ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג/עשה/עו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג עשה עו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

יבמתך חלוץ או יבם אולי יקום שריד. חליצה ויבום לרבינו הגאון ז"ל אין נמנין אלא מצוה אחת. שלא חייבה התורה בשניהם אלא ביבום לבד. אלא שאם לא חפץ לייבם נתנה לו תורה רשות לפטרה בחליצה. וכן משמע מלשון הבה"ג והר"י אלברגלוני ז"ל דכוונתם למנותם מצוה אחת עיי"ש. אבל מאזהרות הר"א הזקן והר"ש בן גבירול ז"ל מתבאר שמונים אותן שתי מצות בפ"ע עיי"ש וכן הרמב"ם וסייעתו ז"ל מנאום שתי מצות. והרמב"ם (בסה"מ עשין רי"ז) הביא ראי' לזה ממה שאמרו מצות יבום קודמת למצות חליצה. וכ"כ הרשב"ץ בזה"ר (עשין ר"ו) עיי"ש. ואין ראי' זו מובנת כלל. דכבר אשכחן כיו"ב בכמה דוכתי. כמו מה שאמרו בסוכה (פרק לולב הגזול ל"ז ע"ב) לולב בימין ואתרוג בשמאל מ"ט הני תלתא מצות והאי חדא מצוה עיי"ש. ולית מאן דפליג בהא דכולהו חדא מצוה נינהו. משום דגם חלקי מצוה נקראים מצוה. וכ"ש כאן שלא מצינו שיקראו יבום וחליצה שתי מצות. וכבר ביאר הרמב"ם גופי' (בסה"מ עשין קס"א) לענין ספירת העומר. דאע"ג שאמרו במנחות מצוה למימני יומי ומצוה למימני שבועי. מ"מ שתיהן מצוה אחת הן. הן אמת דכפי הנראה הרמב"ם שם גופי' כבר הרגיש בזה. שכתב וז"ל ואל יטעך אמרם מצוה לממני יומי וכו' ותחשוב שהן שתי מצוות. כי כל חלק וחלק מחלקי מצוה שיהיו לה חלקים מצוה לעשות כל חלק ממנה. ואמנם היו שתי מצות אילו אמרו מנין הימים מצוה ומנין השבועות מצוה וכו'. כי אתה כשתאמר מצוה לעשות כך וכך. הנה לא יתחייב מזה המאמר שהפעולה ההיא מצוה בפ"ע עכ"ל עיי"ש. מבואר מדבריו דדוקא התם שלא קראו מנין הימים מצוה וכן מנין השבועות. אלא אמרו מצוה למנות ימים ומצוה למנות שבועות. משום דאע"פ שאינו אלא חלק מחלקי המצוה שפיר שייך לומר בו שמצוה לעשותו. אבל כאן כיון שאמרו מצות יבום מצות חליצה. שקראום מצוות. יש ראי' מזה שהם מצוות מיוחדות בפ"ע. ובודאי אם לא אמרו אלא מצוה לחלוץ מצוה לייבם לא הי' אפשר להביא ראי' מזה דמצוה בפ"ע נינהו. והו"ל דומיא דהתם. משא"כ השתא שקראום מצוה. מוכח ודאי דלאו חלקי מצוה אלא מצוה בפ"ע הן. אלא דמ"מ מסוגיא דפרק לולב הגזול שם ראי' שאין עלי' תשובה דאפי' ממה שקראו מצוה אין ראי' שתהא מצוה בפ"ע. אלא גם חלקי מצוה קראו מצוה. וכבר ביאר כן בנו של הרמב"ם ז"ל הר"א מיימון ז"ל (בספר מעשה נסים סי' ו') לדעת הרמב"ם גופי' וז"ל שם. אמנם מה שהבאת ראי' מאמרם מצוות שעל גופו. כבר ידוע כי הם יקראו חלקי מצוה מצוות וכו'. וזה כי אמרו בלולב ארבע מצוות. ואשר קראום מצוות עשה הוא צודק. כי כמו שנתחייב בעשיית המצוה כן הוא מצוה לעשות חלקיה. אמנם לא יוכרח מזה למנותם בשום פנים עכ"ל עיי"ש וכן כתב לקמן שם סי' ח' דממה שאמרו מצות גילוח אין ראי' למנותה כי חלק המצוה יאמר עלי' מצוה דרך ההרחבה עיי"ש וא"כ מה יענה לדברי הרמב"ם כאן שמביא ראי' דיבום וחליצה שתי מצוות הן ממה שאמרו מצות יבום קודמת למצות חליצה. וכבר עלה על דעתי לומר דאין כוונת הרמב"ם להביא ראי' מזה דשתי מצוות הן. אלא משום שהוקשה לו על מה שנקראת מס' יבמות. אע"פ שכוללת הלכות יבום וחליצה. הרי דגם חליצה בכלל יבום היא. וא"כ ראוי לומר דמצוה אחת הן. כיון דמשם אחד הן. ולזה כתב וכבר ידעת אמרם מצות יבום קודם למצות חליצה ולכן היא נקראת יבמות. ואע"פ שהיא כוללת דיני היבום והחליצה בשוה עכ"ל. וכוונתו דלא משום דחליצה בכלל יבום קראוה יבמות. דודאי שמות חלוקין ומצוות בפ"ע נינהו. אלא משום דייבום היא עיקר המצוה והיא קודמת לחליצה. הילכך קראוה יבמות. וכן מוכרח לכאורה בכוונת הרמב"ם. דאל"כ סוף דבריו אינם מובנים כלל. אלא דלפ"ז דברי הרשב"ץ ז"ל שם שמבואר מדבריו שהבין הדברים כפשטן. דמזה ראי' דחליצה וייבום שתי מצוות הן. מתמיהים ביותר ודבריו ז"ל צ"ע לכאורה טובא:

ועכ"פ מבואר לפ"ז דאין לנו שום ראי' לומר דיבום וחליצה שתי מצות הן. אבל ראיתי להרמב"ם (בסה"מ עשין פ"ב) שכתב וז"ל מצוה פ"ב היא שצונו לערוף פטר חמור אם לא נפדה אותו. והוא אמרו יתברך ואם לא תפדה וערפתו וכו'. ויש למקשה שיקשה ויאמר למה מנית פדותו ועריפתו שתי מצות ולא מנית אותן מצוה אחת ותהי' עריפתו מדיני המצוה. כמש"כ בשורש השביעי. הנה יודע האל כי ההיקש מחייב זה. לולא מה שמצינו לרבותינו לשון יורה על זה היותם שתי מצות. והוא אמרו מצות פדיי' קודמת למצות עריפה ומצות יבום קודמת למצות חליצה. וכמו שהיבמה מוכנת אם ליבום אם לחליצה והיבום מצוה והחליצה מצוה. כן פטר חמור ראוי או לפדי' או לעריפה וכל אחד מצוה כמו שאמרנו עכ"ל עיי"ש. הנה גם מדבריו שם משמע כמש"כ דלא ממה שנקראו מצוה מביא ראייתו. דהרי שם לא הוכיח מדקרי להו לפדי' ועריפה מצוה. אלא דמשמע לי' דפדיה ועריפה שתי מצוות הן דומיא דחליצה ויבום דנקטינהו כחדא בחד לישנא. אלא דהדבר מתמיה טובא דערבך ערבא צריך דתלה לא תניא בדלא תניא. דהרי ביבום וחליצה גופא אין לנו שום ראי' כלל לומר דשתי מצוות הן. ואנא אמינא דבין חליצה ויבום ובין פדי' ועריפה חדא מצוה נינהו. וכמו שהשריש הרמב"ם גופי' (בשורש שביעי). והדבר מבואר שכמו דפדי' ועריפה ראוי לומר שהן מצוה אחת ע"פ שורש זה. הכי נמי חליצה ויבום. וא"כ אם מעיקר לישנא דמתניתין אין לנו הכרח לומר דשתי מצוות הן. יש להתפלא על הרמב"ם ז"ל איזה סרך ראי' מביא מחליצה ויבום לפדי' ועריפה. כיון דעל חליצה ויבום עצמן אנו דנין לומר דע"פ שורש זה גופי' אינן נמנין אלא מצוה אחת. ולכן נראה דעכצ"ל בכוונת הרמב"ם ז"ל כמו שהבין הרשב"ץ ז"ל דמלישנא דמתניתין. שקרא ליבום מצוה ולחליצה מצוה. מייתי ראי' דכל חדא מצוה בפ"ע היא. ובאמת דמהוכחה זו גופא יש ראי' גם לפדי' ועריפה. שהרי גם פדיי' ועריפה קרי להו תנא דמתניתין מצוות כיבום וחליצה. והך לישנא ממש דנקט בהנך נקט נמי בהנך ומה שהוצרך הרמב"ם לתלות פדיי' ועריפה בחליצה ויבום. ולהוכיח מחליצה ויבום לפדיי' ועריפה. נראה דהיינו משום שהרגיש במה שהשיג עליו הראב"ד ז"ל (ריש פי"ב מהלכות בכורים) על מש"כ שם הרמב"ם וז"ל מ"ע לפדות פטר תמור בשה. ואם לא רצה לפדותו מצות עשה לערפו. שנאמר ופטר תמור תפדה בשה ואם לא תפדה וערפתו וכו' עכ"ל. וכתב על זה הראב"ד וז"ל א"א בחיי ראשי אין זה מן הפלפול ולא מן הדעת המיושבת שיחשוב זה במצות עשה. אע"פ שאמרו מצות פדי' קודמת למצות עריפה. לא שתתשוב מצוה אבל היא עבירה. ומזיק נקרא ומפסיד ממונו של כהן. ומפני שאמר מצות פדיי' אמר מצות עריפה עכ"ל עיי"ש. ובאמת דדברי הראב"ד ז"ל תמוהים מאוד. דהיכי יתכן לומר על דבר שצוה הכתוב לעשותו דעבירה הוא ומזיק נקרא העושה כן. ואיך יעלה על הדעת שיתיר הכתוב לכתחילה לעבור עבירה ולהזיק. וכ"ש שיחייב בעשייתו וגם אינו מובן כלל למה יתיר הכתוב לעבור עבירה זו. הרי בלא"ה לא יהנה ממנו. כיון דקיי"ל דפטר חמור קודם פדיון אסור בהנאה בין הנאת גופו ובין הנאת ממונו. כמבואר בפ"ק דבכורות (י' ע"ב) עיי"ש. ומי לא סגי לי' במאי דעובר בעשה דפדיי' עד שיחייבנו הכתוב לעבור ג"כ בקום ועשה בעבירה זו. אבל הדבר פשוט דאע"ג שאם לא צוה הכתוב כן הי' בזה עבירה. מ"מ אחר שצוה הכתוב בעשייתו מצוה היא כשאר מצות שבתורה. ואם לא ערפו עובר על מצוה זו דוערפתו. והרי זה דמי ממש למצות יבום שאם לא צוה הכתוב לייבם. אם בא על יבמתו הי' חייב כרת ובשוגג חטאת. כבא על אשת אחיו. ואחר שצוה הכתוב על מצות ייבום. אם עבר ולא ייבמה עובר בעשה. אם לא שיפטור עצמו ע"י חליצה. ומשום דגלי קרא שיכול ליפטר בכך. וכן טובא כיו"ב. ונראה דזו היא כוונת הרמב"ם ז"ל שם. דמתחלה הביא ראי' מלישנא דמתניתין דמדקתני מצות פדיי' קודמת למצות עריפה וקרי להו תרוייהו מצות. מוכח דכל חדא מצוה בפ"ע היא. אלא שהרגיש במאי דלכאורה ע"כ עריפה לאו מצוה היא כלל ולשון מצוה דנקט בה ע"כ לאו דוקא. אלא איידי דנקט מצות פדיי' אמר נמי מצות עריפה. וא"כ ליכא למשמע מינה מידי לזה הוסיף וכתב וז"ל וכמו שהיבמה מוכנת אם ליבום אם לחליצה. והיבום מצוה והחליצה מצוה. כן פ"ח ראוי או לפדיי' או לעריפה. וכל אחד ואחד מצוה עכ"ל. וכוונתו דע"כ לא יתכן לומר דעריפה לא חשיבא מצוה כלל. דכמו בחליצה ויבום. אע"ג דחליצה אינה אלא כמו קנס להיבם בשביל שלא רצה להקים לאחיו שם בישראל ולבנות את בית אחיו. ולכך אמרה תורה וחלצה נעלו וירקה בפניו וגו'. מ"מ כיון שצוה בה הכתוב והיבמה מוכנת אם ליבום ואם לחליצה. שאם לא חפץ לייבם חייבו הכתוב בחליצה. ולכך היבום מצוה והחליצה מצוה. שהרי צוה הכתוב בזו כמו בזו. דבחליצה ע"כ ליכא למימר דמשום איידי דיבום לחוד קרי לה תנא דמתניתין מצוה. שהרי בכל דוכתי קרי לה מצוה. אפי' היכא דלא נזכר יבום כלל. כמו במתני' (ר"פ מצות חליצה) דקתני מצות חליצה בשלשה. ושם (ק"ו ע"ב) במתני' מצות חליצה בא הוא ויבמתו וכו' עיי"ש ובשאר דוכתי. ושם (ק"ג ע"ב) מבואר דאמרינן בחליצה מצות לאו ליהנות ניתנו עיי"ש בפירש"י ד"ה חליצתה כו' ובשאר ראשונים שם. וא"כ ע"כ בדוקא נקט בה תנא דמתניתין מצוה. וא"כ מה"ט גופא נמי בעריפה דנקט מצוה בדוקא הוא. ולא משום איידי דפדיי' לחוד. וא"כ ממילא מוכח מינה נמי דלאו חלקי מצוה בלחוד נינהו אלא כל חדא מצוה בפ"ע היא. שוב ראיתי למהר"י קורקוס ז"ל בביאורו על הרמב"ם (פי"ב מהלכות ביכורים) שכתב וז"ל ודברי הר"א תמוהים אצלי שיקרא עבירה למה שחייבה בו תורה. ובמשנה קראו אותה מצוה. דודאי משום רישא לא הי' קורא לעבירה מצוה. ושם התנא חושך לאור. ואף אם כוונת הר"א דבקושי התירו הכתוב וכו'. וכדאמרינן בברייתא הוא הפסיד ממונו של כהן לפיכך יופסד ממונו. הרי חליצה גם היא הכתוב מגנהו ואמרה וירקה בפניו ואכזריות גדולה תחשב לו שלא ייבם. ולא מפני זה נמנע מלקרותה מצוה אף לדעת הר"א. דאם לא ייבם מ"ע לחלוץ ולא יניח אותה בלא חליצה ובלא ייבום. וכן גבי יעידה הכתוב קראו בוגד שנאמר בבגדו בה. ואפי' הכי אם לא יעדה מצוה לפדות. אף הכא נמי אם לא פדה מצוה לערוף אף אם יהי' מגונה שהפסיד ממון כהן כדברי הר"א ויעידה וחליצה ועריפה בחדא מחתא מחתינהו תנא וכו' ע"ל עיי"ש. ודבריו ז"ל קרובים לדברי. ולדידי הן הן דברי הרמב"ם ז"ל גופי' בסה"מ שם כדכתיבנא וראיתי להרשב"ץ ז"ל (בזה"ר עשין י"ד) שהסכים לדעת הראב"ד בזה. וכן מסיק בקונטרס אחרון שלו דעריפה לגמרי לאו מצוה היא כלל מטעם שכתב הראב"ד עיי"ש. ותמיהני עליו איך לא הרגיש שכבר סילק הרמב"ם גופי' השגה זו. ולא ידעתי איך הבין דברי הרמב"ם אלו אם לא על דרך שביארנו. ואין להאריך בזה:

ואמנם לפ"ז הדרא תמיהתנו לדוכתה. דודאי מדנקרא מצוה אין הכרח שתהא מצוה בפ"ע. דגם חלקי מצוה מיקרו מצוה כדכתיבנא. ויש עוד להביא ראי' ממשנה ערוכה דתנן במנחות (פרק כל המנחות באות מצה ס"ג ע"א) שלשה מינים טעונין שלש מצוות וכו' והיינו סמיכה ותנופה חיים ותנופה שחוטין עיי"ש. הרי שקרא תנא דמתניתין סמיכה ותנופה מצוות. אע"פ שאינן אלא חלקי מצוה. ואין אחת מהן נמנית מצוה בפ"ע. וכמו שביאר הרמב"ם גופי' (בשורש י"ב) עיי"ש. ובפרק ערבי פסחים (קי"ד ע"א) תנן ר"א ברבי צדוק אומר חרוסת מצוה עיי"ש. ובגמרא שם (קט"ז ע"א). הרי דחרוסת אע"פ דאינה באה אלא לטבול מרור. ולאו מצוה בפ"ע היא קרי לה מצוה. וכן לעיל שם (ריש פרק אלו דברים ס"ה ע"ב) דתנן הזאה תוכיח שהיא מצוה עיי"ש ובפירש"י שם ולקמן (ס"ט ע"א). הרי דאע"ג דאין הזאה אלא סניף למצוה קרי לה מצוה. ובחולין (פרק כיסוי הדם פ"ח ע"ב) אמרינן אמר רבא בשכר שאמר אברהם ואנכי עפר ואפר זכו בניו לשתי מצוות. אפר פרה ועפר סוטה עיי"ש. ועפר סוטה אינו אלא אחד מדיני המצוה ולא מצוה בפ"ע. ואפי' הכי קרי לה מצוה. ועוד אמרינן התם ואמר רבא בשכר שאמר אברהם אבינו אם מחוט ועד שרוך הנעל זכו בניו לשתי מצוות לחוט של תכלת ורצועה של תפילין עיי"ש. והרי לא מיבעי רצועה של תפילין דליכא למ"ד דמצוה בפ"ע היא. ואינה אלא אחד מחלקי המצוה. אלא אפי' חוט של תכלת לאו מצוה בפ"ע היא. דאע"פ שתכלת אינה מעכבת את הלבן ואין הלבן מעכב את התכלת. מ"מ מצוה אחת הן ואין התכלת אלא חלק מן המצוה. וכמו שביאר הרמב"ם ז"ל (בשורש י"א ובעשין י"ד) עיי"ש. ואפי' הכי קרי להו מצוות. ובפ"ק דסוטה (ח' ע"א) תניא אין רוצעין שני עבדים כאחד לפי שאין עושין מצוות חבילות חבילות עיי"ש. וכ"כ הרמב"ם גופי' (בפ"ג מהלכות עבדים ה"ט) עיי"ש. הרי דרציעת העבד מיקרי מצוה אע"פ שאינה מצוה בפ"ע אלא אחד מדיני המצוה כמבואר בסה"מ (עשין רל"ב וברמב"ם פ"א מהלכות עבדים) עיי"ש. ועוד בכמה דוכתי ואין להאריך. ומבואר מזה דאין לנו שום ראי' לומר דיבום וחליצה. וכן פדיית פטר חמור ועריפתו. ויעוד אמה העברי' ופדיונה. יהיו נמנין כל חדא וחדא מצוה מיוחדת בפ"ע. ולכן דברי הרמב"ם נפלאים בעיני:

ומלבד זה בעיקר הדבר יש לתמוה דכיון דלא אמרה תורה אלא שחייב לייבם או לחלוץ היכי יתכן לומר דשתי מצוות יש כאן. מאחר דכל שייבם אין מקום עוד לחליצה כלל. וכל שחלץ אין מקום לייבום. דבחדא מינייהו מיפטר. באיזה שירצה. ולא עבר בעשה אלא כשלא עשה לא זו ולא זו. וכשעובר על שתיהן אינו עובר אלא בעשה אחת. וכשעושה שתיהן לא די שלא משכחת לה שיקיים יותר מעשה אחת. אלא אדרבה אם ייבם אחר שחלץ איסורא עבד. ואם חלץ אחר שייבם לאו כלום קעבד. ולא מהניא החליצה לשום דבר כלל. ונמצא דבשום צד אין לנו בזה יותר ממצוה אחת בלבד. ולא דמי לפסח ראשון ופסח שני שנמנין גם לדעת הגאונים ז"ל לשתי מצוות. דהתם ודאי כשעבר ולא עשה לא את הראשון ולא את השני עובר בשתי עשין בין לרבי ובין לר"נ. ואם לא עשה את הראשון במזיד. אע"פ שעושה את השני חייב כרת על הראשון אפי' לרבי נתן. כמו שביארנו לעיל במקומו עיי"ש. וגם כשעבר ולא עשה את הראשון בזמנו אע"פ שאי אפשר לו לעשותו עוד ועבר זמנו בטל קרבנו. מ"מ כשיגיע זמנו של שני חייב לעשותו. וכל זה ליתא ביבום וחליצה. אלא שצוה הכתוב מתחילה לעשות אחת ממעשים אלו. ובדידי' תלה הכתוב לעשות איזו שיחפוץ. ואיך יעלה על הדעת לומר שיש כאן שתי מצוות:

וביותר יש להתפלא בזה דבקרבן עולה ויורד שחילק הכתב בין העשיר והעני דעשיר קרבנו כשבה או שעירה. והעני שתי תורים או בני יונה. ובדלי דלות עשירית האפה. ושם העשיר שהביא קרבן עני לא יצא ידי חובתו. כמבואר ביומא (פרק טרף בקלפי מ"א ע"א) עיי"ש. ולדעת החינוך (מצוה קכ"ג) אפי' עני שהביא קרבן עשיר לא יצא. ואפי' למ"ד התם דעשיר שהביא קרבן עני יצא. מ"מ אינו מחוייב בדבר כלל. ובהדיא מפורש בכתוב מצותו של כל אחד ואחד. וא"כ הי' ראוי לומר דתלתא עשין בפ"ע נינהו. שהרי מה שחייב זה לא חייב זה וגופים מוחלקים וקרבנות מוחלקים. דקרבנו של זה אינו קרבנו של זה. ואפ"ה מנאן הרמב"ם וסייעתו מצוה אחת. וכמו שביאר בשורש שביעי עיי"ש. וכן בחטאת קבועה שחלק הכתוב בין חטאת הקהל וחטאת נשיא וחטאת ההדיוט וחטאתו של כהן גדול. ובאה בכל אחד ואחד פרשה מיוחדת בפ"ע. ואעפ"כ מנאום הרמב"ם וסייעתו מצוה אחת. אע"פ שהחייב בקרבן זה אינו חייב בזה. וגם בדיעבד אינם יוצאין ידי חובתן כל אחד אלא בקרבן שפירש בו הכתוב. וא"כ כ"ש וק"ו לחליצה ויבום שישנן בכל אדם בשוה ליפטר באחת מהן שירצה. דאין מקום לומר שיחשבו שתי מצוות בפ"ע. והו"ל ממש כמו קרבן עולה ויורד בעשירות דכתיב בי' כשבה או שעירה. וכן בדלות דכתיב בי' שתי תורים או שני בני יונה. דפשיטא דאין בזה אלא מצוה אתת. ולא עלה על דעת שום אדם שיאמר דכשבה ושעירה שתי מצוות. ושתי תורים ושני בני יונה שתי מצות. והיינו מהאי טעמא דכתיבנא. דאין בזה אלא מצוה אחת אלא שנתנה לו תורה רשות לצאת בכשבה או בשעירה בשתי תורים או בשני בני יונה ובאיזה מהן שירצה יוצא ידי מצותו. וחליצה ויבום נמי היינו הך ממש. והיותר מתמיה בזה דהרמב"ם ז"ל גופי' (בשורש שביעי) הביא מזה ראי' דקרבן עולה ויורד בעשיר ובדל ובדלי דלות וכיו"ב אין נמנין אלא מצוה אחת וכתב שם וז"ל ואילו הי' כן יהי' מתחייב ג"כ שנמנה אמרו כשבה או שעירה בשתי מצוות. ואמרו שתי תורים או שני בני יונה בשתי מצוות. ואין הענין כן עכ"ל עיי"ש. והדבר תמוה דאדרבה הו"ל להביא ראי' מיבום וחליצה דלדעתו ז"ל גופי' נמנין שתי מצוות. וגם אמאי לא יקשה לדידי' גופי' מראי' זו עצמה על חליצה ויבום שנמנין שתי מצוות. הן אמת דכבר הרגיש הרמב"ם גופי' (בעשין פ"ב) בחליצה ויבום וכן בפדיי' ועריפה שמנאן שתים שתים. שיקשה על זה ע"פ מה שהשריש הוא גופי' (בשורש שביעי) שם כמשכ"ל. וכתב שם דבאמת ע"פ שורש זה ראוי שלא למנותם אלא מצוה אחת ומ"מ מנאן שתים משום שכן מוכרח לדעתו ממתניתין דסופ"ק דבכורות שם. ואמנם הדבר תמוה מאוד. דא"כ מהך מתניתין נסתר כל מה שהעלה הרמב"ם בשורש שביעי. ומשם ראי' מוכרחת להבה"ג שהשיג עליו הרמב"ם שם בכל תוקף. וכל מה שהרבה להקשות שם על הבה"ג יקשה על מתניתין דבכורות שם. ולא על הבה"ג תלונתו. אבל באמת אדרבה הבה"ג גופי' ס"ל דחליצה ויבום מצוה אחת הן כמשכ"ל. וכן פדיון פ"ח ועריפתו מנאן הבה"ג מצוה אחת. משום דממתניתין דפ"ק דבכורות שם אין שום הכרע כמו שביארנו. ובזה מודה הבה"ג משום דהו"ל ממש דומיא דכשבה ושעירה דעשיר ותורים ובני יונה דדל. ומשם אין שום ראי' לקרבן עשיר ודל ולא קרב זה אל זה. דבכשבה ושעירה דעשיר. וכן בתורים ובני יונה דעני. וכן יבום וחליצה וכל כיו"ב. ודאי ליכא אלא מצוה אחת. אלא דגלי קרא שיכול לצאת ידי חובת מצוה זו בכשבה או בשעירה. בתורים או בבני יונה. ביבום או בחליצה. בפדיון או בעריפה. אבל עשיר ודל ודלי דלות דגופים מחולקים. ומה שחייב הכתוב לזה לא חייב את זה. שפיר יש לומר דכל חדא מצוה בפ"ע נינהו. וזה דמי ממש למצות כתיבת ס"ת שמנה הרמב"ם גופי' (בסה"מ עשין י"ז י"ח) בהדיוט ובמלך שתי עשין בפ"ע דההדיוט חייב לכתוב לו ס"ת אחת והמלך שתים עיי"ש. אע"פ דזו וזו ענין המצוה היא כתיבת ס"ת. אלא דההדיוט יוצא באחת והמלך חייב שתים. וכ"ש כאן דגם הקרבנות חלוקים. שיש למנותן שתי מצוות. וכן במנין הלאוין מנה קללת הדיוט וקללת דיין וקללת נשיא בשלשה לאוין בסה"מ (לאוין שט"ו שט"ז שי"ז) עיי"ש. אע"ג דכולהו באיסור קללה. והיינו משום שבאה בתורה בכל אחד אזהרה בפ"ע. ומה"ט מנה ג"כ בהטיית משפט ארבעה לאוין (רע"ג רע"ז רע"ח ר"פ) עיי"ש. והיינו משום שבא בכל אחד לאו בפ"ע. וכן אזהרת טומאת כהן הדיוט למת מנה בפ"ע ואזהרה לכהן גדול בפ"ע וכיו"ב טובא. וא"כ כ"ש בקרבן עולה ויורד דהעני לא מתחייב בקרבנו של עשיר. והעשיר לא מתחייב בקרבן העני. ושניהם אינם חייבין בקרבן של דלי דלות. שיש למנותן כל אחד ואחד בפ"ע. מפני שבאה מ"ע בכל אחד ואחד בפ"ע. וכל אחד מהן מקיים עשה המפורשת בו בפ"ע. ואין זה ענין כלל לכשבה ושעירה בעשיר או תורים ובני יונה בדלות. דלית בה אלא עשה אחת. וכן ביבום ובחליצה וכמו שנתבאר:

שוב ראיתי שכבר נתעורר בזה רבינו דניאל הבבלי ז"ל בשאלותיו להר"א מיימון ז"ל (בס' מעשה נסים סי' ג'.) והשיג על הרמב"ם במה שהביא ראי' מכשבה ושעירה דעשירות ותורים ובני יונה דדלות לקרבן העשיר וקרבן הדל שיהיו נמנין מצוה אחת. וכן בחטאת הדיוט וחטאת נשיא וכהן המשיח וכיו"ב. אלא שנדחק שם לחלק בין כשבה ושעירה או תורים ובני יונה לבין חליצה ויבום. משום דאזיל בזה בשיטת הרמב"ם דממתניתין דסופ"ק דבכורות מוכח דיבום וחליצה שתי מצוות הן. ולכן כתב שם בתוך דבריו. וז"ל ואינו דומה חילוף מיני בעלי חיים המחוייבים בהכרח לחילוף בעלי החיים אשר נתן רשות להדיוט לבחור בין כשבה ושעירה. כאשר הקשה (הרמב"ם) ז"ל וכן הענין בקרבן עולה ויורד אינם כפי בחירת הבעלים. כי אם הוא עשיר אינו מותר לו להקריב קרבן עוף. ומי אשר אינו יכול להקריב קרבן עוף יקריב עשירית האיפה. ואין זה דומה למאמר הכתוב בכשבה או שעירה אשר התירה לו החורה הבחירה. אבל זה דומה ליבם אשר חייבה אותו התורה לייבם. ואם לא יתכן לו בעבור מניעות עמדו לנגדו. אז לא תפטור האשה ממנו כ"א בחליצה. וכן מי שהי' לו פטר חמור החוב עליו לפדותו ואם לא יכול או שאינו שוה לו. אז אסור לו קיומו אבל מצוה לערפו. והחכמים ז"ל כבר ביארו בפירוש כי מצות יבום ומצות חליצה שתי מצוות. וכן מצות פדיון ומצות עריפה וכו' עכ"ל. ודבריו ז"ל כעין מה שביארנו. אלא דמש"כ לחלק בין כשבה ושעירה ותורים ובני יונה לחליצה ויבום. משום דשם התירה לו תורה הבחירה לכתחילה. משא"כ ביבום וחליצה דהעיקר הוא מצות יבום לכתחילה. אלא שאם אינו יכול לייבם בעבור מניעות שעמדו לנגדו אז אין היבמה נפטרת ממנו בלא כלום. אלא צריך שיחלוץ לה. וכן בפטר חמור שחייב לפדותו לכתחילה. אלא שאם לא יכול לפדות או שאינו שוה לו אסור לו לקיימו. אלא חייבתו תורה לערפו. דבריו תמוהים אצלי. ואינני רואה בזה שום טעם לומר דיבום וחליצה וכן פדיי' ועריפה יהיו נמנין שתי מצוות. יותר מכשבה ושעירה או תורים ובני יונה. אדרבה איפכא מסתברא דכשבה ושעירה. וכן תורים ובני יונה דשניהם שקולים. יותר ראוי לומר שיהיו חשובים כל חד מצוה בפ"ע. משום דזה כזה ואין יתרון לזה על זה ויש מצוה בזה כמו בזה. משא"כ ביבום וחליצה דעיקר המצוה אינה אלא היבום דוקא. אלא כשאי אפשר לו לייבם אמרה תורה שיוצא ידי חובתו בחליצה במקום ייבום. וכן בפדיי' ועריפה דהעיקר היא הפדיי' ואין העריפה אלא כדי שלא לפטרו בלא כלום כשא"א לו בפדיון. או שאין שוה לו כדמי השה שיפדנו בו. אית לן למימר דאין למנות מצוה אלא היבום והפדיון בלבד שהם עיקר המצוה. והחליצה והעריפה לא באו אלא כדי להפקיע ממנו חובת יבום ופדיון. ואין למנותן מצוה בפ"ע. גם בעיקר דבריו שכתב דחייב דוקא לייבם אם לא היכא שלא יתכן לו לייבם בעבור מניעות שעמדו לנגדו. דבריו תמוהים. דודאי אע"ג דמצות יבום קודמת למצות חליצה. מ"מ אף בלא שום מניעה אם לא יחפוץ לייבם חולץ. דבדעתי' תלי רחמנא כדכתיב ואם לא יחפוץ האיש וגו'. אפי' למ"ד מצות יבום קודמת למצות חליצה. וכן בפטר חמור אפי' כשיכול לפדותו הרשות בידו לערפו כמש"כ התוס' (ערכין כ"ז ע"א) בד"ה מאי אומרין וכו' ובחנוך (פרשת משפטים מצוה מ"ג) עיי"ש. ובפרק החולץ (ל"ט ע"ב) ובתוס' ושאר ראשונים שם. וברמב"ם (פ"א מהלכות יבום ה"ב) עיי"ש. וכן מש"כ דכשאינו שוה לו מצוה לערפו. דבריו תמוהים אצלי דאם איתא דחייב דוקא לפדותו היכי תיסק אדעתין דמשום שאינו שוה לו יערפנו. הרי לא מיחייב דוקא לפדותו בשה ולא כתבה תורה שה אלא להקל עליו. דאפי' בכל דהוא ואפי' בפטרוזא בר דנקא. אבל יכול לפדותו בשויו ואפי' בשילקי כמבואר בפ"ק דבכורות (י"א ע"א) עיי"ש. וברמב"ם (פי"ב מהלכות בכורים הלכה י"א) עיי"ש. גם יש לתמוה למה הוצרך לזה כלל. דהרי כבר כתב הר"ד הבבלי ז"ל גופי' לקמן (שם סי' ה') דממה שמצינו שנקרא מצוה אין הכרח כלל שיהא חשוב מצוה בפ"ע. והביא ראי' לזה מההיא דפרק לולב הגזול שהבאתי לעיל עיי"ש. וא"כ אין שום הכרע ממתני' דסופ"ק דבכורות לומר דיבום וחליצה וכן פדיון ועריפה נמנין בשתי מצוות בפ"ע. וא"כ מש"כ כאן דחז"ל ביארו בפירוש דיבום וחליצה וכן פדיון ועריפה שתי מצוות בפ"ע הן. דבריו סותרין זא"ז. אם לא שנאמר דכאן דבריו הם רק לדעת הרמב"ם ולי' לא ס"ל. אבל לא משמע כן מדבריו:

עוד ראיתי שם שכתב וז"ל וכבר אמר (הרמב"ם) ז"ל במצוה פ"ב מן מצות עשה. והמקשה אשר יקשה עלי ויאמר למה זה מנית פדיתו ועריפתו בשתי מצות ולא מנית אותם מצוה אחת. ותהי' עריפתו מחלקי המצוה כמו שהשרשת בשורש השביעי. ה' יודע כי ההיקש יחייב זה. אם לא כי מצאנו מאמר לרז"ל מפורש יורה כי הם שתי מצוות והוא באמרם מצות פדי' קודמת למצות עריפה. מצות יבום קודמת למצות חליצה. והנה לא יתכן לנו שנאמר כי עליהם השלום נעלם מהם דרכי ההיקש. ואם הדבר כן למה לא נלך אחריהם בדרכי היקשם. ונאמר כי כל מה שגזר המקרא לחלקו והבדיל בדינו באופן מאופני החלוקה. אז יהי' מובדל גם במנין. והראי' על זה ממה שמצינו להם ז"ל בקצת מן המצות אשר הוא מצות יבום ומצות פדיון פ"ח וכו' עכ"ל עיי"ש. וזה כאשר תמהתי לעיל ביותר ביאור. וראיתי להר"א מיימון ז"ל שם בתשובתו שהשיב על זה. וז"ל ומפני כי זה הי' קבלה בידיהם כי מצות פדי' ועריפה שתי מצות וכן חליצה ויבום. על כן אין להקשות עליהם כי זה נגד דרכי ההיקש. כי אין זה מחסרון ידיעתם אבל כמו שאמרו אם הלכה נקבל ואם לדון יש תשובה עכ"ל עיי"ש. ודבריו ז"ל מתמיהין מאוד אצלי ומרפסין איגרא. דלפי דבריו נסתמו לפנינו דרכי הראיות ממקום למקום בדברי רז"ל. ובכל מה שנרצה להביא ראי' והוכחה ממקום אחר לנדון שלפנינו נאמר כי רק שם כך הלכה לממ"ס. ובפירוש כך נאמרה ההלכה שאין דנין ממנו למקום אחר. ואין לך דבר תמוה יותר מזה שנוכל לומר כן מדעתנו באין שום רמז ורמיזא לזה כלל בדברי רז"ל. גם לשונו שכתב אם הלכה נקבל ואם לדון יש תשובה. הוא תמוה טובא לומר כן על סתם משנה שהרי לישנא דפלוגתא הוא. לומר שאין הלכה כן. כמבואר בההיא דאמרינן ביבמות (בפרק הערל ע"ו ע"ב) דאמרו לו חכמים לר"ש שדן ק"ו להתיר נקבות של מצרי ואדומי מיד. אם הלכה נקבל ואם לדון יש תשובה. ושם מבואר בגמרא דאע"פ שאמר להם ר"ש הלכה אני אומר מ"מ לא הודו לו חכמים. וכמבואר שם לקמן (ע"ז ע"ב) דאמר רבי יוחנן אי לאו דאמר ר"י הכתוב תלאן בלידה לא מצא ידיו ורגליו בביה"מ. כיון דאמר מר קהל גרים לא איקרי קהל מצרי שני במאי יטהר עיי"ש. וע"כ דמשמע לי' לרבי יוחנן מהך לישנא דלישנא דפלוגתא הוא. ולא באו רבנן לומר כן לקושטא דמילתא שאם הלכה הוא אומר יחזרו מדבריהם ויודו לר"ש. דא"כ כיון שהשיב' ר"ש דהלכה הוא אומר הי' לנו לומר שהודו לדברי ר"ש וא"כ מאי קאמר אי לאו דאמר ר"י וכו'. הרי באמת לא אמר הכי רבי יהודה שהרי אע"ג דמעיקרא הוה אמר הכי מ"מ במסקנא חזר והודה לר"ש וס"ל כוותי'. וא"כ גם לפי האמת קשה איך מצא ידיו ורגליו בבית המדרש. הן אמת דלפמש"כ הרש"א שם חכמים דמתניתין לאו רבי יהודה הוא עיי"ש. וא"כ הי' מקום לומר דודאי חכמים דמתניתין דא"ל לר"ש אם הלכה נקבל. הודו לו לר"ש אחר שאמר להם הלכה אני אומר. אלא דר"י לחוד הוא דפליג במסקנא עלי' דר"ש. אבל באמת בספרי (פרשת תצא פיסקא רנ"ג) מבואר להדיא דלא כהרש"א ז"ל עיי"ש. וכבר הרגישו בזה קצת ממפרשי הספרי. וא"כ ע"כ מוכרח מזה דהך לישנא משמע להו דאינו אלא דרך הפלגה ודיחוי. לומר אם היתה הלכה היינו מקבלים. אבל כיון שאין כאן הלכה ואין לבוא בזה אלא מדין ק"ו יש תשובה. וק"ו בטל הוא וליתא. וכ"כ מרן הב"י בכללי הגמרא שלו (שער שלשי פ"א) עיי"ש. ומה"ט נמי פסקו הרמב"ם (פי"ב מהלכות איסורי ביאה) וכן כל שאר הפוסקים הלכה כר"י לגבי ר"ש. וא"כ נפלאתי מאוד על הר"א מיימון ז"ל שנשתמש בלשון זה נגד משנה ערוכה. ואין להאריך בזה כאן. ועכ"פ בעיקר הדבר הרי נתבאר דגם להרמב"ם ז"ל מצות פדיון פ"ח ועריפתו וכן יבום וחליצה אין הדין נותן למנותן אלא במצוה אחת. אלא דלשון המשנה הכריחתו למנותן בשתי מצות. ומאחר שכבר ביארנו דדברי הרמב"ם צ"ע טובא בזה. משום דבאמת מההיא מתניתין אין הכרח כלל לזה וכמו שנתבאר. א"כ שפיר עשה רבינו הגאון ז"ל שמנאן מצוה אחת ודלא כהרמב"ם וסייעתו:

והנה הבה"ג והר"י אלברגלוני ז"ל מנו גם במספר הפרשיות פרשת יבמין. והיינו משום המצוה שעל הב"ד. כדכתיב ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים וגו'. וכמוש"כ בנתיב מצותיך על דברי הר"י אלברגלוני ז"ל עיי"ש. אבל רבינו הגאון ז"ל לא מנאה אלא כאן במנין העשין. ולא במספר הפרשיות. וכן הר"א הזקן ז"ל באזהרותיו לא מנאה במספר הפרשיות. והנה ודאי משום דכתיב ועלתה יבמתו השערה אל הזקנים וגו'. אין כאן מצוה בפ"ע על הב"ד כדי למנותה במספר הפרשיות. דודאי חליצה היא כשאר דיני התורה שנעשין ע"י ב"ד. ומ"מ כיון שאין להם חלק בגוף המצוה אין כאן מצוה בפ"ע על הב"ד. ואף דלדרכו של הבה"ג וסייעתו אע"פ שהמצוה על היחיד רמיא. אלא שתלוי' בציבור או בב"ד. נמנית במספר הפרשיות וא"כ עיקר מצות חליצה כיון שתלוי' בב"ד. כדתנן (בר"פ מצות חליצה) דחליצה בשלשה דיינין. ראוי למנותה במספר הפרשיות. מ"מ כיון דאפי' בשלשה הדיוטות שיודעין להקרות כעין דיינין סגי לא נמנית אלא במנין שאר העשין. דאין זו בכלל מצוה התלוי' בציבור או בב"ד. אלא שיש מקום לומר דכיון דמצות ב"ד היא להשיאו עצה ההוגנת לו מדכתיב וקראו לו זקני עירו ודברו אליו. כדתנן במתניתין דסו"פ מצות חליצה עיי"ש. וגם בברייתא דרשינן לעיל (פרק החולץ מ"ד ע"א). ובפרק מצות חליצה (ק"א ע"ב) וקראו לו הן ולא שלוחן ודברו אליו מלמד שמשיאין לו עצה ההוגנת לו שאם הי' הוא ילד והיא זקנה הוא זקן והיא ילדה וכו' עיי"ש. א"כ מצוה זו דעכ"פ אינה מוטלת על היחיד יש למנותה במספר הפרשיות. וזו כוונת הבה"ג שמנאה במספר הפרשיות כמצוה המוטלת על הב"ד. ואינה נחשבת כדקדוקי מצוה בעלמא. משום דגופים מחולקים הם. דמצוה זו אינה אלא על הב"ד. ומצות יבום וחליצה אינה אלא על היבם והיבמה. ולפ"ז צ"ע לכאורה על רבינו הגאון וסייעתו שלא מנאוה במספר הפרשיות כדרכם:

ואמנם מה שנראה לומר בזה בדעת רבינו הגאון ז"ל הוא ע"פ מאי דתניא בספרא (פרשת קדושים סוף פ"ג) ולפני עור לא תתן מכשול לפני סומא בדבר וכו'. הי' נוטל ממך עצה אל תתן לו עצה שאינה הוגנת לו וכו' שמא תאמר עצה טובה אני נותן לו. והרי הדבר מסור ללב שנאמר ויראת מאלקיך אני ה' עיי"ש. וכ"כ הרמב"ם (בסה"מ לאוין רצ"ט) וז"ל הזהיר מהכשיל קצתנו את קצתנו והוא שאם ישאלך אדם עצה בדבר נפתה בו ובאה האזהרה מלרמותו ולהכשילו אבל תישרהו על הדבר שתחשוב שהוא טוב וישר והוא אמרו ולפני עור לא תתן מכשול ולשון ספרא למי שהוא סומא בדבר ונוטל עצה ממך אל תתן לו עצה שאינה הוגנת וכו' עכ"ל עיי"ש. וכ"כ (בפי"ב מהלכות רוצח הי"ד) עיי"ש. ולפ"ז לכאורה יקשה למה לי דגלי קרא הכא שמשיאין לו עצה ההוגנת לו הרי כיון שהם באים לפני ב"ד לייבם או לחלוץ רמיא עלייהו חיובא להשיאם עצה ההוגנת להם. דאל"כ עברי בלאו דלפני עור לא תתן מכשול. ואין לומר דכיון דקתני בברייתא וקראו לו ולא שלוחם. ודבור אליו מלמד שמשיאין לו עצה ההוגנת לו וכו'. משמע דב"ד חייבין להשיאן עצה ההוגנת אפי' כשלא באו לפניהם כלל. מדאיצטריך למעוטי שלא ע"י שלוחם א"כ משמע שאינם לפניהם בב"ד. ואילו משום לאו דלפני עור ליכא אלא כשבא לפניו ליטול עצה ממנו. כמתבאר מלשון הספרא דקתני הי' נוטל ממך עצה וכו'. דזה ליתא דהרי גם הכא בלישנא דמתניתין (סו"פ מצות חליצה) קתני מצות חליצה בא הוא ויבמתו לב"ד והן משיאין לו עצה ההוגנת לו שנאמר וקראו לו זקני עירו ודברו אליו עיי"ש. הרי דאין הב"ד חייבים לילך אצלם להשיאם עצה ההוגנת להם. אלא כשהם באו לפניהם לב"ד אז הוא דמשיאין להם עצה זו. וכן ראיתי להרב המאירי ז"ל ביבמות (ר"פ מצות חליצה) שכתב וז"ל כשהיבם והיבמה באין לב"ד הן בעצמן קוראין לו. שכן דרשו וקראו לו הן ולא שלוחן. ומשיאין לו עצה ההוגנת לו אם באו ליבם והוא ילד וכו' אומרים לו מה לך וכו'. ואם לחלוץ והם ראויים לייבם משיאין לו עצה לייבם וכו' עכ"ל עיי"ש. הרי להדיא דדוקא אחר שבאו מעצמן לב"ד היא דרמיא עלייהו דבי דינא להשיאו עצה ההוגנת לו. ומאי דדרשינן הן ולא שלוחן היינו נמי כשהם אצל הב"ד. ולאשמעינן דב"ד עצמן חייבין בכך ולא ייעצוהו כן ע"י אחר. וכן ראיתי לרבינו ירוחם (נתיב כ"ה ח"ב) שכתב וז"ל מצות חליצה כשבאים יבם ויבמה אם הוא ילד והיא זקנה או בהפך נותנין לו עצה ההוגנת לו אומרים לך אצל שכמותך עכ"ל עיי"ש. הן אמת שראיתי להרמב"ם ז"ל (ריש פ"ד מהלכות יבום וחליצה) שכתב וז"ל כיצד מצות חליצה היבמה הולכת אחר היבם במקום שהוא שם. ובאה לדיינין והן קוראין לו ונותנין לו עצה ההוגנת לו וכו' עכ"ל. וכן הוא בסמ"ג (עשין נ"ב) ובטור אה"ע (ריש סי' קס"ו) עיי"ש. וא"כ מבואר שחייבין לקרותו אצלם וליתן לו עצה ההוגנת לו. ועכצ"ל דס"ל דהא דקתני במתניתין מצות חליצה בא הוא ויבמתו לב"ד והן משיאין לו עצה וכו'. היינו לאחר שבאה היא כבר לפני ב"ד לבדה והב"ד קראוהו לפניהם. אלא דתנא דמתניתין נקטה בקצור ולא רצה להאריך בזה. ומאי דקיצר במתניתין פירש בברייתא דקתני וקראו לו הן ולא שלוחם. הרי שצריכין לקרותו לבוא לפניהם. מ"מ גם לפי דבריהם מה שקוראים אותו לבוא היינו לעיקר הדבר לתבעו שייבם או שיחלוץ. אבל משום העצה שצריכין ליתן לו לא היו צריכין לקראו אצלם. שהרי כיון דגלי קרא דהב"ד גופייהו חייבין לקראו ולא ע"י שליח. א"כ הרי יכולים ליתן לו עצתם שם במקומו. כיון דבלא"ה כבר באו אליו לקראו. וגם מקרא ליכא הוכחה שחייבין לקרותו כדי ליתן לו עצה. דוקראו לו דכתיב בקרא ודאי אעיקר הדבר קאי. לסדר להם מעשה החליצה כדמשמע מקרא. אלא דמכיון שבאו לפניהם חייבן הכתוב ליתן להם עצה ההוגנת להם. וא"כ לכ"ע קשה כדאקשינן דלמה לי דכתב קרא הכא ודברו אליו לחייב את הב"ד ליתן להם עצה ההוגנת להם. ותיפוק לי' מקרא דלפני עור לא תתן מכשול דכיון שעל פיהם הוא חולץ או מייבם הרי זה כאילו מכשילים אותם בעצה רעה אם לא יעשו את שלהם להשיאם עצה ההוגנת להם:

ובלא"ה בעיקר הך דינא דקתני בברייתא וקראו לו הן ולא שלוחם הדבר תמוה על הפוסקי' שהשמיטוהו ולא הביאוה להלכה כלל. וגם הרי"ף והרא"ש וכן בשאילתות ובה"ג שהביאוה. לא הביאוה אלא אגב גררא דסיפא. ולכן לא כתבוה הרי"ף והרא"ש אלא בפרק החולץ לענין אחר עיי"ש. ולא הביאוה במקומו בפרק מצות חליצה. וכן מתבאר מדברי השאילתות והבה"ג עיי"ש. אבל הרמב"ם והסמ"ג והטור ושאר הפוסקים לא הביאוה כלל. ובין אם נימא דהא דאימעיט שליח היינו לענין לקרותו לבוא לב"ד. ובין שנאמר דלא אימעיט אלא לענין שאין משיאין לו עצה אלא ע"י ב"ד עצמן ולא ע"י שליח. מ"מ לא הי' להם להשמיט הדין המפורש בברייתא ויליף לי' מקרא. ואמנם גם אמתניתין דסו"פ מצות חליצה יש. להקשות דנקט ואתי סדר חליצה וקתני הך מילתא דמשיאין לו עצה ההוגנת לו. ודריש לה מקרא דוקראו לו זקני עירו ודברו אליו. ואמאי לא קתני נמי הך דינא דוקראו לו הם ולא שלוחם. גם יש לתמוה בסוגיא דפרק החולץ (מ"ד ע"א) דתנן התם ארבעה אחין נשואין ארבע נשים ומתו. אם רצה הגדול לייבם את כולן הרשות בידו. ופרכינן עלה בגמרא שם ושבקינן לי' והתניא וקראו לו זקני עירו הן ולא שלוחן. ודברו אליו מלמד שמשיאין לו עצה הוגנת לו. שאם הוא ילד והיא זקנה וכו' ואל תשים קטטה בביתך. ומשני לא צריכא דאפשר לי' וכו' עיי"ש. ויש לתמוה שהרי עצה זו שלא ישא נשים הרבה כשאין לו במה לפרנסם לא נזכרה בהך ברייתא. ועיקר ראייתו של המקשה אינה אלא מדקתני שמשיאין לו עצה ההוגנת לו. וגם זו שלא ישא נשים יותר ממה שבידו לפרנסן עצה הוגנת להם היא. וא"כ תמוה למה לא הקשה טפי ממתניתין דסו"פ החולץ דקתני בה נמי הך דינא דמשיאין להם עצה ההוגנת להם ודריש לה מהך קרא כדקתני בברייתא. וגם בגוף הסוגיא יש לתמוה מאי פריך ושבקו לי' והתניא וכו'. והרי בברייתא לא קתני אלא דמשיאין לו עצה. וא"כ עדיין אית לן למימר דהרשות בידו לשמוע לעצתם או לא. ושפיר קתני במתניתין דהרשות בידו. שהרי אין לנו אלא להשיאו עצה אבל אין מוחין בידו כשירצה לישא כולן. ובודאי שבקינן לי'. וכבר ראיתי להריטב"א ז"ל שם שהרגיש בזה וכתב וז"ל וא"ת ומאי קושיא דהכא לא קתני לכוף אותו אלא להשיאו עצה בעלמא הוא. וי"ל דכיון דתני מתניתין לישנא דהרשות בידו מכלל דאפי' להשיאו עצה לא צריך כלל עכ"ל עיי"ש. ולא הבנתי כלל היכי משמע מלישנא דהרשות בידו דאין משיאין עצה. אטו משום שאנו משיאין לו עצה ניטל הרשות מידו. הרי מ"מ כיון שברצונו תלוי לייבם או לחלוץ ואין אנו מוחין בידו נמצא דהרשות בידו אע"פ שמשיאין לו עצה שלא לעשות כרצונו. וגם לישנא דמי שבקינן לי' דנקט המקשה משמע ודאי שבא לומר שמוחין בידו מלייבמן. וראיתי ג"כ להאו"ז (ח"א סי' תרמ"ה ס"ק ד') שכתב וז"ל וכן נמי נראה בעיני שאם אין לו במה לפרנס ואינו שומע לעצתנו שמניחין לו לייבם וכו'. ואין לומר דהכי פי' ושבקינן פי' וכי אנו מניחין אותו לייבם וכי אין מוחין בידו והתניא וכו'. ומשני בדאפשר לי' ומשום הכי אין מוחין וכו'. ע"כ אין הפי' כך. דא"כ מאי מקשה לו מן הברייתא והא קתני משיאין לו עצה. משמע עצה בעלמא. ומאין הוכחה מברייתא זו שמוחין עכ"ל עיי"ש. אזיל בשיטת הריטב"א. אבל דבריהם תמוהים אצלי דמלבד דלישנא דמי שבקינן לי' לא משמע עצה בעלמא. אלא דלא שבקינן לי' לייבמן ומוחין בידו. גם עיקר הקושיא ליתא. דכיון דלא קתני מתניתין אלא הרשות בידו אין מזה שום סתירה לברייתא דקתני שמשיאין לו עצה. דאע"פ שמשיאין לו עצה מ"מ הרי הרשות בידו. ועדיפא מינה אשכחן (בריש פ"ק דסוטה ג' ע"א) דקאמר ר"י וקנא את אשתו רשות. אע"ג דאמרינן התם אליבי' דר"י גופי' נמי דאין אדם מקנא לאשתו אא"כ נכנסה בו רוח טהרה עיי"ש. הרי דאע"ג דודאי כשבא לפנינו משיאין לו עצה לקנא. מ"מ קאמר ר"י דהרשות בידו. וכ"ש כאן דשייך למיתני בי' הרשות בידו כיון דאין העצה אלא לטובתו. וכן בפ"ב דמכות (ח' ע"א) אמרינן דחטיבת עצים לעולם רשות אע"ג דמשכחת לה חטיבת עצים לסוכה וחטיבת עצים למערכה. מ"מ כיון דאם מצא חטוב לאו מצוה השתא נמי שלא מצא חטוב איקרי רשות עיי"ש. הרי דאע"ג דודאי כשלא מצא חטוב מיחייב לחטוב. מ"מ מיקרי רשות משום דחטיבה מצד עצמה לאו מצוה היא כיון דאם מצא חטוב לאו מצוה היא. וכן אמרינן התם לקמן בסמוך לענין חרישת עומר עיי"ש. וכ"ש הכא דמשום עצה בעלמא ליכא למימר דנפיק מכלל רשות. ועי' בפרק תפלת השחר (כ"ז ע"ב) בתוס' ד"ה הלכה ובשאר ראשונים שם. ובעירובין (מ' ע"ב) עייש"ה. ואין להאריך בזה. ומדברי הרמב"ם ז"ל (בפ"א מהלכות יבום הלכה י"א) וטור וש"ע אה"ע (סי' קס"א סעי' ח') נראה דס"ל דכדלית לי' למיקם בסיפוקייהו לא שרינן לי' לייבם את כולן אלא חולץ עיי"ש. ובודאי פשטא דסוגיא הכי משמע כדכתיבנא. אלא דלפ"ז קושית האו"ז והריטב"א ודאי קשיא טובא. דהיכי מוכח בברייתא דלא שבקינן לי' כיון דלא קתני אלא שמשיאין לו עצה הוגנת:

ולכן הי' נראה לי לומר דמאי דקתני בברייתא וקראו לו ולא שלוחם לאו למעוטי שליח בעלמא אתי. אלא הכוונה ע"פ מאי דאמרינן בירושלמי (ר"פ מצות חליצה) דתנן מצות חליצה בשלשה דיינין אפי' שלשתן הדיוטות. ואמרינן עלה בירושלמי שם. כתיב זקנים ואת אמר הדיוטות. מצוה בזקנים. מנין אפי' הדיוטות ת"ל חלוץ הנעל מ"מ עיי"ש. ופירשו שם המפרשים דמשני דודאי מצוה לכתחילה בזקנים דהיינו סמוכין. אלא דבדיעבד כשרה אפי' בהדיוטות כדיליף מקרא עיי"ש. אבל לענ"ד מלשון הירושלמי לא משמע הכי דא"כ הול"ל מנין אפי' בהדיוטות כשרה. ומדקאמר מניין אפי' הדיוטות ת"ל וכו'. משמע ודאי דאפי' להתיר לכתחילה בהדיוטות קאמר. ולכן נראה דהכי קאמר מצוה בזקנים. כלומר ודאי אי לאו דגלי קרא הי' ראוי לומר דמצוה דוקא בזקנים אלא דגלי קרא מדכתיב חלוץ הנעל להכשיר אפי' הדיוטות לחליצה ואתי הך קרא ואפקי' ממשמעותא דזקנים. וזהו דקאמר מצוה בזקנים. מנין אפי' הדיוטות וכו'. וזה מוכרח לדעתי דהרי אמתניתין קאי ומתני' ודאי מכשר הדיוטות אפי' לכתחילה שהרי קתני מצות חליצה בשלשה דיינין ואפי' שלשתן הדיוטות. דמבואר שכן היא המצוה ואפי' לכתחילה. וכן מבואר בתלמודין בגמרא שם עיי"ש. אלא דבספרי (פרשת תצא פיסקא רפ"ט) אמרינן ועלתה יבמתו השערה מצוה בב"ד שיהא בגובהה של עיר ושיהא בזקנים עיי"ש. הרי מבואר דס"ל להאי תנא דספרי דמצות חליצ' בזקנים דהיינו דיינים מומחין. וכבר העיר הר"י נגאר ז"ל בפי' על הספרי דהך ברייתא פליגא אמתניתין עיי"ש בדבריו. וכן אמרינן עוד בספרי שם לקמן (פיסקא ר"צ) וקראו לו זקני עירו מצוה בזקני עירו עי"ש. ובפסיקתא זוטרתא איתא וקראו לו זקני עירו מצוה בזקנים. עירו מלמד שהיבמה הולכת אחר היבם עיי"ש. (ושם יש השמטת מלה אחת וצ"ל כמש"כ). וכנראה כן היתה גירסתו בספרי. מצוה בזקנים. ומש"כ עירו מלמד שהיבמה וכו'. כוונתו להביא בזה מה שדרשו (בפרק זה בורר ל"א ע"ב) עיי"ש. הרי גם כאן מבואר בספרי דמצות חליצה בזקנים ומאי דנפק"ל לעיל מקרא דועלתה יבמתו השערה והכא נפק"ל מקרא דזקני עירו. היינו משום דמזקני לחוד ליכא למשמע מומחין. די"ל אפי' זקני השוק אלא מדכתיב נמי השערה משמע דזקנים היינו סנהדרין. כמש"כ התוס' (בר"פ מצות חליצה) בד"ה מיבעי לי' עיי"ש. איברא דאכתי קשה לפ"ז דלמה לי' לקרא דזקני עירו. תיפוק לי' מקרא קמא דכתיב השערה אל הזקנים. ולכן נראה דהכוונה כאן ע"פ מאי דאמרינן (בגיטין בפרק המגרש פ"ח ע"ב) אביי אשכחי' לרב יוסף דיתיב וקא מעשה אגיטי. א"ל והא אנן הדיוטות אנן וכו'. א"ל אנן שליחותייהו קא עבדינן וכו'. אי הכי גזלות וחבלות נמי. כי עבדינן שליחותייהו במילתא דשכיחא. במילתא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו עיי"ש ובמש"כ התוס' שם בד"ה במילתא עיי"ש. ומעתה לפ"ז נראה דודאי לענין עיקר הדין דליבעי מומחין נפק"ל מקרא קמא דכתיב השערה אל הזקנים. וכאן דדריש מקרא דזקני עירו דמצוה בזקנים. אתי לאשמעינן דדוקא זקנים. אבל ב"ד אחר שאינן סמוכין אינן כשרין לכתחילה לחליצה מטעמא דשליחותייהו דסמוכין קא עבדי ובמקום סמוכין קיימי. משום דבחליצה גלי הך קרא למעוטי דלא אמרינן דעבדינן שליחותייהו. והיינו משום דהו"ל מילתא דלא שכיחא. וכדאמרינן בסוגיא דגיטין שם. והיינו דקתני מצוה בזקנים דאע"ג דבעלמא אמרינן שליחותייהו קא עבדינן להכשיר אפי' בשאין מומחין. הכא לא סגי בשליחותייהו אלא מומחין עצמן בעינן:

והשתא עפ"ז נראה לומר דזו היא פירושא דברייתא דתלמודין דדריש וקראו לו ולא שלוחם. והיינו הך ברייתא גופא דספרי. וכמבואר מסיפא דקתני התם ודברו אליו דברים הגונים. שאם הי' הוא ילד והיא זקנה וכו'. אומרים לו כלך אצל כמותך למה לך להכניס קטטה לביתך עיי"ש. והיינו ממש הך ברייתא דידן שמקורה מספרי. ומינה נשמע דגם רישא דממעט שלוחם. היינו ג"כ כההיא דהתם. דלא אתי למעוטי אלא ב"ד שאינו סמוך. שלא נימא שליחותייהו דסמוכין קא עבדינן. וכבר נתבאר דתנא דספרי הוא דס"ל דמיהת לכתחילה בעינן סמוכין. אבל אנן לא ס"ל כוותי'. דתנא דמתניתין דר"פ החולץ פליג עלי'. והכי ס"ל לתלמודין. וכן פסקו כל הפוסקים. ומעתה לפ"ז שפיר עשו כל הפוסקים שהשמיטו מהלכותיהם הך דינא. משום דלדידן דקיי"ל דאפי' לכתחילה הדיוטות כשרין. הך דינא ליתא. ולפ"ז ניחא מאי דתנא דמתניתין דסו"פ מצות חליצה לא הזכיר כלל הך דינא בסדר החליצה. משום דתנא דמתני' לטעמי' אזיל דמכשיר לכתחילה בהדיוטות. וא"כ הך דינא ליתא. ועפ"ז ניחא נמי שפיר סוגיא דפרק החולץ. משום דס"ל לתלמודא דהיינו טעמא דהך תנא דמצריך לכתחילה מומחין לחליצה דאע"ג דמקרא קא יליף. מ"מ ודאי טעמא בעי כיון שאין הדין מפורש בקרא בהדיא. אלא מייתורא דקרא הוא דנפק"ל הכי. ואי לאו דמסתברא לי' הכי מסברא. לא הוה מוקים ייתורא דקרא להכי. כמבואר בכמה דוכתי כיו"ב. וס"ל דהיינו טעמא. משום דאע"ג דודאי בדיעבד כשרין אפי' הדיוטות. וא"כ ע"כ מעיקר דינא בחליצה אפי' הדיוטות יש להכשיר גם לכתחילה. מ"מ הצריך הכתוב מיהת לכתחילה מומחין. משום דזמנין דצריך לכופו כגון שהוא מוכה שחין או שאינו יכול לפרנסן. וכיו"ב בהרבה גווני. וכפיי' ודאי ליתא אלא ע"י מומחין. וכדגמרינן מאשר תשים לפניהם דעישוי בעי מומחין וכמבואר בסוגיא דפרק המגרש שם. ולכן צריך בכל חליצה מיהת לכתחילה מומחין שמא יצטרך לבא לידי כפיי'. ולפ"ז אע"ג דלדידן לא קיי"ל כהך תנא לענין מאי דמצריך לכל חליצה מומחין לכתחילה. מ"מ איכא למשמע מינה נמי לדידן מיהת לענין דכייפינן לי' למיחלץ כל היכא דאיכא טעמ' וסיבה מספקת לכך:

והשתא לפ"ז שפיר פריך התם ומי שבקינן לי' והתניא וקראו לו זקני עירו הם ולא שלוחם וכו'. ועיקר קושייתו מרישא דהך ברייתא וכמו שביארנו דמוכח מינה דכל היכא דאיכא טעם מספיק כייפינן לי' לחלוץ. ואין לך טעם מספיק יותר מזה דלא מצי למיקם בסיפוקייהו. והוצרך לשנויי בדאפשר לי'. ולפ"ז ממילא מבואר דדוקא מברייתא הוא דמצי למיפריך. אבל ממתניתין דסו"פ מצות חליצה אין מקום קושיא כלל. ובהכי מתבארים דברי הבה"ג (בהלכות יבום וחליצה) שכתב וז"ל ואי אמרה יבמה לא ניחא לי ביבם לא מייבם לה בע"כ וכו'. ואי אמר יבם יבומי הוא דמייבמינא לה מחלץ לא חליצנא לה. מעשינן לי' למיחלץ שנאמר וקראו לו זקני עירו וחניא וקראו הן ולא שלוחן ודברו מלמד וכו'. ואי לא משגח אכפינן לי' כדתניא יקריב אותו וכו' כופין אותו עד שיאמר רוצה אני עכ"ל עיי"ש. והנה מה שמביא מברייתא דיקריב אותו היינו רק להוכיח כיצד היא הכפיי' דהיינו עד שיאמר רוצה אני וכמבואר בסוגיא דפרק מצות חליצה (ק"ו ע"א) עיי"ש. אבל עיקר הדבר שכופין אותו לחלוץ ודאי מהתם לא משמע מידי דלא מיירי כלל בחליצה. ולא מוכיח לה הבה"ג אלא מברייתא דוקראו לו וכו'. וכמבואר להדיא מדבריו. וא"כ דבריו תמוהים ואינם מובנים כלל היכי משמע לי' הכי מהך ברייתא. אבל לפי מה שביארנו. דבריו ז"ל מבוארים ומקורו מסוגיא דפרק החולץ שם. דמהך ברייתא מוכיח שם שכופין אותו כמו שביארנו. וס"ל להבה"ג דגם בהך מילתא גופי' שמשיאין לו עצה אם רואין ב"ד שקרוב הדבר להיות כן שיכניס בכך קטטה לתוך ביתו כייפינן לי' דמאי שנא. אלא שאם אין הדבר קרוב כ"כ אלא חששא בעלמא עצה משיאין לו אבל לא כייפינן. ומיהו צ"ע לכאורה דעכ"פ היכי כייפינן אנן כיון דלית לן מומחין. ובחליצה מבואר בהך ברייתא דלא עבדינן שליחותייהו כדביארנו. והא דקתני בברייתא (סו"פ מצות חליצה ק"ו ע"א) דכופין בתליצה עיי"ש היינו בסמוכין. וכן מאי דאמרינן (ריש פ"ק דיבמות) דנפלה לפני מוכה שחין אין חוסמין אותה. ומבואר שכופין אותו לחלוץ. היינו נמי ע"י סמוכין. דהא ר"א בן עזרי' קאמר לה שהוא תנא ובזמני' היו עדיין סמוכין. ובלא"ה כיון דמקרא יליף לה התם א"כ מעיקר דינא מיירי שיש כפיי'. והיינו ע"י סמוכין. וכן בפרק המדיר במעשה דבורסי בצידון (ע"ז ע"א) עיי"ש. הרי מתניתין היא ובסמוכין מיירי. אבל בזה"ז דליכא סמוכין היכי כפינן. כיון דלא עבדינן בה שליחותייהו. אבל באמת לק"מ דודאי תנא דברייתא זו דס"ל דלחליצה בעינן לכתחילה מומחין שפיר דריש מקרא דוקראו לו למעט דלא עבדינן שליחותייהו אבל לדידן דלא ס"ל כוותי'. אלא אפי' לכתחילה הדיוטות כשרין. א"כ לא מיירי קרא כלל במומחין. והיכי נדרוש מיני' למעט דלא עבדינן שליחותייהו דמומחין. והא דבעינן מומחין בכפיי' דחליצה אינו אלא מכללא דשאר דינים בעלמא שע"י כפיי'. דנפק"ל מאשר תשים לפניהם דעישוי בעי מומחין. וא"כ מידי דהוי אשאר עישוי דעבדינן שליחותייהו כדאמרינן בסו"פ המגרש שם. ואף דגם בעלמא במילתא דלא שכיחא לא עבדינן שליחותייהו. עכצ"ל דחליצה לא חשיבא כ"כ לא שכיחא. דאל"כ למה לי' לתנא דברייתא קרא למעוטי'. וכיון דלדידן ליתא לההיא דרשא ממילא הדרינן לדינא דעבדינן בה שליחותייהו. ושפיר כתב הבה"ג דכייפינן. עכ"פ מבואר מדברי הבה"ג אלו כדברינו ודלא כהאו"ז והריטב"א ז"ל. ויש לתמוה עליהם ז"ל מדוע לא הביאו דברי הבה"ג אלו שהם איפוך דבריהם.

אמנם לכאורה נסתר כל זה מסוגיא ערוכה (דר"פ מצות חליצה) דאמרינן התם ת"ר מצות חליצה בשלשה שיודעין להקרות כעין דיינין. רבי יהודה אומר בחמשה. מ"ט דת"ק דתניא זקנים שנים ואין ב"ד שקול מוסיפין עליהם עוד אחד. הרי כאן שלשה. ור"י זקני שנים זקנים שנים ואין ב"ד שקול וכו'. ות"ק האי זקני מאי עביד לי'. מיבעי לי' לריבויי שלשה הדיוטות. ור"י הדיוטות מנ"ל וכו' נפק"ל מבישראל ישראל כל דהוא וכו'. אלא מעתה וקראו שנים ודברו שנים הכי נמי לר"י הרי כאן תשעה לרבנן הרי כאן שבעה. ההוא מיבעי לי' לכדתניא וקראו לו ולא שלוחם ודברו אליו מלמד שמשיאין לו עצה וכו' עיי"ש. הרי להדיא דבין ת"ק ובין ר"י אע"ג דס"ל דאפי' לכתחילה הדיוטות כשרין לחליצה. כדקתני בהדיא בהך ברייתא מצות חליצה בשלשה שיודעין להקרות כעין דיינין. משמע להדיא דאפי' לכתחילה וגם ר"י לא פליג אלא במאי דקאמר ת"ק בשלשה וקאמר איהו בחמשה. אבל בהדיוטות לא פליג. ואפי' הכי אמרינן דת"ק ור"י מוקמי קרא דוקראו לו לכדתניא וקראו לו ולא שלוחם. והרי לפי מה שביארנו הך דרשא לא שייכא אלא למ"ד דלכתחילה מיהת בעינן מומחין מדאורייתא בחליצה. מיהו נראה דלק"מ ע"פ גירסת הילקוט (פרשת תצא) דלא פריך אלא מעתה אלא לר"י בלבד דוקראו שנים ודברו שנים והו"ל תשעה. אבל לת"ק לא מקשה מידי עיי"ש. ולכאורה תמוה לגירסא זו אמאי לא פריך נמי לת"ק. אבל באמת לק"מ די"ל דמאי דקאמר לעיל אליבא דת"ק דמיבעי לי' זקני לריבויי הדיוטות. לא קאמר הכי אלא לרווחא דמילתא. אפי' את"ל דרבנן נמי משמע להו למידרש מזקני שנים כמו דדרשי מזקנים שנים כר"י. אבל לפי האמת לא צריך לזה כלל. די"ל דלרבנן לא משמע להו אלא למידרש זקנים דריש עניינא. וזקני דכתיב בתר הכי אזקנים דרישא קאי. והיינו הנך גופייהו. ולא דרשינן מהך קרא להוסיף עוד שנים. וכמו שפירש"י שם לעיל אליבא דר"י דונגשה יבמתו אליו לעיני הזקנים לא קחשיב דכיון דכתיב הזקנים אהנך דלעיל קאי עיי"ש. והיינו לר"י אבל לת"ק י"ל דאפי' זקני משמע לי' דאהנך דלעיל קאי. ולריבויי ג' הדיוטו' י"ל דנפק"ל מהיכא דנפק"ל לר"י מבישראל ישראל כל דהוא. וא"כ גם מקראי דוקראו ודברו לא תקשה לרבנן. משום דהכל אזקנים דרישא דקראי קאי. ולהכי לא פריך אלא לרבי יהודה לחוד. דכיון דדריש מקרא דזקני להוסיף עוד שנים. ולא משמע לי' דאהנך זקנים דרישא קאי א"כ גם מקראי דוקראו ודברו יש להוסיף לרבות עוד ארבעה. והו"ל תשעה:

ולפ"ז ניחא לי שפיר דברי הבה"ג שכתב (בהלכות יבום וחליצה) וז"ל מצות חליצה בשלשה דיינין ואפי' שלשתן הדיוטות. מאי טעמא דכתיב בישראל כל דהוא עכ"ל עיי"ש. והוא תמוה דהרי הך דרשא דבישראל לא דריש אלא רבי יהודה דאמר מצות חליצה בחמשה. אבל לרבנן דאמרי מצות חליצה בשלשה נפק"ל שלשה הדיוטות מקרא דזקני כמבואר בסוגיא דגמרא. וכבר עמדו בזה והניחוה בתימה. אבל לפמש"כ ניחא שפיר. ובדקדוק נקט הכי משום דגם לפני הבה"ג היתה כגירסת הילקוט. ומזה מבואר דמאי דאמרינן מעיקרא אליבא דרבנן דנפק"ל הדיוטות מקרא דזקני. אין זה אלא לרווחא דמילתא אפי' את"ל דגם לרבנן משמע להו דזקני לא קאי אזקנים דרישא דקרא. כדס"ל לר"י. אבל לפי האמת לא צריך לידחק בזה. די"ל דזקני לא משמע להו לרבנן למידרש מיני' שנים אחריני. משום דאזקנים דרישא קאי. והדיוטות לא נפק"ל אלא מקרא דבישראל כדנפק"ל לר"י. ולהכי לא פריך אלא מעתה וקראו שנים ודברו שנים אלא לרבי יהודה בלבד. ודברי הבה"ג מדוקדקים ומוכרחים.

ולפ"ז ניחא שפיר. דלרבי יהודה שפיר י"ל דס"ל דלכתחילה בחליצה בעינן מומחין. והא דלא פליג את"ק אלא במאי דקאמר בשלשה. היינו משום דנהי דמלישנא דת"ק ודאי משמע דס"ל דאפי' לכתחילה סגי בהדיוטות. מ"מ כיון דלא קאמר הכי בפירוש מצות חליצה אפי' לכתחילה בשלשה שיודעין להקרות כעין דיינים. להכי לא נחלק עליו ר"י בהכי. ולא נקט פלוגתא דידי' אלא אשלשה דקאמר ת"ק בהדיא. ולזה שפיר יתכן לאוקמי ברייתא דוקרא לו ולא שלוחם כרבי יהודה. אבל רבנן דודאי מבואר דס"ל דאפי' לכתחילה חולצין בשלשה הדיוטות. ע"כ אי אפשר לאוקמי הך ברייתא כוותייהו. ולפ"ז דברי הבה"ג מוכרחין עוד יותר. דהרי ע"כ לפי האמת לא דרשי רבנן זקני. דאל"כ לדידהו הקושיא במקומה עומדת לימא וקראו שנים ודברו שנים והו"ל שבעה. וכמו שנתבאר. ועי' בהלכות פסוקות לתלמידי רב יהודאי גאון ז"ל (סוף הלכות עריות) שכתב ג"כ כמש"כ בה"ג דשלשה הדיוטות נפק"ל מדכתיב בישראל עיי"ש. ואין להאריך בזה:

ומעתה לפי זה הא דמיעט תנא דברייתא מוקראו לו ולא שלוחם ענין אחר הוא לגמרי. וגם לא קיי"ל הכי כמו שנתבאר. וא"כ ודאי קשה טובא הא דאקשינן למה לי קרא דודברו אליו לאשמעינן שמשיאין לו עצה ההגונה להם. ותיפוק לי' מקרא דלפני עור לא תתן מכשול. מיהו נראה דאיצטריך למיקם עלה נמי בעשה דודברו אליו. דאחריני לא קיימי עלה אלא בלאו דלפני עור. אבל הב"ד ביבום וחליצה הוסיף בהן הכתוב עשה יתירה לעבור עלה בל"ת ועשה. והשתא ממילא מבואר דלפ"ז יפה עשה רבינו הגאון ז"ל שלא מנה עשה זו שעל הב"ד במספר הפרשיות. משום דלטעמי' אזיל דבכל כיו"ב דליכא נפקותא אלא כדי לעבור עליו בל"ת ועשה ס"ל שאינו נמנה במנין המצוות אלא הלאו או העשה בלבד. ואם האחד כולל יותר מהשני מונה רק את זה שכולל יותר. והילכך כאן לא מנה אלא לאו דלפני עור לקמן במנין הלאוין משום שכולל כל אדם וכל הענינים. והשמיט העשה דלא קאי אלא על הב"ד בלבד. ודוקא בחליצה ויבום:

והנה מלבד העשה דיבום וחליצה יש בזה ג"כ לאו דכתיב לא תהי' אשת המת החוצה לאיש זר. ורבינו הגאון ז"ל מנה לאו זה לקמן במנין הלאוין. והיינו משום דאין זה ענין למצוה שיש בה ל"ת ועשה דלפי דרכו של רבינו הגאון אינו נמנה אלא הלאו או העשה בלבד. משום דכאן אין הלאו והעשה מענין אחד. דעשה דיבום וחליצה קאי על היבם דוקא. ומדברי הסמ"ק (סי' קפ"ח) והחינוך (מצוה תקצ"ח תקצ"ט) מבואר דס"ל דגם היבמה אינה בעשה זו וכ"כ באבודרהם (שער שלישי) ובתשו' הרשב"א (ח"א סי' י"ח). ועי' אורחות חיים (הלכות ברכות סע"ח) עיי"ש. וא"כ העשה אינה אלא ביבם ולא רמיא על היבמה. והלאו רמי על היבמה ולא על היבם. ואפי' לפי מה שנראה ממש"כ התוס' (בגיטין מ"א ע"א) בד"ה לישא וכו' שכתבו דכיון דבדידה ליכא עשה לא אמרינן עשה דחי ל"ת עיי"ש. א"כ ביבום דאמרינן עשה דחי ל"ת ע"כ גם בדידה איכא עשה. וכן מוכרח מדברי תוס' ישנים (כתובות מ' ע"א) בד"ה אי אמרה עיי"ש. מ"מ ליתא לעשה אלא ביבם ויבמתו. אבל לאו דלא תהי' אה"מ החוצה איתא בכל אדם. שכל מי שבא עלי' קודם שנחלצה מהיבם עובר בלאו זה. וגם מצד העשה לא היתה אסורה על אחרים. שהרי אפי' נשאת לאחר אפשר שתהי' חולצת בעודה תחתיו. וגם אפשר שיגרשנה ותתייבם ולא מתבטלת העשה כלל. וכ"ש בזנות עם אחרים דלא שייכא עשה דיבום וחליצה. וליכא אלא אזהרה דלא תהי' אה"מ החוצה לאיש זר. וראיתי בספרי (פרשת תצא פיסקא רפ"ח) דאמרינן התם לא תהי' אה"מ החוצה לאיש זר למה אני צריך. לפי שאמרנו להלן אשת אחד מתייבמת ולא אשת שנים יכול אף כאן כן ת"ל לא תהי' אה"מ החוצה וגו' כיצד הוא עושה או חולצת או מתייבמת עיי"ש. משמע לכאורה דמדייק למה אני צריך משום דכבר כתב קרא יבמה יבוא עלי'. וזה קשה לפמש"כ. דודאי תרווייהו צריכי ואין ענין זה לזה. אלא שכבר פירשו המפרשים שם דעיקר דיוקו של הספרי אינו אלא למה צריך למיכתב אשת המת. דלא הו"ל למיכתב אלא לא תהי' אשתו החוצה וגו'. ומזה הוא דדריש דאם מת היבם אחר שנתייבמה חוזרת ומתייבמת לאח השני. ואין אני קורא בה אשת שני מתים. אבל ודאי עיקר הלאו איצטריך לגופי' ואינו ענין לעשה. ועפ"ז נראה במאי דדריש עוד בספרי שם (לקמן פיסקא רפ"ט) יקום על שם אחיו המת לפי שנאמר להלן אשת אחד מתייבמת ולא אשת שנים מנין. מת ראשון ייבם שני מת שני ייבם שלישי ת"ל המת המת ריבה עיי"ש. וראיתי לקצת מפרשים שנתקשו בזה דהרי כבר נפק"ל הך מילתא התם לעיל מקרא דלא תהי' אשת המת. ונדחקו בזה. ולפמש"כ לק"מ דלעיל לא איתרבאי אלא ללאו דלא תהי' החוצה. אבל אכתי לא שמענו דהיבם קאי עלה בעשה אם לא ייבמה. ורביי' קרא הכא מקרא דיקום ע"ש אחיו המת גם לעשה על היבם. שאם לא ייבמנה עובר בעשה כשאר יבמה שעדיין לא נתייבמה מעולם. וזה פשוט ואין להאריך:

ומש"כ רבינו הגאון ז"ל אולי יקום שריד ומבואר דס"ל דבעינן ביבום ביאה הראייה להקמת שם כפשטי' דקרא דכתיב להקים לאחיו שם בישראל. וכן יהודה אמר לאונן בא אל אשת אחיך ויבם אותה והקם זרע לאחיך. אבל ראיתי להתוס' (בפ"ב דיבמות כ' ע"א) בההיא דאמרינן התם דחייבי לאוין מה"ת אתי עשה דיבום ודחי ל"ת ומתייבמות. אלא דמדרבנן גזרו ביאה ראשונה אטו ביאה שני'. וכתבו בתוס' שם בד"ה יבא עשה וכו' וז"ל הקשה ריב"א (בפ"ב דסנהדרין) דכיון דאין אשה מתעברת מביאה ראשונה כו'. היאך תתיבם דבביאה ראשונה ליכא הקמת שם וביאה שני' אסירא לי'. כדאמר לקמן גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניי'. ואור"י דלק"מ דלא בעינן שתהא ראוי' להקמת שם אלא שהיבמה והיבם יהיו ראויין להקמת שם. ולא ממעטינן אלא אילונית וסריס שאינן ראויין לילד לעולם. אבל ביאה שאינה יכולה להתעבר בה לא ממעטינן. כיון שהאשה והיבם (כצ"ל) ראויין לבסוף להוליד. דאל"כ תקשה היאך קטנה מתייבמת לרבנן וגם לר"מ היתה מתייבמת אי לאו חששא דשמא תמצא אילונית. ובפרק ב"ש תנן קטן הבא על הגדולה תגדלנו. ובפרק הבע"י נמי מרבינן דנקנית בביאה שלא כדרכה והעראה אע"פ שאינה מתעברת בה עכ"ל עיי"ש. הרי שהכריחו מכמה ראיות דלא בעינן שתהא ביאה ראוי' להקמת שם. וא"כ דברי רבינו הגאון ז"ל צ"ע טובא לכאורה. וגם בהדיא אמרינן (בפרק ב"ש קי"א ע"ב) אמתניתין דתנן קטן שבא על הגדולה תגדלנו. ופרכינן קרי כאן להקים לאחיו שם והאי לא בר הכי הוא. אמר אביי אמר קרא יבמה יבא עלי' כל דהו. רבא אמר בלא"ה נמי וכו' א"ק כי ישבו אחים יחדיו אפי' בן יום אחד עיי"ש. הרי בהדיא דגלי קרא דלא בעינן ביאה ראוי' להקמת שם. אלא שראיתי להרמב"ן ז"ל (בפ"ק דקידושין י' ע"א) שכתב וז"ל וא"ת כיון שקנאה בהעראה אף סוף ביאה ראשונה אסורה. והיאך אמרו ביאה שניי'. לאו קושיא היא דאע"ג שבהעראה קנאה שרבתה אותה תורה. מ"מ מצות יבמה יבא עלי' ישנה בכל ביאה ראשונה עד גמר ביאה. שזהו ביאה האמורה בתורה אע"פ שרבתה אף העראה. ועוד דכתיב להקים לאחיו שם ואין אשה מתעברת בהעראה עכ"ל עיי"ש. ובפ"ב דיבמות (שם כ' ע"ב) כתב וז"ל גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניי'. פי' שאין מצות יבמה יבא עלי' אלא על ביאה ראשונה. ואע"פ שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה ולא מקיים להקים לאחיו שם. כיון שאפשר למעך כתמר מצוה בביאה ראשונה איתא בין בבתולה בין בבעולה בין שנתעברה בין שלא נתערבה וכו' עכ"ל עיי"ש. וכ"כ הריטב"א ז"ל (ביבמות ובקידושין שם) עיי"ש. מבואר דס"ל דאע"ג דגלי קרא דיבמה מיקניא בהעראה. ומשהערה בה מגרשה בגט ואינה צריכה חליצה. אע"פ שאינה יכולה להתעבר בהעראה. מ"מ עיקר המצוה היא לגמור ביאתו כדי שתוכל להתעבר. כדכתיב להקים לאחיו שם. ומ"מ בחייבי לאוין לא הותרה אפי' בבתולה יותר מביאה ראשונה אע"ג דאינה מתעברת מביאה ראשונה. משום דגם בביאה ראשונה אפשר שתתעבר ע"י מיעוך. והילכך אע"פ שלא נתמעכה אסורה בביאה שניי' מה"ת. דהו"ל כמו אפשר לקיים שניהם דלא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת. וכיון שאפשר לה מיד בביאה ראשונה להתמעך ולהיות אפשרות שתתעבר לא אמרינן שוב בביאה שניי' עשה דחי ל"ת. אבל ודאי אם לא הוה מהניא מיעיך הוה שריא גם ביאה שניי' בבתולה. משום דעיקר המצוה היא שתבעל ביאה שראוי' להתעבר. כדי לקיים להקים לאחיו שם בישראל. וכ"כ הר"ן (בפ"ק דקידושין שם) וז"ל וכי תימא א"כ וכו' הו"ל למימר גזירה תתילת ביאה. אטו סוף ביאה. דכיון דקניא בהעראה קיימי' לעשה. ומכאן ואילך קאי עלה באיסור לאו וליכא עשה כלל. יש לומר דכולה ביאה ראשונה ביאה דמצוה היא ושריא. דעיקר מצות יבום להקים זרע הוא ובעי ביאה ראוי' להקמת זרע. ואע"ג דעל הרוב אין האשה מתעברת בביאה ראשונה. זמנין דמתעברת כדאיתא התם עכ"ל עיי"ש. ודבריו הם כדברי הרמב"ן והריטב"א ז"ל. אלא דסוף דבריו צריכין ביאור. דלכאורה נראה דכוונתו לומר דמאי דאמרינן (בפ"ג דיבמות) אין אשה מתעברת מביאה ראשונה. היינו על הרוב אבל יש מיעוט נשים המתעברות מביאה ראשונה. אלא דא"כ אינו מובן כלל מה שסיים הר"ן וכתב כדאי' התם. והוא תמוה דבאמת ליתא הכי בשום דוכתא כלל. ואם כוונתו לסוגיא דיבמות שם. הוא תמוה עוד יותר. דאדרבה מהתם יש מקום להביא ראי' איפכא. ואע"פ שיש לדחות וכמש"כ בנוב"ת (אה"ע סי' ל"א) עיי"ש. מ"מ עכ"פ היכי כתב הר"ן כדאיתא התם. כאילו שם מפורש כן דיש מיעוט המתעברות בביאה ראשונה. כיון דלפי פשטות הסוגיא אדרבה איפכא משמע. וגם עיקר דיחויו של הנו"ב שם לדעתי ליתא. והנכון כדברי השואל דמשם מוכח דאפי' מיעוטא ליכא. מדפריך בפשיטות והא אין אשה מתעברת מביאה ראשונה. והרי לעיל מוקמינן הך מתניתין כר"מ ואיהו ס"ל דחיישינן למיעוטא. ומהשהשיב לו הנו"ב דלמסקנא פריך הכי דמסקינן לעיל דמתני' כר"ש. דבריו תמוהים דאין שם שום ס"ד ומסקנא. אלא לרב יהודה אמר רב מיתוקמא מתניתין גם לקושטא דמילתא כר"מ. אלא דאיכא אוקימתא אחריתא התם דמוקי מתניתין כר"ש עיי"ש. וא"כ ודאי קשה היכי פריך בפשיטות והא אין אשה מתעברת מב"ר כיון דאליבא דרב דמוקי מתניתין כר"מ לק"מ. ולא הו"ל אלא להביא מזה סייעתא לרב דמתניתין כר"מ. ודלא כאידך אוקימתא דמוקי לה כר"ש. אלא ודאי מוכח מזה דאפי' מיעוטא ליכא דמתעברות מב"ר. ועי' בתשו' הרי"ף (סי' ל"ח) שמבואר דס"ל דזהו מהנמנעות להתעבר מב"ר עיי"ש. וכן מבואר בבראשית רבה (פרשה מ"ה ובפרשה נ"א) דלעולם אין אשה מתעברת מב"ר עיי"ש. ועי' מש"כ מהר"ש יפה ביפ"ת שם עייש"ה. אבל נראה דכוונת הר"ן ז"ל דהוקשה לו דכיון דאין אשה מתעברת מב"ר. א"כ ע"כ צריך להתיר גם ביאה שניי'. כיון דעיקר מצות יבום להקים זרע היא. ואמאי קאמרינן גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניי' דאלמא דביאה שניי' אסורה. לזה כתב דאע"ג דעל הרוב אין האשה מתעברת בביאה ראשונה מ"מ זמנין דמתעברת. דהיינו דזמנין ממעכת באצבע. וכדאיתא התם בדוכתי' ביבמות שם. ולהכי אמרינן גזירה אטו ביאה שניי' משום דאפי' בבתולה זמנין דאפי' ביאה שניי' אסורה דהיינו כשמיעכה. ולזה שפיר מסיים כדאיתא התם. דהיינו בההיא סוגיא גופא שאמרו שם הך מילתא דאין אשה מתעברת מב"ר. כן נראה מוכרח בכוונת הר"ן. וכן כתב הר"ן בחי' לסנהדרין (י"ט ע"א) שכתב שם וז"ל וא"ת בבתולה יהא מותר בה בביאה שניי' שאין בביאה ראשונה כדי הקמת זרע שאין אשה מתעברת מביאה ראשונה. י"ל דאפשר ע"י מעיכה כתמר כדאיתא ביבמות עכ"ל עיי"ש. אלא דבקידושין שם נראה שבא הר"ן לתקן מה שהוקשה לו עוד דנהי דודאי לכתחילה אין מתירין לו ביאה שניי' משום דאפשר ע"י מיעוך. מ"מ אם בעל ביאה ראשונה בלא מיעוך ראוי להתיר לו גם ביאה שניי'. שהרי אכתי רמיא עלי' מצות הקמת שם שהיא עיקר מצות יבום. ואע"ג דמעיקרא הוה אפשר לקיים שניהם ע"י מיעוך. מ"מ השתא א"א לקיים המצוה בענין אחר. ויש להתיר לו ביאה שניי'. ולזה כתב הר"ן דודאי אין ה"נ אלא משום דאע"ג דעל הרוב אינה ממעכת וא"כ אינה מתעברת מב"ר. מ"מ כיון דזמנין דמתעברת ע"י מיעוך. וא"כ לא הותרה ביאה שניי'. להכי קאמר גזירה אטו ביאה שניי'. אבל ודאי ברוב הבתולות שאין ממעכות. ולזה אין מתעברות בביאה ראשונה. וא"כ מותרת להם גם ביאה שניי'. לא שייכא גזירה אלא משום אטו ביאה שלישית. ואין להאריך בזה:

וראיתי בש"מ לסנהדרין (י"ט ע"א) שהביא בשם אחד מהראשונים ז"ל שכתב וז"ל וא"ת כיון דאין אשה מתעברת מב"ר היאך תתייבם. דביאה שניי' אסירא לי' כדמשמע הכא. ובביאה ראשונה ליכא מצות יבום. דלא קרינן בי' להקים לאחיו שם. כיון דאינה מתעברת באותה ביאה. לאו פירכא היא דתקשה כל בתולה מן האירוסין היאך מתייבמת אפי' לישראל. וכ"ת שתמעך באצבעה כיון דלא חזיא בשעת נפילה תיתסר כאשת אח שיש לו בנים. דמה"ט אסרינן סריס חמה אע"פ שנתרפא ואפי' הוה סמא בידו בשעת נפילה. ועוד מי גרע משלא כדרכה ומהעראה דמרבינן בריש הבע"י. אלא ע"כ לא בעינן ביאה דחזיא להקמת שם עכ"ל עיי"ש. הרי שהרגיש בסברת הרמב"ן והריטב"א והר"ן ז"ל ודחאה. אבל דבריו תמוהים אצלי הרבה. דהיכי מדמה מיעוך דבתולים שעומדין להתמעך. לענין סרים חמה. והרי אפי' טומטום קיי"ל דחולץ אע"ג שאינו ראוי כלל לייבם כל זמן שלא נקרע. וא"כ אפי' כשנקרע לאחר מיתת אחיו נימא דכיון דלא חזי בשעת נפילה הו"ל כאשת אח שיש לו בנים. והרי קיי"ל דאפי' קודם שנקרע זקוקה לו וחולץ. כמש"כ הרמב"ם (בפ"ו מהלכות יבום) עיי"ש. וכ"ש מיעוך בתולים דבידה למעך באצבע בכל שעה שתרצה. וגם עומדין לכך. וסופן להתמעך. וגם בסריס חמה גופי' לא ידענא כלל מנ"ל שאינו מייבם כשסמא בידו בשעת נפילה להתרפא ובפרק הערל (פ' ע"א) לא אמרינן אלא שבמינן מתרפאין באלכסנדריא של מצרים עיי"ש. דמשמע דגם באלכסנדריא של מצרים לא כל סריס חמה מתרפא. אלא יש מין סריס חמה שמרפאין אותו שם. ועי' מש"כ בזה בתשו' בשמים ראש (סי' ש"מ) עייש"ה ואכמ"ל בזה. גם מה שהביא ראי' מהעראה ושלא כדרכה דאיתרבי מקרא דיבמה נקנית בהן. והיא ג"כ ראי' של הר"י (בתוס' ביבמות שם) לק"מ לפי המבואר ברמב"ן וריטב"א ור"ן ז"ל. דודאי נקנית היא ליבם בכך כדאיתרבי מקרא. אלא דהיינו רק לענין שנקנית לו והרי היא כאשתו לכל דבר. אבל מ"מ עדיין מצות יבום רמיא עלי' ולא יצא ידי חובתו עד שיבא עלי' ביאה הראוי' להתעבר ולהקם זרע. דעיקר מצות יבום אינה אלא בהקמת זרע. וכן לק"מ מקטן וקטנה דודאי גם התם לא מיקיימא מצות יבום עד דגדלי וראויין להוליד כדי להקם זרע:

עכ"פ מבואר דלדעת הרמב"ן והריטב"א והר"ן עיקר מצות יבום אינה אלא להקם זרע. ולא יצא ידי חובתו אלא בביאה שראוי' להתעבר בה. וכ"כ הרב המאירי (ביבמות שם) וכ"כ בשמו בש"מ לסנהדרין שם. וז"ל הא דאמרי' גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניי' לאו ביאה ראשונה דוקא. שהרי אין בתולה מתעברת מביאה ראשונה. ובודאי מצות יבום בביאה הראוי' להתעבר היא. אלא פירושו מביאה ראשונה הראוי' להתעבר בה ואילך אין בה מצות יבום וכו' עכ"ל עיי"ש. וכן מתבאר מדברי רבינו יוסף בן פלט ז"ל שהביא בתשו' הרשב"א (ח"א סי' י"ח) ובמיוחסות להרמב"ן (סי' קפ"ט) ובארחות חיים (הלכות ברכות סי' ע"ב) ובאבודרהם (שער שלישי) שהבאתי לעיל שכתב דעיקר מצות יבום משום פרי' ורבי' היא ולכך האשה שאינה מצווה בפו"ר ליתא במ"ע דיבום עיי"ש. ואם איתא דלא בעינן ביבום ביאה שתהא ראויה להקמת זרע. מאי ענינה למצות פו"ר. אלא ודאי עכצ"ל דעיקר מצות יבום אינה אלא להקמת זרע. וכדעת הרמב"ן והריטב"א והמאירי והר"ן ז"ל. ואין להקשות לדעתם מהא דקיי"ל דסריס אדם חולץ וגם מייבם אם היתה היבמה גיורת או אחת משאר נשים המותרות לסריס. וכמבואר בפרק הערל (ע"ט ע"ב) עיי"ש. אע"ג דאמרינן התם דאין לו רפואה. ולעולם לא יהי' עוד בר הקמת זרע. וא"כ הי' ראוי לומר דלא שייכא גבי' מצות יבום כלל. כיון דעיקר מצות יבום אינה אלא משום הקמת זרע. וכן קשה מזקן דמבואר שם דזוקק את יבמתו עיי"ש. והרי לעולם לא יהי' בר הקמת זרע. וכן אלמנה מן הנשואין לכה"ג דקיי"ל דאין עשה דוחה ל"ת ועשה. ואפי' הכי רביי' קרא לחליצה כדאמרינן בפ"ב דיבמות שם ובראשונים שם עיי"ש. והרי כיון דלעולם לא תבוא לכלל יבום ולאו בר הקמת זרע היא. מאי ענין כאן למצוה זו. ואע"ג דלגבי סריס אדם מפרשינן התם טעמא משום שהיתה לו שעת הכושר. מ"מ מה בכך אם איתא דעיקר מצות יבום אינו אלא להקמת זרע לא שייכא בי' מצוה זו כלל. דמכל זה לק"מ וכבר הרגיש בזה הרב המאירי ז"ל (בפרק הערל שם) וכתב שם וז"ל וטעם הדבר מפני שאחר שהי' לו שעת הכושר והי' ראוי להוליד ולקיים מצות יבום וחליצה. אע"פ שנסתרס אח"כ לא נפקעה המצוה ממנו על אחיו ולא מאחיו עליו וכו' עכ"ל עיי"ש. וא"כ גם מזקן ומאלמנה מן הנשואין לכה"ג לק"מ מהאי טעמא גופא:

ועפ"ז מבוארים על נכון דברי רבינו הגאון ז"ל. דגם דעתו כדעת הרמב"ן והרב המאירי והריטב"א והר"ן ור"י בן פלט ז"ל דעיקר מצות יבום אינו אלא כדי להקים זרע. ולעולם אינו יוצא ידי חובתו אלא בביאה הראויה להוליד ולהקים זרע. וא"כ נכונים דברי רבינו הגאון במש"כ אולי יקים שריד. ואשמעינן בזה דזהו עיקר מצות יבום כמו שנתבאר.

ועדיין יש לעיין במה שמנה הרשב"ץ ז"ל (בזה"ר עשין ר"ה) עשה בצרת יבמה. שהמייבם את יבמתו וחזר ובא אח"כ הוא או אחד משאר האחין על צרתה עובר בעשה. מדכתיב יבמה יבא עלי' ולא עלי' ועל חברתה ולאו הבא מכלל עשה עשה. ומקורו מדאמרינן (בפ"ק דיבמות י"א ע"א) הבא על יבמה ובא אחד מן האחין על צרתה. פליגי בה רב אחא ורבינא. חד אמר בכרת. וחד אמר בעשה עיי"ש. וס"ל דעשה זו היינו מהך קרא דעלי' ולא עלי' ועל חברתה. וכ"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"א מהלכות יבום וחליצה הלכה י"ב) עיי"ש. ורבינו הגאון ז"ל לא מנה מצוה זו. ובעי טעמא. הן אמת דגם שאר מוני המצוות לא מנאוה. אלא דהם ז"ל אין דרכם למנות לאוין הבאין מכלל עשה. אבל רבינו הגאון ז"ל שהוא מונה אותן כמו שיתבאר לפנינו הי' לו למנותה. וראיתי להר"ב לח"מ (בפ"א מהלכות אישות ה"ח) שהקשה על הרמב"ם אמאי לא מנה עשה זו במנין העשין. ותי' וז"ל י"ל דכיון שכתב מ"ע לייבם שנאמר יבמה יבא עלי' גם עשה זו בכלל דהך עשה שעובר כאן אינה אלא אותה עשה גופא דיבמה יבא עלי' וכו' וא"כ איך ימנה אותה רבינו ז"ל בתרתי. כיון דהכל עשה אחת עכ"ל עיי"ש. והנה על הרמב"ם בלא"ה אין מקום לקושייתו. שהרי אין דרכו למנות לאוין הבאין מכלל עשין במנין המצות שלו. אבל מ"מ עיקר תירוצו נכון הוא רק לדעת הרמב"ם ז"ל דכל הנפרטין במצוה אחת אין דרכו למנותן אלא אחת כמבואר בשורש תשיעי ובכמה מצוות כיו"ב בסה"מ. אבל לדעת רבינו הגאון ז"ל שדרכו למנות כל פרט ופרט בפ"ע לא יתכן תירוצו. דאע"ג שנכללין בעשה אחת מ"מ הי' לו למנות כל אחת בפ"ע. ובפרט דכאן אין שתיהן מענין אחד. דביבמה היא מצוה חיובית בקו"ע. ובצרתה היא בשב ועל תעשה. שלא לבא עלי'. ותורת ל"ת עלי' לשיטתו:

איברא דעיקר דברי הרמב"ם והרשב"ץ ז"ל בזה מתמיהים אצלי. דכיון דעיקר קרא דיבמה יבא עלי' הוא מ"ע חיובית בקו"ע. דהרי מיני' שמעינן עיקר מצות יבום. היכי משתמע מיני' לאו הבא מכלל עשה לצרת יבמה. הרי איכא למימר יבמה מצוה וצרתה רשות. וכדאמרינן (בפרק הבע"י נ"ד ע"ב) רמז ליבמה שאסורה בחיי בעלה מניין. ופריך מניין הא סברא הוא מדאמר רחמנא לאחר מיתת בעלה שריא מכלל דבחיי בעלה אסורה. ומשני ודילמא לאחר מיתת בעלה מצוה בחיי בעלה רשות עיי"ש. ולא דמי לשאר לאו הבמכ"ע דקרא ברשות קא מיירי. כגון מצרי ואדומי דמדכתיב דור שלישי יבא שמעינן לאו הבמכ"ע לדור ראשון ושני. משום דמאי דכתיב דור שלישי יבא לאו מצוה היא אלא רשות דקרא לא אתי אלא להתיר דור שלישי בקהל. ושפיר דייקינן דדוקא דור שלישי מותר הא דור ראשון ושני אסורין לבא. אבל כאן דקרא דביבמה במצוה כתיב ליכא למידק מיני' אלא רשות לצרה ולא איסורא. וכן מבואר בזבחים (ל"ד ע"א) דאמרינן התם המעלה אברי חיה ר"י אמר עובר בעשה. ר"ל אמר אינו עובר בלא כלום. ר"י אמר עובר בעשה בהמה אין חיה לא. ולאו הבא מכלל עשה עשה. ר"ל אמר אינו עובר עליו בלא כלום ההוא למצוה. ופירש"י וז"ל ההוא למצוה בהמה מצוה להקריב וחיה רשות עכ"ל עיי"ש. הרי דמכלל מצוה ליכא למשמע אלא רשות. ולא איסורא בלאו הבא מכ"ע. ואפי' לר"י דפליג התם ויליף מיני' לאו הבא מכ"ע. היינו רק משום דס"ל דאיכא ייתורא בקרא להכי. וכמבואר שם בברייתא דמייתי מינה סייעתא לר"י ותיובתא לר"ל עייש"ה. וכן מוכרת מכמה דוכתי דמכלל מצוה ליכא למידק לאו הבמכ"ע. משום דקרא לגופי' איצטריך למצוה. ולא לדיוקא למידק מיני' איסורא. ובמק"א הארכתי בזה ואכמ"ל בזה. ומיהו יש מקום ליישב דברי הרמב"ם בזה עפמש"כ הרמב"ן ז"ל (ביבמות נ"ו ע"ב) על דברי רש"י שם בד"ה אי למ"ד עשה עיי"ש היטב ואין להאריך. גם אפשר דס"ל להרמב"ם דכאן איכא ייתורא בקרא דכיון דכתיב בית אחיו דשמעינן מיני' בית אחד הוא בונה ואינו בונה שני בתים כבר ידענו דאינו צריך לייבם שתיהן. וא"כ ע"כ דיוקא דקרא דעלי' ולא עלי' ועל חברתה היינו ללאו הבא מכלל עשה שאסור לבא על חברתה ועפ"ז ניחא לי במה שיש לתמוה דלכאורה דברי הרמב"ם סותרין זא"ז. דהרי לעיל מיני' (בהלכה ט') כתב וז"ל מי שהיו לו נשים רבות ומת. ביאתה או חליצתה של אחת מהן פוטרת את השאר. ואינו מייבם לשתים. שנאמר אשר לא יבנה את בית אחיו בית אחד הוא בונה ואינו בונה שני בתים וכו' עכ"ל עיי"ש. הרי דהרמב"ם גופי' כתב דמה שאינו מייבם אלא אחת נפק"ל מדכתיב אשר לא יבנה את בית אחיו בית אחד הוא בונה ואינו בונה שני בתים. וראיתי להרמב"ן והרשב"א ז"ל (בפ"ק דיבמות י"א) שהקשו על הרמב"ם דס"ל דהעשה היא מקרא דעלי' ולא עלי' ועל חברתה. דהא בפרק החולץ יליף לה בגמרא מבית אחד הוא בונה ולא שני בתים עיי"ש בדבריהם. ותמיהני דטפי הו"ל לתמוה דהרי הרמב"ם גופי' לעיל מיני' בסמוך יליף לה מהך קרא. וא"כ דברי הרמב"ם סותרים זא"ז תכ"ד אבל לפמש"כ נראה דכוונת הרמב"ם דודאי דרשינן בית אחד הוא בונה ולא שני בתים אלא דמהך דרשא ליכא למשמע אלא דאינו צריך לבנות שני בתים אבל איסורא לא שמענו. גם י"ל כמו שהוקשו התוס' (שם י"א ע"א) בד"ה חד אמר עיי"ש. לכך איצטריך עלי' ולא עלי' ועל חברתה ללאו הבא מכ"ע שאם כונס אחת ואח"כ בא הוא או אחד מן האחין על חברתה עובר בעשה זו. ולכך לעיל דמיירי מעיקר דינא דאין מצות יבום אלא באחת מהן הביא הרמב"ם קרא דאשר לא יבנה את בית אחיו. וכסוגיא דפרק החולץ. דמקור דברי הרמב"ם אלו משם היא עיי"ש. אבל כאן דבא לאשמעינן שאם בא על צרתה עובר בעשה הוכרח להביא מקרא דיבמה יבא עלי' ולא עלי' ועל חברתה. כמו שביארנו:

עכ"פ צ"ע לכאורה מה שלא מנה רבינו הגאון מצוה זו. אלא דבאמת כבר תמהו הראשונים ז"ל על דברי הרמב"ם אלו. שלא מצאנו הך דרשא בשום דוכתא. כמש"כ הרמב"ן והרשב"א ז"ל שם. והבה"ג ורבינו גרשון מה"ג ורש"י פירשו דהעשה היא מדכתיב בית אחיו בית אחד הוא בונה ואינו בונה שני בתים. וגם על זה כבר תמהו הרמב"ן והרשב"א והריטב"א ז"ל דהך קרא דאשר לא יבנה את בית אחיו לאו הוא ולא עשה. כדאמרינן התם לעיל בסמוך ובפרק רבן גמליאל. ולכן כתבו דהעיקר כגירסת רבינו חננאל ור"ת ז"ל דגרסי התם חד אמר בלאו עיי"ש בדבריהם. וכן מסקנת התוס' שם. וכבר עמד בזה הרמב"ן (בסה"מ בלאוין הנוספין לדעתו ז"ל לאו י"ד) על מוני המצות שלא מנו לאו זה. והכניסו במנין הלאוין שלו עיי"ש בדבריו. וכן נמשך אחריו הרשב"ץ בזה"ר ומנאו (בלאוין רל"ח) עיי"ש. ולפ"ז צ"ע על רבינו הגאון והבה"ג וסייעתו שלא מנו לאו זה במנין הלאוין:

ואמנם נראה בדעת הגאונים ז"ל דודאי הדבר קשה טובא לומר דהך לאו דאמרי' היינו מגופי' דקרא דאשר לא יבנה את בית אחיו. דהרי אין זה אלא מאמר היבמה כדכתיב וענתה ואמרה ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה וגו'. והיכי אפשר למשמע מיני' אזהרת לאו. והרי זה ממש דומיא דלאוין דלא ביערתי ממנו בטמא ולא אכלתי באוני ממנו ולא נתתי ממנו למת שכתב רש"י (בפ"ב דפסחים כ"ד ע"א) דלא חשיבי לאוין. משום דוידוי בעלמא נינהו עיי"ש. והיינו דאינם מאמר הכתוב עצמו ככל האזהרות. שבתורה. אלא הוא סדר הדברים שאומר המתודה. אבל בלשון הכתוב עצמו לא אשכחן שיזהיר עליו. והוא ג"כ דעת הרמב"ן ז"ל (בסה"מ שורש שמיני) עיי"ש. ואפי' לדעת רבינו הגאון ז"ל וכן דעת הבה"ג וסייעתו והרמב"ם והנמשכים אחריו דס"ל דלאוין גמורים נינהו. ומנאום במנין הלאוין. היינו דוקא הנך. ומטעם שביאר הרמב"ם ז"ל (בשורש שמיני) וז"ל מאחר שצונו שנשלול אותו מנפשותינו ובאמרו אני לא עשיתי כך וכך ידענו בהכרח שהפועל כך וכך מוזהר ממנו. וזה שצוה הכתוב לנו שנאמר לא אכלתי באוני ממנו ולא ביערתי ממנו בטמא וכו'. הורה זה על היות כל פועל מאלו מוזהר ממנו עכ"ל עיי"ש. וא"כ היינו דוקא בהנך שמאתר שצוה הכתוב אותנו להתודות שלא עשינו דברים אלו. נשמע מזה שאנו מוזהרים שלא לעשותן. אבל כאן היכי איכא למשמע אזהרת לאו ממאמר היבמה. אע"פ שצוה הכתוב שתאמר כן. כיון דלא מיירי הכתוב כלל מאיסור זה. ואין זה אלא מכלל מעשה החליצה שעל היבמה אחר חליצת הנעל והרקיקה לומר ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה את בית אחיו. וביותר יש לתמוה בזה על הרמב"ם והרמב"ן ז"ל שהחליפו בזה שיטתם מקצה לקצה. דשם בלא בערתי ממנו בטמא ולא אכלתי באוני ולא נתתי למת דעת הרמב"ן שאינם חשובין לאוין. משום שלא מצינו בהן אזהרה בלשון הכתוב עצמו. ואינם אלא מלשון המתודה. ואילו כאן מנה אשר לא יבנה במנין הלאוין וס"ל דלאו גמור הוא. אע"פ שאינו אלא מלשון היבמה. והרמב"ם דבהנך הסכים למנותו במספר הלאוין. אע"פ שאינן אלא לשון המתודה. כאן בקרא דאשר לא יבנה לא די שלא מנאו במנין הלאוין. אלא דבהדיא כתב (בפ"א מהלכות יבום) דאינו לאו מה"ת כלל. ואין איסורו אלא מדבריהם כשניות לעריות עיי"ש. מיהו. על דברי הרמב"ם ז"ל אין מצד זה מקום קושיא. וכמשכ"ל דאפי' לדעת הסוברים בהנך דהתם דלאוין גמורין חשיבי. מ"מ כאן בקרא דאשר לא יבנה ראוי לומר דליכא למשמע מיני' לאו מטעם שביארנו. אבל על הרמב"ן ודאי קשה טובא דנראין דבריו כסותרין זא"ז מהתם להכא. דאם בהנך דהתם ס"ל דלא תשיבי לאוין כ"ש כאן בלא יבנה שראוי לומר כן. אם לא שנאמר לחלק דס"ל דדוקא התם שלא נאמר בכתוב לשון אזהרה כלל. דמאי דכתיב לא ביערתי ממנו בטמא וגו' אינו לשון אזהרה אלא לשון שלילה שהוא מתודה על עצמו שלא ביער ממנו בטמא ושלא אכל ממנו באנינות כבר בזמן העבר. אבל כאן כיון דכתיב אשר לא יבנה ודרשינן מיני' כיון שלא בנה שוב לא יבנה הרי לפי הך דרשא נמצא בכתוב לשון אזהרה כשאר אזהרות שבתורה שלא יעשה הפעולה ההיא בעתיד. ולזה ס"ל להרמב"ן ז"ל דחשיב לאו גמור. אבל הדבר תמוה מאוד לענ"ד דהרי אין הלאו מענין הכתוב כלל. ופשטי' דקרא מכחיש דרשא זו. שהרי אין זה אלא מאמר היבמה כדכתיב וענתה ואמרה ככה יעשה לאיש אשר לא יבנה וגו'. ולא מיירי הכתוב כלל ולא מצי מיירי בשום אזהרת איסור כלל. דאין לה שום שייכות למאמר היבמה. ונראה דזו היא כוונת הה"מ ז"ל שם (בפ"א מהלכות יבום הלכה י"ב) שכתב דס"ל להרמב"ם דאסמכתא בעלמא הוא משום דהא פשטי' דקרא לא משמע הכי עיי"ש. ואין זה מובן לכאורה אטו בכל דוכתי דדרשינן דרשא מייתורא דקרא משמע הכי מפשטי' דקרא. וא"כ מעתה למה לי הך דרשא תיפוק לי' מפשטי' דקרא. אבל פשוט דכוונתו לומר כמש"כ דהכא פשטי' דקרא סותר להך דרשא. דודאי לפום פשטי' דקרא אין כאן שום מקום לאזהרת לאו אפי' דרך דרשא. אלא דמ"מ כבר הוכיח הה"מ שם מסוגיא דגמרא דמפורש בהדיא דלאו גמור יש כאן. ודלא כהרמב"ם עיי"ש. וכן כתבו הרמב"ן והרשב"א והריטב"א שם עיי"ש. וא"כ הדבר תמוה כדכתיבנא:

ולכן נראה לענ"ד דודאי מהך קרא דאשר לא יבנה גופי' ליכא למיגמר מיני' אזהרת לאו כלל. אלא דמדהו"ל למיכתב אשר לא בנה וכתב אשר לא יבנה דרשו מזה דהיבמה אומרת דלא לבד שלא בנה אלא גם לא יבנה שוב עד עולם. וכן מפורש בהדיא בספרי (פרשת תצא פסקא רצ"א) דתניא התם אשר לא יבנה ר"א אומר אשר לא בנה ולא עתיד לבנות עיי"ש. והיינו הך דרשה גופא דדרשינן בגמרא כיון שלא בנה שוב לא יבנה. הרי דלא דרשו מהך קרא אזהרה שלא לבנות. אלא בלשון מאמר היבמה הוא שדרשו שצוה הכתוב ליבמה שתאמר כן. ככה יעשה לאיש אשר לא בנה ולא עתיד לבנות את בית אחיו. אלא דמשום דקשה מנ"ל שאינו עתיד לבנות עוד לעולם את בית אחיו. דאע"ג דעכשיו אינו רוצה מ"מ כבר אפשר שתשתנה דעתו אח"כ ויתרצה לבנות. ע"כ יש לנו להוכיח מזה דאחר שחלץ שוב נאסרה עליו לעולם להתייבם. והלכך מכיון שחולץ לה. ע"כ גמר בדעתו שלא לבנות עוד עד עולם. אלא דמעתה שוב לא מצינו בזה לכאורה שום אזהרת לאו בתורה כלל. כיון דאין לנו מזה אלא הוכחה דע"כ יש איסור בדבר. אבל עיקר האיסור לא מצינו נזכר בתורה כלל לא איסור לאו ולא איסור עשה. וא"כ מנא הא מילתא דאמור רבנן דאית בה אזהרת לאו. ולא מיבעי להסוברין בלא אכלתי ולא בערתי ולא נתתי דלא חשיבי כלאוין. דפשיטא דכ"ש הכא באשר לא יבנה שאין לנו בו לאו. אלא אפי' להסוברין בהנך דהתם דכלאוין גמורים חשיבי. מ"מ היינו דוקא התם. דאע"פ שלא נאמר לשון האזהרה בהדיא. מ"מ מיהת עיקר האיסור מבואר בקרא בהדיא. שהרי צוה הכתוב שיתודה שלא עשה עבירות אלו. וא"כ מבואר עכ"פ שהן עבירות ומוזהר שלא לעבור עליהן. וכיון שבמקום שהזכיר איסורן הזכירן בלשון לאו לא אכלתי לא בערתי לא נתתי ס"ל דהו"ל כאילו כתיב לא תאכל לא תבער ולא תתן. אבל כאן דגם עיקר האיסור אינו מבואר כלל בקרא. אלא דמענין הכתוב יש מקום להוכיח שיש איסור בדבר. משום דאל"כ לא נוכל לדעת בשעת חליצה שאינו עתיד לבנותה עוד עד עולם. א"כ ודאי לכ"ע אין בזה רמז לאזהרת לאו כלל. וע"כ אין לנו לומר בזה אלא דמאחר דמענין הכתוב מוכרח בהוכחה מוכרחת שיש בדבר איסור ולא יתכן שיהא איסור בדבר ולא יהא נזכר איסורו בתורה. ע"כ מוכרח מזה דהו"ל בכלל אזהרת לאו דאשת אח. דמכיון שלא חפץ ליבם אלא חלצה הדרא לאזהרת לאו דאשת אח מעתה ועד עולם. והלכך לא עתיד עוד לבנות עד עולם:

אלא דלפ"ז צריך ביאור מאי דאמרינן (בפ"ק דיבמות י' ע"ב) אתמר החולץ ליבמתו וחזר וקדשה. אמר ר"ל הוא אינו חייב על החלוצה כרת והאחין חייבין על החלוצה כרת. על הצרה בין הוא בין האחין חייבין כרת. ור"י אמר בין הוא בין האחין אינן חייבין לא על החלוצה כרת ולא על הצרה כרת. מ"ט דר"ל אמר קרא אשר לא יבנה כיון שלא בנה שוב לא יבנה. איהו הוא דקאי בלא יבנה אבל אחיו כדקיימי קיימי ועלה דידה הוא דקאי בלא יבנה הא צרה כדקיימא קיימא. ור"י אמר מי איכא מידי דאי בעי מעיקרא להאי חליץ ואי בעי להאי חליץ ואי בעי האי חליץ ואי בעי האי חליץ והשתא קאי עלה בכרת. אלא איהו שליחותא דאחין קא עביד איהי שליחותא דצרה קעבדה עיי"ש. ומבואר מזה דלכ"ע פשיטא להו דהחולץ פקע מיני' חיוב כרת על החלוצה. וגם לר"י לא פקע חיוב כרת מצרת החלוצה אלא משום דהו"ל כאילו גם היא חלצה. וכן האחין פקע מינייהו חיוב כרת משום דהו"ל כאילו הם ג"כ חלצו. ומבואר מזה דאי לאו הכי הי' ראוי לומר דקיימי באזהרה ועונש דאשת אח. וא"כ הדבר קשה מנ"ל דהחליצה מפקעת מחיוב כרת. והתוס' כבר הרגישו בזה. וכתבו שם וז"ל איהו הוא דקאי בלא יבנה אי לא הוה כתיב ולא יבנה הוה אמינא דאפי' הוא על החלוצה בכרת. והשתא אייתר לא יבנה לנתקה מכרת ללאו. אבל אחין וצרה כדקיימי קיימי ולא קאי לא יבנה עלייהו וכו' עכ"ל עיי"ש. אלא דזה יתכן רק אם נימא דלא יבנה מצד עצמו לאו גמור הוא. וא"כ אם איתא דקאי עלה בכרת למה לי דכתבה רחמנא לאו זה. תיפוק לי' דקאי בלאו וכרת דאשת אח. אלא ודאי לנתקה מכרת הוא בא. לומר שאין בה לחולץ מיהת אלא לאו דלא יבנה גרידא. אבל לפי מה שביארנו דקרא דלא יבנה אין בו מצד עצמו שום משמעות לאו כלל אלא דמיני' מוכח לן דמכיון שחלץ הדרא לאיסורא קמא לאזהרת לאו דאשת אח. וא"כ אי לאו קרא דלא יבנה ע"כ לא הוה משמע לן בה איסורא כלל. וא"כ אין מקום כלל לסברת התוס'. חדא דאין צריך קרא לנתקה מכרת ללאו. ועוד דאפי' את"ל דאי לאו קרא הוה סד"א דכרת נמי אית בה. מ"מ כיון דקרא דלא יבנה מצד עצמו לא משמע מיני' שום אזהרת לאו. א"כ ממילא אין שום ראי' מיני' דנתקי' קרא מכרת ללאו. וא"כ הסוגיא צריכא ביאור:

ואמנם נראה עפ"מ דבלא"ה הוקשו התוס' דהיכי מוכח מהך קרא דנתקה מכרת ללאו והא קרא לא אייתר. דאיצטריך לכדדרשינן מיני' (בפרק החולץ) דלא ליחלץ לחדא ולייבם לחדא. ונדחקו בזה טובא עיי"ש בדבריהם. ולכן נראה דודאי אי לאו קרא דאשר לא יבנה הי' ראוי לומר דאע"פ שחלץ לה חוזר אח"כ ומייבם לכשירצה. ולא מהניא החליצה אלא לצאת י"ח במצוה זו ולהתירה להנשא לאחר. אבל כל זמן שלא נשאת הוה סד"א שאם שוב חזר מדעתו הראשונה ורוצה להקם זרע לאחיו תבא עליו ברכה. ומהיכא תיתי לאסרה. דכיון דהתירה תורה איסור אשת אח החמור כדי שלא ימחה שם המת מישראל וחייבתו לייבמה. מאיזה טעם נוכל לומר דאחר שלא חפץ פעם אחת לייבמה וחלצה נעלו שלא יוכל אח"כ לחזור מדעתו כדי להקם לאחיו שם בישראל ולקיים מצוה זו החמורה. ואינני רואה בזה שום סברא לענ"ד. ודברי התוס' שכתבו איפכא צ"ע אצלי. אלא דמכיון דשמעינן מקרא דאשר לא יבנה דאחר חליצה הדרא לאיסורא קמא לאזהרת לאו דאשת אחיו כמו שנתבאר שוב הוה סד"א דהדרא לגמרי לאיסור אשת אח בין לעונש ובין לאזהרה. אלא דא"כ מאי האי דקאמר קרא אשר לא יבנה דהיינו שלא בנה ולא עתיד לבנות. ואם הדרא לגמרי לאיסורא דאשת אח בכרת כדמעיקרא. והרי היא כאשת אח שיש לו בנים. היכי שייך לומר שלא עתיד לבנות. כיון דלאו בת בנין היא כלל. שהרי היא מחייבי כריתות כשאר עריות. גם למה צוה הכתוב שתאמר כן הא אין בזה שום חידוש כלל. דפשיטא דחייבי כריתות לאו בני יבום הן. ואטו משום דמהך קרא שמעינן דהדרא ללאו דאשת אח. צוה עלי' הכתוב שתאמר כן. בלא"ה הו"ל לקרא לאשמעינן הך דינא באנפי נפשי'. ומאי ענין זה למאמר היבמה. ולכן משמע להו מזה דודאי אע"ג דאהדרה קרא לאזהרת לאו דאשת אח מ"מ לכרת לא אהדרה. ואין בה אלא אזהרת לאו דאשת אח בלבד. והשתא שפיר הצריכה הכתוב לומר אשר לא בנה ולא עתיד לבנות. דאע"ג דלית בה אלא לאו גרידא וחייבי לאוין בני חליצה ויבום נינהו. מדאורייתא אסורה. דכיון דע"י חליצה פקע זיקתה ליכא תו מצוה לייבמה דנימא אתי עשה ודחי ל"ת. והיינו דקאמר ר"ל איהו הוא דקאי בלא יבנה. כלומר בלאו גרידא. אבל אחיו כדקיימי קיימי. דכיון דמקרא דאשר לא יבנה מוכח לן דהדרא לאיסורא קמא דאשת אח א"כ אפי' בדידי' הי' ראוי לומר דלגמרי אהדרי' אפי' לחיוב כרת. אלא דמשמע מקרא דלא יבנה דלא אהדרי' אלא ללאו גרידא ולא לחיוב כרת כמו שביארנו. והיינו דוקא בחולץ אבל באחין דלית לן מיעוטא למעטינהו מחיוב כרת. אית לן למימר דלגמרי הדרי לאיסור אשת אח אפי' לחיוב כרת. משום דליכא למגמר אחין מחולץ לקולא. וכדקאמר בירושלמי (פ"ק דיבמות) הוא אינו חייב על החלוצה שכבר נראה לפטור בה אבל על הצרה חייב שלא נראה לפטור בה. וה"ה לאחין שלא נראו לפטור לא בה ולא בצרתה עיי"ש. ולר"י אין לחלק בין צרה לדידה ובין אחין לחולץ משום דס"ל שכולן נראו לפטור בה ובצרה. וכדקאמר דשליחותא דאחין קעביד ואיהי שליחותא דצרה קעבדה. ומאי דקאמר דקאי בלא יבנה לא משום דלא יבנה מצד עצמו הוא אזהרת לאו. אלא דקאמר דקאי רק באיסור לאו שלא לבנות עוד. ולישנא דקרא דקאי בי' נקט. משום דעיקר הראי' דאית בה אזהרת לאו לא שמענו אלא מהך קרא כמש"כ:

והכי משמע בהדיא לקמן (בפרק ארבעה אחין ל"ב ע"א) דאמרינן גזירה דילמא חליץ והדר מייבם וקם לי' באשר לא יבנה ורחמנא אמר כיון שלא בנה שוב לא יבנה עיי"ש. ואם קרא דלא יבנה גופי' מתפרש באזהרת לאו אין לשון זה מובן כלל. שהרי כבר אמר וקם לי' באשר לא יבנה. והיינו אזהרת לאו שלא יבנה. ומאי האי דקא מסיים תו וקאמר ורחמנא אמר כיון שלא בנה שוב לא יבנה. וגם למה אמר אשר לא יבנה הרי ודאי תיבת אשר לא שייכא להאזהרה. אדרבה מלשון זה דכתיב אשר לא יבנה משמע דלא יבנה לאו אזהרה הוא כלל אלא כן הוא מאמר היבמה. והכי הו"ל לומר וקם לי' בלא יבנה כדקאמר הכא. ותו לא מידי. אבל לפמש"כ ניחא שפיר. דקרא דלא יבנה גופי' ודאי לית בי' משמעות אזהרת לאו כלל. אלא דמיני' מוכחינן דבתר חליצה הדרה לאיסור לאו דאשת אח אע"פ שאין בה כרת. והיינו דקאמר דילמא חליץ וקם לי' באשר לא יבנה. כלומר דקם לי' בכלל קרא דאשר לא יבנה. דמשם שמעינן דרחמנא אמר כיון שלא בנה שוב אסור לבנות. וזהו דקא מסיים עלה ורחמנא אמר כיון שלא בנה וכו'. ועפ"ז ממילא אין מקום כלל לקושית התוס' דקרא לא מייתר לנתקה מכרת ללאו. דלפמש"כ אין צריך לזה ייתורא כלל. דמגופא דקרא משתמע הכי כמו שנתבאר. ונראה דלזה כיון הרמב"ם ז"ל (בפיה"מ פ"ה דיבמות מ"ב) שכתב וז"ל ואמרו אין אחר חליצה כלום. יורה שלא יועיל המאמר בחלוצתו. ואמנם זהו דעת ר"ע דס"ל אין קידושין תופסין בחלוצתו לפי שכשנחלץ חזרה ערוה כמו שהיתה קודם מיתת אחיו עכ"ל עיי"ש ודבריו תמוהים טובא לכאורה. וכבר עמד על דבריו הרשב"א ז"ל ביבמות (שם נ"ב ע"ב) וכתב עליו וז"ל הא דאמרינן זו דברי ר"ע שהי' עושה חלוצה כערוה לומר שהי' עושה חייבי לאוין כחייבי כרת לענין קידושין. והרמב"ם ז"ל שפי' בפיה"מ שלו שאם נחלצה שבה ערוה כבתחלה לפני מות אחיו תמיהא לי טובא פה קדוש היאך יאמר דבר זה. שבפירוש אמרו (בפ"ק דמכילתין) דחלוצה לר"ע חייבי לאוין נינהו וכו'. ובהדיא אמרינן הכא זו דברי ר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין עכ"ל עיי"ש. וכבר רמז לזה גם הריטב"א ז"ל שם. אע"פ שלא הזכיר בפירוש דברי הרמב"ם עייש"ה. אבל לפמש"כ דברי הרמב"ם נכונים מאוד ופשוטים. דכוונתו לומר לפי שכשנחלץ חזרה לאיסור לאו דאשת אח כמו קודם מיתת אחיו. והילכך אין קידושין תופסין בה לר"ע דאמר אין קידושין תופסין בחייבי לאוין. והוצרך לזה משום שאין לאו אחר בחליצה אלא לאו דאשת את כמו שביארנו. משום דלא יבנה אין בו משמעות לאו. והרמב"ם בזה לטעמי' אזיל. דגם בהלכותיו (פ"א מהלכות יבום) ס"ל דלא יבנה אינו אזהרת לאו כמשכ"ל. אלא דשם הוה ס"ל דעיקר לאו דחלוצה לאו דאורייתא הוא אלא מדרבנן בעלמא הוא. וחזר בו ממש"כ בפיה"מ. או כמש"כ קצת אחרונים ז"ל דשם לא כתב כן אלא לדידן אבל לר"ע גם להרמב"ם ס"ל דיש לאו בחלוצה. ועי' במרכבת המשנה (ח"ב פ"א מהלכות יבום) ובקה"ע (פ"ה דיבמות ה"ד) עיי"ש. ועכ"פ מבואר בדברי הרמב"ם דאין מקום לומר שיהי' לאו בחלוצה אלא מאזהרת לאו דאשת אח כמו שביארנו. ועפ"ז נכונים דברי רבינו הגאון ז"ל שלא מנה לאו זה במנין הלאוין שהרי לפי מה שביארנו אין כאן לאו אחר אלא לאו דאשת אח. וכבר מנה רבינו הגאון ז"ל לאו דאשת אח במנין הלאוין:

אלא דאכתי קשה לכאורה לפמש"כ הרמב"ן ז"ל (בסה"מ לאוין ש"כ) בדעת הבה"ג שמנה אשת איש ונערה המאורסה ובת כהן בשלשה לאוין בפ"ע אע"פ שכולן אין בהן אלא אזהרה אחת. דהיינו משום דחילוק העונשין שבהן. דאשת איש בחנק ונערה המאורסה בסקילה ובת כהן בשריפה. מחלקן כל אחת למצוה בפ"ע. וא"כ גם רבינו הגאון ז"ל שמנה ג"כ הנך שלש בשלש מצות בפ"ע ס"ל הך סברא. וא"כ גם כאן אע"ג דחלוצה ואשת אח בלאו אחד נאמרו. מ"מ כיון שחלוקין בעונשין. דאשת אח בכרת וחלוצה אינה אלא בלאו גרידא. הו"ל למנותן כל אחת מצוה בפ"ע. אבל זה אינו כלום דהרמב"ן ז"ל לא כתב כן בדעת הבה"ג אלא משום דלטעמי' אזיל (בשורש י"ד) שהבין דהבה"ג במספר העונשין שלו אין כוונתו אלא למנות הלאוין שעליהן באו עונשין אלו עיי"ש בדבריו. אבל ע"כ דעת רבינו הגאון ז"ל אינה כן כמו שיתבאר אצלנו במקומו לקמן בס"ד. שהרי מנה כל הלאוין של עונשין אלו בפ"ע במנין הלאוין ולא מנה העונשין אלא משום המצוה שעל הב"ד לקיים עונשין אלו באותן שנתחייבו בהן. וגם בדעת הבה"ג יש לפקפק הרבה בדברי הרמב"ן ז"ל כמו שיתבאר במקומו ואכמ"ל בזה. ומעתה א"כ עכ"פ בדעת רבינו הגאון ז"ל ודאי לא יתכן לומר דס"ל דחלוקת העונשין מחלקן להיות נמנין כל אחת בפ"ע כדמוכח מדבריו בכמה דוכתי. ומה שמנה א"א ונערה המאורסה ובת כהן בפ"ע. באמת במנין הלאוין לא מנה אלא לאו אחד באשת איש. ונכללו בו גם נערה המאורסה ובת כהן. אלא במנין העונשין מנה כל אחת בפ"ע משום העונשין. למצוה על הב"ד וכדרכו ז"ל. דלב"ד ודאי כל אחת מצוה בפ"ע היא. דלדעת רבינו ז"ל כל עונש המפורש בתורה הוא נאמר לב"ד לקיימו במתחייבין בהן. וא"כ כיון שבכל אחת בא בקרא עונש בפ"ע. הרי יש כאן שלש מצות חלוקות בפ"ע לב"ד. ומה"ט אע"פ שמנה לאו דא"א במנין הלאוין. מ"מ חזר ומנה עונש חנק דא"א בפ"ע במנין העונשין. ואכמ"ל בזה. וא"כ לדעת רבינו ז"ל אין חילוק עונשין מחלק הלאו במצות חלוקות כל אחת בפ"ע. ולזה שפיר מנה כאן לאו דאשת אח רק בלאו אחד. אע"פ שכולל אשת אח שיש לו בנים או שנתגרשה דבכרת. וחלוצה שאינה אלא במלקות. ובלא"ה כבר העלה הרשב"ץ ז"ל (בזה"ר בסוף מנין הלאוין) דאפי' להרמב"ם ז"ל דס"ל דחלוקת העונשין מחלקת הלאו למנות כל אחד בפ"ע. היינו דוקא היכא שחלוקין בעונש ב"ד. כגון שזה במלקות וזה במיתת ב"ד וכיו"ב. אבל כשאין חלוקין אלא בעונש שבידי שמים. כגון שזה בכרת וזה במיתה בידי שמים. אין נחלקין למנותן כל אחת בפ"ע. לפי שכולן שוין במלקות. דחייבי כריתות וחייבי מיתה ביד"ש לוקין ונפטרין מכריתתן ומיתתן עיי"ש. וא"כ כאן אפי' את"ל דא"א ונערה המאורסה ובת כהן נחלקין כל אחת בפ"ע משום חילוק העונשין. היינו דוקא התם משום דחלוקין בעונשין שבב"ד. דזו בחנק וזו בסקילה וזו בשריפה. אבל כאן דבין אשת אח שיש לו בנים או שנתגרשה ובין חלוצה הן במלקות דגם חייבי כריתות לוקין ונפטרין ידי כריתתן. לכ"ע אין חלוקת עונשין כזו מחלקן כל אחת בפ"ע. וא"כ עכ"פ נכונים דברי רבינו הגאון ז"ל והבה"ג וסייעתו ז"ל שלא מנו לאו דחלוצה בפ"ע:

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.