות בו, ורק לענין קנית הגזלן דין הוא משום דבאיסורא אתא לידי' לא קנה, אבל רשות הבעלים כור נפקע מן החפץ (ועי' בב"מ כ"ו ע"ב) וא"כ בהקדיש אתר יאוש הלא דיינינן רק לענין קנין הגזלן, אבל המ"ע בל"ז כבר אינה דהיאוש הפקיעה, ולפי"ז אין ראי' עוד מהא דהקדיש לענין הספק בטעמא דשינוי החוזר. אכן מ"מ נפשט הספק הזה, מהא גופא דמקשו התוס' דהקדש שינוי החוזר הוא ולא יקנה, דאי אמרת דכל טעמא ששינוי החוזר אינו קונה הוא משום דעי"ז מתבטל המ"ע דוהשיב, ובעצמו שינוי מעליא הוא, וא"כ הכא דלאחר יאוש הוא כך לי שינוי גמור, כך לי שינוי החוזר כיון דע"כ צריך למיתי עלה בהך דהקדיש מטעם שהמ"ע נפקע כבר בהיאוש ולענין מעשה הקנין הא גם שינוי החוזר שינוי הוא. ומוכח איפא, עכ"פ, מקושית התוס' דשינוי החוזר אין זה שינוי. (ולזה תירוצם דשאלה לא שכיחא צריך ביאור) ונתבאר השתא מכל האמור, דבכל אנפי נפשט דטעמא ששינוי החוזר אינו קונה לפי שגרוע הוא ואינו שינוי לקנות ע"י, וכן גם פשטות הדברים מורה, ומה לנו לתור שביל צר.
אולם עיקר הספק עוד נשאר, בכל שינוי שקונה אם יקנה גם במקום שעי"ז יתבטל המ"ע דוהשיב בהחפץ. (ולכאורה יסוד זה הספק מונח בהא דעביד ל"מ, ויש להתבונן בסוגיא דתמורה, אך אפשר שגם בלתי זאת יש מקום לספק זה) ונראה דתליא בזה, איך נפרש הדברים דבאיסורא אתא לידי' ביאוש, אם רק דין הוא בקנין הגזלן, אבל חיוב ההשבה נפקע ע"י היאוש, וכמו שהזכרתי לעיל, או להיפך דמשום קנין לבד גם הגזלן הי' יכול לקנות, רק הואיל דבאיסורא אתא לידי' וחל חיוב השבה על החפץ, לא מהני ע"ז יאוש להפקיע (ונוכל להסביר זאת דכמו שאין יאוש בחוב מועיל כן בכל חיוב שמיוחד לחבירו, ובחיוב הדמים אם נאבד החפץ לאחר יאוש הלא ע"כ צריך לומר כזאת, דטעמא דבאיסורא אתא לידי' הא לא שייך בהדמים, וכמובן, ולפעמים הרי מתיאש הנגזל אף מדמי החפץ) וכיון דחיוב ההשבה על החפץ עצמו א"א להתבטל ע"י יאוש וחייב להחזיר החפץ עצמו, ממילא לא יוכל הגזלן לקנות, דלגבי', דרביץ עלי' חיוב השבה, ל"מ יאוש. ואם נאמר כאופן האחרון דביאוש לא נפקע חיוב ההשבה, ואדרבא משום החיוב הזה הוא דלא קני, א"כ מהא דהגנב והגזלן שהקדישו הקדשן הקדש נפשט ע"כ שגם היכא שקנין השינוי גורר אחריו ביטול המ"ע דוהשיב, מ"מ קונה וכדמבואר במ"ש לעיל, אבל אם נלך בדרך הראשון, דביאוש בעלים כבר נפקע המ"ע שהחפץ אינו שלו עוד, ורק קנויי הוא דלא קני הגזלן משום שבא לידו באיסורא, אין ראי' עוד מהא דהקדיש, משום דלאחר היאוש בלא"ה כבר נפקע המ"ע ואיירינן לענין קנית הגזלן בלחוד ולכן קונה בשינוי השם דהקדש.
ונלפ"ד דבריך בפירושא של באיסורא אתא לידי' ביאוש, יסוד המחלוקת אם שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה (ובנה"מ נדחק בזה מאד) דמאן דאית לי' דקונה, סבר דמשום קנין לבד, לולי חיוב השבה בהחפץ שחל עליו, גם הגזלן עצמו הי' יכול לקנות אף שבא לידו לא בהיתר, כמו שקונה בשינוי, והא דלא קני, רק משום שחל עליו חיוב השבת החפץ משעה שגזל, ועל חיובים, אתה שיהיו ל"מ יאוש, והא דבאיסורא אתא לידי', הוא רק טעם בגזלן מפני שעי"ז נתחייב בהשבה. (וכמו דמצינו לשון זה באבידה) אבל אחר שלא חל עליו גם לפני יאוש חיוב השבת החפץ דהא מבית הגזלן נטלו, א"כ ודאי קונה ביאוש שלאח"ז אף שנטילתו באיסור, דחיוב השבה לא הי' עליו. ומאן דסבר דבעינן דוקא יאוש ואח"כ ש"ר, משום דאית לי' דגם בגזלן עצמו חיוב ההשבה נפקע, והא דלא קני, משום שדין הוא דיאוש אינו קונה אלא היכא שבא לידו בהיתר. ולפ"ז בש"ר ואח"כ יאוש, ג"כ האחר לא קנה, דנטילת החפץ לא בהיתר היתה דעדין לא נתיאשו אז בעליו. ויוצא לנו מזה, דלהרמב"ם שפסק דש"ר ואח"כ יאוש קונה, ע"כ שביאוש לא נפקע חיוב ההשבה מהחפץ, וכמו שנתבאר, א"כ מוכח מגזלן שהקדיש דגם היכא שמקנין השינוי בא ביטול המ"ע דוהשיב אפי"ה קונה, ולהחולקים אין ראי' מהך, דלדידהו אפשר לומר, דכבר נתבטל חיוב ההשבה בהחפץ בהיאוש שקדם. ואמרתי "אפשר לומר" - משום דגם לדידהו אין הכרח שביאוש נפקע חיוב ההשבה, דיכול להיות דתרווייהו אית להו, שמשום דבאיסורא אתא לידי' לא הי' קונה אף בלא חיוב ההשבה ולכן ש"ר ואח"כ יאוש ל"מ לדידהו, אבל בגזלן שנתחייב בהשבה איה"נ שגם חיוב ההשבה לא נפקע, אף שמצד היאוש אינו עוד של בעלים, משום דלזה ל"מ יאוש כמ"ש.
ומהספק הזה, אם שינוי קונה גם אם ע"י תתבטל המ"ע דהשבה, ושלדברי הרמב"ם נפשט לדעתי מהך דגזלן שהקדיש, יוצא נ"מ לדינא. שאם הגביה א' אבידה ע"מ לגוזלה אם קונה בשינוי או לא. ואין לומר דלא שייך כאן כלל שינוי משום דמוצא אבידה רשותו כרשות בעלים, דהא כבר כ' הרמב"ן ז"ל דבאינו חפץ להחזירה לא נעשה שומר. וזה פשוט דמ"ע דהשב תשיבם של אבידה לא תפקע ע"י שינוי דרק גבי גזל אמרי' אם לא כעין שגזל לא יחזיר וא"כ אם לא יקנה המוצא בשינוי אף שמשום גזלן פקע ממנו חיוב ההשבה, אבל המ"ע דהשב תשיבם דאבידה עוד נשארה עליו, אבל אם נימא דיקנה בשינוי משום דגם גזלן הוא וגזלן בשינוי קונה, תתבטל ממילא גם מצות השבת החפץ של אבידה, דכהשבת דמים בלבד הוא, דכבר נעשה שלו. ואמנם הכא גרע מבגזלן שהקדיש, דהתם הוא דאמרינן שקונה אף שעי"ז יתבטל המ"ע משום דבנתינת דמים מתקן מיהא את המ"ע דהשבת החפץ, וכמבואר בתוס' ב"מ כ"ו ע"ב. אבל הכא באבידה אם יקנה הלא עבר גם על ל"ת להתעלם בזה שלא החזיר קודם שקנה, שאין לו תקנה עוד, דבהשבת דמים לא יתוקן וכמבואר שם].
בסי' ח' הנ"ל אות א' הקשית למ"ל קרא בחוזרי מעורכי המלחמה שאינו חוזר על בית גזול, ותיפוק לי' שאינו מצוה לחנכו ואדרבא בעמוד והשב הוא. וכדאמרי' בירושלמי שאינו חוזר על בית בחו"ל משום דכתיב ולא חנכו, את שמצוה לחנכו יצא זה שאינו מצוה לחנכו. ובשלמא אגמ' דילן ליכא לאקשויי כדנ"ל דאפשר דפליג אהך דרשא דירושלמי, אבל הרמב"ם שפוסק להדיא דאינו חתר על ביתו שבחו"ל, וע"כ משום הטעם שבירושלמי לדידי' תקשה למ"ל מיעוט מיוחד לגזלן.
ונ"ל בזה דבר נכון מאד, דהנה רבינו ז"ל כתב בפ"ז מה' מלכים ה"ז קדש אשה מעכשיו ולאחר י"ב חודש ושלם הזמן במלחמה חתר ובא לו. וכ' עלה מרן הכ"מ דדוקא באופן כזה, משום דאיגלאי מילתא דהיא ארוסה לו מקודם המלחמה, אבל אם לא אמר מעכשיו הוי כמארס עתה במלחמה ולא כל הימנו שאחר שהוא במלחמה יארוס אשה לפטור עצמו. ומבואר מדבריו דמעשה הפוטר ממלחמה הוא רק אם נעשה קודם המלחמה, ויצא לו זה דאלא"ה למה כתב רבינו מעכשיו דוקא. ואף שלכ' יש להקשות על הכ"מ דמנ"ל לדייק דדוקא במעכשיו חוזר, דילמא להכי כתב רבינו מעכשיו משום דהו"א דבהכי גרע משום דנמצא דכבר ארוסה לו י"ב חודש ואחר שנה אינו חוזר לזה קמ"ל דחוזר הואיל דמ"מ לא הי' יכול לשמחה עד עתה, ר"ל דקמ"ל אף שבא עלי' אתר הקידושין ונמצאת עתה נשואה למפרע ושנה כבר עברה, מ"מ חוזר משום דנשואה למפרע לא שייך, דענין הנשואין הוא מה שהיא כבר אשתו גמורה ולא חסר עוד כל תנאי ומעשה, וכעין זה כ' רבינו באותו הפרק הי"ב גבי בית שהשכיר. אבל עיינתי בירושלמי ומצאתי מפורש כדברי מרן הכ"מ ז"ל דאמר שם (סוטה פ"ח הלכה ו') אפי' שומרת יבם וכו' מה דמי לה קידש אשה מעכשיו לאתר י"ב חודש ושלם הזמן במלחמה חוזר ובא לו. והכוונה מבוארת דהוקשה לו אלמה חוזר במת אתיו במלחמה והא הוי כמארס במלחמה ולא יחזור ופריק לה שזה דומה למקדש מעכשיו הואיל ונמשכת הזיקה מאתיו. [ועיין בכ"מ שם שמחלק בין מת במלחמה למארס משום דהתם לא עשה מעשה לפטור עצמו מהמלחמה ועל דבריו יקשה דא"כ למה דוקא במעכשיו חוזר הלא גם אם קידשה קודם המלחמה לאחר זמן סתם בלא מעכשיו ושלם הזמן במלחמה ג"כ יחזור דעתה במלחמה לא עשה כל מעשה, ורק מעשהו הקודם חל השתא, ול"ל מפני שעשה מעשה קודם, שיחול עכשיו במלחמה, דהא ודאי מעשהו שלפני המלחמה לא יוכל לגרום לגרע דינו, ודוחק לומר שזה גופא שאינו חוזר עתה מהקידושין לפני בוא הזמן מיקרי ג"כ מעשה. - אח"כ ראיתי בס' מנ"ת מצוה תקכ"ו שעמד בדברי הכ"מ ונ"ל כן דאי-חזרתו כקידשה, אך לדעתי לא מסתבר הכי, מלבד שגם במעכשיו ס' תנאי ס' חזרה, ועיי"ש בס' הנ"ל שנדחק בזה. - ולכן הטעם שכתבתי אני משום דהזיקה נמשכת מאחיו ודמי למעכשיו מתיישב יותר, ונ"מ לבין שני הטעמים היכא דגם אחיו קדש במלחמה ומת, שלטעם הכ"מ גם בזה חוזר ולטעם דידי לא יחזור, וכן להיפך, במייעד במלחמה דקיי"ל מעו"ה לקידושין ניתנו וכשמייעד מקודשת למפרע משעת מכירה, שלטעם הכ"מ דהכל תלוי במעשה א"כ אינו חוזר אף שמקודשת למפרע, משום שע"י מעשה יעודו בא, ולפום דילי העיקר הוא מתי חלו הקדושין, ולכן ביעוד גם בתוך המלחמה יחזור, אולם מסתבר דשניהם בעינן שיהא חלות הקידושין קודם המלחמה ולא בתוכה וגם שלא יעשה מעשה בתוך המלחמה לפטור עצמו כסברת הכ"מ, ואולי גם כוונת הכ"מ כך]. עכ"פ נתבאר שאם יארש אשה או יבנה בית או יטע כרם במלחמה אינו חוזר. וא"כ נ"מ רבתא בגזלן דאי לא דמיעט קרא קנין גזילה, וגם קנין גזילה הי' כלקיחה אחרת לחזרה מעורכי המלחמה אלא שלא הי' מצוה לחנכו, וזהו עיכוב צדדי ר"ל שאין הפירוש שעל בית כזה שאין מצוה לחנכו אין חוזרין, אלא דהוא רק דין בחיוב ההחזרה דאין מחזירין לחנך רק בשהחינוך יהי' מצוה (ולדוגמא, אלו הי' נעשה ביתו שבחו"ל א"י ע"י כיבוש רבים בתוך המלחמה, ודאי הי' חוזר עליו) וא"כ במשלם דמי אפי' במלחמה שפיר הי' חוזר, משום דבלאו קנינו הגמור עכשיו, כבר הי' קנין הגזילה מקודם המלחמה, והוא רה סילוק העיכוב שלא יהא בעמוד והשב, וצריך לחזור משום קנינו דלפני המלחמה, ועוד עדיפא מבעכשיו. ול"ד למייעד במלחמה שהבאנו לעיל, משום דהתם המעשה שעושה עתה הוא בעיקר חלות הקידושין אף שחלים למפרע. וראי' לדבר, דמה שנעשה עכשיו במלחמה מצוה בחינוכו לא איכפת לן ובלבד שיהא הקנין מקודם, מגופא דהך דינא, דמקדש מעכשיו ולאח"ז ושלם הזמן במלחמה דחוזר, והא גם התם לפני בוא הזמן מלבד שלא תל עדיין למפרע, הלא גם אין מצוה לישב עמה לפני המלחמה, וא"כ אף כשהגיע הזמן והקנין תל למפרע, אבל המצוה הלא נעשית עתה במלחמה וע"ז הא לא שייך לומר דלמפרע נעשה מצוה, דהא מ"מ לפני בוא הזמן לא הי' ע"כ מצוה לישב עמה ומדחוזר בזה, גם במצות חינוך כן. ומוכרח כמ"ש דהך דיהא מצוה בחינוכו הוא דבר צדדי (ואגב אעיר שראיתי בס' מנ"ח מצוה הנ"ל שמקשה אפי' לא שלם הזמן במלחמה למה לא יחזור דהא אפשר שיהיו קידושין למפרע בתשלום הזמן והו"ל אירס אשה. ולא דק דמ"ח עדיין אין מצוה לישב עמה ואין מחזירין אלא למצוה) אבל השתא דממעטינן פרט לגזלן שעל קנין גזילה אין חוזרין ובאת רק לדון מקניתו עכשיו ע"י הדמים, הלא לוקח במלחמה ואינו חוזר, וא"כ לא פליג גמ' דילן על הירושלמי וצריך קרא לנותן הדמים במלחמה.
והא דמקשי בגמ' (סוטה מ"ג ע"א) לימא דלא כר"י הגלילי דאי ריה"ג הא צריך לחזור משום עבירת הגזל, הא כיון דע"כ קרא אתא לנותן הדמים במלחמה, שב מעבירה הוא, וניחא גם לריה"ג. ועוד מניין לנו לחדש דלריה"ג אפי' ביהיב דמי קודם המלחמה אינו חוזר מפני דמעיקרא באיסורא אתא לידי' אף דבלוקח כה"ג הי' חוזר, הא אפשר לאוקמי קרא ביהיב דמי במלחמה גופה, דמשום קנין הגזילה מיעטי' קרא ומשום קנינו עכשיו גם בלוקח כה"ג אינו חוזר. ויהא לכ' מוכח דלגמ' דילן ל"ל שני הדינים הללו (של מצוה בחינוכו ושל לוקח במלחמה) גם יתד, ודוק ותמצא. (וא"ל דאמנם הא דאמר בגמ' ביהיב דמי הכוונה בתוך המלחמה, דזה מופרך מכמה גיסי וכמבואר למעיין שם) אך זה ניחא היטב, דלעולם ס"ל גם לגמ' דילן שני הדינים האלו דצריך שיהא מצוה בחינוכו ושהמעשה יהי' לפני המלחמה, ולכן מיעוט דגזלן מיתוקמא למשלם דמי במלחמה, וכמ"ש, אך לריה"ג מ"מ לא יתיישב באופן זה ויהא צריך לחזור משום עבירת הגזל אף בעשה תשובה במלחמה, דלא תהא מהני התשובה במלחמה עצמה אם לא שב קודם המלחמה. דודאי לריה"ג דאמר הירא ורך הלבב זה המתירא מן העבירות שבידו, הטעם משום דנענש עליהן וכן הוא בס' החינוך, וכיון דירד למלחמה ועבירות בידו כבר נחתם דינו לרעה בהאי שעתא, וע"כ צ"ל לריה"ג דתלוי בירידתו למלחמה דאלא"ה מאי מתירא מעבירה משכח"ל יעשה תשובה וישאר במלחמה, ולהכי אליבי' פריך הגמ' שפיר, וצריך ע"כ לדידי' לאוקמי קרא בדיהיב דמי עוד לפני ירידתו למלחמה, אבל לר"ע שפיר מיתוקמא במשלם הדמים במלחמה. ועולים גם כל פסקי הרמב"ם כהוגן .
וכן מה שהקשית באלמנה לכ"ג, הא ג"כ אין מצוה לישב עמה (ובאמת הכא גרע מבית בחו"ל או נשא את האיילונית דרק מצוה ליכא אבל הכא איך זה נחזירנו לעבירה) ואמאי איצטריף קרא דולא לקחה שאינו חוזר עלי'. נ"ל לתרץ דצריך האי מיעוטא לשומרת יבם באלמנת אחיו מן האירוסין דמדאורייתא אתי עשה ודחי ל"ת וכן בממזרת, ואף דאפשר לקיים שניהם הרי משכחת דא"א בחליצה, וכגון שהיבמה אלמנה וגרושה לכהן דהוי עשה ול"ת נקט אגב גררא דאינך. וממעט להו קרא, דהוו ליקוחים גרועים וגם ביבם רק ביאה ראשונה נידחית. (וכ' עוד יותר לומר, אף שדבר חדש הוא דכיון דיבם מכח ליקוחי אחיו הוא חוזר, וכדמשמע מהך דמת אחיו במלחמה המוזכר לעיל וכן גם מלשון רש"י שם סוטה מ"ד ע"א, לזה אם קידש או נשא אחיו אשה האסורה לו, אף שלהיבם תהא מותרת לגמרי, ממועט ג"כ מהך קרא דעל ליקוחים גרועים אין חוזרין דכמו שאינו חוזר על לקיחת עצמו. שאינה ראוי', כמו"כ בבא מכת לקיחה שאינה ראוי' בשומרת יבם, ומשכחת עפ"ז גם גרושה, דתהא אסורה להמת ומותרת להיבם וכגון שהוא חלל, וכן ממזרת כשהיבם ממזר ואחיו כשר) ואעפ"י דקרא אתא לשומרת יבם מ"מ פריך שם בגמ' שפיר לימא מתני' דלא כריה"ג, דהא ודאי פשוטו של מקרא בכל אירוסין דעלמא מישתעי ושומרת יבם מרבויא הוא דאתיא ורק לדידן דביכוב"כ לא יהא חוזר אם משום דאין מצוה לשבת אתה אם משום דלקיחה גרועה, ורק שקשה לן למ"ל מיעוט דקרא דליקוחים גרועים הם. הא בלא"ה, אין מנוה לישב עמה, שפיר אמר דנ"מ לשומרת יבם וכנ"ל ומשו"ה הכתיב הכתוב בם חסרון זה שבשבילו לא יחזור דלישתמע גם ביבם, אבל לריה"ג שבאירוסין דעלמא הרי צריך לחזור. משום עבירה שבידו שאירס אשה אסורה, ופשוטו דקרא בכל אירוסין דעלמא קאים והאיך ממעטו לזה דלא יסור. וע"ז מתרץ בגמ' דבקדושין לחוד אין עדיין עבירה בידו, והשתא מוקמינן שפיר דיתורא נ"מ לשומרת יבם. וכמ"ש. ובעיקרא דבית טול שחזרת למצוא קנין גזילהבבית, דקרקע אינה נגזלת, הנה בפשוטו משכח"ל, בבנה בעצים גזולים, דמדאורייתא שינוי החוזר אינו קונה בכל אופן. ורק לרבה דס"ל שינוי החוזר קונה מן התודה, לפ"ד התוס' ב"ק ס"ו ע"ב, נצטרך לאוקימתא דידך דבנה בית על קרקע של הגזלן והוא טלו. וכמ"ש שם.
הנה הזכרתי בדברי במייעד בתוך המלחמה דלא יחזור אבל שחוזרין גם על יעוד. אם הי' לפני המלחמה הי' לי פשוט מבלי הסתפק כלל. אבל אח"כ נתעורר לי ספק בדבר מתוך דברי הרמב"ם פ"ד מה' מלכים ה"ד שכ' שם בדיני מלך, אבל ההדיוט אסור בפלגש אלא באמה העברי' בלבד אתר יעוד. עכ"ל. הרי דהטיל שם פלגש על אמה העברי' המיועדת, וא"כ אפסר דלא יחזור עלי' מעורכי המלחמה דאשה אמר רחמנא ולא פלגש ולא מיועדת שקרובה לה. ובאמת דברי רבנו בעצמם תמוהים, דהא קידושין גמורים הם וגם אינם אלא לדעתה ומה שייכות להזכיר יעוד אצל פלגש. ומן הפלא כי מכל נו"כ איש לא עמד בפניהם. ואולי סובר רבינו דאמה העברי' המיועדת א"נ כתובה ודמי בחד צד לפילגש, אך מאן יצא לו זה. וזה לא קשיא דהא פסק רבנו ז"ל שכתובה אינה מן התורה כלל, דאפשר דתקנה קדומה עוד מימי מתן תודה, ומ"מ אינה מדאורייתא, ועי' בהפלאה כתובות י' ע"ב. עכ"פ דברי רבנו אלה הניחו מקום עיון.
בסי' י"ב כתבת לתרץ קושית חכם אחד ע"ד התוס' חולין קי"ז ע"א ד"ה הוא. וא"ת בסוף תמורה גבי מקדיש עולה לבדק הבית קאמר אי מדרבנן אימא סיפא וכו', וי"ל דהתם שיש מעילה דאורייתא אין לחכמים לתקן וכו', ומשני ראוי למעול בה שתי מעילות בבשר מעילה דאורייתא משום עולה ובעור דליכא מעילה דאורייתא לא בדילי מיני' ותקינו רבנן מעילה. עכ"ל. ותמה החכם הנזכר האיך מסקי התוס' דגם בעור אין הקדושה תופסת רק מדרבנן והרי להדיא אמרי' בזבחים (ק"ג ע"א) מאי פרט לעולת הקדש (דאין העור לכהנים) ר' אייבו א"ר ינאי פרט למתפיס עולה לבדק הבית, ל"מ למ"ד קדשי בה"ב תפסי מדאורייתא אלא אפי' למ"ד לא תפסי ה"מ בשר אבל עור תפיס, וא"כ מאי קאמרי התוס' דהא דמועלין מדרבנן. הוא בשביל העור שאין עליו מעילה דאורייתא. זהו תוכן הקושיא. וכתבת ע"ז לתרץ דבתמורה עסקינן במקדיש כל הבהמה כדמוכח התם בסוגיא, ולכן כיון דאבשר לא חל, לא חל גם על העור, משום דכי היכי נדר שהותר מקצתו הותר כולו, כמו"כ היכא דלא חל כלל מעיקרא על כלו לא חל גם מקנתו. והבאת דמיון לזה מדברי השעה"מ (ה' נדרים בשם ס' קול יעקב) במי שהיו לפניו שתי בהמות והאחת אינה ראוי' לקרבן ואמר הרי אלו עולה לא חל הנדר אף על אותה שראוי' להיות עולה. ובזבחים דאמרי' דעור תפיס מיירי במקדיש רק העור לחודא. ותירצת בזה גם קושית התוס' שם בזבחים דהקשו למ"ד קבה"ב תפסי מדאורייתא אף אבשר למ"ל קרא למעוטי דאם שחט קודם פדי' אין עורה לכהנים פשיטא דקדשי בדק הבית היו בכלל העמדה והערכה. ולפי הנ"ל ניחא, דמיירי במקדיש רק העור לבד ולא בעי ממילא העוה"ע אף שבחייו הוא מחובר לבהמה. עכת"ד. ושתי תשובות בדבר חדא, דעיקרא דמילתא אינו מתקבל, שאף אם נניח דאמרי' גם נדר שלא חל מקצתו לא חל כולו, מ"מ זה שייך רק במקום שהנודר או המקדיש הוא בעלים להקדיש, או שיש לו כח לידור הנדר על שתיהן ורק דאיכא עכוב אחר לחלות נדרו זה על אחת מהן אז אמרינן כיון דשם נודר או מקדיש לו על שתיהן ביטול חלק מנדרו גורר אחריו גם ביטול הנשאר משום נדר שלא חל מקצתו בטל כולו, אבל הכא דעל מקצת אינו כלל בסוג מקדיש משום דאינו שלו, אין על המקצת הזה שמא דנדר הקדש כלל ופטומי חילי בעלמא נינהו, ובחלו על המקצת שיש לו, שפיר חל כל הנדר מקרי. וז"ב. ולא דמי לדינא דשעה"מ כלל. והשנית דע"כ גם בזבחים מיירי במקדיש העולה עצמה, דאי במקדיש רק העור א"כ באמת היכי ממועט זה מעולת איש שלא יהי' עורה לכהנים, והא גם עכשיו עולת איש היא כמעיקרא דעור הא לאו לגבוה הוא, ואת"ל דמשו"ה אין העור לכהנים משום דכבר של הקדש הוא והאיך תכו בו כהנים, א"כ למ"ל כלל קרא להכי, אלא ע"כ דבלאו קרא הייתי אומר דהתורה זכתה עור העולה לכהנים אף משל הקדש ושוב הדרא קושיין במקדיש העור לבד האיך זה ממועט מעולת איש ולא עולת הקדש הא לא הוי גם עתה עולת הקדש. ולכאו' על פני תוכיחני, דהא ע"כ למ"ד דבשר לא תפיס קדיש רק עור, ואפי"ה ממעטינן מעולת איש, אך משום הא לא קשיא, דבמקדיש העולה עצמה אף דאינה נעשית ממון של בה"ב להצריך פדי' (למ"ד דבשר לא תפיס) ואין גופה שייך לבה"ב, מ"מ נעשית עולת הקדש בגוונא וכמו שהיתה עולת הבעלים אף שגם לו לא הי' בה ממון. וההקדש אמנם לא תפיס להפקיעה ממזבח ולעשותה ממון ב"ה, אבל שתהא נקראת עולת הקדש במקום הבעלים או יחד עם הבעלים, איה"נ דמהני לזה דבורו. ואפי' אם לא הוי תפיס כלל קבה"ב (אף על העור) בכ"ז היתה נקראת עולת הקדש, וכמבואר בדברי רש"י תמורה ל"ב ע"ב ד"ה עיכוב גזברין, שפי' שאינה קריבה עד שיבואו הגזברין לעמוד על גבה כדאמרי' בעלמא האיך קרבנו של אדם קרב והוא אינו עומד על גבו, אבל שום דמים לא יהיב לבה"ב וכו', הרי כתב רש"י בהדיא דבכל אופן קרבנו של הקדש מקרי. אף דרש"י ז"ל אית לי' דגם הקדש עילוי, אינו דאורייתא. ואולם הוצרכו בזבחים לומר דקבה"ב תפיס מיהא אעור, דאלא"ה אף דנקראת גם עולת הקדש, אבל הלא אין להקדש בה"ב כל זכות בגוף העור וזכות הבעלים הרי מסרה התורה לכהנים, ורק השתא דעור תפיס והוי ממון הקדש ממעטינן מעולת איש ולא עולת הקדש דלא זיכתה התורה לכהנים ממון הקדש מעולת ההקדש.
ונתבאר איפוא מכל זה, דא"א לאוקמי רק במקדיש העור לבד, וע"כ במקדיש העולה עצמה עסקינן ומוכח שאף דעל גוף העולה בעצמה לא חל הקדשו למ"ד דבשר לא תפיס, מ"מ יכול לחול אעור. ונסתר ממילא גם תירוצך על קושית התוס' בזבחים. דהא ע"כ במקדיש העולה עצמה מיירי, וא"כ למ"ד דתפיס גם בשר בעי העוה"ע ושבה תמיהתם לאיתנה. [ובל אחדל מלהציג בזה את הנראה לי ביישוב קושיתם הנ"ל, ובתחילה נתבונן בכוונת דבריהם ומאי בעו בקושייתם. דלכאו' מאי איכפת להו גם בצריך העמדה והערכה, והא אי לאו מיעוטא דפרט לעולת הקדש הייתי ע"כ אומר שזיכתה התורה לכהנים את העור מעולת הקדש אף שהוא ממון הקדש ולא הי' צריך כלל פדי' על העור ואם אין פדי' עליו, אין העוה"ע לגבי', דזה הא לא קשה להו מה דצריך קרא שלא יהא יוצא בלא פדי' לכהנים מדלא מקשי גם למ"ד דאבשר לא תפיס, וא"כ מה מוסיף לכו שהבהמה צריכה העוה"ע הלא העור א"צ כלל לא לפדי' ולא להעוה"ע דכהנים זוכין בו. אך כוונתם בתרי אנפי איכא למיפרש או משום דלמ"ד דתפיס גם בשר והעולה עצמה היא קבה"ב א"כ כיון דלא נפדתה מחיים (וע"כ בכה"ג ממעט קרא, כמובן) וקדשי בה"ב היו בכלל העמדה והערכה, הלא נפסל הזבח דלקבורה קאי כדין קדשי בה"ב שמתו בלא פדי' והערכה. [ועיין ברמב"ם פ"ו מה' ערכין ה"י שכ' ומד"ס שלא תשחט עד שתפדה לפיכך אם עבר ושחט ה"ז כשירה. ומבואר מדבריו אלו שאם הוי תפיס הקדש בה"ב מדאורייתא הי' הזבח נפסל וכיון דנפסל הזבח שוב לא זכו כהנים גם בעור, דכל שלא זכה המזבח בבשרה לא זכו כהנים בעורה, ואזיל ממילא לקבורה עם כל הבהמה. ונמצא שאין החסרון משום דלא נפדה העור בהעוה"ע דאיהו לא הי' צריך כל פדי' כלל, אי לאו מיעוטא, אלו יכלו הכהנים לזכות בו, אבל הקושיא היא דהואיל דהזבח נפסל אין הכהנים זוכין כלל בעור. או דכוונת קושיתם (אי לא נימא דס"ל כהרמב"ם דפסיל הזבח) דאפי' אי לא מיעט קרא, יהיו הכהנים זוכין בעור בלי הבדל, כבהדיוט כבהקדש, הלא זיכתה התורה לכהנים רק ממון של הקדש שבעור העולה, אבל ודאי היכא דרביץ עליו איסור אחר נאסר גם לכהנים כלכל אדם, וכיון דקודם שחיטה הא אכתי לא זכו בו כהנים שנאמר דאינו צריך עוד פדי', ואימת יוכלו כהנים לזכות בו לאחר שחיטה וזריקה, ואז כבר נאסר כדין קדשי בה"ב שלא נפדו ומתו, ואיסורא דרביץ עליו אינו נפקע בשביל הכהנים, ואין העור לכהנים אלא יקבר.
ועוד דרך שלישית להבנת דבריהם, ואע"פ שאינה דרך קרובה ואינה נראית לפי פשט הסוגיא בכ"ז אביאנה פה להראות כי תירוצנו, שיבוא להלן, יצלח לכל הפירושים הנסבלים בדברי התוס' הנ"ל והוא, שנוכל לפרש דס"ל להתוס' דודאי גם בלא מיעוטא דקרא לא הייתי אומר שהכהנים יזכו בממון הקדש בלי פדי', רק שהייתי אומר שזכות הפדי' שייך רק להם ואין אחר יכול לפדות דהם זכו בו ורק שצריכים לפדות להפקיע ממון הקדש ממנו (ולא הי' אחר יכול לפדות אפי' בשוי' ומכש"כ על שוה פרוטה. דהכהנים הם הבעלים) ובא המיעוט, דבעולת הקדש לא זכו כלל בעור והוו אינהו לגבי פדי' ככל אדם. ולפי"ז קושית התוס' מובנת בפשוטה, דהא כל זכות הכהנים הוה שהם היו הפודים ולא אחר, אבל פדי' ודאי בעיא, ולאחר שחיטה הא א"א לפדות דבעי העוה"ע.
ואחר שביררנו דבריהם עכשיו נאמר כי באתה פירוש שנאחוז בכוונת קושיתם עולה ארוכה לה מהא דקיי"ל דמפרכסת ה"ה כחי' לכל דברי' ואיתא בהעמדה והערכה. ומתחילה נחזי לפי שני הפירושים הראשונים דהעור לא הי' צריך פדי' כלל, אי לא מיעט קרא, שקושית התוס' רק, או משום דלאחר שחיטה א"א בהעמדה והערכה ונפסל הזבח ואיך יזכו הכהנים בעורה. ולפי הנ"ל הא שפיר אפשר גם לאחר שחיטה וזריקה בהעוה"ע בעודה מפרכסת והזבח עדיין לא נפסל וזכו הכהנים בעורה דלאחר זריקה הוא. ומזריקה ולהלן לא איכפת לן עוד אם יפדו או לא יפדו ויפסל הזבח, או דקושייתם היתה דתיכף משנשחטה כבר נאסר העור משום קדשי בה"ב שמתו שעדיין לא זכו בו כהנים קודם שחיטה וזריקה והי' צריך פדי', וא"כ שוב איך יפקע איסורא דרביץ על העור וכמ"ש. וע"פ הנ"ל הן גם לאחר שחיטה וזריקה כ"ז שמפרכסת דאיתא בהעוה"ע, לא נאסר עדיין העור. ומשום ממון הקדש הלא כהנים זוכין בו בלאו מיעוטא דקרא, ומשזכו בו לאחר זריקה אין זקוק עוד לא לפדי' ולא להעוה"ע ולא רביץ שום איסור על העור. וע"פ ב' הדרכים האלו בכוונת דברי התוס' אם רק מצאנו שאפשר לפדי' להיות גם אחר זריקה ולא נאסרו עוד אז הבהמה או העור כבר יצאנו מקושיתם מבלי שנצטרך לאוקמי קרא בפדאום אחר זריקה, דאנו צריכים בזה רק אפשרות הפדי', ואך באופן הג' שהבאתי לפ' כוונת התוס' דודאי גם בלאו קרא היו צריכין פדי' אלא שאמרתי שזכות הפדי' רק לכהנים, וא"כ הלא צריכין פדי' בפועל, נצטרך כבר לומר שצריך קרא לענין לפדותה בעודה מפרכסת אחר זריקה שלא תהא זכות הפדי' הזאת מסורה לכהנים, ותו לא מידי, ורק אחת אעיר שעפ"ז צ"ל דר' ינאי יסבור כראב"ש לקמן בזבחים דמשראוי להפשט כבר זוכין הכהנים, אע"פ שלא הופשט העור, ואמנם אפשר לדון שגם אליבא דרבי תיתי ספיר, דלא פליגי רק בנפסל הזבח קודם הפשט, ואין להאריך עוד.
ובעיקר הקושיא על דברי התוס' חולין קי"ז נ"ל לתרץ, דבאמת צריך להבין האיך חל הקדשו אפי' על העור, דאף שאינו ממון מזבח כמו הבשר וגם כהנים אכתי לא זכו בי' וכפירש"י בזבחים, מ"מ הא גם לו אין כל זכי' בו וא"כ לאו שלו הוא, ולזה צ"ל דס"ל לר' ינאי דטוה"נ ממון, וכיון דאית לי' טובת הנאה בהך עולה לתתה לכל משמר שירצה. ממונו הוא להקדיש, ואי דתיקשי א"כ תיקדוש כל העולה, ז"א, חדא דאיכא למימר דלגבי ממון גמור של מזבח לכו"ע טוה"נ לאו ממון היא, ועוד דהא אין לו בה טוה"נ רק כפי חלק העור, דבשר בכל אופן ובכל משמר למזבח, ורק על חלק הכהנים שהוא העור אית לי' האי טוה"נ, וכיון דאתינא להכי, דטעמא דר' ינאי מה דתפיס העור מדאורייתא משום דס"ל דטוה"נ ממון (ומ"ד דתפיס גם בשר נ' דהוא רק באומר הרי עלי ומשום גורם לממון וכר"ש, אף שגם בגורם לממון הסברא נותנת דלגבי ממון גמור של המזבח לא כל הימנו להפקיעו) א"כ לדידן דקיי"ל טוה"נ לאו ממון, גם על העור אין חל ההקדש מדאורייתא ושפיר כתבו התוס' דעל העור רק מעילה מדרבנן. וביותר, דעולא, שאליבי' קיימו דבריהם בחולין, אית לי' בהדיא בקידושין דטוה"נ אינה ממון גבי מקדש בתרו"מ, ומה שכ' הרמב"ם (פ"ה מה' מעה"ק ה' כ"א) התפיס עולתו לבה"ב וכן המקדיש נכסיו והיו בהם זכרים שדינם שיקרבו עולות אין עורותיהם לכהנים שנאמר עולת איש פרט לעולת הקדש, אע"ג שהרמב"ם פסק טוה"נ אינה ממון, צ"ל דמתפיס עולתו אינו רק מדרבנן ואין העור לכהנים, ועיקר קרא אתא למקדיש נכסיו והיו בהם זכרים, דתחילת הקדשו הוא ויכול להקדיש, ומדי עמדי בדברי הרמב"ם הללו ראיתי שהרב בעל לח"מ נתקשה בם מאד. דכאן משמע שרבנו פוסק במקדיש נכסיו והיו בהם זכרים כר' יהושע האומר שהם עצמם יקרבו עולות משום דאדם חולק הקדשו ודעתו דכל שראוי למזבח יהי' למזבח, וכן בזבחים ק"ג ע"א מוקמינן האי אוקימתא דמקדיש נכסיו אליבא דר' יהושע ואמרי' שם ואפי' לר"י דאמר וכו', אבל עור תפיס (בקדושת בה"ב משום דאינו ראוי למזבח) ובפ"ה מה' ערכין וחרמין פסק בהדיא כר' אליעזר דסתם הקדשות לבה"ב דבמקדיש נכסיו והיו בהם זכרים דינם כמתפיס תמימין לבדק הבית שימכרו לצרכי עולות ויקריבו אותם עולות משום שכל הראוי למזבח אין יוצא מידי מזבח לעולם, והדמים יפלו לבה"ב. ואיך מזכה רבנו שטרא לבי תרי, עי"ש בלשונו.
והנה מה שהחליט הלח"מ שרבנו קאי הכא כר"י בנוי על ג' יסודות, אף שהרב לא הזכירם כלום, היסוד הראשון לשון הרמב"ם במ"ש שדינם שיקרבו עולות, דאילו לר"א מתחילה נפדין ואח"כ יקריבו אותן עולות, ושני לו דבגמ' משמע דהך אוקימתא דפרע לעולת הקדש במקדיש נכסיו אליבא דר"י מיתוקמא, ובשלשה הכי נכבד, דע"כ לר"א הא לא הוי כלל עולת הקדש אחרי הפדותה שיוצאת אז למזבח. ומיעוטא דקרא ע"כ רק לר' יהושע אפשר.
אך כאשר נחזה לפנינו, כל היסודות אינם מוצקים, ובאחרון נתחיל, דכיון מה שקרבה עולה לאחר פדייתה לר"א אף שלא הקדישוה רק לבה"ב מגזרת רחמנא הוא דלא תצא מידי מזבח לעולם, וא"כ קדושת מזבח שיש בה לאו מקדושת פה של המקדיש אתיא רק מכח מימרא דרחמנא, לא הוי עולת איש, דעולת איש היא רק אותה שבאה מקדושת פה של האיש המקדיש (וסעד נכון לדברי הא דאמר שם בזבחים ק"ג ר"ח בר יוסף פרט לעולה הבאה מן המותרות היינו אשמות של רעיי' שדינם שימכרו ויקריבו בדמיהן עולות, ופריך שם עלה הניחא למ"ד מותרות לנדבת ציבור אזלי אלא למ"ד לנדבת יחיד אזלא (והוי קרבנו של בעל האשם עצמו וכפירש"י) מא"ל ומשני כדאמר רבא העולה עולה ראשונה ה"נ העולה עולה ראשונה. ופירש שם רש"י ז"ל ה"נ עור העולה כתיב העולה ראשונה שהופרשה מתחילה לשם עולה ולא הבאה ממותר אשם וממותר חטאת. וע"כ אין הפירוש משום דלא הוי עולה מתחילתה, דהא משמע דא"ל המיעוט דעולת איש הי' עורה לכהנים אף שאינה עולה מתחילתה ובאמת בהמה זו הלא עולה ראשונה היא, אלא פירוש הדבר הוא. משום דמה שהיא עתה עולה אינה מכח קדושת פה של מקדיש אלא דבאה מכח קדושת פה של הקרבן הראשון, והוא לא הי' עולה ומצרכינן שיהא בא מכת קדושת פה של עולה דוקא משום דהעולה עולה ראשונה - ואע"גב דהתם מסיק דממדרש יהוידע הכהן עורה לכהנים היינו משום דהתם עכ"פ באה מקדושת פה של מזבח ורק מקדושת עולה לא באה, אבל הכא שלא הוקדשה רק לבה"ב ורק מדין הכתוב נעשית קדושת מזבח אחר פדיונה ודאי לא הוי עולת איש) וא"כ שפיר נוכל לומר שהרמב"ם בה' מעה"ק אליבא דר"א קאי וכמו שפסק בה' ערכין, והאי דאמר והיו בהן זכרים שדינם שיקרבו עולות היינו אחר פדיונם, ומ"ש סתם משום דסמיך על דבריו בה' ערכין ששם מקור הדין הזה. ולכאורה יקשה ע"ז, דא"כ למ"ל לאטרוחי נפשין בגמ' ולאוקמי במקדיש נכסיו והיו בהן זכרים ולבא בפלוגתא אם תקרב עצמה עולה או אחר שתפדה הלא הוה יכילנן לאוקמי במתפיס תמימים לבדק הבית בפירוש. ויהא מוכח לכאו' מזה דבכה"ג עולת איש הוי ורק לר"י במקדיש נכסיו נוכל למעט מעולת איש, אך באמת זה ניחא. דבמתפיס תמימים כיון שיודע המקדיש דלאחר פדיונה תהא עולה להפודה הוי כאלו מקדיש בפירוש דתהיה קרבן עולה למי שיפדה אותה וכמקדיש עולה לשם אחר דמי, ונמצא דעכשיו שיש דין התורה שתהא קרבן עולה אחר פדיונה, איכא ממילא בכל התפסת תמימה לבה"ב גם הקדש מזבח של המקדיש לכשתפדה, והוי עולת איש, אבל במקדיש נכסיו לא אסיק אדעתי' ומחשבתו כלל על אודות בהמות שבנכסיו (דהא זהו טעמו של ר"א דלא אמר אדם חולק הקדשו, דאלא"ה, אמאי לא נימא דכוונתו להקריב למזבח הראוי לו, וכרבי יהושע) ואין כאן משום הקדשו רק קדושת בה"ב בלבד, והא דקרבה עולה אחר פדיונה, מגזא דרחמנא בלבד הוא. ושפיר ממועט מעולת איש, ומסוגית הגמ' שם בזבחים ק"ג אין באמת כל סתירה לפסק רבינו, ואדרבא דסיועי מסייעא לי', דקאמר התם במקדיש נכסיו וכו', ואפי' לר' יהושע דאמר אדם חולק הקדשו וכו', ומדאמר אפי' משמע להדיא דלר"א ודאי מיתוקמא אלא אפי' לר"י נמי מיתוקמא, ואף שרש"י ז"ל הרגיש בזה ותקן את הדברים כאלו אמר ואע"ג דא"ר יהושע, הרי צריכינן לדחוקי אבל פשט הדברים מורה דלר"א פשיטא דמיתוקמא. וברור שמזה נסתייע הרמב"ם ז"ל בפסקו הנ"ל.
ובזה יהא ניחא נמי דלא מוקי רב המנונא במקדיש בפירוש בהמה למזבח ולבה"ב כאחד, דבשלמא הא לא קשיא דלוקי במקדיש עולה למזבח ועורה לבה"ב, דודאי יכול להקדיש כן בתחילת הקדשו. אף אי טוה"נ אינה ממון, משום דלפי דברינו לעיל, בהקדיש העור לבד לא נוכל למעט מעולת איש פרט לעולת הקדש דגם עתה לאו עולת הקדש היא, ורק במקדיש כל העולה אז הוי עולת הקדש אף למ"ד דלא תפיס קבה"ב אלא עור, משום דלזה מהני דבורו שנמסר שם בעלים על הקרבן גם להקדש, וכמ"ש לעיל, אבל תיקשי כנ"ל דמצי לאוקמי במקדיש עולה למזבח ולבה"ב כאחד ותיתי לד"ה, ולפי מה שביארתי בדעת הרמב"ם דלר"א במקדיש נכסיו והיו בהן זכרים ודאי מיתוקמא וכמ"ש בטעמו של דבר, א"ש, משום דלמ"ד דגם בשר תפיס במקדיש כל העולה, א"כ מתוך קושית התוס' שם זבחים ק"ג דאמאי איצטריך כלל קרא לדידי' והא אינו בהוע"ה לאחר שחיטה, מוכרחין אנו לומר כמ"ש משום דאיתא בהעו"ה במפרכסת, תה לא יתכן רק להך תנא דס"ל דכהנים זוכין משנראה להפשט ולא אחר הפשט דוקא, ורק למ"ד דרק עור בלבד תפיס אתא לד"ה, ומשו"ה מוקי רב המנונא במקדיש נכסיו והיו בהן זכרים כדי להעמיד מיעוטא דקרא אף למ"ד בשר תפיס משום דרב המנונא סבר כרבי, דהלכתא כוותי', דרק לאתר הפשט זוכין הכהנים בעור, וא"כ שבה קושית התוס' דלדידי' למ"ל קרא למעט והוא אינו בהעוה"ע, ולכן לר"י נוכל לאוקמי מיעוטא דקרא אליבא דרבי רק אם נאמר דאבשר לא תפיס ורק אעור לחוד. אבל לר"א הלא מיתוקמא לד"ה. דטעמא אחרינא בדבר דקדושת מזבח לא באה מכח הקדש המקדיש ורק מסירת רחמנא ומשו"ה לא הוי עולת איש וכמ"ש וד"ל.
בשני הסימנים י"ד וט"ו דלית מרגיניתות רבות בהענין העמוק של דיני תמורה. ואנכי אבוא כמלקט שבלים אחרי הקוצר ואציע בזה דברים אחדים שנתעוררו אצלי מתוך עיוני בדבריך ובהסוגיא התמורה הנ"ל ועל פיהם יסורו בה מוקשים הרבה שעמדת עליהם גם בדבריך, ועל ציר ארבע ההנחות המוצעות בזה יסובו כל דברי.
הנחה א) דמיעוט צבור ושותפין מתמורה פירושו, רק דכת ודין התמורה יכול להיות לאחד ולא לרבים, אבל אין זה מיעוט (אף לפי הלימוד ממעשר) בהקרבן עצמו, דקרבן כזה שהוא של צבור ושותפין אינו בתמורה וכמו שהעלית אתה בדבריך.
ויסוד איתן לזה מהא דפסק הרמב"ם שהצבור והשותפין לוקים אם המירו בקרבנם. ואם הי' המיעוט על הקרבן עצמו שלא יהא בו תמורה, ודאי לא הי' גם מלקות בתמורה כזו כמו שאין מלקות בקרבנות של עכו"ם וקרבנות בה"ב או עופות ומנחות.
[הנחה] ב) דכל היכא שכל יחיד ויחיד מהרבים או מהשותפים אין לו יכולת התמורה, בשביל איזה טעם שיהי', אז אפי' ימירו כולם ביחד, ע"י נתינת רשות או ע"י שליח אין זה תמורה, דהואיל דכ"א בפ"ע לאו בר תמורה לא יועיל גם קבוצם, ולא כמו שתפסת אתה וכן בס' בית הלוי, לענין החסרון שיש בשותפין (גם בלאו מיעוטא דקרא) משום דהוי כממיר בחצי', דאם היו נותנים רשות לאחד להמיר היתה התמורה נתפסת, וטעמא משום דלא דמי להקדש של שותפין דקדיש קה"ג, דהתם גם כל אחד בלא חבירו שפיר מקדיש הוא על חלקו ורק משום דחצי בהמה אינה ראוי' להקרבה משו"ה אינה נעשית קדה"ג ולכן כשהבהמה מוקדשת כולה ע"י שניהם ש"ד, אבל בתמורה שכל אחד ואחד מהרבים והשותפין אין לו כלל - מאיזה טעם שהוא - כח התמורה כל עיקר, א"כ מאי תיהני הצטרפותם.
[הנחה] ג) דהא דאמרי' שאין דין תמורה רק בשכח התמורה יהא שייך לאחד ולא לשנים, הוא רק היכא שלשנים יהא דין תמורה מכח עצמם אבל אם כח התמורה שייך בעיקרו רק לאחד ורבים אך מכתו או מגרמי' קאתי אין זה נכנס תחת המיעוט הזה. [וזהו גם כוונת התוס' (יומא נ' ע"ב ד"ה אחיו) שהבאת בסי' י"ד אות ו' דכיון דאיכא כ"ג שמתכפר מקיבעא אחיו הכהנים המתכפרים מקופיא רק מכחו באים ומגרמי' הם מתכפרים וגם זכות התמורה משלו בא להם - ולכן אין זה ממועט מהא שלא יהו הממירין שנים] ודוגמא לזה, דאם אמר בעל הבהמה כל הרוצה להמיר בבהמתי יבא וימיר ודאי דגם מאה אנשים יוכלו להמיר בבהמתו, דכמו שבעל התמורה עצמו יכול להמיר אפי' מאה פעמים, כמו"כ אפי' מאה יכולים להמיר מכחו.
[הנחה] ד) עיקר החילוק שבין ממיר למחליף, שכוונת המחליף היא על עצם הקדושה, שרוצה להמיר עיקר הקדש הראשונה בשני', והראשונה תצא לחולין, וממיר הוא לא על שם הקדש שבראשונה רק על שם קרבן שבה, ר"ל דאז הי' הקרבן הראשון בהתמורה שרוצה עכשיו להכניס את השני' לקרבן תחת הראשונה אבל ההקדש ישאר בשתיהם. וא"כ בין בחליפין ובין בתמורה הוא ענין של תצא זו ותכנס זו, רק שבחליפין תצא לגמרי מהקדש לחולין ובתמורה תצא מקרבן לקדוה"ג בלבד. (ועפי"ז, דברי הגמ' תמורה ה' ע"ב דאמרי, שם ולאביי א"ל דא"ק והי' הוא וכו' הו"א תצא זו ותכנס זו, מרווחים יצאו, משום דגם בממיר, לא רק במחליף, יש ענין תצא זו ותכנס זו, וסרה איפוא הערתך בסי' ט"ו אות ו' דקרא בממיר כתיב, ונדחקת שם בזה) והא דאמר בגמ' שם ד' ט' ע"א דאי כתב לא יחליפנו ולא כ' ולא ימיר הו"א מחליף הוא דלקי דתצא זו ותכנס זו היא אבל ממיר דתרווייהו קא מקדיש לא לקי, שפיר קאמר, משום דהו"א דרק במחליף שרוצה להפקיע את עיקר הקדש ולהוציא לחולין הוא דלקי אבל בממיר דתרווייהו קא מקדיש ורק דבשם קרבנו רצונו שתצא זו ותכנס זו אימא לא לילקי.
וזה יצא ראשונה, שע"פ ההנחה הראשונה והשלישית מתבארים היטב דברי רבא שם דף י' ע"א על בעית רמב"ח אי מקדיש עושה תמורה או מתכפר עושה תמורה, דפשיט לה רבא מהא דהצבור והשותפין אין עושין תמורה וא"א דמקדיש עושה תמורה, א"כ מנינו צבור ושותפין עושין תמורה וכגון דשוו שליח לאקדושי, שהקשית על זה בסי' י"ד אות ט' דדילמא איה"נ שהיחיד עושה תמורה לפי שאינו נידון בהמקדיש אחד כקרבן ציבור לגבי תמורה, אבל צבור הלא אין עושין בו תמורה.
וע"פ הדברים הנ"ל, הביאור כך הוא, דהבעיא היא למי שייך בעיקרו כח התמורה אם להמקדיש או להמתכפר. דלשניהם ודאי א"א משום דכח התמורה יכול להיות רק לאחד, ונראה שהספק הוא אם התמורה נתפסת בההקדש של הבהמה וא"כ המקדיש שעל פיו באה הקדושה צריך הוא להיות בעל התמורה, או שנתפסת בשם קרבן שבה, וא"כ המתכפר שהוא בעל הקרבן הוא הממיר. (ואף שאמרתי בהנחה ד' שבזה גופא חלוקים ממיר ומחליף, שהממיר רצונו על שם קרבן והמחליף על עצם ההקדש, וא"כ עפי"ז יהי' ג"כ חלוקים ממיר ומחליף בשייכות התמורה ומאי קמיבעי' לי', ז"א, דמה שאמרנו הוא רק, שכך רצון עושה התמורה או החליפין. אבל התפסת התמורה אינה נגררת אחר רצונם ונעשית בודאי בשניהם, בממיר ומחליף בדרך אחד. וזה עצמו מיבעי' לי' לרמב"ח אם התפסת התמורה שחידשה התורה נעשית כדרך חליפין היינו שנתפסת בהקדש של הראשונה, או בדרך תמורה שנתפסת בשם קרבן שבה. וכאן מקום לבאר דמה שהקשית בסי' ט"ו אות ד' ע"ד הגמ' שם ט' ע"א האי בשל אחרים ה"ד וכו'. ואלא בבהמה דהקדש דעלמא וחולין דידי' מי מתפיס בדבר שא"ש, והקשית דמאי פריך מי מתפיס בשא"ש ולמה לא יהא יכול להתפיס וכי כלום הוא עושה בבהמת חבירו, הרי אינה יוצאה מקדושתה ומה בין זו להתפסת נדרים דיכול להתפיס אף בעיקר שא"ש, והארכת בתירוץ דבר זה. ולי בפשוטו ניחא, דאמנם מה שנתפסת התמורה הוא רק חידוש הכתוב, דלא מצינו התפסה רק על איסור שיאסר זה כזה אבל על ענין ממון, ר"ל בקנינים היכן מצינו התפסה, ולמשל האומר כעצים כדירים, וכדומה הנעשה הקדש בזה ז ורק האיסור שיש בהקדש נתפס אבל לא קנין ההקדש, ודבר פשוט וברור הוא. וענין חלות התמורה הוא חידוש שחידשה התורה, משום דהתפסה בקנין ההקדש לא מצינו אף בקדשי בה"ב, ורק דרך מקח וממכר הוא שיש בקדשי בה"ב היכא שמחלל ופודה ההקדש באחר, מה שאינו ג"כ בקדשי מזבח ובקדוה"ג דהא אין להם פדיון, והא דאמר בגמ' שם ה' ע"ב ולאביי אי לאו דאמר רחמנא והי' הוא ותמורתו הו"א תצא זו ותכנס זו דמשמע לכאו' דגם בלא גזיה"כ היתה חלה התמורה להפקיע ההקדש או שם קרבן מראשונה, וכמו שעמדת בזה בסי' הנ"ל אות ה', א"ש לפי דברינו, דכיון דלאביי הוי ידעינן גם בלא קרא דתמורתו יהי' קודש, שבכאן חידשה התורה שהתמורה פועלת דאל"ה אמאי לקי, אלא שהי' לנו ספק האיך כוונת התורה בחידוש זה, אם שיהא ענין התפסה שלא מצינו כלל אפי' בהקדש בה"ב או שיהא ענין חילול ומו"מ, וחידשה התורה דאף שבקדשי מזבח ובקדוה"ג לא מצינו ענין מו"מ שאין להם פדיון אבל בקרבן כיוצא בו מתחללין, כמו הקדש בה"ב שמתחלל בהקדש כיו"ב, הלא ודאי הו"א דחידוש התורה בתמורה, שיהא הקרבן מתחלל בכיו"ב כהקדש בה"ב, ולא דתמורה תהא חלה בענין התפסה, מה שלא מצינו כלל בכל הקדש שיהי' ולכן צריך קרא דוהי' הוא לגלות דחידוש וגזיה"כ שהתמורה תהא נתפסת בדרך התפסה. וכיון דחידוש הוא שחידשה התורה בהתפסת תמורה, מסברא אמרי' דכח וזכות התמורה הזאת לא חידשה התורה אלא למי ששייך לקרבן זה. וי"ל עוד דא"א דגם לאחר יש כח התמורה מעצמו א"כ בטל כל דין התמורה דהא אחד ממיר ולא שנים).
וכל בעית רמב"ח היא למי שייך כח התמורה מעצמו, אבל ודאי אף אי כח התמורה לבעל ההקדש מ"מ נעתקת זכות התמורה הזאת אף למתכפר, ובא מכח המקדיש. וכמו"כ אלו הי' שייך שהמקדיש יבא מכח המתכפר אז הי' ממיר מכחו אף שמתכפר עושה תמורה אלא דלא שייך זה במקדיש כמובן. תהו כוונת התוס' שם ז' ע"ב ד"ה שאין שכתבו וא"ת ואי זכין בהן בחייהן (הכהנים בחטאת ואשם) היכי מימר למ"ד בתר מתכפר אזלינן. וי"ל דר"ל אף בתר מתכפר ולא לאפוקי בעלים אתי. עכ"ל. דמתחילה בקושייתם סברו דהא שהכהנים היו ממירין כדמשמע מלשון המשנה אם היו זוכין מחיין היו ממירין מכח עצמם ע"ז מקשו והא בתר מתכפר אזלינן ובתירוצם מסקו דרק מכח הבעלים המתכפרין היו ממירין משום כיון דזוכים בקרבן מבעל הקרבן נעתק להם ממנו גם כח התמורה ולכן אמר במשנה שאין זוכין בהם מחיים דאי הוו זכו, הי' להם תמורה מטעם זה. ובזה מתורץ ממילא מה שהקשית בסי' י"ד אות ד' האיך היו הכהנים ממירין בהם והלה כל הכהנים שבאותו משמר משותפים בהם, שלפ"ד דהוה אתו מכת בעל הקרבן תו אין להקשות כזאת וכמ"ש בהנחה ג' הנ"ל. והא דבבכור אין לכהנים תמורה כל עיקר לר"ע דצריך שיהא כח התמורה חל משעת הקדש ויהיו ממירין לכה"פ מכח הבעלים, משום דזה לא שייך רק בחטאת ואשם דהיו זוכין מצד הקדש וקרבן הבעלים ומכחו היו באים, אבל בבכור זכייתם לא מיד בעלים בא להם רק מזיכוי דרחמנא, ובאת רק לומר דבשביל זה יוכלו להמיר מכח עצמם, וזה א"א משום דלא חלה תמורה בביתם. וא"כ שפיר פריך רבא דאי מקדיש עושה תמורה א"כ יהיו צבור ושותפין עושין תמורה בשהקדיש רק אחד מהם, דכל הצבור והשותפין מכחו באים ולא מכח עצמם, וא"כ יוכלו להיות מפי' אלף לא נכנסו תחת המיעוט דשנים לא ימירו, דלא מכת עצמם הם ממירים ורק מכח ממיר אחד. והיכי סתים לן במתני' דהצבור והשותפין אין עושין תמורה, דהא בשהמקדיש אחד נעתק גם להם זכות התמורה מכחו. ולפ"ז א"ש בם מאי דקבעי אח"כ מאי הוה עלה (שהעירות ע"ז שם סי' י"ד אות ט') משום דאפשר דרמב"ח לא ס"ל כלל סברת רבא שבכל אופן צריך להיות נמסר כח התמורה ממקדיש למתכפר וכלל כלל לא יוכל המתכפר להמיר אי מקדיש עושה תמורה. וא"כ אין קושיא עוד מהא דסתים במתני' שהצבור והשותפין אין עושין תמורה. ומה שרצית להוכיח (בסי' י"ד אות ד') דהלמוד שצבור ושותפין אין עושין תמורה הוא, דבעינן דהקרבן יהי' קרבן יחיד, ולא דלשנים אין כת התמורה, מהא דלק' ד' כ' ע"א דפריך התם אלא מעתה (דלהכי הקדיש נקבה לעולתו קדושה קדוה"ג ועושה תמורה משום דמצינו נקבה בעולת העוף) כ"ג שהקדיש פרה לפרו תיקדוש דהא איכא פרת חטאת ומשני קדשי בה"ב היא ואין קבה"ב עושין תמורה. ואמאי לא משני דקרבן צבור היא ואין תמורה בצבור, אלא ע"כ דזהו רק דין בקרבן ולא בהממירים ופרה אינה כקרבן, ושותפות הצבור בה הוא רק כענין ממון. עכ"ל בקצרה. ואין אני רואה כל ראי' מזה, דהא בעולת העוף פשיטא שאין תמורה, דיצאו עופות ומנחות ואפי"ה אמר ר"ש (לפי"מ דקס"ד השתא) דמפריש נקבה לעולתו עושה תמורה דאיכא שם עולה עלי' גבי עולת העוף, אף דבעולת העוף עצמה אין תמורה נוהגת, משום דאנן רק בעינן שתיקדוש בקדוה"ג דעולה וממילא יהא בה תמורה כבזכר דהא מן הצאן היא. וכיון דמצינו שם עולה על נקבה בעוף נחתא לה קדה"ג דעולה, וכן גבי כ"ג שהקדיש פרה לפרו כיון דמצינו שם חטא על פרה נקבה בפרת חטאת צריך לחול עלי' קדה"ג דחטאת ותעשה כחטאת זכר, ומה לי אם פרת חטאת עצמה קרבן צבור היא ואין צבור ממירין, אבל הא דפרה קדשי בה"ב היא משני שפיר, משום דקדוה"ג דחטאת לא מצינו בה דהא פרה לאו קדוה"ג היא, ועיקר תירוצו הוא דא"א לחול אפרה קדה"ג דחטאת משום דלא מצינו בה שם קדשי מזבח, דפרת חטאת קבה"ב היא, והא דמסיק וקבה"ב אין עושין תמורה הוא רק, שאם הי' די לדין תמורה קדושת דמים דבה"ב הלא מצינו קדושת חטאת בה"ב בפרה אדומה ותחול גם על זו קדושת דמים דחטאת ותהא עושה תמורה, ומשום הכי מסיים, דאין קדשי בה"ב עושין תמורה. והא דאמר לעיל מיני' דלהכי לר"ש במפריש נקבה לאשם אין עושין תמורה אף דמותר אשם קרב עולה, משום דמותרות לנדבת צבור אזלי ואין תמורה בצבור, התם שפיר קאמרי, דהא שם אשם באמת ליכא בנקבה ול"ל דתחיל עלי' קדוה"ג דאשם, ורק דמצינן למיפרך דתיהוי כעולה הבאה מן האשם ובעולה שוב איכא שם עולה גם על נקבה, ע"ז שפיר קאמרינן. דלו גם נדונה כעולה הבא מן האשם הא לא עדיפא מעולה זכר הבא מן האשם, שאין בו תמורה משום דקרבן צבור הוא ופשוט. [ומה שכתב בסי' הנ"ל אות ה' דנ"מ בין שני הטעמים בקרבן שותפין לענין ישראל ועכו"ם שנדבו קרבן בשותפות דאם החסרון בהקרבן עצמו, א"כ גם הכא ה"ה קרבן שותפין ואין בו תמורה, אבל אם החסרון הוא בעושי התמורה שלא יהא כח התמורה רק לאחד והכת הלא אין דין התמורה רק להישראל דעכו"ם אין עושה תמורה, וממילא יוכל הישראל לעשות תמורה, אין זה מדויק. דגם להאי גיסא אין תמורה בקרבן זה מלבד חסרון השותפות, ומלבד שעכו"ם אינו ממיר גם בקרבן ישראל (בזה בעיא דלא איפשטא בתמורה) - משום דקרבן עכו"ם עצמו אימעיט מתמורה. והוי כבהמה שחצי' קודש וחצי' חול דאין ממירין בה, ועוד גרע מהתם.]
במקום זה אמר עם מכתבו „סוף דברי בענין זה יבוא במכתב הבא אי"ה”, אבל יותר לא נתקבל ממנו, ובמכתבו הפרטי שצירף לקונטרס זה הוסיף בסופ: לקוצר הגליון השמטתי בסוף דברי מה שנתעוררתי להסתפק ברודף אחר טריפה אם ניתן להצילו בנפשו של רודף. והנה הנרדף עצמו נראה משום שניתן להציל א"ע בנפשו של השלם, אך באחרים צ"ע.
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |