ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג/לא תעשה/רעו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

ביאור רי"פ פערלא על ספר המצוות לרס"ג לא תעשה רעו

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

אונס. והמלשין בל ישלחו. כתיב (בפרשת תצא) כי ימצא איש נערה בתולה אשר לא ארשה ותפשה וגו' ולו תהיה לאשה וגו' לא יוכל שלחה כל ימיו. ולעיל מיני' אצל מוציא שם רע כתיב שם וענשו אותו וגו' ולו תהיה לאשה לא יוכל לשלחה כל ימיו. שני לאוין אלו מנו כל מוני המצות כולם. חוץ מהר"ש בן גבירול שלא מנה אלא לאו דמוציא שם רע. ולא לאו דלא יוכל שלחה האמור באונס. וזה תמוה מאוד. וטעמו לא נתבאר. והנה מלבד לאוין אלו שבאונס ושבמוציא שם רע. יש בהם ג"כ שתי עשין. דבשניהם כתיב ולו תהיה לאשה. ומנאום הרמב"ם ז"ל וכל הבאים אחריו במנין העשין. אבל רבינו הגאון ז"ל והבה"ג וכל סייעתו ז"ל לא מנו לא עשה דאונס ולא דמפתה. ואע"פ שמנו במנין הפרשיות שלהם פרשת אונס ופרשת מוציא שם רע. מ"מ אין זה ענין לכאן. דכיון דהפרשיות אינם אלא מצות וחוקים ומשפטים המסורים רק לצבור ולב"ד. ע"כ אין כוונתם שם אלא למנות תשלומי קנס חמשים כסף דאונס. ומלקות וקנס מאה כסף דמוציא שם רע. משום דקנס כיון דעונש הוא אין עונש מצוה של הנענש. אלא חובת הצבור והב"ד הוא לענשו כדכתיב אשר ירשיעון אלהים. וממעטינן פרט למרשיע את עצמו. ואפי' לצאת ידי שמים לא מיחייב כל זמן שלא באו עדים ונתחייב בב"ד. כמש"כ התוס' (בפרק אלו נערות ל"ג ע"ב) בד"ה לאו משום עיי"ש. ולזה מקומו במנין הפרשיות. אבל מצות עשה דולו תהיה לאשה דהו"ל חובת האונס והמוציא ש"ר עצמן. כשאר כל מצות עשה שבתורה. ודאי הו"ל למנותן במנין העשין כמו שמנו לאוין דלא יוכל לשלחה במנין הלאוין משום דחובת גברא הן. מיהו לרבינו הגאון ז"ל אפשר לומר דלשיטתו אזיל. דכל מצוה שיש בה ל"ת ועשה אינו מונה אלא אחד מהן בלבד אותו שמבורר יותר או שכולל יותר מהשני. וכמו שביארנו בכמה דוכתי. והילכך הכא נמי לא מנה אלא את הלאו בלבד משום שמבואר יותר. וגם כולל יותר. דכתיב בי' כל ימיו. דדרשינן מיני' (סוף גיטין) ובשאר דוכתי דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי עיי"ש:

איברא דאכתי קשה הא תינח במוציא שם רע שכבר היא אשתו. וע"כ לא אתי העשה אלא להטיל עליו חובה שלא יגרשנה. וכדאמרינן בפרק בתרא דמכות (ט"ו ע"א) עיי"ש. וכבר שמענו ענין זה מן הלאו דלא יוכל לשלחה. ובזה ודאי לשיטת רבינו הגאון ז"ל אחר שמנה הלאו שוב אין העשה באה במנין. אבל באונס דאכתי לאו אשתו היא. ועכשיו הוא דחייבי' רחמנא שישאנה לאשה. ואין מקום ללאו דלא יוכל שלחה אלא אחר שנשאה כבר. א"כ העשה ענין אחר היא ואינה בכלל הלאו. דהלאו לא בא אלא להזהיר דלאחר שנשאה לא ישלחה. ואכתי לא ידענו אם רמיא עליו חובה כלל לישא אותה. אי לאו דגלי קרא ולו תהיה לאשה. וא"כ אע"ג שמנה הלאו הו"ל למנות גם העשה. וכמו שכן דרכו בכל כיו"ב. וכן ראיתי להסמ"ק דאע"פ שגם הוא דרכו בזה כדרך רבינו הגאון ז"ל. וכמוש"כ בכמה דוכתי. מ"מ כאן מנה שניהם. העשה (בסי' קפ"ב) והלאו (בסי' קפ"ז) עיי"ש. והיינו מטעם שביארנו דכאן אין ענין העשה בכלל הלאו. וגם הלאו אינו בכלל העשה דמשום העשה לבד. אחר שכבר נשאה היה מותר לגרשה. אי לאו דגלי קרא לא יוכל שלחה כל ימיו. והילכך שני ענינים חלוקים הם ונמנין שניהם. ואף דלפי' האחרון שכתבו התוס' (בפרק בתרא דמכות ט"ו ע"א) בד"ה כל ימיו וכו' בשם רש"י. דכל ימיו קאי על ולו תהיה לאשה דלעיל. והכי קאמר. ולו תהיה לאשה כל ימיו. כלומר שכל ימיו הוא בלו תהיה לאשה בעמוד והחזיר עיי"ש. נמצא לפ"ז דגם משום עשה דלו תהיה לאשה אסור לגרשה ואם עבר וגרשה חייב להחזירה. דאי לאו הכי עובר בעשה זו. וא"כ לא נכלל בעשה איסור יותר ממאי דנאסר משום הלאו. ואדרבה העשה כוללת יותר. שמפורש בה גם כן חובה להחזירה אחר גירושין. וא"כ הו"ל למנות העשה בלבד. ואע"ג דלרבא דאמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני גם משום הלאו חייב להחזירה. אע"ג דלא כתיב בי' כל ימיו. וכמבואר בסוגיא דפ"ק דתמורה (ה' ע"א) עיי"ש. מ"מ ודאי אין זה אלא לענין שב"ד כופין אותו להחזירה. דכיון דגם לרבא מיהת הגירושין מועילין בדיעבד לענין דתפסי בה קידושין מאחר. ואם כהן הוא נאסרה עליו בגט זה ומותרת לעלמא. אלא שהוא חייב לחזור ולישא אותה. וכמבואר בסוגיא דהתם. ומטעם שביארו התוס' שם (בד"ה מיתיבי) עיי"ש. א"כ הלאו כבר עבר. ומהשתא תו לא עבר בלא כלום. אלא דחובת ב"ד הוא לכוף אותו להחזירה כדי שלא יועילו מעשיו במאי דעבר אמימרא דרחמנא. אבל משום העשה. הרי מפורש בקרא דכל ימיו בעמוד והחזיר. ואם אינו מחזירה עובר בכל יום בעשה. והא דפרכינן התם לרבא למה לי קרא דכל ימיו. ואיצטריך לשנויי דאתי לאשמעינן דלא לקי עיי"ש. ולא משני דאיצטריך כדי למיקם עלה בעשה. עכצ"ל דהיינו משום דכיון דמיהת גם בלא קרא דכל ימיו הוה מחייבינן לי' להחזירה לרבא. אית לן למימר דכל היכא דאיכא למידרש דרשינן ולא מוקמינן בעשה יתירה. וטפי ראוי לומר דלא אתי קרא אלא לאשמעינן דבעלמא כל היכא דעבר אמימרא דרחמנא מהני ודוקא הכא הוא דגלי קרא דאי עבד מהני. ולזה איצטריך ע"כ לשנויי דאיצטריך קרא לגופי' לרבא לומר דלא לקי. ומ"מ השתא דכתב קרא דכל ימיו. ודאי עובר בעשה כשאינו מחזירה לפום פירושא בתרא שהביאו התוס' בשם רש"י. וא"כ מבואר דהעשה כוללת יותר מהלאו. והו"ל להסמ"ק לפי דרכו למנות העשה בלבד ולא הלאו. אלא דמ"מ אפשר לומר דס"ל להסמ"ק כפי' הראשון שכתבו התוס' שם בשם רש"י דכל ימיו על הלאו הוא דקאי דלא יוכל לשלחה שילוח שיהא לכל ימיו. דלפ"ז יש בכלל הלאו מאי דליתא בכלל העשה. דמשום העשה לא הוה מיחייב אלא לישא אותה. אבל אחר שנשאה וגירשה לא רמיא עלי' תו שום חיובא. וגם אפשר דאפי' לכתחילה הוה מותר לגרשה. אבל משום הלאו לעולם קאי בעמוד והחזיר. וכיון דיש בעשה מה שאין בלאו ויש בלאו מה שאין בעשה יפה עשה הסמ"ק שמנה שניהם גם לפי שיטתו:

וביותר נראה לומר כן משום דנראה דע"פ פירש"י ע"כ מוכרח דהעיקר כפי' הראשון וכמו שנבאר. והנה התוס' כתבו שם וז"ל כל ימיו בעמוד והחזיר קאי. פי' בקונטרס דקאי על לא יוכל לשלחה כל ימיו שילוח שלא יהא כל ימיו. ובפ' עשרה יוחסין פירש דקאי אלו תהיה לאשה דלעיל. דהכי קאמר תהיה לאשה כל ימיו. כלומר שכל ימיו הוא בלו תהיה לאשה בעמוד והחזיר עכ"ל עיי"ש. והנה מה שהביאו מפירוש הקונטרס בפרק עשרה יוחסין. הוא תמוה מאוד. דמלבד דליתא הכי לא בפרק עשרה יוחסין ולא בכל מס' קידושין. אלא גם אין לענין זה מקום כלל בכל מס' קידושין. ובסוף גיטין וכן בפ"ק דתמורה (ה' ע"א) מבואר בפירש"י כלשון ראשון. אבל נראה בזה ע"פ המבואר בפירש"י במקומו במכות שם. שכתב וז"ל אלא אמר רבא הא דתניא באונס וכו' דאמר קרא כל ימיו לא הו"ל למכתב אלא לא יוכל שלחה. מאי כל ימיו. הכי קאמר לא תהא בשילוחיה כל ימיו אלא יחזירנה. וע"כ עמוד והחזיר קאמר. והכי קאמר ולו תהיה לאשה אם שלחה שלא יהא שלוחיה לכל ימיו. הרי העשה אחר העברת הלאו עכ"ל עיי"ש. ודבריו מגומגמים טובא. דמלבד שהאריך וכפל דבריו ללא צורך במה שחזר וכתב עוד פעם שני והכי קאמר וכו'. אלא דנראין דבריו כסותרין זא"ז. דמעיקרא כתב דכל ימיו קאי על לא יוכל שלחה. וכמו שהביאו התוס' בשמו. ובסוף דבריו מבואר דמפרש דכל ימיו קאי על ולו תהיה לאשה. וכמו שהביאו התוס' בשמו מפרק עשרה יוחסין. וגם תמוה למה להו להתוס' להביא מדבריו שבפרק עשרה יוחסין. כיון דכאן במקומו כתב ג"כ כן. אבל נראה ברור בלא ספק כלל דנתערבבו בט"ס שני דיבורי רש"י כאחד. דתחילת דברי רש"י. עד וע"כ עמוד והחזיר קאמר. הוא דיבור בפ"ע. וקאי על דברי רבא. ואח"כ מתחיל דיבור חדש בפ"ע. והשמיטו בטעות הציון על מאי דקאמר ר"י בעמוד והחזיר. (שחשבו שנכפל בחנם בדברי רש"י). וכצ"ל בעמוד והחזיר. והכי קאמר ולו תהיה לאשה וכו'. והן הן שני הפירושים שהביאו התוס' בשם רש"י. אלא דגם בדבריהם נפל טעות ושבוש. דמש"כ ובפ' עשרה יוחסין. צ"ל ובפירוש מימרא של רבי יוחנן פירש וכו'. וזה ברור בלא ספק. ומדברי הריטב"א ז"ל שם מבואר שבפירש"י שלפניו לא היה כתוב אלא הפירוש הראשון שעל דברי רבא בלבד. והביאו שם בלשונו כמעט בלא שינוי כלל עיי"ש. אלא דאח"כ כתב וז"ל ור"מ הלוי ז"ל ואחרים פירשו דדרשינן לי' כאילו הוא מקרא מסורס. וכל ימיו אלו תהיה לאשה קאי. כאילו אמר לו תהיה לאשה לעולם ואפי' לאחר שילוח וכו' עכ"ל עיי"ש. וזהו כפירש"י שלפנינו על דברי רבי יוחנן ?הב או התוס':

והנה מלשון התוס' שלא כתבו כן בדרך תימא וקושיא שדברי רש"י סותרים זא"ז תכד"ד. דמאי שנא דברי רבי יוחנן מדברי רבא. כיון דשניהם על דבר אחד וענין אחד ובלשון אחד נאמרו. והוא דבר מתמיה לכאורה. משמע שלא הוקשה להם בזה כ"כ. ונראה דדברי רש"י ודברי התוס' נכונים מאוד. דבאמת דברי רש"י ז"ל בזה מדוקדקים היטב לפי שיטתו. דעל דברי רבי יוחנן ע"כ הוכרח לפרש דדריש כל ימיו אדלעיל מיני'. על העשה דולו תהיה לאשה. משום דכיון דכללא כייל רבי יוחנן לעיל וקאמר כל ל"ת שקדמו עשה לוקין עליו. עכצ"ל דאונס דתניא דאינו לוקה לא הוי לאו שקדמו עשה. ואם איתא דלדידי' כל ימיו אדסמיך לי' קאי. על לאו דלא יוכל שלחה. נמצא דודאי הו"ל לאו שקדמו עשה. אלא דגלי קרא דלאו דלא יוכל שלחה לא בא להזהיר אלא שלא ישלחנה שילוח של כל ימיו. כדפירש"י אמילתא דרבא. והילכך מחזיר ואינו לוקה. אבל העשה דולו תהיה לאשה ודאי לא שייכא אלא קודם עבירת הלאו. אבל כשנשאה וגרשה ליתא לעשה. והיכי כייל ר"י כללא כל ל"ת שקדמו עשה לוקין עליו. כיון דאיכא אונס דלאו שקדמו עשה הוא ולא לקי. ואע"ג דאמרינן לעיל א"ל אמרת א"ל לאו עיי"ש. דמבואר שחזר בי'. וא"כ אפשר דלבתר חזרה הוא דקאמר לה ר"י. כבר כתב הרש"ל ז"ל שם דלעיל לא קאי אלא על רבב"ח דאותן שלא שמעו מפיו כשאמר כן משמי' דר"י שאלוהו אמרת. והשיב להם לא. שחזר בו על שאמר כן משמו של רבי יוחנן. ותלה בו שמועתו בטעות משום דקשיא לי' אונס. אבל באמת ודאי אמר כן רבי יוחנן. כדקאמר רבה התם האלקים אמרה וכו'. וקושיא דאונס פריק לה ר"י גופי' משום דכתיב כל ימיו. כל ימיו בעמוד והחזיר. וזה דלא כמו שהבין הריטב"א ז"ל שם בכוונת רש"י עיי"ש. דלפי המבואר מדבריו היתה לפניו גירסא אחרת בפירש"י שם. ולכן הוצרך לדחוק שם בפי' הסוגיא לפירש"י עייש"ה בדבריו. אבל לפירש"י שלפנינו דברי הרש"ל ברורים ודברי רש"י נכונים ואין להאריך בזה:

והשתא ודאי ע"כ צ"ל דלר"י לא קאי כל ימיו אלא אדלעיל מיני'. על עשה דולו תהיה לאשה. וכדפירש"י אליבא דרבי יוחנן דהכי קאמר קרא ולו תהיה לאשה כל ימיו שאם שלחה לא יהיו שילוחיה לכל ימיו וחייב להחזירה. וזהו שדייק רש"י ז"ל וסיים שם. הרי העשה אחר העברת הלאו עיי"ש. כלומר וא"כ אין זה לאו שקדמו עשה. ושפיר כייל רבי יוחנן כללא וקאמר כל לאו שקדמו עשה לוקין עליו. דאל"כ קשה מלאו דאונס. דאע"ג דרבי יוחנן גופי' קאמר בעלמא אין למדין מן הכללות. מ"מ כבר ביארנו לעיל דבגמרא ובראשונים ז"ל בכמה דוכתי מבואר דמסתמא אית לן למימר דכללא דוקא הוא. וגם לדעת קצת ראשונים ז"ל לא אמרינן דאין למדין מן הכללות אלא במתניתין ומתניתא ולא בדברי אמוראים. וע"כ צ"ל דלר"י לאו דאונס לא הו"ל לאו שקדמו עשה. והיינו משום דכל ימיו לא קאי אלא על ולו תהיה לאשה. וכדפירש"י אליבי'. אבל אמימרא דרבא ע"כ הוכרח רש"י לפרש דס"ל דכל ימיו על הלאו דלא יוכל לשלחה דסמיך לי' הוא דקאי. כמבואר בפ"ק דתמורה שם לפי פירש"י בההיא דפרכינן התם עלי' דרבא דאמר כל מאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עבד לא מהני והא דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא. מדתניא אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה. ואי אמרת כיון דעבר אמימרא דרחמנא לקי הא נמי לילקי תיובתא דרבא. ומשני אמר לך שאני התם דאמר קרא כל ימיו. כל ימיו בעמוד והחזיר. ופירש"י וז"ל הא נמי לילקי. כלומר תינח לאביי דאמר דהיכא דמהני לקי להכי קתני הכא דאינו לוקה. דהא לא מהני מאי דעבד. שחייב להחזירה. אלא לרבא דאמר דלא מהני והאי דלקי משום דעבר אמימרא דרחמנא. הכא אע"ג דלא מהני לילקי משום דעבר אמימרא דרחמנא. ומשני לא יוכל לשלחה כל ימיו. משמע דכל ימיו לא יוכל לשלחה. דאם גירש יחזיר. דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי. והילכך לא עבר אמימרא דרחמנא. אבל בעלמא אע"ג דלא מהני ודאי לוקה משום דעבר אמימרא דרחמנא עכ"ל עיי"ש:

הרי מבואר מזה דלרבא ע"כ ס"ל דכל ימיו דדרשינן מיני' כל ימיו בעמוד והחזיר. על הלאו דלא יוכל שלחה הוא דקאי. דהרי מזה הוא דיליף דלא הזהיר הכתוב אלא על שילוח דכל ימיו. והילכך כשמחזירה אחר שגירשה אין כאן עבירת לאו מעיקרא כלל. ולהכי הוא דלא לקי לדידי'. משום דלא עבר אמימרא דרחמנא. כדפירש"י. אבל אי לא הוה קאי כל ימיו אלא על העשה. ודאי הוה עבר בגירושין אמימרא דרחמנא דהא שלחה. והוה לקי לרבא אע"ג דלא מהני. ומשמע דס"ל לרש"י דמשום ניתק לעשה ליכא למיפטרי' הכא ממלקות לרבא. כיון דלדידי' לוקין משום דעבר אמימרא דרחמנא אע"ג דלא מהני מעשיו כלום. ולא דמי לשאר לאו הניתק לעשה כהשבת גזלה ושילוח הקן. משום דהתם אחר שמקיים העשה לא נשאר ממעשיו כלום. ואיכא למימר דאחשבי' רחמנא לקיום העשה כאילו לא עבר אמימרא דרחמנא מעיקרא כלל. משא"כ הכא באונס שגירש דמיתסרא מיהת בהכי לכהן. וחשיבי ג"כ גירושין לכל דבר. אפי' את"ל דהו"ל ניתק לעשה אית לן למימר דלקי לרבא משום דחשיב עבר אמימרא דרחמנא. אי לאו משום דמעיקרא לא אזהר רחמנא כלל על גירושין שאינן לכל ימיו. ועכ"פ מבואר דלפירש"י אליבא דרבא ע"כ כל ימיו על לאו דלא יוכל שלחה הוא דקאי. ולהכי רש"י לשיטתי' אזיל ופירש גם בסוגיין דמכות לרבא דכל ימיו על הלאו דסמיך לי' הוא דקאי. והכי נמי בסוגיא דסוף גיטין (צ' ע"א) דקאי אמימרא דרבא. פירש"י שם ג"כ דכל ימיו על הלאו דסמיך לי' קאי עיי"ש. ולא כדפירש בסוגיא דמכות אמימרא דרבי יוחנן. ואין להאריך בזה כאן יותר. וממילא מתבאר לפ"ז לפי שיטת רש"י דכרבא דבתרא הוא נקטינן. ולפ"ז נראה דגם הסמ"ק בשיטת רש"י קאי. ולזה שפיר מנה כאן העשה וגם הלאו. אע"ג דבעלמא כיו"ב במצוה שיש בה עשה ול"ת אין דרכו למנות אלא אחד מהן בלבד:

אבל דברי רבינו הגאון ז"ל ודאי תמוהים דאע"פ שמנה הלאו הו"ל למנות גם העשה דאונס. דהרי ענין העשה אינו בכלל הלאו כמושכ"ל. וכ"ש שיש לתמוה בזה על הבה"ג וסייעתו ז"ל שלא מנו לא עשה דאונס ולא דמוציא ש"ר. והרי דרכם בעלמא בכל כיו"ב למנות הלאו והעשה. וגם על הסמ"ק יש כאן לתמוה שלא מנה במוציא ש"ר לא הלאו ולא העשה. ומ"ש מאונס שמנה הלאו והעשה. וגם על כל הראשונים ז"ל כולם יש לתמוה במה שלא מנו עשה דמהור ימהרנה לו לאשה דכתיב במפתה. ואע"ג דרבינו הגאון והבה"ג ז"ל מנו במנין הפרשיות שלהם פרשת מפתה. מ"מ הרי ע"כ אין כוונתם בזה אלא למצוה המוטלת על הב"ד לקנסו בתשלומי חמשים כסף אם ימאן אביה או היא להיות לו לאשה. אבל מ"ע דמהור ימהרנה שמוטלת על המפתה אין מקומה שם אלא במנין שאר העשין לשיטתם. ואע"ג דבפרק אלו נערות (מ' ע"א) דרשו מהור ימהרנה לו מדעתו עיי"ש. מ"מ היינו רק לענין שאין כופין אותו לכך בע"כ משום שלא נמסר הדבר לב"ד. אבל מ"מ הא הו"ל מ"ע דרמיא עלי'. וגם תמוה לדעת הרמב"ם ז"ל וסייעתו דס"ל דמ"ע דייעוד נפק"ל מקרא דאשר לא יעדה והפדה. דדרשינן מיני' דמצות ייעוד קודם למצות פדייה. ומנו ייעוד ופדייה בשתי מצות חלוקות בפ"ע. וא"כ הכא נמי כ"ש דהו"ל למנות הנשואין והקנס בשתי מצות חלוקות בפ"ע. דהרי הכא הנשואין מפורשין בהדיא בקרא דכתיב מהור ימהרנה לו לאשה. וכל זמן שהיא ואביה רוצים בנשואין הרי הנשואין עליו חובה. אע"ג דאין ב"ד כופין אותו לכך. ואם ימאנו לתתה לו מוטל עליו לשלם קנס כשיחייבוהו ב"ד. והו"ל ממש כייעוד ופדייה וכיו"ב שנמנין שתים. ואמאי לא מנה הרמב"ם ז"ל בסה"מ (עשין ר"כ) ובחבורו הגדול (ריש הלכות נערה בתולה) אלא עשה אחת במפתה עיי"ש. וכן כל הבאים אחריו לא מנו בזה אלא מצוה אחת:

ומיהו לרבינו הגאון ז"ל איכא למימר דלשיטתו אזיל שמנה ייבום וחליצה וכן פדייה ועריפה דפטר חמור. במצוה אחת. משום דלא חייבי' רחמנא אלא באחת משתיהן. וכמו שנתבאר לעיל (עשין ע"ו פ') עיי"ש. ולענין ייעוד ופדייה בלא"ה יש לו שיטה אחרת לגמרי. כמו שנתבאר לעיל בסמוך עיי"ש. והילכך הכא נמי לא מנה במפתה אלא מצוה אחת במנין הפרשיות. ואע"ג דע"כ אין כוונתו שם אלא לתשלומי קנס שתלוי בב"ד. מ"מ ודאי גם המפתה בכלל. דאחר שחייבוהו ב"ד מיהת. חיובא רמיא עלי' מדאורייתא לשלומי. אלא דמ"מ כיון דבלא ב"ד לא מתחייב בתשלומין. דבקנס אשר ירשיעון אלקים כתיב. להכי נמנית מצוה זו במנין הפרשיות לשיטת הגאונים ז"ל. והילכך שוב לא מנה עשה דמהור ימהרנה לו לאשה. דהרי לא חייבי' רחמנא אלא באחת מהן בלבד. והו"ל כייבום וחליצה ופדייה ועריפה שאין נמנין לשיטתו אלא אחת אחת. אבל להרמב"ם וכל סייעתו ז"ל ודאי קשה טובא לכאורה דלא גרע מחליצה וייבום. ופדייה ועריפה. ייעוד ופדייה. שמנו אותן שתים שתים. והו"ל למנות גם כאן במפתה הנשואין ותשלומי קנם שתי עשין בפ"ע. ומיהו אין בזה קושיא אלא במפתה. אבל באונס ובמוציא שם רע ודאי ליכא קושיא כלל. משום דהתם כיון דבתרווייהו חייבי' רחמנא. בתשלומי קנס ובנשואין. הו"ל כתשלומי קרן חומש ואשם. וכתגלחת נזיר והבאת קרבנותיו. דאין נמנין אלא אחת אחת. ואפי' תכלת ולבן דציצית אע"פ שאין מעכבין זא"ז אין נמנין אלא אחת לכ"ע. אבל בשתים דמפתה ודאי קשה טובא להרמב"ם ז"ל וסייעתו. דלא גרע מייעוד ופדייה חליצה וייבום פדייה ועריפה שנמנין לשיטתם שתים שתים. וביותר תמוה לשון הרמב"ם ז"ל (בריש הלכות נערה בתולה) שלא מנה אלא מצות תשלומי קנס בלבד. ולא הזכיר כלל מצות מהור ימהרנה לו לאשה. אלא שכתב שם שאם כנסה אינו משלם קנס עיי"ש:

ואפשר לומר דס"ל להרמב"ם ז"ל וסייעתו דכיון דגלי קרא מהר ימהרנה לו מדעתו. משמע דאינה אלא רשות גמור. ואפי' כשאין ידו משגת לשלם הקנס לא רמיא שום חיובא עלי' לכנסה. ולא כתב קרא מהר ימהרנה לו לאשה אלא לענין דבהכי מצי למיפטר נפשי' מתשלומי קנס אפי' לכשיגרשנה אח"כ. אבל לא למיקם עלה בעשה. אפי' היכא דלית לי' לשלומי תשלומי חמשים כסף קנס שעליו לשלם. ולא דמי לייבום וחליצה ופדייה ועריפה. דהתם מיהת כל אחת מהן מצוה דרמיא עלי' היא. אלא דבכל חדא מינייהו מיקיימא מצוה שעליו. וכן בייעוד ופדייה. והילכך נמנין שתיהן. משא"כ הכא. הן אמת דמדברי הרא"ש (סוף פ"ב דיבמות) והובא בטור (אה"ע סי' קע"ז). מתבאר דגם במפתה איכא מצות עשה לכנסה. מדכתב שם גבי נטען על הפנויה די"א שמצוה לכנסה כדאשכחן באונס ובמפתה ולו תהיה לאשה. ואני אומר נהי שחייבתו תורה לכנסה אחר שפגמה. הני מילי בודאי וכו' עיי"ש. הרי מבואר דס"ל להרא"ש והטור דבמפתה נמי איכא מצוה מדאורייתא לכנסה. איברא שראיתי בתשובות מהר"ם די בוטון ז"ל (סי' כ"ו) שכתב דמפתה שכתב הטור לאו דוקא. דולו תהיה לאשה באונס הוא דכתיב. אבל מפתה דכתיב בי' מהור ימהרנה לו לאשה כבר פירשו (בפרק אלו נערות) מהור ימהרנה לו מדעתו. ונסתייע בזה מדברי התוס' (סוף פ"ב דיבמות כ"ד ע"ב) שכתבו כן בשם ר"י ז"ל. ולא הזכירו רק אונס בלבד עיי"ש בדבריו. אבל דבריו תמוהים. ולא ראה דגם ברא"ש שם איתא נמי מפתה כמו בלשון הטור. וכן איתא גם במרדכי ביבמות שם עיי"ש. וגם מדברי התוס' שם שהביא הוא גופי' ע"כ מוכרח כן. דהרי בנטען מיירי התם. ובודאי דנטען מדעתה משמע. ואפי' הכי כתבו דאיכא מצוה לכנסה. וכן בתוס' הרא"ש ז"ל שם כתב אונס ומפתה עיי"ש. וא"כ שמעינן מזה דס"ל דגם במפתה איכא עשה כמו באונס. אלא דמ"מ איכא למימר דהרמב"ם ז"ל וסייעתו לא ס"ל הכי. אלא ס"ל בזה כדעת מהר"ם די בוטון ז"ל דבמפתה ליכא עשה כלל. ולזה לא מנו במנין העשין עשה דמהור ימהרנה לו לאשה דכתיבא במפתה. ובהכי ניחא ג"כ דברי הסמ"ק שלא מנה עשה זו דמפתה כמו שמנה עשה דאונס. והיינו משום דאפשר לומר דגם הוא ס"ל דבמפתה ליכא עשה כלל מטעם שנתבאר. אלא שראיתי להרשב"ץ ז"ל דאע"פ שבתשובתו בתשב"ץ (ח"ב סי' רע"ג) כתב בהדיא דגם במפתה איכא מצות עשה לכנסה עיי"ש. מ"מ בזה"ר (עשין רל"ה) לא מנה אלא עשה אחת במפתה. והיינו העשה שעל הב"ד לדון בדין מפתה וכדעת הרמב"ם ז"ל. אע"ג דלענין ייעוד ופדייה. וכן לענין ייבום וחליצה. ופדייה ועריפה. אזיל ג"כ בשיטת הרמב"ם ומנאן שתים שתים. וכן ראיתי בס' מאמר השכל המיוחס להראב"ן ז"ל (בדבור לא תנאף מצוה מ"ז) שכתב ג"כ בהדיא דגם במפתה איכא מ"ע לכנסה עיי"ש. ומ"מ לא מנה במפתה אלא מצוה אחת. אע"ג דבכל הנך דעתו כדעת הרמב"ם למנותן שתים. וגם בדברי הרמב"ם ז"ל גופי' (בפ"א מהלכות נערה בתולה ה"ג) שכתב שם וז"ל המפותה שלא רצתה וכו' ואין כופין אותו לכנוס ואם רצו וכנסה וכו' עיי"ש. משמע ודאי דס"ל דאיכא עשה במפתה כמו באונס. אלא דמפתה אין כופין אותו לכך. משום דגלי קרא כמשכ"ל. דאם איתא דליכא עשה במפתה כלל פשיטא דלא שייכא הכא כפייה כלל. שהרי לא נצטוה על זה כלל. והכי הו"ל למימר ואינו חייב לכנוס. אלא ודאי ע"כ ס"ל דמ"ע איכא במפתה כבאונס. אלא דאין כופין אותו לכך משום דגלי קרא. וראיתי להסמ"ג (עשין נ"ד) שכתב ג"כ כלשון הרמב"ם שם כדרכו. אלא שבמקום אין כופין אותו שכתב הרמב"ם ז"ל. כתב הסמ"ג אין כופין אותם עיי"ש. ומשמע ודאי דקאי על האב והמפותה והמפתה. וזה ודאי תמוה לכאורה. דהרי בדידה ובאביה ודאי ליכא בזה מצות עשה כלל. ואפי' אנוסה מותרת אפי' לכתחילה לומר לא בעינא. כמבואר שם בפ"ג דכתובות (מ' ע"א) עיי"ש. וכ"ש מפותה. וכ"ש באביה. וא"כ מאי קמ"ל דאין כופין אותם. פשיטא דכיון דליכא בהו שום מצוה מהיכא תיתי לומר דכופין אותם. ועכצ"ל דמשום המפתה הוא דנקט הך לישנא בכולהו. וא"כ עכ"פ במפתה עכצ"ל דס"ל דאיכא מצוה. אלא דמ"מ אין כופין אותו לכך משום דגלי קרא. וא"כ מבואר דגם להרמב"ם וסייעתו ז"ל לא יתכן דרך זה ליישב מה שלא מנו עשה דמהור ימהרנה לו לאשה. ודבריהם צ"ע אצלי. ומיהו לרבינו הגאון ז"ל ודאי אפשר לומר כן. וכן י"ל להסמ"ק וכמשכ"ל. וגם להבה"ג וסייעתו ז"ל שפיר אפשר לומר דמה"ט לא מנו עשה דמפתה. אלא דלרבינו הגאון ז"ל אין צריך לזה. דבלא"ה לשיטתו לק"מ מזה וכמו שנתבאר:

ועכ"פ גם להבה"ג וסייעתו אכתי קשה טובא מיהא אמאי לא מנו עשה דולו תהיה לאשה דאונס ודמוציא שם רע. וכן לרבינו הגאון ז"ל קשה ממה שלא מנה עשה דאונס כמשכ"ל. והנראה לומר בזה עפמש"כ בחשו' הרדב"ז (ח"א סי' י"ט) וז"ל שאלת ממני אודיעך דעתי במי שאנס נערה ואח"כ הודה. דקיי"ל מודה בקנס פטור. אם פטור ג"כ מלישא אותה כמו שפטור מהקנס. או דילמא כופין אותו לישא אותה. תשובה. דבר זה לא ראיתי מפורש באחד מן המפרשים. ומסתברא לי שכופין אותו וישא אותה וישתה בעציצו. תדע דשתי מצות נינהו אחת ליתן הקנס ואחת לישא אותה. וכן מנאן הרמב"ם שתי מצות. משמע דלאו הא בהא תליא וכו' עכ"ל שם עיי"ש. ודבריו אלו תמוהים מאוד דלא ראינו ולא מצינו כלל לשום אחד ממוני המצות שימנה באונס יותר מעשה אחת בלבד. וכן הוא בסה"מ להרמב"ם ז"ל (עשין רי"ח) ובחבורו הגדול (ריש הלכות נערה בתולה) עיי"ש. וכן במוציא שם רע לא מנו לא הרמב"ם ולא שום אחד משאר כל מוני המצות אלא מצות עשה אחת. וכבר ראיתי מי שעמד בזה ורצה לתרצה. אבל לא אמר כלום ואין להאריך. וא"כ לפי סברת הרדב"ז ז"ל אדרבה משם איפכא מוכח. דהיכא דהודה מעצמו שאנס. מיפטר ג"כ מלישא אותה. משום דהא בהא תליא. ומיהו לקושטא דמילתא אין הכרע מזה. משום דגם בלא"ה אין למנות הנשואין והקנס בשתי מצות מיוחדות בפ"ע. מטעם שביארנו לעיל. דכיון דבשתיהן חייבי' קרא. אע"פ שאין מעכבין זא"ז אין נמנין אלא עשה אחת. ומ"מ לא מיתרצי בהכי דברי רבינו הגאון והבה"ג ז"ל. משום דכיון דאין בכלל פרשת אונס שמנו במנין הפרשיות אלא תשלומי קנס בלבד שתלוי בב"ד כמשכ"ל. ודאי הדבר תמוה דלפי שיטתם לא נזכרה במנין העשין כלל עיקר העשה דולו תהיה לאשה דרמי רחמנא על האונס גופי' גם בלא ב"ד. ואפי' כשאינו משלם קנס כגון דלית לי' או שהודה מעצמו. אבל דברי הרדב"ז תמוהים טובא. עוד כתב שם וז"ל ואע"ג דאמרינן ואפי' חגרת ואפי' סומא ואפי' מצורעת. האי לא הוי טעמא משום קנס. אלא משום שהוא רצה לשתות מעציץ זה וכו' עכ"ל עיי"ש. ואין דיחוי זה מספיק כלל. דמה בכך שרצה מעיקרא ונשתטה לפי שעה. אטו משום זה הדין נותן שתהיה אשתו כל ימיו. ובודאי לא מן הדין הוא. אלא נראה יותר דאין זה אלא מתורת קנס. ככל המשלם יותר ממה שהזיק דקיי"ל דאינו משלם ע"פ עצמו. כדתנן בפ"ג דכתובות (מ"א ע"א) עיי"ש:

עוד כתב הרדב"ז שם וז"ל ואפי' תימא שהוא עונש. לאו היינו קנס והמודה בענשו אינו נפטר ממנו. ואע"ג דקיי"ל דמי שבא ואמר עברתי עבירה פלונית הלקוני אין מלקין אותו. היינו משום דאין אדם משים עצמו רשע. אבל המודה שאנס אשה לא שייך האי טעמא וכו' עכ"ל עיי"ש. וגם בזה דבריו ז"ל דברי תימא הם אצלי. אטו לאנס את הבתולה לאו מעשה רשעות הוא. והרי ודאי אין לך רשע גדול מזה. ופשיטא דלא עדיף מגוזל ממון. דלא יהא ממונו חמור מגופו. ואפי' אומות העולם גדרו עצמן שלא לענות את הבתולות. כדאמרינן בבראשית רבה (פ' וישלח). וכן פירש"י שם על קרא דוכן לא יעשה עיי"ש. ועוד דלהדיא מבואר בכל הראשונים ז"ל (בפ"ב דכתובות י"ט ע"א) בההיא דאמרינן התם אנוסים היינו מ"ט לא מהימני. אמר ר"ח קסבר ר"מ עדים שאמרו להם חתמו שחר ואל תהרגו יהרגו ואל יחתמו שקר עיי"ש. דאע"ג דאין בזה אלא מדת חסידות בעלמא. ודבר מכוער. דהא קיי"ל דכל עבירות שבתורה יעבור ואל יהרג חוץ מע"ז ג"ע וש"ד. מ"מ אמרינן בי' אין אדם משים עצמו רשע בכך כמש"כ באס"ז שם עיי"ש. ואפי' לרבנן. דפליגי התם עלי' דר"מ לאוקימתא דר"ח. איכא למימר דבעיקר הסברא מודו לו. אלא דהתם משום דאפי' לכתחילה כי אתו קמן לאימלוכי אמרינן להו זילו חתומו ואל תהרגו. וכדפריך רבא התם לקמן עיי"ש. אבל בעלמא איכא למימר דאפי' לרבנן גם במאי דליתא אלא דבר מכוער או מדת חסידות בעלמא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע. אע"ג דלא מיפסל בהכי אפי' כשבאו עדים והעידו עליו בכך. וכן הוכיחו האחרונים ז"ל מדאמרינן (בפ"ב דכתובות) דאם אמרו אמנה היו דברינו אינם נאמנין דכיון דעולה הוא אעולה לא חתימי ואין אדם משים עצמו רשע עיי"ש. אע"ג דאין העדים נפסלין בחתימתן אשטר אמנה. וכבר האריכו בזה האחרונים ז"ל ואכמ"ל בזה. וקצת אפשר לכאורה לצדד בכוונת הרדב"ז בזה דס"ל דיש לזה תורת עונש ממון. כגון באומר גנבתי וגזלתי דמשלם קרן ע"פ עצמו. וכאומר אנסתי ופתיתי בתו של פלוני דמשלם בושת ופגם ע"פ עצמו. ולא אמרינן אין אדם משים עצמו רשע ליפטר מתשלומין. והכא נמי מתחייב לישא אותה ע"פ עצמו ולא מיפטר משום טעמא דאין אדם משים עצמו רשע. אבל באמת אין זה ענין לכאן. דהתם היינו טעמא משום דפלגינן דיבורי' ואמרינן דנהי דלא נאמן לומר שגנב וגזל מ"מ הודאת בע"ד כמאה עדים שחייב לו ממון כזה. ואפשר שנתחייב לו מצד אחר. וכמש"כ הריטב"א ז"ל (ברפ"ק דמכות ג' ע"א) וכיו"ב כתב הרמב"ם ז"ל (בפיה"מ סוף נדרים) עיי"ש. אבל הכא כיון דאם לא אנסה אי אפשר שיתחייב לישא אותה. א"כ הדרינן לדינא דאין אדם משים עצמו רשע ולא מהמנינן לי' שאנסה. וממילא נמי לא מתחייב לישא אותה. ואין להאריך בזה:

עוד כתב הרדב"ז ז"ל שם וז"ל ותו דהאי לאו קנס הוא אלא ממון נתחייב לה לישא אותה ליתן לה שאר כסות ועונה. ולמה יפטר בהודאתו. ותו דחידוש הוא שחידשו חכמים לומר מודה בקנס פטור ואין לך בו אלא חידושו דוקא קנס של ממון וכו' עכ"ל עיי"ש. וגם בזה אין דבריו מובנים אצלי כלל דהרי על זה גופא אנו דנין עכשיו אם מה שחייבתו תורה לו תהיה לאשה. הו"ל רק מדין קנס או מתורת ממון הוא. וא"כ מה זה שכתב דהאי לאו קנס הוא. ואם לאחר שנשאה חייב לה בשאר כסות ועונה. מ"מ עיקר מאי דחייבי' רחמנא לישא אנוסתו שע"י זה יתחייב בהנך חיובים. מאן לימא לן דלא מתורת קנסא הוא. וגם מאי דפשיטא לי' דהא דמודה בקנס פטור אינו אלא בקנס של ממון. איפכא מבואר בדברי רש"י ותוס' (בפ"ד דב"ק מ"א ע"א) ובפ"ק דמכות (ה' ע"א) ובזבחים (פרק התערובות ע"א ע"א) דבכל הקנסות אמרינן מודה בקנס פטור עיי"ש בדבריהם. ובעיקר הדבר אשתמיטתי' דברי החנוך (מצוה תקנ"ד תקנ"ז) ודברי הסמ"ק (סי' קפ"ב) ודברי התשב"ץ (ח"ב סי' י"ח ובסי' רע"ג) שכתבו דמצות ולו תהיה לאשה לא מתורת קנס היא. ונוהגת גם בזה"ז אע"פ שאין אנו דנין דיני קנסות עיי"ש:

ואמנם לכאורה יש להביא ראי' דגם מאי דכתב רחמנא ולו תהיה לאשה משום קנסא הוא. מדפרכינן (בר"פ אלו נערות) והני בני קנסא נינהו ואמאי איקרי ?האי ולו תהיה לאשה. אשה הראויה לו. אמר ריש לקיש נערה נערה הנערה. חד לגופי' וחד לאתויי חייבי לאוין וחד לאתויי חייבי כריתות עיי"ש. והשתא אם איתא דולו תהיה לאשה לא משום קנסא היא אלא באנפי נפשה היא. מהיכא פסיקא לי' למקשה דכיון דאימעטו הנך מכלל עשה דולו תהיה לאשה אימעיטו נמי מתשלומי קנס. ודילמא לא מיעטינהו קרא אלא ממצות עשה דולו תהיה לאשה בלבד דכתיב בה הך מיעוטא. אבל מתשלומי קנס מהיכא תיתי לך למעטינהו. ומסתמא אית לן למימר דגם אהנך דאינן ראויות לו מיחייב בתשלומי קנס. אלא ודאי מוכח מזה דגם מאי דחייבי' רחמנא להיותה לו לאשה נמי בכלל קנסא הוא. והשתא שפיר מוכיח דהני לאו בני קנסא נינהו מדמיעט קרא שאינה ראויה לו מקרא דולו תהיה לאשה. דהרי הא נמי בבלל קנסא הוא. וכולה חדא קנסא היא. וכיון דאמר קרא ולו תהיה לאשה באשה הראויה לו. ש"מ דהני לאו בני קנסא נינהו. וכבר ראיתי להרפ"י שם שהרגיש במאי דקשה דמייתי ראי' מקרא דולו תהיה לאשה לתשלומי קנס. ורצה לתרץ דמשום דאייתר קרא מוקמינן לי' באא"ע לתשלומי קנס. משום דלגופי' לא איצטריך. דמהיכא תיתי שיהא רשאי לקיימה באיסור. כיון דלא שייך כאן לומר אתי עשה ודחי ל"ת. כדאמרינן (לקמן מ' ע"א) עיי"ש. אלא דכבר הרגיש שם הוא גופי' דבתוס' שם (בד"ה וחד לאתויי וכו'). מבואר דקרא לא אייתר. דשפיר איצטריך לגופי' לענין דבעינן מדעתה. ולא פרכינן התם אלא ממשמעותא דקרא דמשמע דבעינן ראויה לו עיי"ש. וכן מבואר בדברי התוס' (לקמן ל"ט ע"ב) בד"ה אלא אונס וכו'. ולקמן (מ' ע"א) בתוס' ד"ה ניתי עשה וכו' לפי תירוצם הראשון עיי"ש. וא"כ הקושיא במקומה עומדת והניח בצ"ע עיי"ש. וע"כ מוכרח מזה דגם מאי דאמר רחמנא ולו תהיה לאשה בכלל קנסא הוא. דלפ"ז ניחא שפיר כדכתיבנא. וראיתי באס"ז שם שכתב וז"ל ודע דמשום הכי דרשינן ולו תהיה לאשה וכו' דמילתא תליא בקנסא. ולא מילתא באנפי נפשה קאמר משום דכתיב ונתן לאבי הנערה חמשים כסף ולו תהיה לאשה תחת אשר ענה. וע"כ תחת אשר ענה קאי אחמישים כסף. דהא לקמן עלה דמתניתין דתנן איזהו בושת. קאמר אביי אמר קרא תחת אשר ענה הני תחת אשר ענה מכלל דאיכא בושת ופגם. ופירש"י תחת אשר ענה גבי חמישים כסף כתיב ע"כ. ומעתה קשיא דהו"ל למיסמך תחת אשר ענה גבי חמישים כסף ממש. ולא לאפסוקי בינייהו ובין ולו תהיה לאשה. לכך דרשינן לה גבי אשה ראויה. דדוקא אשה ראויה יש לה קנס ולא שאינה ראויה עכ"ל עיי"ש בדבריו. ודבריו תמוהים לכאורה. דנהי דמשמע לן דתחת אשר ענה קאי נמי אחמישים כסף. אבל אכתי מהיכן פסיקא לי' דלא קאי אלא אחמישים כסף דלעיל מיני' דוקא. ולא קאי נמי על ולו תהיה לאשה דסמיך לי' כי היכי דתקשה לן דליכתבי' מקמי ולו תהיה לאשה מיד בתר חמישים כסף. ונראה דעכצ"ל דאין הכי נמי דהא גופא קאמר דמדלא כתביה לתחת אשר ענה סמוך ממש מיד אצל חמשים כסף מקמי ולו תהיה לאשה. מוכח מזה דגם מה שאמרה תורה ולו תהיה לאשה בכלל קנסא הוא כחמשים כסף. וכולה חדא קנסא הוא תחת אשר ענה. ולהכי כייל קרא חמשים כסף ולו תהיה לאשה כחדא. ואתרווייהו קיהיב טעמא תחת אשר ענה. ולהכי הוא דאמרינן דכיון דשאינה ראויה לו אימעיטא מדכתיב לו תהיה לאשה אלמא לאו בני קנסא נינהו. וא"כ גם לפי פירושו ע"כ מוכרח דמאי דאמר קרא ולו תהיה לאשה מתורת קנסא הוא:

אלא דלכאורה איפכא מוכח מסוגיא דפרק בתרא דמכות (ט"ו ע"א) דאמרינן אמר עולא לא יאמר ולו תהיה לאשה באונס וליגמר ממוציא שם רע. ומה מוציא ש"ר שלא עשה מעשה אמר רחמנא ולו תהיה לאשה אונס לא כ"ש. אם אינו ענין לפניו תניהו ענין לאחריו שאם גירש יחזיר וכו' עיי"ש. והשתא אם איתא דמה שאמרה תורה ולו תהיה לאשה משום קנס הוא. היכי יליף מיני' בק"ו לאונס. והא קיי"ל דמקנסא לא ילפינן. כדאמרינן (ברפ"ק דמכות ד' ע"ב) מה למוציא ש"ר שכן קנס. ופירש"י וז"ל וכל קנס חידוש הוא ומחידוש לא ילפינן לממונא עיי"ש. וכתב הרמב"ן ז"ל (בסה"מ שורש שמיני) וז"ל והיא פירכא שלא נלמוד ממנו דבר אפי' דין שאינו קנס בו. וכ"ש שלא נאמר כיון שקנסה תורה במקום פלוני כ"ש שתקנוס במקום אחר עכ"ל עיי"ש. וא"כ הכא נמי היכי ילפינן לענין ולו תהיה לאשה אונס ממוציא ש"ר כיון דקנסא הוא. ומש"כ במג"א שם דהרמב"ם ז"ל פליג בזה על הרמב"ן ז"ל. כבר השיגו על דבריו האחרונים ז"ל שם עיי"ש. וא"כ מוכרח לכאורה מזה דולו תהיה לאשה לא בכלל קנסא הוא. מיהו כבר כתבו קצת אחרונים ז"ל בדעת הרמב"ם שם דדוקא בבנין אב ומה מצינו הוא דלא ילפינן מקנסא. אבל בק"ו שפיר ילפינן מקנסא. ובאמת שכן נראה לכאורה לפי מאי דפירש"י שם דמאי דלא ילפינן מקנסא היינו משום דקנס חידוש הוא ומחידוש לא ילפינן. וא"כ הרי מבואר (בפרק גיד הנשה צ"ח ע"ב) דבק"ו שפיר ילפינן מחידוש. דאמרינן התם חידוש הוא ומחידוש לא גמרינן וכו'. ופרכינן עלה אטו אנן לקולא גמרינן לחומרא גמרינן עיי"ש ובפירש"י שם. וא"כ ממילא מבואר דגם מקנסא גמרינן בק"ו. ולפ"ז הוה אתי שפיר הכא. דכיון דמק"ו הוא דאתינן למילף אונס ממוציא ש"ר. א"כ אע"ג דולו תהיה לאשה משום קנסא הוא שפיר קיליף. אלא שיש לדון בזה ממש"כ התוס' (בפ"ג דסנהדרין כ"ז ע"א) בד"ה אין לך בו וכו' ובפ"ק דמו"ק (ח' ע"א) בתוס' (סוד"ה נפק"ל וכו') עייש"ה ובנוב"ת (חיו"ד סי' ל"ז) ובשאר אחרונים בזה. ואכמ"ל בזה. ועכ"פ ע"פ דעת הרמב"ן ז"ל מוכרח לכאורה דמאי דאמר רחמנא ולו תהיה לאשה לא משום קנס הוא. אלא דלפמש"כ קצת אחרונים דגם להרמב"ן ז"ל לא אמרי' דלא גמרי' אפי' בק"ו קנסא מקנסא. אלא היכא דאתינן למילף לקנוס גם במקום שלא נאמר בו קנס כלל. אבל היכא דעיקר הקנס מפורש בו בקרא. ולא איצטריך אלא לברר איזה ענין פרטי שלא פירש בו הכתוב שפיר ילפינן לי' לההוא פרטא מקנס שבמקום אחר אפי' להרמב"ן ז"ל. א"כ הכא נמי ניחא שפיר אפי' להרמב"ן ז"ל. דלעולם ודאי ולו תהיה לאשה בכלל קנסא הוא דהוי. כחמשים כסף. אלא דכיון דעיקר קנסא מיהת דחמשים כסף מפורש באונס. ולא אתינן למילף ממוציא שם רע אלא לענין דגם להיותה לו לאשה ראוי לקנסו. בכגון זה שפיר ילפינן בק"ו מקנס דמוציא ש"ר אפי' להרמב"ן ז"ל. ואדרבה מפירש"י שם (בד"ה ואכתי הא איצטריך וכו') שכתב וז"ל דאי לא כתבי' אונס ממוציא ש"ר לא גמר. דאנא אמינא מה למוציא שם רע דין שיקנסוהו לכונסה שכן לוקה ומשלם וכו' עכ"ל עיי"ש. משמע בהדיא דס"ל דמה שחייבתו תורה לכונסה מתורת קנסא הוא. וכי משמע נמי מפירש"י (בפ"ג דכתובות מ' ע"ב) בההיא דאמרינן התם מ"ט דר"מ דאמר קטנה אין לה קנס אמר קרא ולו תהיה לאשה במהוה עצמה הכתוב מדבר עיי"ש. ופירש"י וז"ל דאמר קרא גבי קנס ולו תהיה לאשה במהוה עצמה וכו' עכ"ל עיי"ש. משמע בהדיא דרצה לומר דכיון דולו תהיה לאשה מכלל הקנס הוא. כי היכי דמיעט קרא קטנה מחיובא דולו תהיה לאשה הכי נמי אימעיטא משאר הקנס דהיינו מתשלומי חמישים כסף. וראיתי באס"ז שם שכתב וז"ל ואין להקשות דילמא דוקא לענין נשואין הוא דבעינן מהוה עצמה. דהא מ"מ גבי קנסא הוא דכתיב. דקרא הכי כתיב ונתן לאבי הנערה חמישי' כסף ולו תהיה לאש' תחת אשר ענה וגו'. והו"ל למיכתב תחת אשר ענה גבי חמשים כסף. כדדרשינן לעיל הני תחת אשר ענה מכלל דאיכא בושת ופגם וכו'. ואמאי כתביה לולו תהיה לאשה גבי קנס. ללמדך במהוה עצמה דליכא קנסא לקטנה וכו'. וזהו שכתב רש"י דאמר קרא גבי קנס ולו תהיה לאשה עכ"ל עיי"ש. נראה דפשיטא לי' דולו תהיה לאשה אינו בכלל קנס. ולכן נדחק להסב כוונת רש"י ז"ל לדרכו. אבל דבריו דחוקים מאוד ואינם במשמע לשון רש"י כלל. וגם בעיקר דבריו לשיטתו אזיל למש"כ שם לעיל (ר"פ אלו נערות) והבאתיו לעיל. וכבר ביארנו לעיל שדבריו תמוהים. דנהי דדרשינן קרא דתחת אשר ענה אחמשים כסף דלעיל מיני'. מ"מ ודאי גם על ולו תהיה לאשה דסמיך לי' נמי קאי. כדמשמע פשטי' דקרא. והיכי יתכן לומר דדייק מדלא כתבי' מקמי ולו תהיה לאשה. אבל העיקר בכוונת רש"י ז"ל כפשטי' וכמו שביארנו. וא"כ מתבאר מדברי רש"י אלו דמאי דאמר רחמנא ולו תהיה לאשה מתורת קנסא הוא. וכ"כ הלבוש (באהע"ז סי' קע"ז ס"ב):

ונראה דזו היא ג"כ דעת הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהלכות נערה בתולה) שכתב וז"ל קדש נערה וגרשה וחזר וקדשה והוציא עליה שם רע והביא עדים שזינתה תחתיו בקידושין הראשונים. ונמצאו זוממים הרי זה פטור וכו' וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש עכ"ל עיי"ש. וכתב בכ"מ שם בעיא דלא איפשיטא היא בכתובות (מ"ו ע"א) ופסקה רבינו לקולא עיי"ש. והר"ב מל"מ כתב על זה ועדיין הדבר קשה מה שסיים הרמב"ם וכל הפטור אם רצה לגרש יגרש. דס"ל דלא הזהיר קרא שלא יוכל לשלחה אלא היכא דחייב קנס ומלקות. ולפ"ז היכא דהו"ל ספיקא דדינא. כגון שהוציא ש"ר על נשואין הראשונים נהי דמילקא לא לקי מספק. וכן קנס אינו משלם. דספיקא דממונא לקולא אבל לגרש איך יכול והלא ספיקא דאורייתא הוא. ופשיטא דאזלינן לחומרא. עיי"ש שהניחה בצ"ע. ובאמת דתמיהא גדולה היא לכאורה. וראיתי להרב המבי"ט (בקרית ספר) שם שכתב וז"ל הביא עליה עדים שזינתה בקידושין הראשונים שקדשה וגרשה וחזר וקדשה. ונמצאו זוממין פטור דפשטי' דקרא בנישואין ראשונים מיירי עכ"ל עיי"ש. מבואר מדבריו שהבין דמש"כ הרמב"ם פטור היינו פטור ודאי מדינא. והוא תמוה טובא. דהרי זו היא בעיא דלא איפשיטא בגמרא. ועכ"פ ודאי דדברי הרמב"ם עצמן נפלאים מאוד. וכל האחרונים ז"ל לא עלתה בידם ליישב דבריו:

וראיתי להר"ב מרה"מ (בח"ב) שרצה ליישב קושית המל"מ ע"פ מאי דאמרי' בסוגיא דכתובות שם לקמן שלח רבי יצחק בר"י משמי' דרבי יוחנן אינו חייב עד שיבעול שלא כדרכה ויוציא שם רע בכדרכה. ופרכינן עלה. ומסקינן אלא שלח רב כהנא משמי' דר"י אינו חייב עד שיבעול כדרכה ויוציא שם רע בכדרכה עיי"ש. ולפ"ז אין מקום להאיבעיא דרב אשי אלא לפי מאי דהוה ס"ל לרבי יצחק משמי' דר"י דחייב גם כשבעל שלא כדרכה והוציא שם רע בכדרכה. דלפ"ז שפיר משכחת לה דבנשואין הראשינים בעל שלא כדרכה. ואכתי בתולה היא בנישואין שניים. אבל למאי דמסיק ר"כ משמי' דר"י דאינו חייב עד שיבעול כדרכה ויוציא ש"ר בכדרכה. וא"כ בנישואין שניים כבר בעולה היא. אין מקום לאיבעיא דרב אשי. דהא לעיל (הלכה ח') כתב הרמב"ם דכל נערה שאין לה קנס אם נאנסה או נתפתתה המוציא שם רע עליה פטור. וגם קיי"ל המוציא ש"ר על הבוגרת אע"פ שהביא עדים שזינתה תחתיו כשהיתה נערה. הרי זה פטור ממלקות ומקנס. כמבואר בסוגיא דכתובות (שם מ"ה ע"א). וכדפסק הרמב"ם שם (הלכה ז') עיי"ש. וא"כ הכא נמי כיון דבשעת נשואין השניים כבר בעולה היא מנשואין הראשונים. ואם נאנסה או נתפתתה אין לה קנס בההיא שעתא. ממילא נמי כשהוציא עליה שם רע פטור מקנס ומלקות. וא"כ נפשטה בעיא דרב אשי לקולא ושפיר כתב הרמב"ם דרשאי לגרש. זהו ת"ד שם. ולדידי כל דבריו אלו אין בהם ממש ולא יתכנו כלל. חדא דלפי דבריו היכי משכחת עיקר דין מוציא שם רע כלל. דהרי למאי דקיי"ל דאינו חייב אלא בבעל א"כ השתא בשעת הוצאת שם רע כבר היא בעולה. ואם נאנסה או נתפתתה אין לה קנס. וא"כ גם על הוצאת שם רע פטור. ומה לי היו נישואין חדשים בינתיים לנשואין הראשונים עצמן הרי סוף סוף השתא בשעת הוצאת ש"ר בעולה היא. והו"ל כבגרה והוציא עליה שם רע שזינתה תחתיו בנערותה דפטור. ועכצ"ל דכללא דכייל הרמב"ם ז"ל דכל נערה שאם נאנסה או נתפתתה אין לה קנס אם הוציא עליה שם רע פטור. היינו דוקא כשלא היתה בת קנס כבר באותה שעה שזינתה לפי דבריו. אבל כשהיתה אז בתולה ובת קנס. אע"ג דעכשיו בשעת הוצאת שם רע כבר היא בעולה ע"י הבעל. זהו עיקר דין מוציא שם רע. שחייבה תורה לעשות לו כדינו. למאי דקיי"ל כראב"י דלא מיחייב אלא כשבעל. ולא פטרינן לי' אלא דוקא בבגרה בינתים. דהשתא אפי' כשנשאה בתולה אין לה דין מוציא שם רע כלל. ובזה הוא דקאמרינן התם דפטור. משום דמוציא שם רע עקימת שפתים גרמי לי'. ואימת קא מיחייב ההיא שעתא. וההיא שעתא בוגרת הואי עיי"ש. אבל בעודה נערה אלא שהוא בא עליה והשתא מוציא עליה שם רע. זהו עיקר דין מוציא ש"ר דמיירי בי' קרא. וא"כ הכא נמי אם איתא דמוציא שם רע שחייבה תורה אין בו חילוק בין שהוציא ש"ר על נישואין הראשונים או האחרונים. גם משום דעכשיו הו"ל בעולה ליכא למיפטרי' ואין שום צד כלל למפטרי'. ואין ענין בעיא דרב אשי לפלוגתא דרבי יצחק ורב כהנא אליבא דר"י כלל. ועוד דאם איתא דרב אשי כרבי יצחק אליבא דר"י ס"ל דמיחייב גם בבעל שלא כדרכה והוציא ש"ר בכדרכה. ודאי הו"ל למימר דהכי הילכתא:

וביותר יש לתמוה עליו שלא הרגיש דלהרמב"ם ז"ל יש לו שיטה אחרת לגמרי באיבעיא דרב אשי. דלא כפירש"י שם שפירש דמיבעיא לי' כשבעל בנישואין הראשונים וגרשה והחזירה והוציא עליה שם רע שלא מצא לה בתולים בנישואין ראשונים. וכן העלה הריטב"א ז"ל שם עיי"ש. אבל הרמב"ם ז"ל מפרש שלא בעלה אלא אחר נשואין האחרונים. אלא שהוציא עליה שם רע שזינתה כבר בנשואין הראשונים. כדמתבאר להדיא ממש"כ שם וז"ל קידש נערה וגרשה וחזר וקידשה והוציא עליה שם רע והביא עדים שזינתה תחתיו בקידושין הראשונים וכו' עכ"ל עיי"ש. הרי שלא הזכיר כלל שבעל קודם שגרשה. וכן נראה מוכרח בלא"ה עפמש"כ הריטב"א ז"ל שם להקשות באידך איבעיא בתרייתא דרב אשי. על נשואי אחיו מהו. ואמרינן עלה פשוט מיהא חדא דתני רבי יונה את בתי נתתי לאיש הזה ולא ליבם עיי"ש. ופירש הריטב"א שם לפי שיטתו דהכא נמי מיירי כשכנסה אחיו ובא עליה ומת. וייבמה זה והוציא עליה שם רע שלא מצא לה אחיו בתולים. והקשה שם מאי קמיבעיא לי'. ותיפוק לי' דלא קרינן בי' ואקרב אליה וגו'. ותירץ דמיבעיא לי' אליבא דמ"ד לקמן ואקרב אליה בדברים. והיינו כרבנן דס"ל דמיחייב גם כשלא בעל. ורבי יונה נמי כרבנן ס"ל ודלא כראב"י דאמר דלא מתחייב אא"כ בעל. ולהכי איצטריך קרא למעוטי נשואי אחיו עיי"ש בדבריו. ולפ"ז עכצ"ל דכרבנן קיי"ל. ודלא כראב"י כיון דרב אשי כרבנן ס"ל. וגם אשכחן לסתמא דתלמודא (בפ"ב דכתובות כ"ב ע"א) דמוקי קרא לכדרבי יונה עיי"ש. וכיון דלהריטב"א רבי יונה לא אתי אלא כרבנן. א"כ ע"כ לא אזלא סתמא דגמרא התם אלא אליבא דרבנן. וא"כ נראה דהכי קיי"ל. והשתא כיון דהרמב"ם ז"ל שם פסק כראב"י דלא מיחייב אלא בבעל. ע"כ מוכרח דלא ס"ל כפירש"י והריטב"א ז"ל. אלא ס"ל דבעיא דהוציא שם רע על נשואי אחיו לא מיירי אלא בשלא בא עליה אחיו. אלא היבם גופי' הוא שבא עליה השתא. ואומר שלא מצא לה בתולים ומביא עדים שזינתה תחת אחיו המת. ועפ"ז לא קשה קושית הריטב"א מדכתיב ואקרב אליה וגו'. משום דשפיר קרינן בי' ואקרב אליה אפי' לראב"י. כיון דמיירי בשבא הוא עליה בהיותה בחזקת בתולה ואומר שלא מצא לה בתולים. אלא שהביא עדים שזינתה כבר תחת אחיו. ודברי הריטב"א ז"ל שכתב שם דכשלא בא עליה אחיו לא שייך לומר שהוציא שם רע על נשואי אחיו עיי"ש. לא הבנתי. ודבריו תמוהים אצלי כעת ואכמ"ל בזה. והשתא א"כ להרמב"ם ז"ל דומיא דהכי נמי באיבעיא קמייתא דר"א ודאי לא מיירי אלא בשלא בא עליה בנשואין ראשונים קודם גירושין. אלא עכשיו הוא שבא עליה בהיותה בחזקת בתולה. אלא שהביא עדים שזינתה תחתיו כבר בנשואין הראשונים. וא"כ אין מקום כלל לדברי הר"ב מה"מ שהבאתי. ותמיהת המל"מ במקומה עומדת. ולא עלתה לה ארוכה בזה כלל:

גם ראיתי שכתבו לתרץ דכיון דהך חיובא דלא יוכל לשלחה לא דמי לשאר איסורים בעלמא. דתלוי בדעתה ואי אמרה לא בעינא ליתא לחיוב זה כלל. הילכך לא עדיף מספק ממון דאזלינן בי' לקולא משום דניתן למחילה ואין לו דין איסורין דאזלינן בספיקן לחומרא. ולהכי שפיר כתב הרמב"ם דאם רצה לגרש מגרש. ולדידי אין לסברא זו לא שורש ולא ענף כלל דאפי' בספק ממון לא משום דניתן למחילה אזלינן בספיקו לקולא לנתבע. וכבר חקרו האחרונים ז"ל בטעמא דמילתא. בכנה"ג (חו"מ סי' כ"ה) בכללי קים לי (אות ז') בשם הר"י באסאן ז"ל ובשאר אחרונים. אבל טעם זה שניתן למחילה לא אמרוהו אדם מעולם. וגם אין בו טעם כלל. דנהי דניתן למחילה מ"מ כל כמה דלא נמחל הו"ל בכלל אזהרת לאו דאורייתא דלא תגזול. ועוד בספק ממון גופא לא אזלינן בי' לקולא אלא לענין שלא להוציאו מהמוחזק בו. דאמרינן המוציא מחבירו עליו הראי'. אבל ודאי פשיטא דאסור לכתחילה לגזול מחבירו ממון שיש לו בו צד ספק שאפשר שהוא שלו. ובהדיא אמרינן (בפרק הגוזל עצים צ"ט ע"ב) ההוא מגרומתא דאתאי לקמי' דרב. טרפי' ופטרי' לטבח משלומי דמי. פגעו בי' רב כהנא ור"א בההוא גברא אמרו לו עביד בך רב תרתי. ומסקינן דתרתי למעליותא קאמרי. חדא דלא אוכלך ספק טרפה. ותו דמנעך מספק גזילה עיי"ש. הרי דספק גזילת ממון נמי הו"ל כשאר ספיקא דאורייתא דלחומרא לכתחילה. והכי נמי אמרינן (בפ"ב דמציעא כ"ה ע"ב) כל ספק הינוח לכתחילה לא יטול עיי"ש. ובטוש"ע (חו"מ סי' ר"ס). הרי דגם ספק גזילת ממון אסור לכתחילה כשאר כל ספיקא דאיסורא דאורייתא. ומלבד זה לא מיבעיא לפירש"י ותוס' (בפרק אלו נערות מ' ע"א) בההיא דפרכינן התם עלה דתנן אם אינה ראויה לו אינו רשאי לקיימה. וניתי עשה דולו תהיה לאשה ונדחי ל"ת. ומשני היכא אמרינן אתי עשה ודחי ל"ת כגון מילה בצרעת דלא אפשר לקיומי לעשה. אבל הכא אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל. ופירש"י דכיון דאי אמרה לא בעינא ליתא לעשה הו"ל אפשר לקיים שניהם ללמד אותה לומר איני רוצה. וכל היכא דאפשר לקיים שניהם אין עשה דוחה ל"ת עיי"ש. ובתוס' ישנים שם פירשו דבדידה ליכא עשה כיון דאי אמרה לא בעינא ליתא לעשה. והילכך אין לעבור בלאו שהיא ג"כ מוזהרת עליו משום עשה דידי' עיי"ש. ולפ"ז מבואר דעשה דולו תהיה לאשה לא גריעא כלל משאר עשין שבתורה. אלא משום דחשיב אפשר לקיים שניהם. או משום דבדידה ליכא עשה זו. הוא דאמרינן שאינה דוחה ל"ת. דבכיו"ב גם שאר כל עשין שבתורה אין דוחין ל"ת. וגם הרמב"ם ז"ל (בפ"ג מהלכות נערה בתולה הלכה ה') כתב הטעם משום דאפשר לקיים שניהם כדפירש"י עיי"ש:

ואפי' לקצת ראשונים ז"ל שהביא באס"ז שם שפירשו שם דמשום דבדעתה דידה תליא מילתא למחול אין זו עשה חשיבא כ"כ למידחי ל"ת כשאר עשין שבתורה עיי"ש. מ"מ נראה דהיינו דוקא לענין העשה דולו תהיה לאשה לחודה. אבל לאו דלא יוכל שלחה ודאי הו"ל כשאר כל הלאוין שבתורה. דאל"כ הא דתניא התם אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה ואם כהן הוא לוקה ואינו מחזיר עיי"ש. קשה מנ"ל דלוקה על לאו זה והא לא דמי ללאו דחסימה. והתם בההיא סוגיא גופא פרכינן לר"י דאמר כל לאו שקדמו עשה לוקין עליו. והא לא דמי לאוי' ללאו דחסימה. ומשני משום דאית בי' עשה יתירה מיגרע גרע בתמי' עיי"ש. וכתב הריטב"א ז"ל שם וז"ל פי' אין אנו למדין מלאו דחסימה אלא ליפטר ממלקות למאי דקיל מלאו דחסימה. אבל כל שחמור ממנו כ"ש דלוקה וכל שהוא עשה ול"ת חמור מל"ת גרידא טפי עכ"ל עיי"ש. והשתא לענין לאו דלא יוכל שלחה אם איתא שאינו חמור כ"כ כשאר לאוין מנ"ל שלוקין עליו. והא לא דמי ללאו דחסימה. אלא ודאי ע"כ מוכרח מזה דנהי דעשה דולו תהיה לאשה לא חשיבא עשה גמורה כשאר עשין שבתורה משום שניתנה למחילה. מ"מ לאו דלא יוכל שלחה לא גרע בשום דבר כלל משאר כל לאוין גמורין שבתורה. ואע"ג דגם לאו דלא יוכל שלחה איתי' במחילה. דמדעתה הרי רשאי לגרשה. מ"מ אין זה משום קילותא דלאו. אלא משום דלא שייך לאו דלא יוכל שלחה אלא היכא דחיילא מעיקרא עשה דולו תהיה לאשה וכבר נשאה. דאז הוא דחיילא עלי' אזהרת לא יוכל שלחה. אבל היכא דליתא לעשה דולו תהיה לאשה לא שייכא בי' נמי אזהרת לא יוכל שלחה. והשתא א"כ אפי' לסברא זו אכתי תמיהת המל"מ במקומה עומדת. דמ"מ משום לאו דלא יוכל שלחה. דלא גרע משאר כל הלאוין שבתורה. ע"כ אית לן למימר דאסור לגרשה מספק. ולא יתכן לומר דמשום דלאו דלא יוכל שלחה תלי בעשה דולו תהיה לאשה. והיכא דליתא לעשה ליתא ללאו. א"כ לסברא זו דבעשה זו דקילא הו"ל כספק ממון דאזלינן בה לקולא. במקום ספק דליתא לעשה ממילא גם הלאו ליכא. ושפיר מותר לגרשה. דאין זה נכון כלל. דהרי גם בספק ממון דאזלינן לקולא לנתבע. מ"מ אינו בודאי שלו. אלא דלא מפקינן מיני' מספיקא. וא"כ הכא נמי אפי' את"ל דאזלינן לקולא בספק עשה זו. מ"מ אינו אלא ספיקא. וא"כ לענין הלאו ע"כ אית לן להחמיר מספק. ואין להאריך. דבלא"ה כבר נתבאר דעיקר הך סברא ליתא כלל. ולא יתכן לומר כן בדעת הרמב"ם ותמיהת המל"מ לא זזה ממקומה:

ומה שראיתי עוד לאחד מהאחרונים שרצה לתרצה עפ"מ דהוקשו האחרונים ז"ל כיון דמוציא ש"ר לא מתחייב אלא באומר שזינתה תחתיו והביא עדים שמעידים כדבריו. א"כ איך אמרה תורה ולו תהיה לאשה והא שווייה אנפשי' חתיכה דאיסורא והו"ל כאשה שאינה ראויה לו דאימעיטא מקרא. ועכצ"ל דגזה"כ הוא ומצותו בכך. וא"כ עכ"פ הכא דהדבר ספק אם יש לו דין מוציא שם רע. ע"כ אי אפשר להחמיר שתשב תחתיו להיות אשתו כל ימיו. דדילמא אין לו דין מוציא שם רע ולא רמיא עלי' עשה דולו תהיה לאשה וע"כ צריך לגרשה. ואדרבה איפכא קשה על הרמב"ם ז"ל שכתב דכל הפטור אם רוצה לגרש יגרש. דמשמע דברצונו תליא מילתא. ואם ירצה לא יגרש ותהיה תחתיו ואמאי והא בע"כ חיובי מיחייב לגרשה. משום דשוויי' אנפשי' חתיכה דאיסורא. וכמש"כ הרמב"ם ז"ל גופי' (שם בפ"ג ה"ה) נמצא בה דבר זימה או שהיתה אסורה לו יגרשנה בגט עיי"ש. עכת"ד. וגם דברים אלו לפ"ד אינם נכונים כלל. שהרי תמיהת המל"מ אינה אלא על מש"כ הרמב"ם שאם רצה לגרש יגרש. דאיך יעבור מספק על עשה דולו תהיה לאשה ול"ת דלא יוכל לשלחה כל ימיו בקום ועשה. והשתא א"כ מה בכך דשוויי' אנפשי' חתיכה דאיסורא ואסורה עליו מספק. הא משום זה לא מתסרא עלי' אלא להתנהג עמה מנהג אישות. ואכתי פשיטא דאין להתיר לו לגרשה בקום ועשה ולעבור מספק בעשה ול"ת דעושה בידים. ואפי' אם הוה מחייב מדאורייתא לגרשה בגט היכא דשוויי' אנפשי' חתיכה דאיסורא. מ"מ הכא דהו"ל ספיקא דאורייתא אם הוא בכלל דין מוציא שם רע ולא מיתסרא עלי'. אלא אדרבה קאי עלה בל"ת ועשה שלא לגרשה. או דאינו בכלל דין מוציא ש"ר וחייב לגרשה. ע"כ הוא מוכרח להיות בשב וא"ת שלא לנהוג עמה מנהג אישות. וגם שלא לעשות מעשה בידים לגרשה בגט. כדקיי"ל בכל כיו"ב בכל התורה. ומשנה ערוכה היא בזבחים (פרק התערובות פ' ע"א) ובכמה דוכתי. כידוע לכל בר בי רב. ואין כדאי להאריך בזה:

וגם מאי דהקשה על הרמב"ם איך כתב שאם רצה לגרש יגרש והא לא ברצונו תליא מילתא ובע"כ חייב לגרשה. לק"מ לדעתי דאין הכי נמי. אלא משום דאם הוה קים לן שהוא בכלל דין מוציא ש"ר לא הוה מצי לגרשה משום לאו דלא יוכל לשלחה. ולזה כתב הרמב"ם ז"ל כאן דכל הפטור אם רצה לגרשה יגרש דאינו בכלל אזהרת לא יוכל לשלחה. וממילא שוב מיחייב לגרשה. וכיו"ב כתב בטור (אה"ע סי' קע"ז) שאם היא אסורה לו וכו' אינו צריך לישא אותה. וכן אם נשאה ומצא בה ערות דבר יכול לגרשה עיי"ש. וביאר שם הב"ח דמש"כ אינו צריך לישא אותה. היינו לומר דבאסורה עליו אינו צריך לישא אותה. וכיון שאין צריך ממילא אסור הוא לישא אותה. ותמיהני על הב"ח שם שנתקשה על סוף דברי הטור שם שכתב שאם מצא בה דבר ערוה יכול לגרשה ומשמע דרשאי לקיימה. והא אנן תנן בהדיא דאינו רשאי לקיימה. וכ"כ הרמב"ם הרי זה יגרשנה עיי"ש שנדחק בזה. ולא ידענא אמאי לא ניחא לי' לפרש גם סוף דברי הטור כדפירש ברישא. ורצה לומר דיכול לגרשה. כלומר דאין זה בכלל אזהרת לא יוכל לשלחה. וממילא חייב לגרשה. ואין להאריך בזה. ועכ"פ כן יש לומר ג"כ בכוונת הרמב"ם ז"ל כאן דאם רצה יגרשנה וממילא מבואר דחיובי מיחייב לגרשה כמש"כ:

ובעיקר קושית האחרונים ז"ל שנתחבטו בה הרבה זה בונה וזה סותר. ולא עלתה בידם ליישבה. לדעתי אין בזה מקום קושיא כלל. דעיקר קישייתם זו בנוי' על היסוד דמאי דאמרינן בכל דוכתי דשוויי' אנפשי' חתיכה דאיסורא מהני להיות אסור בדבר איסור גמור. כל זמן שלא חזר ונתן אמתלא לדבריו. היינו משום נאמנות דאדם נאמן על עצמו כמאה עדים. אבל אין טעם זה מספיק מכמה צדדים. וכבר האריכו בזה האחרונים ז"ל הרבה ואכמ"ל בזה. וגם עיקר טעמא דקיי"ל הודאת בע"ד לחובתו כמאה עדים דמי. אפי' למאי דפירש"י (בפ"ג דקידושין ס"ה ע"ב) דנפק"ל מקרא דכי הוא זה דכתיב במודה במקצת עיי"ש. מ"מ לא שייך זה לענין איסור. דהרי מודה במקצת נמי לא מיחייב שבועה משום הודאתו אלא דוקא כשהודה ע"י תביעת התובע. ולא בהודאה שלא ע"י תביעה. וא"כ באיסורין דליכא תובע אין לנו ראיה מהתם לומר בהן הודאת בע"ד כמאה עדים. וקצת אחרונים נתנו טעם אחר לדבר. וגם זה אינו מספיק כלל. וקצתם רצו לומר דעיקר הדבר אינו אלא איסור דרבנן בעלמא והאריכו להביא ראיות לזה. ולפ"ז ודאי אין מקום לקושיא זו מעיקרא כלל. אלא דגם דבריהם אינם מוכרחים כלל ומדברי הראשונים ז"ל בכמה דוכתי מבואר בהדיא דס"ל דמדאורייתא הוא. והכי משמע בכמה דוכתי. אלא שאכמ"ל בזה. אבל לענ"ד העיקר בזה מה שכבר ביארתי במקום אחר באריכות דעיקר יסוד דבר זה ומקורו הוא מההיא דדרשינן בספרי (מטות. ובסוף קידושין ובפ"ד דנזיר) מדכתיב אשה הפרם וה' יסלח לה במה הכתוב מדבר באשה שנדרה בנזיר ושמע בעלה והפר לה והיא לא ידעה והיתה שותה יין ומטמאה למתים שצריכה סליחה וכפרה וכו' עיי"ש. ולזה כל שאמר על דבר המוחזק אצלנו בהיתר שהוא אסור. אפי' היכא דאינו נאמן אצלנו לאסרו. מ"מ לדידי' אסור. משום דודאי כך הוא לפי דעתו כמו שאמר. והילכך אע"ג דברור אצלנו שהוא טועה בדעתו ולקושטא דמילתא לאו הכי הוא כמו שאמר. מ"מ לדידי' אסור מדאורייתא. דהו"ל כמו שנתכוון לאכול בשר חזיר ועלה בידו בשר טלה. וכאשה שנדרה בנזיר והפר לה בעלה והיא לא ידעה ושתתה יין ונטמאת למתים דנפק"ל מקרא דעבירה הוא מדאורייתא וצריכה כפרה וסליחה. והכא נמי כיון שהוא סבור בדעתו שהדבר אסור לא שבקינן לי' לאכלו אע"פ שאח"כ חזר בו. משום דכל זמן שלא נתן אמתלא לדבריו דמעיקרא. אמרינן דגם השתא ודאי עדיין הוא בטעותו דמעיקרא. דלא לחנם אמר כן מעיקרא אם לא שכך היה סבור באמת. ועליו לברר לפנינו מעיקרא מאי סבר. והשתא אמאי הדר בי'. וזו היא אמתלא. דבלא אמתלא כזו הרי הוא בחזקתו שעדיין הוא בטעותו. וא"כ אסור הוא בדבר זה מדאורייתא. וע"פ יסוד זה תסור המבוכה בענין זה. ויתיישרו הרבה ענינים שנסתבכו בהם האחרונים ז"ל. ויש אתי הרבה ראיות לזה. אלא שאין כאן מקומו להאריך בזה. ועפ"ז נראה דכאן במוציא ש"ר כיון דחזינן שקנסתו תורה ללקות ולשלם מאה כסף קנס. הדבר ברור דהיינו משום שהוא בחזקת משקר במזיד אחר שהביא עדים והוזמו (א"כ ממילא מבואר דלא שייך כאן לומר שוויי' אנפשי' חתיכה דאיסורא שתיאסר עליו. מאחר דגלי קרא שהוא בחזקת משקר בכוונה. ומעיקרא לא היתה דעתו אלא להוציא בשקר שם רע על אשתו. וזה ברור מאוד. ושוב מצאתי להחזקוני (תצא) שכתב וז"ל לא יוכל לשלחה אע"פ ששאר בני אדם נאמנין על נשותיהן אם מצאו ערות דבר. זה אינו נאמן אלא בעדים הואיל והוחזק שקרן עכ"ל עיי"ש. ויש בכלל דבריו דברי. כמועט המחזיק את המרובה:

ומ"מ ודאי תמיהת המל"מ במקומה עומדת. ואמנם ע"פ מה שביארנו נראה דדברי הרמב"ם ז"ל נכונים היטב. דס"ל דגם עשה דולו תהיה לאשה אינה אלא משום קנס. וכשהודה מעצמו כמו שנפטר מתשלומי קנס הכי נמי מיפטר מחיובו להיות שותה בעציצו. משום דגם זה אינו אלא מתורת קנס. וממילא נמי לא שייך בי' ל"ת דלא יוכל לשלחה. דכל היכא דלא רמיא עלי' עשה דולו תהיה לאשה לא שייכה בי' נמי אזהרת לא יוכל לשלחה כמו שביארנו לעיל. וכבר נתבאר לעיל דקנס תלוי בב"ד. וכל זמן שלא חייבוהו ב"ד לא רמיא עלי' שום חיובא כלל. כדכתיב אשר ירשיעון אלהים. וכן כתבו התוס' (פ"ג דכתובות ל"ג ע"ב) ד"ה לאו משום וכו'. דבקנס כיון דכתיב אשר ירשיעון אלהים. ודרשינן פרט למרשיע את עצמו. אפי' כדי לצאת ידי שמים נמי לא מתחייב קודם שיחייבוהו ב"ד עיי"ש. וכן כתב הרשב"א ז"ל (בב"ק ע"ה ע"א) והביא ראיה לזה מהירושלמי עיי"ש בדבריו. ובאור זרוע (ב"ק סי' ש"ט). וא"כ כאן בהוציא שם רע על נשואין הראשונים. כיון דהוא איבעיא דלא איפשיטא. וא"כ אין ב"ד מחייבין אותו מספק. ולא הרשיעוהו ב"ד. גם הוא כשם שאינו מתחייב בתשלומי קנס הכי נמי לא חיילא עלי' עשה דולו תהיה לאשה כלל אפי' לצאת ידי שמים יין דלא נתחייב בעשה גם אזהרת לאו דלא יוכל לשלחה לה שייכה בי'. וכ"ש אם נימא דגם ל"ת דלא יוכל לשלחה אינה אלא מתורת קנס. ולפנינו יתבאר בזה. ועכ"פ ודאי דכל היכא דליתא לעשה גם לאו ליכא. וא"כ שפיר כתב הרמב"ם ז"ל דאם רצה לגרש מגרש:

ובהכי ניחא שפיר ג"כ מש"כ הרמב"ם ז"ל (בפ"א מהלכות נערה בתולה ה"ה). וז"ל היתה אנוסה זו אסורה עליו אפי' מחייבי עשה ואפי' שנייה הרי זה לא ישאנה וכו' עיי"ש. ותמהו עליו כל האחרונים ז"ל. דכיון דשנייה מדאורייתא חזיא לי' ורמיא עלי' עשה דולו תהיה לאשה היכי אפשר למיפטרי' מדרבנן משום שניי' לעבור על עשה דאורייתא. וכמו שהקשה בכ"מ שם עיי"ש. ובדברי מהר"א ששון שהביא במל"מ שם. שדחה תירוץ הכ"מ. ומה שתירץ שם הוא ז"ל דבתר דמיעט קרא הנך דלא חזו לי' מדאורייתא ראו חכמים גם בהנך דלא אסירי אלא מדרבנן להעמיד דבריהם על דברי תורה ולומר דהו"ל כאילו היתה אסורה עליו מדאורייתא. דאין כח לחכמים לעקור דבר מה"ת בשב וא"ת עיי"ש בדבריו. וכיו"ב כתב הר"ב תוס' יו"ט בהגהותיו על הטור (אה"ע סי' קע"ז) עיי"ש. דבריהם ז"ל תמוהים אצלי טובא דמה יענו עדיין למש"כ הרמב"ם ז"ל שם (בפ"ג הלכה ה') גבי מוציא שם רע וז"ל נמצא בה דבר זימה או שנמצאת אסורה עליו מחייבי לאוין או מחייבי עשה ואפי' שנייה. הרי זה יגרשנה בגט וכו' עכ"ל עיי"ש. והרי התם לדבריהם אכתי הקושיא במקומה עומדת. דנהי דחכמים יכולין לעקור דבר מה"ת בשב וא"ת. מ"מ הרי התם הו"ל בקום ועשה שהרי כבר היא אשתו וכשמגרשה הוא עובר על לאו דלא יוכל לשלחה בידים. ואיכא עקירת דבר מה"ת בקום ועשה. ואמנם ע"פ מה שנתבאר אין מקום כלל לעיקר קושייתם. דכיון דעשה דולו תהיה לאשה אינה אלא מתורת קנס. ואפי' לצאת ידי שמים לא מתחייב בה כל זמן שלא נתחייב ע"פ ב"ד בעדים. א"כ בשנייה שאסורה עליו מיהת מדבריהם. שוב לא יחייבוהו ב"ד בעשה דולו תהיה לאשה. וממילא ליתא נמי באזהרת לאו דלא יוכל לשלחה וכמשכ"ל. ושפיר מותר לגרשה מעיקר דינא. ואין כאן שום עקירת דבר מה"ת כלל:

ואמנם לענין לאו דלא יוכל לשלחה דמוציא ש"ר ודאונס עדיין יש מקום להסתפק אם הוא ג"כ אינו אלא בכלל הקנס כעשה דולו תהיה לאשה. או דנימא דדוקא עשה דולו תהיה לאשה קנסא היא. ולא מתחייב אלא ע"פ ב"ד. אבל לאו דלא יוכל לשלחה דינא הוא ולא קנסא. ונראה דבאונס כיון דקודם שנתחייב ע"פ ב"ד בקנס ובלו תהיה לאשה אכתי לא מטא זמן חיובא דלא יוכל לשלחה. הילכך אית לן למימר דלא מחייבי לי' ב"ד אלא בלו תהיה לאשה. ושוב ממילא חיילא עלי' מדינא אזהרת לא יוכל שלחה. וכן נראה מוכרח לפי המבואר בברייתא (דפרק בתרא דמכות ופ"ק דתמורה שם) דלוקה משום לאו זה דלא יוכל שלחה עיי"ש. ואם איתא דגם לאו דלא יוכל שלחה אינו אלא מתורת קנס ואם הודה מעצמו בב"ד שוב אינו מוזהר על הגירושין ומותר לגרשה אם נשאה. א"כ מנ"ל דלקי על לאו כזה. והא ודאי לא דמי ללאו דחסימה. והנה לכאורה הכי נמי יש להקשות בעשה דולו תהיה לאשה דלפי מה שביארנו בכלל הקנס היא. מדפרכינן (בפרק אלו נערות מ' ע"א) אהא דתנן התם נמצא בה דבר ערוה או שאינה ראויה לבא בישראל אינו רשאי לקיימה. וניתי עשה ונדחי ל"ת. ומשני היכא אמרינן ניתי עשה ונדחי ל"ת כגון מילה בצרעת דא"א לקיומי לעשה. אבל הכא אי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל עיי"ש. והשתא כיון דאין עשה זו אלא מתורת קנס ולא מתחייב בה אלא בעדים וע"פ ב"ד ואי מודה מעצמו בב"ד מיפטר מינה לגמרי. מאי פריך והא לאי שמעינן דעשה דחי ל"ת אלא מכלאים בציצית. וא"כ אין לנו אלא דומיא דעשה דציצית דמצוה גמורה היא. ואי אפשר למיפטר נפשי' בטלית בת ארבע כנפות בלא ציצית. משא"כ עשה דולו תהיה לאשה דמשום קנסא בעלמא היא. ומיפטר נפשי' מינה בהודאת עצמו. מנ"ל דעשה כזו נמי דחיא ל"ת שבתורה. ואדרבה יותר ראוי לומר דמאחר דאינו מתחייב בה אלא ע"פ ב"ד כל שאינה ראויה לו לא יחייבוהו ב"ד בה כדי שלא יהא זקוק לעבור בל"ת שבתורה. מיהו לזה היה אפשר קצת לומר דאין הכי נמי. אלא דאלישנא דמתניתין הוא דקשיא לי'. דמדקתני במתניתין דהתם נמצא בה דבר ערוה או שאינה ראויה לבא בישראל אינו רשאי לקיימה עיי"ש. משמע אע"פ שכבר שתה בעציצו ונשאה ע"פ ב"ד אם נמצאת שאינה ראויה לו אינו רשאי לקיימה אצלו. דהרי ארישא קאי דקתני רישא האונס שותה בעציצו וכו' כיצד שותה בעציצו אפי' היא חגרת וכו'. נמצא בה ד"ע וכו' אינו רשאי לקיימה עיי"ש. ועל זה פריך שפיר ניתי עשה ונדחי ל"ת. כיון שכבר חייבוהו בב"ד. שלא הי' נודע שהיא אסורה לו. אלא דמ"מ בעיקר הדבר קשה מנ"ל דעשה כזו דחיא ל"ת כלל. כיון דלא דמיא לעשה דציצית. מיהו לזה אפשר לומר דכיון דלא קילא אלא משום דמצי למיפטר נפשי' ע"י הודאת עצמו. לא גריעא מעשה דציצית. דהתם נמי מצי למיעבד טצדקי למיפטר נפשי' מעשה דציצית. כדאמרינן בפרק התכלת (מ"א ע"א) עיי"ש. אבל בל"ת דלא יוכל שלחה ודאי קשה טובא. דאם איתא דמתורת קנס הוא מנ"ל דלקי עלי' כשעבר וגירשה. דהרי ודאי כל לאו דלא דמי ללאו דחסימה אינו בכלל מלקות. ולכן נראה דע"כ מוכרח מזה דאע"ג דעשה דולו תהיה לאשה בכלל קנס היא. מ"מ לאו דלא יוכל שלחה לא מתורת קנס הוא. דמעיקרא קודם שנשאה אכתי לא מטא זמן חיובא שלא לשלחה. ואין ב"ד מחייבין אותו אלא לתשלומי קנס ולכנסה למיקם בלו תהיה לאשה. ואחר שנשאה אתי קרא להזהיר אותו שלא יוכל לשלחה עוד כל ימיו. ומילתא אחריתא היא ואין זה בכלל קנס. ואין צריך להתחייב בכך בב"ד. דמשנשאה ממילא חיילא עלי' אזהרה זו:

איברא דבאזהרת לא יוכל לשלחה דמוציא שם רע. ודאי יש מקום לדון דבכלל קנסא היא. דהרי התם כבר היא אשתו הנשואה לו. וכשם שב"ד מלקין אותו ומחייבין אותו בתשלומי קנס מאה כסף. הכי נמי אפשר לומר שהם מחייבין אותו שלא לגרשה כל ימיו. וכל שהודה מעצמו בב"ד איכא למימר דגם אזהרה זו דלא יוכל לשלחה לא חיילא עלי'. כשם שפטור מתשלומי קנס. וכן קודם שנגמר דינו בב"ד להתחייב בקנס ובלא יוכל לשלחה אינו עובר בלאו על שילוחיה. כדין קנס דעד שלא נתחייב בב"ד לא מתחייב אפי' לצאת ידי שמים כמשכ"ל. וכן נראה לכאורה מברייתא דאונס שגירש דמייתי בסוגיא דמכות ופ"ק דתמורה שם. דלא נקט התם אלא אונס שגירש אם ישראל הוא מחזיר ואינו לוקה וכו' עיי"ש. ואמאי לא נקט נמי הך דינא במוציא שם רע שגירש. אלא ודאי דוקא באונס הוא דאיכא מלקות על לאו דלא יוכל שלחה. משום דלא מתורת קנסא הוא כמו שנתבאר. אבל במוציא שם רע דגם הלאו הוא מכלל הקנס. אינו בתורת מלקות מטעם שביארנו. אבל באמת הא ליתא. דודאי גם במוציא שם רע איכא מלקות בלאו דלא יוכל לשלחה. וכמתבאר בסוגיא דמכות שם. מדאמרינן התם ואימא אם אינו ענין לפניו דמוציא שם רע תנהו ענין לאחריו דידי' דלא לקי. ומשני אין הכי נמי. ואתי אונס וגמר מיני' עיי"ש. הרי מבואר בהדיא דפסיקא לי' לתלמודא דגם במוציא שם רע איכא מלקות בלאו דלא יוכל לשלחה. וליכא למיפטרי' אלא מתורת לאו הניתק לעשה בישראל שגירש. ובכהן לעולם לוקה. וכן מבואר בהדיא בירושלמי (פ"ג דכתובות ה"ו) ובתוספתא (דכתובות פ"ג) דאחד האונס ואחד המוציא שם רע שגירשו כופין אותן להחזיר ואם היו כהנים סופגין את הארבעים עיי"ש. וכן הרמב"ם ז"ל כתב דין זה לענין אונס שגירש (בפ"א מהלכות נערה בתולה ה"ז). ולענין מוציא שם רע שגירש שם (בפ"ג ה"ד) עיי"ש. והכ"מ שם כתב דהרמב"ם למד כן במוציא שם רע מדין אונס עיי"ש. ודבריו תמוהים אצלי. דהרי להדיא מבואר כן בסוגיא דגמרא שם גם לענין מוציא שם רע. וכן מבואר בתוספתא ובירושלמי שם בהדיא כמש"כ. וכבר רמז במגדל עוז שם לדברי הירושלמי שם עיי"ש. וא"כ ע"כ מוכרח מזה דגם לאו דלא יוכל לשלחה דמוציא שם רע לא בכלל קנס הוא. אלא הו"ל כשאר כל הלאוין שבתורה. ומ"מ העשה דולו תהיה לאשה דמוציא שם רע ודאי מכלל קנס הוא דהויא כמו באונס. ומהאי טעמא מבואר בירושלמי (כתובות פ"ג ה"ו) דכשאינה ראויה לו לאשה כגון שאסורה עליו דליתא לעשה דולו תהיה לאשה. משום דולו תהיה לאשה באשה הראויה לו משמע. מיפטר נמי מקנם דמאה כסף עיי"ש. והיינו ע"כ משום דגם עשה דולו תהיה לאשה בכלל קנס היא. אלא דבאונס גלי קרא דאפי' היכא דאסורה לו דליתא לעשה דולו תהיה לאשה קנס מיהא חייב לשלם. וכן כתבו התוס' (בפ"ק דסנהדרין ח' ע"ב) בד"ה והביא האב עדים וכו' בפשיטות דבמוציא ש"ר כל היכא דלא קרינן בי' ולו תהיה לאשה לא מיחייב נמי במאה סלעים עיי"ש. וכן כתב בתוס' הרא"ש. הובא בש"מ שבחמרא וחיי להר"ב כנה"ג שם עיי"ש:

וראיתי להרמב"ן ז"ל (בסה"מ סוף עשין רל"ה) שכתב וז"ל לא תעלה על דעתך באמרי שהיא מצוה שיהיה בעל העבד מצווה להוציאו לחירות אחרי השחיתו את עינו והפיל את שנו. שהרי בעלי הקבלה אומרים שהוא קנס ואין מצות עשה קנס. שאין לומר במה שנצטוינו מאת האל יתברך לעשותו שיהא קנס בשום פנים. אבל הענין הזה הוא דין מן הדינים שנצטוינו לשלם לעבד כנעני שחרור גופו בדמי עינו ושנו. ומעת עמדו בעליו בב"ד ישחרור אותו בתשלומי הנזק וכו' עכ"ל עיי"ש. ולפי דבריו ע"כ צריך לומר ג"כ דמצות ולו תהיה לאשה דאונס ודמוציא שם רע אינם בכלל קנס. כיון דמבואר בסוגיא דגמרא (בפ"ג דכתובות ובפרק בתרא דמכות שם) שמוטלות על האונס ועל המוציא שם רע. ולפי כלל זה של הרמב"ן ז"ל אין מצות עשה קנס. והרדב"ז ז"ל בתשו' שהבאתי לעיל אשתמיטתי' דברי הרמב"ן ז"ל הללו. דלפי דברי הרמב"ן אלו אין מקום להסתפק שיהא ולו תהיה לאשה קנס כמבואר. אמנם מדברי הרמב"ם ז"ל שם מבואר דלא ס"ל להך כללא דכייל הרמב"ן ז"ל. וכ"כ הר"ב מג"א שם עיי"ש. וזו היא ג"כ דעת הרשב"ץ ז"ל (בזה"ר בסוף ספרי) שהכריע בזה כדעת הרמב"ם ז"ל עיי"ש:

ומעתה ע"פ זה נראה דזו היא דעת רבינו הגאון ז"ל והבה"ג וסייעתו ז"ל. ולהכי לא מנו עשה דולו תהיה לאשה דאונס ודמוציא שם רע. ואע"ג דלשיטת רבינו הגאון ז"ל משום עשה דמוציא ש"ר בלא"ה לא תקשה כ"כ. כמו שביארנו לעיל. מ"מ בעשה דאונס גם לשיטתו קשה שהי' לו למנותה כמשכ"ל. ואמנם ע"פ מה שנתבאר נראה דכיון דאין העשה דולו תהיה לאשה בין באונס ובין במוציא שם רע אלא מתורת קנס. ולא מתחייב בה אלא ע"פ עדים בב"ד. א"כ הו"ל בכלל פרשת אונס ופרשת מוציא שם רע שמנו במנין הפרשיות. שהם מצות המסורות לצבור ולב"ד לקנוס את האונם והמוציא שם רע על אשתו בתשלומי קנם ולחייבו שתהא לו לאשה. שגם זה הוא בכלל הקנס. וקודם שנתחייב ע"פ ב"ד לא מתחייב בזה אפי' לצאת ידי שמים כמשכ"ל. וכולה חדא מצוה היא. ומקומה במנין הפרשיות לשיטתם. אבל הלאוין דלא יוכל לשלחה דמוציא ש"ר ודאונס דלא מתורת קנס נינהו. אלא ככל לאוין שבתורה שהם בכלל מלקות דומיא דלא תחסום כמו שנתבאר. ולא תלו בב"ד כלל. אלא משנשאה ממילא חיילא עלי' אזהרה זו שלא לגרשה כל ימיו. מנאום במנין שאר הלאוין שהם מצות המוטלות על כל יחיד:

וראיתי לרבינו הגאון ז"ל באזהרותיו שעל סדר עשרת הדברות (בדבור לא תשא). שכחב וז"ל ידודון קהלותיכם מן השם עלילות ולעונש ולמוסר יושלך עכ"ל. וכוונתו בזה לדין מוציא שם רע על אשתו. והוא מלשון הכתוב ושם לה עלילות דברים והוציא עליה שם רע וגו'. ולקחו זקני העיר ההיא את האיש ויסרו אותו וענשו אותו מאה כסף וגו'. וזהו שכתב ולעונש ולמוסר יושלך . דהיינו לענשו קנס מאה כסף ולהלקותו. כדנפק"ל (בספרי ובפרק נערה שנתפתתה) מדכתיב ויסרו אותו. ומש"כ ידודון קהלותיכם. הוא לומר שחובת הצבור והב"ד שהם ידונו דינו. כדכתיב ולקחו זקני העיר ההיא וגו'. וכדין כל קנס שאינו אלא ע"פ ב"ד. אבל הדבר תמוה מאוד לכאורה מה שלא מנה שם כלל לא עשה דולו תהיה לאשה ולא לאו דלא יוכל לשלחה כל ימיו. וכן בדין אונס כתב שם (בדבור לא תנאף) וז"ל פותתה עלמה או נתפשה למוהר ולקנס צו צוריך עכ"ל. וכוונתו למוהר היינו קנס חמשים כסף דמפתה שקרא הכתוב מוהר. דכתיב כסף ישקול כמוהר הבתולות. ולקנס היינו חמשים כסף דאונס. וכמעט ממש כלשון זה כתב ג"כ רבינו שמעון הגדול ז"ל באזהרות אתה הנחלת שכתב וז"ל מפתה בתולה לשקול מוהר ותופשה לשלם קנס עכ"ל. וגם במצות מוציא ש"ר כתב שם קרוב ללשון רבינו הגאון ז"ל באזהרותיו שם. וז"ל ומשים עלילות לענשו בממון עיי"ש:

ומ"מ ראינו דגם באונס לא מנה רבינו הגאון ז"ל שם לא העשה דולו תהיה לאשה ולא הלאו דלא יוכל שלחה כל ימיו וכן באזהרות אתה הנחלת לא מנאן. מיהו משום העשה ליכא קושיא. דאפשר לומר דבכלל קנס היא וכמו שנתבאר. ולכן כתב שם באונס קנס סתם. ולא הזכיר בפירוש כסף. וכן במוציא שם רע לא כתב אלא עונש סתם. מיהו באזהרות אתה הנחלת שכתב בפירוש לענשו בממון. ודאי הדבר קשה לכאורה. אלא דבאזהרות אלו ליכא קושיא כ"כ. דבלא"ה חסרו שם הרבה מצות. וכנראה אין אזהרות אלו שלמות אתנו ונשמט מהם הרבה. אבל דברי רבינו הגאון ז"ל שם תמוהים טובא לכאורה דעכ"פ הו"ל למנות הלאוין דמוציא ש"ר ודאונס. דע"כ מוכרח דאין הלאוין בכלל קנס וכמו שנתבאר. ואולי אפשר לומר דהוה ס"ל דהכל בכלל קנסא הוא אפי' הלאו דלא יוכל לשלחה וכדמשמע פשטי' דקרא. וכן נראה דעת הרשב"ץ (בתשו' סי' נ"א) עיי"ש היטב. ובפרט במוציא שם רע דכתיב ולקחו זקני העיר וגו' דמשמע דאכולה ענינא קאי. דבלא ב"ד אפי' בעשה ול"ת לא מתחייב. ובפרט דמשום מלקות דויסרו אותו וקנס דמאה כסף לא איצטריך קרא. דכבר כתיב בקנס אשר ירשיעון אלקים וגו' דקודם העמדה בב"ד לא מתחייב. וכן במלקות כתיב ונגשו אל המשפט ושפטום וגו'. אלא משמע דעיקר קרא משום עשה ולו תהיה לאשה ולאו דלא יוכל לשלחה הוא דאיצטריך. לומר דקודם העמדה בב"ד לא מתחייב כדין קנס. וגם העשה והלאו כהדדי כתיבי. וכיון דהעשה מתורת קנס היא כמשכ"ל. אית לן למימר דגם הלאו אינו אלא מתורת קנס. ואע"ג דגבי אונס הפסיק הכתוב בין העשה והלאו. דכתיב בינתיים תחת אשר ענה. דמשמע מפשטי' דקרא דהעשה דולו תהיה לאשה הוא דהו"ל בכלל קנס. ולהכי כתב לה קרא בהדי תשלומי חמשים קנס כהדדי. אבל הלאו דלא יוכל שלחה דלאו קנסא הוא ומשנשאה ממילא חייל עלי' ומוזהר ועומד שלא לשלחה להכי כתבי' קרא באנפי נפשי'. מ"מ הוה ס"ל לרבינו הגאון ז"ל דכיון דגבי מוציא שם רע משמע מפשטי' דקרא דגם הלאו בכלל קנסא הוא. אית לן למימר דבאונס נמי אין לחלק בין העשה להלאו. והא דלוקה על לאו דאונס ודמוציא שם רע. אע"ג דכיון דמתורת קנס הוא אית לן למימר דלא דמי ללאו דחסימה וכמשכ"ל. אפשר לומר דהוה ס"ל לרבינו הגאון ז"ל דכיון דאין לנו לומר דלא דמי ללאו דחסימה אלא משום דמצי למיפטר נפשי' בהודאת עצמו. איכא למימר דכיון דקודם שנתחייב ע"פ ב"ד לא מתחייב בה כלל אפי' לצאת ידי שמים וכמו שנתבאר לעיל. נמצא דמעיקרא לא הוזהר על הלאו הזה אלא משנתחייב בו ע"פ ב"ד. והרי מאז שוב לאו כל כמיני' למיפטר נפשי' כלל בשום ענין. והילכך הו"ל שפיר דומיא דלאו דחסימה. ושפיר אמרינן שישנו בכלל מלקות ארבעים. וכיון דמתורת קנס הוא. הו"ל בכלל עונש דמוציא שם רע וקנס דאונס שכבר מנה שם וכמשכ"ל. ולכן כתב שם עונש וקנס סתם. שכולל התשלומין דמאה כסף ודחמשים כסף והעשה והלאו. דהכל חד קנסא הוא. אבל כאן חזר בו רבינו הגאון ז"ל מזה. וס"ל דאע"ג דהעשה דולו תהיה לאשה ודאי בכלל קנס היא. וכדמשמע מפשטי' דקרא דאונס. מ"מ הלאו לא מתורת קנס הוא. כמו שביארנו לעיל. וכמו שחלק הכתוב ביניהן גבי אונס והפסיק בינתיים בקרא דתחת אשר ענה ומאונס נשמע גם למוציא שם רע. ולכן מנה לאו דאונס ודמוציא שם רע במנין הלאוין. אע"ג דהעשה כללה במנין הפרשיות בכלל הקנס. ותרוייהו צריכי כמשכ"ל דאין העשה בכלל הלאו ולא ענין הלאו בכלל העשה. ונמנו שניהם גם לשיטת רבינו הגאון ז"ל וכמו שנתבאר לעיל ואין להאריך יותר:

ומכלל דברינו אלה ממילא מתבאר ע"פ זה גם טעמו של הסמ"ק שמנה עשה ול"ת דאונס. ובמוציא ש"ר לא מנה כלום לא הלאו ולא העשה. וזה תמוה. וכמו שעמדנו בזה לעיל. אבל לפי מה שביארנו אפשר לומר דס"ל להסמ"ק דבאונס בין העשה ובין הלאו לא מתורת קנס נינהו ונוהגין בזה"ז. אבל במוציא שם רע משמע לי' דבין העשה ובין הלאו מתורת קנס נינהו. כדמשמע מפשטי' דקרא דכתיב ולקחו זקני העיר ההיא וגו'. דמשמע דעיקר הך קרא לא איצטריך אלא משום העשה והל"ת. דלמלקות ותשלומי קנס לא איצטריך כמשכ"ל. וגבי מוציא ש"ר אין נראה לחלק בין העשה להלאו. משום דתרוייהו כהדדי כייל להו קרא. וא"כ תרוייהו מתורת קנסא נינהו. ואין נוהגין האידנא דלית לן מומחין. והסמ"ק לשיטתי' אזיל שאינו מונה המצות שאין נוהגין בזה"ז כמשכ"ל. כן נראה קצת לומר בדעת הסמ"ק. ויותר נראה לומר דס"ל להסמ"ק כמו שהשריש הרמב"ם ז"ל (בשורש י"ד) שאין למנות האזהרה בפ"ע והעונש בפ"ע עיי"ש שהאריך להשיג בזה על הבה"ג. וכתב שאי אפשר למנות האזהרה וגם העונש שבא על אזהרה זו כל אחד בפ"ע. אלא שיש למנות העונשין המסורים לב"ד כל מין עונש במצות עשה אחת על הב"ד לענוש את העוברים בין בעונש הגוף כמו לסקול מחוייבי סקילה ולשרוף הנשרפין וכיו"ב. וכן לענוש ממון למי שמתחייב בו כגון תשלומי כפל וארבעה וחמשה לגנב וכל כיו"ב. אבל בהעוברין עצמן אין למנות אלא עיקר האזהרה בלבד עיי"ש בדבריו. וכן הסכים הרמב"ן ז"ל שם אליבא דהבה"ג. וכתב בתוך דבריו שם וז"ל הוא רואה שלא ימנה העונשים כלל לא במצות ל"ת ולא במצות עשה. שלא בא הסכום הזה תרי"ג אלא בעיקרי המעשים הרצויים במצווים מאתו יתעלה ובנמנעים מאתו יתעלה. אבל אין הגמולים מכלל המעשים הרצויים. בין שיהיה הגמול מאתו יתעלה וכו' ובין שיצוה אותנו לגמול לו כפי רשעו וכו' עכ"ל עיי"ש בדבריו. ויתבאר בזה לפנינו בס"ד דעת רבינו הגאון ז"ל ואכמ"ל בזה. ועפ"ז נראה דזו היא דעת הסמ"ק דכיון דלפום פשטי' דקרא ודאי משמע דלא צוה הכתוב ולו תהיה לאשה לא יוכל לשלחה אלא משום עונש ולגמול לו למוציא ש"ר על אשתו כגמולו. וכמו שביאר הרמב"ם ז"ל (במורה בפרק כ"ט לשלישי) עיי"ש. וקצת דבריו הביא גם רבינו בחיי ז"ל (בפרשת תצא) עיי"ש. וגם דברי הרמב"ן ז"ל שם לקוחים משם עיי"ש. וכ"כ בחנוך ובחזקוני שם. וא"כ אפי' את"ל דהעשה והל"ת דמוציא שם רע לא מתורת קנס נינהו מ"מ הדבר מבואר דעכ"פ לא נאמרו אלא בתורת עונש וקנס וכבר נתבאר דאין העונש נמנה בפ"ע ורק האזהרה בלבד הוא שבאה במנין. ואזהרת מוציא שם רע היינו מקרא דלא תלך רכיל. וכמבואר בפ"ד דכתובות (מ"ו ע"א) עיי"ש. וכן כתב הרמב"ם ז"ל (ברפ"ג מהלכות נערה בתולה) ובסה"מ (לאוין ש"א) עיי"ש. וכבר מנה הסמ"ק אזהרה זו (בסי' קכ"ד) עיי"ש. ואחר שמנה עיקר האזהרה לכן שוב לא מנה העשה והל"ת דולו תהיה לאשה ולא יוכל לשלחה שלא באו אלא לעונש על אזהרה זו. אבל עשה והל"ת דאונס שאין בו אזהרה אחרת. וא"כ לא בתורת עונש על עבירת אזהרה אחרת באו. שפיר הוצרך למנותן. כן נראה בדעת הסמ"ק. אע"פ שהרמב"ם ז"ל גופי' מנה עשה ול"ת דמוציא ש"ר אף שמנה כבר עיקר אזהרת מוציא ש"ר. ויש לדון בזה אלא שאכמ"ל בזה יותר:

ועכ"פ מתבאר דנכונים דברי רבינו הגאון ז"ל כאן גם באונס שמנה הלאו לחוד ולא מנה העשה. ושוב ראיתי דאפשר לומר בפשיטות ע"פ דברי התוס' (בפרק אלו נערות מ' ע"א) בההיא דפרכינן התם עלה דתנן האונס שותה בעציצו והמפתה אם רצה להוציא מוציא. ופרכינן מכדי מיגמר גמרי מהדדי. להא מילתא נמי ליגמרו מהדדי (שיהא מפתה נושא בע"כ). ומשני אמר קרא מהור ימהרנה לו לאשה לו מדעתו עיי"ש. וכתבו בתוס' וז"ל וא"ת ולו תהיה לאשה נדרוש נמי לו מדעתו. והא דכתיב לא יוכל שלחה היינו היכא דכבר נשאה. וי"ל דאין סברא שיהיה מדעתו כיון שאם נשאה לא יוכל לשלחה עכ"ל עיי"ש. וכ"כ בתוס' הרא"ש ז"ל שם עיי"ש. ועי' מש"כ מהראנ"ח ז"ל שם. ומתבאר מזה דמקרא דלא יוכל שלחה שמעינן נמי דבע"כ הוא חייב לישא אותה. איברא דלכאורה דברי התוס' ותוס' הרא"ש תמוהים טובא מסוגיא ערוכה (דפרק בתרא דמכות שם) דאמרינן אמר עולא לא יאמר לו תהיה לאשה באונס וליגמר ממוציא שם רע ומה מוציא ש"ר שלא עשה מעשה אמר רחמנא ולו תהיה לאשה. אונס לא כ"ש. אא"ע לפניו תנהו ענין לאחריו שאם גירש יחזיר עיי"ש. ולדברי התוס' והרא"ש ז"ל למאי איצטריכו לק"ו ממוציא ש"ר. ותיפוק לי' מאונס גופי' דכיון דאמר רחמנא לא יוכל לשלחה ממילא שמעינן נמי דחיובא רמיא עלי' מעיקרא לישא אותה ואא"מ לפניו תנהו ענין לאחריו. ואין לומר דאי מהא לא תקשה משום דאיכא למימר דאיצטריך קרא דולו תהיה לאשה למיקם עלה בעשה. דאי מקרא דלא יוכל שלחה לחוד לא שמעינן אלא לאו בלבד. ואיצטריך קרא לעבור בל"ת ועשה. משא"כ כדיליף בקל וחומר ממוציא ש"ר פריך שפיר. דהא עשה נמי שמעינן בהך ק"ו כמו מוציא ש"ר. דאכתי קשה במאי דאמרינן תו התם לקמן לא יאמר ולו תהיה במוציא שם רע שהרי אשתו היא. למה נאמר. אא"ע למוציא שם רע תנהו ענין לאונס וכו' עיי"ש. והכי נמי אמרינן בירושלמי (פ"ג ה"ו) דכתובות רבי ירמיה ר"ח בשם ריש לקיש לא יאמר ולו תהיה לאשה במוציא שם רע שאינו צריך כבר היא תחת ידו. ומה תלמוד לומר ולו תהיה לאשה. תלמוד הימנה לגזרה שוה וכו'. רבי זעירא אומר בשם רבי ישמעאל בשם ר"א לא יאמר ולו תהיה לאשה במוציא ש"ר שאינו צריך כבר היא תחת ידו. מה תלמוד לומר ולו תהיה לאשה. מלמד הימנה לגזירה שוה מתדרשת ולו תהיה ולו תהיה מה לו תהיה שנאמר להלן גירש אומרים לו שיחזיר אף לו תהיה האמור כאן גירש אומר לו שיחזיר עיי"ש. ובזה ודאי קשה למה לי טעמא דקאמר שהרי אשתו היא. וכבר היא תחת ידו. ותיפוק לי' משום דכבר שמעינן לה מקרא דלא יוכל לשלחה. והשתא ליכא למימר דאיצטריך קרא לעבור עלה בל"ת ועשה. דא"כ גם מטעמא דכבר אשתו היא נמי אין הכרח. משום דאיכא למימר דמ"מ איצטריך כדי למיקם עלה בל"ת ועשה כשגירשה. וכבר עמד בזה הר"ב קה"ע בש"ק והניחה בצ"ע עיי"ש. ועכצ"ל דכל היכא דאיכא למידרש דרשינן ולא מוקמינן בעשה יתירה. וכמו שכבר ביארנו בכמה דוכתי דגם בעשה ול"ת אמרינן הכי. וא"כ הדק"ל למה לי כלל הך טעמא ותיפוק לי' משום דבלא"ה אייתר קרא דולו תהיה לאשה משום דמקרא דלא יוכל לשלחה שמעינו לה אפי' אם לא היתה אשתו:

מיהו נראה דדברי התוס' והרא"ש נכונים די"ל דהא בלא"ה קשה לכאורה בעיקר דבריהם שכתבו דכיון דאם נשאה לא יוכל לשלתה אי אפשר לומר שיהיה תלוי בדעתו. ולכאורה אין זה מוכרח כ"כ דאמרינן התם (לעיל ל"ט ע"ב) אביי לא אמר כרבא ?מעתה דאיהו מצי מעכב אביה נמי מצי מעכב. אונס דאיהו לא מצי מעכב אביה נמי לא מצי מעכב עיי"ש. וא"כ הכא נמי איכא למימר דאע"פ שאם נשאה לא יוכל לשלחה. היינו משום דאז גם היא אינה יכולה לעכב דאין האיש מגרש אלא לרצונו. אבל קודם שנשאה דאיהי יכולה לעכב איכא למימר דגם הוא יכול לעכב. ואע"ג דהתם אביי הוא דקאמר הך סברא ורבא לא סבר לה. כבר כתבו התוס' שם (בד"ה אלא אונס וכו') דגם רבא ס"ל הך סברא. ולא פליג התם עלי' דאביי אלא כיון דאיכא ק"ו עייש"ה. ועכצ"ל כיון דגלי קרא דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי. לא שייכא הכא סברא דאביי. דהא לאחר שגירשה היא יכולה לעכב. ואפי' הכי לא יוכל לשלחה וחייב להחזירה. וא"כ שפיר כתבו התוס' דאי אפשר לומר שקודם שנשאה יהא הדבר תלוי בדעתו לישא או שלא לישא. וכ"כ קצת אחרונים ז"ל שם. והשתא א"כ היינו דוקא בתר דקים לן דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי. אבל בסוגיא דמכות שם דקיימינן לפום ס"ד דאכתי לא מסקינן מקרא דכל ימיו בעמוד והחזיר קאי. וכן בירושלמי שם בילפותא דרבי ישמעאל בשם ר"א אכתי לא קים לן הכי. דהשתא הוא דאתי למילף הך מילתא מגזירה שוה. ולילפותא דריש לקיש נמי איכא למימר דהך מילתא דכל ימיו בעמוד והחזיר נמי לא יליף לה אלא מהך גז"ש גופא כדדריש ר"י בשם ר"א. אלא דיליף נמי מהך גז"ש דדוקא אשה הראויה לו. ודחי לה התם בירושלמי ומסיק כר"י בשם ר"א דלא מיתוקמא הך גז"ש אלא להך דרשא לחודא. אבל ודאי גם לר"ל לא קים לי' הך מילתא אלא מהכא. והשתא כיון דאכתי לא קים לן מקרא דלאחר שגירשה נמי בעמוד והחזיר קאי. שוב אין הכרח לומר דמעיקרא חייב לישא אותה מדאינו יכול לשלחה לאחר שנשאה. דאיכא למימר דמשנשאה כיון דאיהי ואביה לא מצו מעכבי איהו נמי לא מצי מעכב. משא"כ קודם שנשאה כי היכי דאינהו מעכבי איהו נמי מעכב וכסברת אביי. ולהכי איצטריך לק"ו ולטעם דכבר היא אשתו:

ומעתה לפ"ז ודאי סברת התוס' והרא"ש ז"ל מוכרחת דבכלל לאו דלא יוכל שלחה נכלל גם חיובא מעיקרא שישאנה. והשתא א"כ שפיר י"ל דמה שלא מנה רבינו הגאון ז"ל עשה דולו תהיה לאשה דאונס. היינו משום דלשיטתו אזיל דבכל מצוה שיש בה ל"ת ועשה אינו בא במנין אלא איזה משניהם שכולל יותר. ולהכי אחר שמנה לאו דלא יוכל שלחה שכולל איסור הגירושין אחר שנשאה. וגם חיובא מעיקרא לישא אותה. וגם להחזירה אחר שגירשה כפירוש הראשון של רש"י. דכל ימיו על הלאו דסמיך לי' קאי כפשטי' דקרא. שוב אין עשה דולו תהיה לאשה באה במנין. ומהאי טעמא ג"כ לא מנה עשה דמוציא ש"ר כמו שנתבאר לעיל. מיהו להבה"ג וסייעתו ז"ל לא יתכן לומר כן. משום דאין זו שיטתם. ולדידהו ע"כ צ"ל כמו שביארנו לעיל:

ובזה סיימנו בסייעתא דמרן די בשמיא חלק שני ממצות אלה.

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.