באר יצחק/אורח חיים/א
|
|
אורח חיים
סימן א
שאלה באחד שלא הי' בביתו בערב פסח והי' במקום הי' יכול למכור שם חמצו והי' נראה לו שיבוא לביתו בעת מכירת חמץ ואיחר עד שבא לביתו אחר זמן איסורו. והב"ד הממונים בעסק מכירת חמץ השתדלו לענו ומכרו כל חמצו בתורת זיכוי דזכין שלא בפניו ונשאלתי אם חל המכירה אם לא:
תשובה בעז"ה והוא דאיתא בפסחים דף י"ג דחמץ שהופקד אבל אחד דבשעה חמישית ימכור, וכמבואר באו"ח סימן תמ"ג ובח"מ סימן רצ"ב סעיף י"ז, ואף אם אינו חייב באחריותו ג"כ מוכר וגם בהרבה חמץ שלא יכלה מקודם זמן האיסור מהני המכירה של הנפקד כמבואר שם וקשה מי נתן רשות להנפקד למכור והא אין אדם מוכר דבר שאינו שלו, ואף דמפני השבת אבידה אמרו התם דמוכר עכ"ז מי נתן לו רשות למכור, והא לא נצלו גלוי דעת מהבעלים שהרשוהו למכור ועדיין עוברים הבעלים בבל יראה, ובע"כ מוכח דמשום זכין שלא בפניו נגעו בה. ואמדינן דעת המפקיד דודאי ניחא לי' בהמכירה כדי שלא יפסיד נכסיו והוי מכירה מעליא ואינם עוברים בבל יראה. ומהאי טעמא בכל הנך דחשיב התם בח"מ ובב"מ דף ל"ח ובפסחים דף י"ג ביותר מכדי חסרונן דמוכרן בב"ד דמשמע דהוי תיכף של הלוקח גם לקדש בהם את האשה, דזהו משום דאמדינן דודאי ניחא להבעלים זה וזכין לאדם שלא בפניו. וכעין זה חקר הפרי מגדים בפתיחה לה' פסח פ"ב אות ג' דין זכיי' גבי ביטול חמץ עיין שם. אך יש לחלק דשאני ביטול דהא יכול בעצמו לבטל ומדלא ביטל בעצמו מוכח דאינו חפץ בהביטול לכן לא שייך בזה אומדנא הנ"ל משא"כ במכירת חמץ כמו בנ"ד דהא הי' הבעלים במקום שלא היה יכול למכור וגם לאו כ"ע דינא גמירי בהלכות מכירה היכא שהחמץ אינו אצלו שפיר יש לדון זכות דניחא להו המכירה, וכן מבואר בח"מ סימן רצ"ב סעיף ט"ו דאם הבעלים בעיר יודיעם, משום דאם הבעלים בעיר אז לא שייך זכות ואומדנא הנ"ל דהא יכולים בעצמם וה"ה בביטול חמץ דהא יכול בעצמו לבטל את החמץ אבל במכירה כמו בנידון דידן הוי כמו התם בנפקד אם אין הבעלים בעיר דמוכרן כנ"ל והוא הדין בנ"ד שייך זכות:
א[עריכה]
אך יש לדחות זה הראי' והוא דיש להקשות בהא דפסחים בהך עובדא דיוחנן חקוקאה דא"ל למוכרו לעכו"ם וכן מבואר בכל הראשונים בלא שום חולק. וקשה לפמש"כ הפוסקים ביו"ד סימן ש"ך גבי בכור ובאו"ח סימן תמ"ח גבי מכירת חמץ דאנן מסופקים אם נכרי קונה במעות או במשיכה דמספקת לן אי הלכתא כריו"ח או כר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת. ולכן כתבו דיעשה שני קנינים כסף ומשיכה וחצירו ובדיעבד אם לא נמכר רק במשיכה כתבו את שחמץ שעבר עליו הפסח אינו רק מדרבנן אבל לכתחלה ובחשש בל יראה דהוי איסור דאוריותא כחבו דודאי בעינן לתרווייהו, ובב"מ דף ע"א ע"ב בתוס' בד"ה בשלמא סיפא לחומרא כו' כתבו דאם נכרי מזכה מעות עבור ישראל אחד ע"י ישראל דלא מהני זכייתו משום דאף דישראל לישראל נעשה שליח עכ"ז כיון דהבעל הממון הוא נכרי דאינו בר שליחות לכן לא שייך בזה גדר זכיי', וכה"ג כתב הנימוקי יוסף בב"מ דף י"א על משנה דראה אותן רצין אחר המציאה דאי אפשר לזכות לחבירו אא"כ נעשה שליח של בעל הממון, ועיין ביו"ד סימן קס"ט בש"ך סקט"ז, וכן הוא דעת ר' ירוחם שהובא בח"מ סימן ק"ה בסמ"ע ס"ק ב' דאינו יהודי אינו יכול לזכות בדינינו לישראל ע"י ישראל ע"ש, א"כ לפי זה בהנפקד שמוכר חמצו דהמפקיד קשה מזה על הסוברים דלעמיתך במשיכה הא לנכרי בכסף, דהא בנפקד הנ"ל לא שייך קנין כסף כלל דהא הקנין כסף הוי כן דאם נקנה ונמסר הכסף להמוכר אז נקנה החפץ ללוקח וכיון דבעל הממון הוא נכרי ולא מצי הישראל הנפקד לזכות עבור המפקיד משום דהא בעינן שלוחו של בעל הממון כנ"ל כיון דאין שליחות וזכיי' היכא שהבעלים אינן בני שליחות א"כ אין כאן קנין כסף. ועיין בקדושין דף ח' ע"ב גבי אם הי' סלע שלה מקודשת וסלע של שניהם כו' ובתוס' שם בד"ה אם הי' סלע כו' דס"ל לרש"י דלא חיילי קדושי כסף רק באם הגיע הכסף לרשות האשה, והתוס' שם דפליגי על רש"י הא מבואר כוונתם בבית שמואל באה"ע סימן ל' סקט"ז דמיירי בבא אח"כ לידה, ואם לא כן לא הוי קדושי כסף, וה"ה בקנין כסף ודאי בעינן שיגיע הכסף לרשות המוכר דאל"כ לא מועיל כלל. וכן באם הנפקד לא זכה בהכסף עבור המוכרים הוי כלא הגיע הכסף לידו ורשותו של המוכר א"כ אין כאן קנין כסף כלל, ומשיכה הא לא מהני בנכרי. אך בסוגיא דפסחים הנ"ל דאמרו שם דאף ר' סבר להא דרב נחמן כו' משום דמוכרין לעכו"ם, יש לתרץ דרב נחמן לשיטתו דהא ס"ל בב"מ דף מ"ח כר' יוחנן דבר תורה מעות קונה וממילא לנכרי במשיכה וקנין משיכה שייכא אף בנפקד, ובאמת לר"ל דס"ל לנכרי בכסף יש לומר דיפרש להך דיוחנן חקוקאה דמוכרין לישראל כמבואר שם או דיפרש דמוכרין ג"כ לא"י רק דמיירי דיאכלנו קודם זמן איסורו, אבל מכל הראשונים דכתבו כולם דמוכרין לנכרי תקשה עליהם איך שייך קנין כסף בנפקד הנ"ל דהא רוב הראשונים כתבו להחמיר דצריכים שני קנינים בנכרי כסף ומשיכה. ועיין בתוס' ע"ז דף ע"א ע"א בד"ה רב אשי כו' שכתבו דצריך מספק לעשות שני קנינים כסף ומשיכה, א"כ תקש' לשיטתם שכתבו בב"מ דף ע"א דבעי שליחות של בעל הממון, דאיך מהני בנפקד למכור לנכרי אף בחמץ הרבה ודוחק לומר דלדידהו מיירי הך דפסחים דמוכרין לישראל:
ואפשר לומר לפמש"כ התוס' בע"ז דף ע"א בד"ה פרדשני כו' דבמתנה דליכא כספא לכ"ע קונה במשיכה, אלמא דס"ל להתוספת דהיכא דליכא חסרון כספא קונה במשיכה מה"ת, א"כ י"ל דה"ה אם הנכרי סילק כל דמי המכירה אף דלא הגיע לרשות המוכר מ"מ כיון דנתן עכ"פ כל דמי' למקום המשתמר עבור המוכר דאז הוי כמו ליכא חסרון כסף וקנה במשיכה מה"ת, א"כ מיירי הך דהנפקד שהנכרי סילק כל דמי', וכה"ג כתבתי בתשובה א'. בבכור דהיכא שמגבהו בחובו דאז קנה במשיכה מן התורה לשיטת התוס' הנ'"ל וה"ה היכא שהנכרי עכ"פ סילק כל המעות דאז גמר ומקני במשיכה כיון דלא הניח עכ"פ אצלו מדמי המכירה, ועדיין תקשה לשיטת הרמב"ן דס"ל דאף במתנה דליכא כספא לא קנה במשיכה והובא שיטתו בשטה מקובצת לב"מ דף מ"ט. וכן מוכח בתוס' בכורות דף י"ג ע"א בד"ה מיד עמיתך כו' דכתבו בסוף הדיבור דמשיכה קונה לכ"ע במציאה והפקר ע"ש, ומדלא כתבו דבמתנה ג"כ קנה משיכה מוכח דס"ל כהרמב"ן רק הפקר שאני דכיון דליכא עלי' בעלים כלל קל ביותר לזכות בו, וזהו ראיה לסברת הנו"ב במ"ת סימן ס"ג שכתב ג"כ דבהפקר קנה לכ"ע במשיכה משום דהא הבטה בהפקר יש כמה סוברים דקנה, וגם מצינו בבית יוסף ביו"ד סימן קס"ט שכתב בשם הרמב"ן דס"ל כהתוס' בב"מ דף ע"א דנכרי אינו יכול לזכות ממונו לישראל ע"י ישראל, וכן כתב המגיד משנה בפ"ה הלכות מלוה ולוה ה"ד בשם הרמב"ן וע"ש. וגם לשיטת התוס' דס"ל דבמתנה דליכא כספא קנה משיכה מן התורה ג"כ אינו שייכות לזה דהא אף שמסר הנכרי המעות להנפקד בשביל המפקיד מ"מ יש כאן חסרון כסף דהא חסרה כל זמן דלא הגיע ליד הבעלים ממש, וכיון דיש כאן כסף עכ"פ אם יגיע להמוכר א"כ לא נקנה במשיכה כל זמן דלא הגיע לידם ממש:
ואין לומר דמיירי בחליפין דהא שיטת כמה פוסקים דחליפין לא מהני בנכרי כמבואר בח"מ סימן קכ"ג בש"ך סק"ל, ועוד דמה"ט דאין זכיי' כה"ג גם חליפין לא מהני, וגם אין לומר דמיירי בקנין אודיתא דהא כיון דאינו של הנפקד לא שייך אודיתא על חפץ של אחר וכמש"כ הש"ך ביו"ד סימן קס"ט סק"מ בשם היש"ש גבי אשה נושאת ונותנת דלא מהני הודאתה ע"ש, ועוד דהא כ"פ סבירא להו דלא מהני קנין אודיתא:
ובאמת יש לתמוה בכל מכירת חמץ דעושין הבע"ב לב"ד לשלוחים למכור עבור הבע"ב את החמץ להנכרי ועבדינן קנין כסף ג"כ והאוף גאב שנותן הנכרי זוכין הב"ד עבור הבע"ב. (וכבר בארתי בתשובה אחת דבאוף גאב שמקבלין הב"ד מהנכרי הקונה שיגיע פרוטה לכאו"א דאל"כ אין כאן קנין כסף ואין זה דומה להא דקדושין דף ז' ע"ב בהא דבעי רבא שתי בנותיך לשני בני בפרוטה בתר נותן ומקבל אזלינן כו' ופלפלתי הרבה בזה) וקשה לשיטת התוס' דב"מ הנ"ל דכיון שבעל הממון הוא נכרי א"כ הא אין ישראל זוכה עבור ישראל חבירו ועיקר הקנין כסף דעבדינן הוא מה שהב"ד זוכין עבור הבעלים וכיון דכה"ג לא מהני הזכיי' כיון דבעינן שלוחו של בעל הממון כמש"כ התוס' בב"מ הנ"ל, א"כ קשה איך יוצאין אנחנו לשיטת רש"י דס"ל דבעינן דוקא כסף מנכרי, וגם הא אין מקבלין כל הכסף רק האו"ג לבד ואז ודאי איכא חסרון כספא דאז אינו קונה במשיכה להסוברין כריש לקיש, ואף בעשאו ישראל לישראל לשליח לקבל המעות מן הנכרי ג"כ מבואר בטור יו"ד סימן קס"ט בב"י בשם תלמידי הרשב"א שכתבו בשם רבם דלא מצי לזכות עבורו, ועיין בש"ך יורה דעה סימן קס"ט סקט"ו, א"כ קשה איך יוצאין בקנין כסף להתוס' ותלמידי רשב"א הנ"ל אכן בזה י"ל דכיון דמבואר בקידושין דף ז' בתן מנה לפלוני ותהא שדי קנוי' לך דקנה מדין ערב וכמבואר בח"מ סימן ק"צ, א"כ אף דלא מצי זכי הב"ד את המעות עבור הבעלים בתורת זכיי' משום דאין שליחות כו' עכ"ז יש כאן קנין בתורת ערבות דהא הבע"ב ציוו להב"ד דיהי' שלוחים למכור חמצם ולקבל המעות מן הנכרי הקונה, א"כ הוי כמו שאמרו הבע"ב להנכרי שיתן דמי האו"ג ע"פ ציוויים להב"ד, והוי כמו תן מנה לפלוני, ולכן בכל מכירת חמץ שפיר סמכינן על קנין כסף מחמת סברא הנ"ל דאף דלא נקנה הכסף להבעלי בתים מכל מקום יש כאן קנין כסף בתורת ערבות כנ"ל:
ובבכורות דף י"ג ע"א ברש"י ד"ה כלל וכלל לא דעד שתבא לרשותו של ישראל לא קני עכ"ל, משמע דבקנין חצירו של הישראל ודאי קני, ולהסוברין דחצירו אינו רק מדין שליחות ולשיטת התוס' דבעי שלוחו של בעל הממון, א"כ חצירו של ישראל אינו יכול לזכות מן הנכרי, אך זה אינו ברור ויש לדון בזה הרבה ולחלק דשאני חצר גבי זה:
וצ"ע על התוספת דס"ל דהיכא דבעל הממון הוא אינו בן שליחות לא מצי לזכות על ידי ישראל לישראל חבירו. מן הא דמנחות דף ע"ג בתוס' שם בד"ה איש איש לרבות כו' שכתבו התוס' התם על הא דתניא בת"כ דאין מקבלין שקלים מהנכרי כו', וקמ"ל קרא דאף בא הנכרי ומוסר לציבור אין מקבלין ממנו ואף שאר קרבנות צבו' אין מקבלין ממנו עכ"ל. וקש' למה לי קרא הא כיון דלא מצי לזכות עבור ישראל חבירו היכא שהבעלים הוי אין בני שליחות, א"כ הא לא זכי הצבו' בקרבנות ובשקלים של נכרי רק הזוכה בעצמו מצי זכי לעצמו א"כ הא אין קרבן קרב משל צבור רק משל יחיד, ואי בחליפין הא אין מטבע נקנה בחליפין, וגם הא כמה פוסקים סבירא להו דאין חליפין בנכרי, ועיין בקדושין דף ג' בתוס' ד"ה ואשה כו', ומהאי טעמא למאן דחייש שלא ימסרנו יפה הוי טעמו משום דאז אינו קרב משל צבור רק משל יחיד כדאיתא בב"מ דף קי"ח וביומא דף ל"ה וכיון דבנכרי דהוי בעל הממון לא מצי לזכות עבור הישראל א"כ איך מצי הגזבר לזכות בשקלים או בקרבנות צבור עבור הצבור. ועוד קשה מן שקלים פ"א משנה ה' דתנן התם דקטנים אי שוקלים מקבלים מידם וכתב שם רבינו עובדי' מברטנורה דבלבד שימסרם לצבור לגמרי כי היכא דלא להוי קרבן צבור קרב משל יחיד עכ"ל. ולכאורה יש להקשות דהא קטן אינו מקנה לאחרים דבר תורה רק מדרבנן א"כ קשה דעדיין קרב הקרבן צבור משל יחיד, ויש לומר דהא מן התור' בטל ברוב רק הא דמטבע חשוב ולא בטל הוי רק מדרבנן א"כ אתי תקנתא דרבנן דקטן יכול להקנות ומפיק איסורא דרבנן, וכן מצאתי בשער המלך פ"א ה' שקלים. אבל לשיטת התוס' דב"מ דס"ל דבזכיי' בעי שלוחו של בעל הממון, אם כן קטן דאין לו שליחות כלל אף מדרבנן בודאי אינו יכול לזכות ממונו ע"י אחר, וקשה איך יכול הקטן למסור לצבור בתורת זכיי' דהא הצבור אינם יכולים לזכות ממונו דהא בעינן שלוחו של בעל הממון ואין שליחות לקטן:
ויש לתרץ משום דיש לחלק דשאני בשקלים וקרבנות צבור דיכול הזוכה לזכות עבור הצבור משום מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' כמש"כ הקצה"ח בסימן שמ"ח וסימן ק"ה סק"ב גבי אין שליח לדב' עבירה ע"ש, וכן מוכח מן הנימוקי יוסף לב"מ במשנה דראה אותן רצין אחר המציאה שכתב להקשות איך שייך דין שליחות בחצר והא בעינן שלוחו של בעל הממון ולא שייך בחצר לומר מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' עכ"ל הנימוקי יוסף משמע להדיא דהיכא דשייך מגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחברי' אז מצי הזוכה לזכות עבור חבירו אף דלא הוי שלוחו של בעל הממון, וידוע מה דאיתא בב"מ דף ח' בשנים שהגביהו מציאה דאף מאן דס"ל מגבי' מציא' לחבירו לא קנה חבירו עכ"ז היכ' שזוכ' עבו' עצמו אז זוכ' עבו' חבירו. ועיין בח"מ סי' ק"ה בש"ך ס"ק ב' דאף דלא מצי הזוכ' לזכות בכולו אמרינן ג"כ מגו דזכי כו' ע"ש, א"כ לפ"ז יש לומר דהיכא דהזוכה זוכה לעצמו ג"כ באותו הזכיי' מצי לזכות עבור חבירו אף ממונו של נכרי, דאף דבעינן שלוחו של בעל הממון, ונכרי לאו בר שליחות הוא עכ"ז כיון דזוכה לנפשי' זכי נמי לחברי' אף היכא דלא הוי שלוחו של בעל הממון ועיקר סברת התוס' הוי דלכן אין נכרי יכול לזכות חפצו לאחר משום דבעי שלוחו של בעל הממון, אבל היכא שזוכה ג"כ לעצמו אז כיון שעכ"פ מרשהו הנכרי לזכות עבור הצבו' מצי הזוכה לזכות, כיון דגם הזוכה הוי בכלל הצבור וגם לו יש חלק בקרבנות צבור וניחא קושיתי על התוס' הנ"ל, ולפ"ז יש לומר דלכן במכירת חמץ שלנו דהא גם הב"ד בעצמם מוכרין את החמץ שלהם, ובקבלת האו"ג שמקבלין מהנכרי יש להב"ד גופא זכיי' בהמעות ואז לא בעי בי' שלוחו של בעל הממון, וניחא שפיר המנהג שלנו. אך לפ"ז בעי שהב"ד ימכרו את חמצם ג"כ. ועיין בדרוש וחדוש של הגאון ר' עקיבא איגר כתובות דף י"א על סוגיא דגר קטן מטבילין כו' במש"כ שם ג"כ כעין סברא הנ"ל לומ' מגו דזכית לעצמה הגירות זכית נמי לעובר, ומש"כ רע"א שם שז"א רק בחפץ א' ולא בשני חפצים כמו שהוכיח מקדושין דף מ"ב, עכ"ז בנ"ד בקבלת האו"ג הא לא ניכר איזה פרוטה מקבל עבור נפשו ואיזה פרוטה מקבל עבור חבירו והוי מעורבין לכן הוי כחפץ אחד כל זמן דלא נסתלק לכ"א ואחד בפ"ע:
והא דמנחות דף ע"ג דמבואר שם בנכרי שהתנדב להביא שלמים נתן לישראל ישראל אוכלין משו' שזכה בהם ישראל יש לומר דמיירי במסרן ליד מי שרוצה ליתן לו המתנה והוא בעצמו יכול לזכות בודאי מהנכרי, אך מלשון הרמב"ם פ"ג הלכות מעשה הקרבנות שכתב בהלכה ג' בזה הלשון נתנן לישראל ע"מ שיתכפר בהם לישראל ישראלים אוכלים אותן כדין שלמי ישראל, משמע מלשונו דאף במסר הנכרי לישראל אחר שיזכה בהם עבור ישראל אחר ג"כ מצי לזכות א"כ נראה מזה דלא ס"ל כתוס' דב"מ הנ"ל, אך יש לומר דהרמב"ם לשיטתו דהא ברמב"ם פ"ה הלכות מלוה הלכה ד' מבואר דס"ל בהעמידו אצל ישראל אעפ"י שנתן הנכרי המעות בידו הואיל ומדעת ישראל נתן הרי זה ריבית קצוצה ע"ש בהמגיד משנה, אלמא דס"ל להרמב"ם להדי' דלא כשיטת התוס' דב"מ הנ"ל וס"ל להרמב"ם דלא בעינן שלוחו של בעל הממון:
- הג"ה. וע"פ סוגיא דמנחות הנ"ל דאמרו שם שלמי נכרי עולות יישבתי נ"ז קושית הפנים מאירות שהקשה על הא דאיש איש לרבות נדרים ונדבות שקרבין בנכרי והקשה הא אין שליחות בנכרי. ולענ"ד נראה לומר דאף דמבואר בקדושין דף ע"ב דבעי שליחות בשחיטת קדשים יש לומר דהיינו דוקא בישראל דיש להבעלים זכות בגוף הקרבן כגון אם הם שלמים יש להם זכות לאכול הבשר ואם הם עולות וחטאות יש להבעלים זכות שמכפרת על ל"ת או על עשה, ולכן שייך שר על הבעלים חיוב לעשות שליח על השחיטה משום דעדיין יש להבעלים חלק בקרבן, משא"כ בנכרי דאחר שמסרו להקדש לא שיירו לעצמן שום זכות כלל בהקרבן משום דהא שלמי נכרי הם עולות, ומכפרת עליהם לא שייך כנבואר בהגהות אשר"י בפ"ק דב"ב דלכן אין מקבלין צדקה מהם, ונדרים ונדבות מקבלין מהם משום שאין באין לכפרה א"כ ליכא להם שום זכות בהקרבן דנימא דיעשו שליחות על השחיטה דהוי כמאן דליתא לבעלים על הקרבן כלל, ויש לעיין עדיין ש"ו במנחות דף צ"ג דממעט נכרי מקרא דאינם סומכין, ולפמש"כ תקשה דלמה לי' למעט מקרא הא אין סמיכה אלא בבעלים והא אחר והקדישו פקע שם בעלים מהם, דהא לית לי' שום זכות בגוי' כנ"ל ויש לומר משום דהא איתא בירושלמי נזיר פ"ט ה"א דר' יוסי ס"ל דישראל צריך היתר חכם ונכרי אין צריך היתר חכם, א"כ יש לנכרי זכות בהקרבן מקודם ששוחטין דכמו דישראל יכול לשאול על נדרו מקודם שנשחט ונזרק אף בחטא לרשות העזרה וכשיטת הרבה ראשונים וכמו שפי' ר' אליעזר פיץ המובא בראש נדרים דף כ"ט, ואז יכול הנכרי לחזור בו אף בלא שאלה וכמו שפירשתי בקונטרס א' שיטת הסוברין כן, ועיין בש"ך ח"מ סימן רכ"ה, ועוד דהא הרבה סוברין הרבה לא קני אף בפחכה, וחצר הא אין חצר להקדש כמש"כ התוס' הפיוב דף ע"ט ד"ה ואין מועלין כו' ואכמ"ל. אבל אחר שמתחילין מ אז גם ישראל אין יכול לשאול משום דהא מבואר בדוכתי טובא דאה שנשחט ליתא בשאלה, א"כ ה"ה בנכרי אינו יכול לחזור אחר שמתחילין לשחוט (ועיין במשנה למלך פי"א הלכות מעשה הקרבנות ה"ד ויש להאריך בפרט זה הרבה). ולכן בשחיטה לא שייך שם בעלים משום דתיכף כשמתחילין לשחוט אז פקע שם בעלים ממנו וזהו מוכרח משום דאל"כ איך שוחטין לקרבנם בעזרה וניחוש דילמא יחזור בו והוי חולין בעזרה, וקי"ל ישנו לשחיטה מתחילה ועד סוף ולכן לא פשטו מזה דכהני שלוחא דרחמנא משום דהוי מצי לדחות עכ"ל, ונסאיכה לא שייך לחוש דילמא יחזור בו ויהיו חולין בעזרה כמבואר בב"ב דף פ"א ע"ב, משום דהא הרשב"ם כתב שם בד"ה דילמא לאו ביכורים כו' באי נמי דזה אינו רק מדרבנן דילמא איכא איה ועיין בתוס' שם ד"ה ודילמא לאו ביכורים כו' ובתוס' מנחות דף ט ע"ב בד"ה מכניסין חולין לעזרה כו', ולכן צריך למעוטי נסיבה בהא מקרא ויש להאריך בזה הרבה ע"כ]:
ועכ"פ בכל מכירת חמץ יש ליישב ע"פ מש"כ בשני אופנים והעיקר כמש"כ לעיל דזה מהני מן דין תן מנה לפלוני:
ב[עריכה]
נחזור לענינו שבנפקד שמוכר חמצו יש להקשות דהא לא שייך בזה קנין כסף ומשיכה, ובזה לא שייך לדון דין ערבות כמש"כ בכל מכירת חמץ, דהא המפקיד לא ציוה לו למכו' ורק בתורת זכייה נגעו בה, וגם מיגו דזכי לנפשי' זכי נמי לחבריה לא שייך בנפקד דהא אם הנפקד מוכר חמצו המופקד לו לבדו לא שייך זה, ואף אי נימא דהוי אומדנא מהמפקיד דהוי כאמר לו בפירוש שיהי' שליח על המכירה, עכ"ז ערבות לא שייך בזה דהא לא נתן ע"פ ציווי דהבעלים, וגם בשוויא שליח בפירוש מבואר בב"י ליו"ד סימן קס"ט הנ"ל שיש הרבה סוברים דכה"ג ג"כ לא זכה לישראל אם בעל הממון אינו בר שליחות, ואף דנימא דיפרשי דהך סוגיא דפסחים מיירי אליבא דמאן דס"ל משיכה קונה בנכרי וכמש"כ לרב נחמן דר"נ ס"ל כריוח כנ"ל עכ"ז תקשה דברי הש"ע דהא הרמ"א כתב ביו"ד סימן קס"ט סעיף וא"ו דבמקום שנהגו להקל אין למחות בידם וזהו שיטת התוס' דס"ל דלא מצי זכי עבור חבירו אם בעל הממון אינו בר שליחות, והא הרמ"א אינו חולק באו"ח סימן תמ"ג סעיף ב' על נפקד שמכר חמצו המופקד אצלו, והתם הא מיירי בהרבה חמץ שודאי לא יאכלנו קודם פסח כמבואר שם סעיף א' ואיך יהי' יוצאין לשיטת הסוברין דבנכרי דוקא כסף קונה ולא משיכה וגבי בכור החמירו דצריך שני קנינים כסף ומשיכה, ודוקא גבי חמץ שעבר עלי' הפסח מקילינן בחד קנין משום דאינו אלא בדרבנן אבל לא גבי בל יראה דהוי דאורייתא וודאי דצריך שני קנינים לצאת לכל הדיעות וחסר לקנין כסף כנ"ל:
ויש לתרץ והוא די"ל דשאני הנפקד למה דאיתא בב"מ דף ל"ד בשילם הנפקד ולא רצה לישבע דנעש' כאומ' לכשתשלם לי תהי' פרתי קנוי' לך מעכשיו או סמוך לגניבה וכן מבואר בח"מ סימן רצ"ה, והרמ"א בתשובה סימן פ"ז כתב גבי בכורה דאם הנכרי השומר סילק במעות להמפקיד דנפטרת מבכורה דאמדינן דעת הבעלי' דניחא להו להקנו' גוף הפרה להנכרי כדי להפטר מבכור' דאין לך אומדן דעת יותר מזה ועדיף הך אומדן דעת מן אומדנא דאמרו חז"ל בכפילא עכ"ל הרמ"א. ולפ"ז בחמץ הנפקד ג"כ יש אומדנא הנ"ל דהא בלא זה יפסיד כל חמצו ודאי הי' האומדנא להקנות להנפקד את החמץ כדי שיהא יכול למכור את החמץ, וגם הא הנפקד משלם דמי החמץ להמפקיד דהוי כאומר, לכשתשלם לי אז יהא קנוי לך מעכשיו החמץ או סמוך לזמן איסורו והיינו בשעה חמישית וכמו סמוך לגניבה בכפל משום דאם לא עכשיו אימתי. וזהו כש"כ מגניבה דהא בחמץ עיקר ההצלה הוי רק ע"י הקנאה להנפקד דאל"כ הא אין לו מצילין, ולפ"ז הוי הנפקד כבעל דבר בעצמו למכור, ואין צריך בזה לדיני זכיי' ושליחות, ושפיר חל קנין כסף משום דהוי בע"ד בעצמו דהא ודאי הקנה לו כדי שיהא יכול למכור ולצאת לכל הדיעות ולא יעבור על בל יראה, ומתורץ קושיתי הנ"ל בעז"ה. ולפ"ז נדחה הוכחתי שכתבתי להוכיח דין זכיי' בחמץ לנ"ד משום דהא שאני התם, ובנ"ד לא שייך ההקנאה הנ"ל:
ג[עריכה]
ועכ"ז יש לדון ע"פ ראיות אחרות בנ"ד שמועיל שפיר זכיי' והוא שנקדים דברי התה"ד סימן קפ"ח המובא ביו"ד סימן שכ"ח סעיף ג' דכתב דהיכא דהעיסה מתקלקלת יכולה ליטול חלה בלא רשותה דזכין שלא בפניו, והש"ך סק"ה שם העלה דאף אינה משרתת יכולה להפריש חלה בלא רשות בע"ב, והקצה"ח בסימן רמ"ג סק"ה הקשה עלי' מהתוספת נזיר דף י"ב שהקשו בהא דאשה עושית שליח לחברתה שתפריש חלה מהעיסה והא הוי דבר שלא בא לעולם כיון דעושית שליח מקודם הלישה כו', ואי נימא דלא בעינן כלל דעת הבע"ב רק בתורת זכות אתינן עלה ואף בלא קלקול העיסה וכמש"כ הט"ז שם ליו"ד, א"כ לא גרע מה שעושית שליח מאלו לא עשתה שליח כלל והפרישה בעצמה כו' אע"כ מוכח דלא כסברת התה"ד משום דלא שייך בזה זכות, דזכות שלא בפניו אינו שייך רק במזכה לו חפץ או גט לאשתו דזוכה האש' בגט או במפריש משלו אבל לא במפריש מבעה"ב דאין זה זכיי' אלא ניחותא איכא ובעי לדעתכם דוקא עכ"ל הקצה"ח וכה"ג כתב המרכבת המשנה בפ"ו ה' גירושין גבי גט שכותבין לנשתטית דהקשו מי איכא מידי דהשתא לא מצי למיעבד ויעביד שליח ע"ז על אח"ז ורצו לומר דמשום זכות נגעו בה, וע"ז כתב המרכבת המשנה דלא שייך זכות רק במזכין חפץ לפלוני ולא בנוטלין חפץ שלא מדעתו בתורת זכות דלהוציא מרשות הנותן לא דיינינן בזה דיני זכיי', ודבריו נוטה לדברי הקצה"ח הנ"ל. ויש להסביר דבריהם ביותר ביאור משום דהא הרשב"א בגיטין דף ך' כתב דכי מקנה להם זקן מאי הוי והא אינהו לא ידעי דזקן מקנה להו, וקשה מההיא דיבמות דעודר בנכסי הגר וסבר שהן שלו דלא קנה, ותירץ דשאני התם היכא דאיכא דעת אחרת מקנה דבזה לא בעי כוונה לקניי' עכ"ל, ובכל זכיי' שמזכין לו חפץ הא חסר בזה כוונת הקונה, אך י"ל דכיון דדעת אחרת מקנה לו שאני וכיון דדעת המזכה להקנות להזוכה לכן זכה אף בלא כוונה, משא"כ להוציא מרשות הנותן דלא שייך בזה דעת אחרת מקנה וחסר כוונת המקנה, לכן אפשר דלא שייך בזה דיני זכיי' כן יש לומר בדבריהם:
אך באמת אבאר בעז"ה להוכיח דלא כדבריהם ונתרץ לקושיות הקצה"ח הנ"ל והוא דמה דהקשה מהתוס' נזיר הנ"ל, יש לתרץ ע"פ מש"כ התוס' בקדושין דף כ"ג ע"ב בד"ה מהו שיעשה שליח כו' בהא דאמרו התם דעבד יכול לעשות שליח לקבל גיטו מיד רבו או לא. והא דמבואר במתניתין דשטר ע"י אחרים בתורת זכות יש לחלק דמיגרע גרע היכא שבא בתורת שליחות ואמר לי' לך וקבל גיטי כו', וכוונתם הוא דדוקא היכא שלא א"ל שיעשה שליחותו אז שפיר מצי זכי עבורו בתורת זכות ולא היכא שא"ל בפי' שיעשה שליחותו ואז הוי כמו קפידא דיהא חל בי' דיני שליחו' ולכן בא"ל לך וקבל גיטי דאי נימא דלא מצי משווי שליח אז אינו מועיל תורת זכיי' בזה, וכה"ג כתבו התוס' בגיטין דף ס"ו ע"ב בד"ה הא כתב ידן כו' דאף דמכשיר ר"מ במצאו באשפה עכ"ז בעשאום שלוחים לכתוב הגט אינן יכולים לצוות לאחרי' לכתוב משום דמילי לא מימסרי לשליח, שזה גרוע ממצאו באשפה, משום דכיון דצוה לכתוב צריכי' לעשות ציווי עכ"ל התוס', וכש"כ שדין זכיי' לא שייך בזה מכש"כ ממצאו באשפה הנ"ל, ולכן שפיר הקשו התוס' בנזיר על הפרשת חלה דאיך יכולה לעשות שליח לחברתה מקוד' הלישה והא הוי דבר שלא בא לעולם ודין זכיי' לא שייך בזה כיון שציוותה בתורת שליחות וזה מיגרע גרע כנ"ל ולכן אין סתירה מהתוספת נזיר הנ"ל על התה"ד הנ"ל:
ובזה תירצתי בחידושי לאבן העזר סימן ל"ה סעיף וא"ו דס"ל דאין שליח ראשון עושה שליח ב' משום דמילי לא מימסרי והקשיתי דהא לפמש"כ המחבר לעיל בסעיף ד' דאם גילה דעתו שהוא חפץ בפלוני' והלך השדכן וקידשה לו הרי זה מקודשת א"כ אף דמילי לא מימסרי עכ"ז יהא יכול שליח ב' לקדשה לו בתורת זכיי', וכתבתי לתרץ ע"פ דברי התוס' הנ"ל דהיכא דנחת בתורת שליחות מיגרע גרע דאם אינו מועיל ע"פ דיני שליחות לא מהני בזה דין זכיי':
ואדכרנא מלתא אשר בעת שלמדתי אצל מו"ר המנוח הרב הגאון הג' וכו' מוה' בנימין זצ"ל ראב"ד דק"ק הוראדנא אמר לתרץ קושייתי הנ"ל ע"פ מה דקיי"ל בח"מ סי' רמ"ה דצווח על הזכיי' אין יכולים לזכות בע"כ לכן נפ"מ דאם הי' מהני בתורת שליחו' אינו מועיל מחאתו אבל אם לא מהני אלא בתורת זכיי' מועיל מחאתו, ושפתים ישק:
ומש"כ הקצה"ח דלא מצינו זכיי' רק במזכה החפץ לפלוני ולא היכא דלא הוי רק ניחותא בעלמא ובעינן לדעתיכם. זה נסתר מן הא דאיתא בכתובות דף י"א דגר קטן מטבילין אותו ע"ד הב"ד משום זכות וזכין שלא בפניו והתם מאי זיכוי חפץ איכא דהא אין מזכין לו התם איזה חפץ, ובע"כ מוכח דגם היכא דלא מזכין לו איזה חפץ ג"כ שייך זכות לזכות שלא בפניו, ולא שייך בזה לומר דבעי לדעתיכם משום דכיון דאמדינן דעתו דודאי יתרצה הוי כמו לדעתיכם ממש:
אך מש"כ המרכבת המשנה הנ"ל לחלק דהיכא שנוטלין החפץ להוציא מרשות הבעלים לא שייך בזה תורת זכות ולכן בגט דאף שהוי זכות לו, עכ"ז לא שייך דין זכיי' להוציא את הגט מרשות הבעל. זה לא נסתר מן הא דכתובות הנ"ל דהא התם לא מוציאין שום חפץ מן גר קטן הנ"ל, ולפ"ז יש לדון שפיר בהך דחידש התה"ד הנ"ל דבחשש קלקול עיסה אינה יכולה להפריש חלה בתורת זכות דהא זה הוי הוצאות ממון מרשות בעל העיסה ולא שייך בזה זכות:
אך יש להוכיח דאף היכא שמוציאין הממון מרשות בעל הממון שייך ג"כ זכות. והוא דהנה הר"ן בקדושין דף מ"ה בסוגיא דקטנה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דס"ל לכמה אמוראי דחיישינן שמא נתרצה האב וכתב הר"ן שם לפרש דרצוי דבתר קדושין ג"כ מהני שיהא חלין הקדושין למפרע, והטעם משום שכל אדם רוצה להשיא בתו ומצוה דרמיא עלי' הוא וזכין שלא בפניו ומיהו טעמא דנתרצה האב כששמע הא לא נתרצה לא הוי קדושין לפי שאינו זכות גמור שהרי היא יוצאת מרשותו לכמה דברים, אבל כל שנתרצה גלי אדעתא דזכות הוא לו ומהני משעה ראשונה כו', ומיהו דוקא בשתק בשעת שמיעה אע"פ שצווח לאחר מכאן, אבל בצווח מעיקרא אין צריך גט שאין זכין לאדם בע"כ עכ"ל. הרי להדיא דאף במה שמוציאין את החפץ מרשותו וכמש"כ שם הר"ן שהרי היא יוצאה מרשותו לכמה דברים, עכ"ז הוי בי' זכות לדון בי' דזכין שלא בפניו, והא דצריך שיתרצה אח"כ הא כן קיי"ל בכל זכות דאם צווח בעת שיוודע לו מן הזכוי דאין יכולין לזכות בע"כ, כמבואר בב"ב דף קל"ח ובח"מ סימן רמ"ה ובקדושין דף ך"ג בר"ן שם על הא דשטר וכסף ע"י אחרים וביו"ד סי' רס"ז סעי' מ"א וברשב"א בחידושי' לקדושין דף ך"ג ולכן ה"ה בהך זכו' דכתב הר"ן דמצוה דרמיא על האב להשיא בתו ואנן סהדי דניחא לי' לא עדיף מן כל זכות דאם צווח בעת ששומע לא מהני הזכיי', ולכן בעי הר"ן שישתוק בעת שנשמע לו, ורצוי בפירוש לא בעינן אך סגי אם שתק וכמש"כ הר"ן להדיא שם דאם שתק בשעת שמיעה סגי, אבל שתיקה לבד מועיל בי' לומר דהוי למפרע זכות עבור האב משעה ראשונה, [אך אם הי' זכות גמור שאני ואינו יכול למחות אף בפירוש כמו שיבואר לקמן בסי' ב' בעז"ה] א"כ מוכח להדיא משיטת הר"ן הנ"ל דאף היכא שמוציאין את החפץ מן רשותם ג"כ שייך זכות היכא שהוי אומדנא דאנן סהדי דרוצה בזה:
וכן כתב הרא"ש בקדושין פ"ב סימן וא"ו דאם נתרצה האב הוי קדושין למפרע וכ"כ התוס' בקדושין דף מ"ו ע"א בד"ה בין היא כו' דהא דמקודשת בנתקדשה שלא לדעת אבי' הוי משום דאמרינן זכות הוא לו כו', ואף אותן הסוברים התם כרבינא דלא חייש לשמא נתרצה האב והובא שיטתם באה"ע סימן ל"ז סעיף י"א וזהו שיטת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ושארי פוסקים דלא פסקו כרב ושמואל, י"ל דטעמם משום דבקטנה ודאי ניחא סברתם דלא ס"ל זכות הנ"ל, משום דהא מבואר בקדושין דף מ"א ע"א דאסור לאדם לקדש לבתו קטנה והובא בשו"ע אה"ע סימן הנ"ל סעיף ח', א"כ לא שייך בזה זכות משום מצוה דרמיא עלי' ואף בנערה דמבואר התם ברמב"ם ובשו"ע הנ"ל דלא חיישי לשמא נתרצה היינו משום דס"ל דל"א בזה זכות כלל דהא יכול בעצמו לקדשה למי שיכשר בעיניו ולא הוי זכות כלל ובאמת אם נתרצה ושתק בעת ששמע הביא הבית שמואל שם ס"ק י"ח בשם הרא"ש והר"ן דהוי קדושין למפרע ואף לדעת המחבר שם שכתב אף בנתרצה אינן חלין הקדושין, יש לומר משום דזה לא הוי זכות כל כך דהא אפשר להאב בעצמו לקדשה, וגם הא מצינו בקדושין דף ג' וכתובות דף מ' דבושת ופגם שייך לאבי' דאי בעי מסר לה למוכה שחין, א"כ אפשר דהא יכול האב ליקח הרבה דמים עבורו ולכן לא הוי זה זכות ברור דנימא בי' זכין שלא בפניו, אבל היכא דהוי זכות ברור כמו בעובדא דתה"ד הנ"ל דחשש קלקל העיסה ודאי דאמרינן בי' זכות אף להוציא את החפץ מרשות הנותן כדס"ל לרב ושמואל ושארי אמוראי התם ואפושי פלוגתא לא מפשינן כידוע:
וכן מוכח מגיטין דף נ"ב דאמרינן אפוטרופסין תורמין ומעשרין להאכיל כו' ומוכרין בהמה ובתים שדות וכרמים להאכיל ולא להניח וכתב הר"ן בחידושיו לגיטין שם דף הנ"ל דכיון שהיא לתועלחן של יתומים אמרינן בי' זכין שלא בפניו כדאמרינן בקדושין בריש פ"ב מנין שזכין שלא בפניו שנאמר נשיא א' ליום כו' וללישנא בתרא נמי אמרינן התם מנין שב"ד חולקין בנכסי יתומים ומעמידין להם אפוטרופס שנאמר נשיא א' כו' ולהך לישנא נמי שמעינן דזכין שלא בפניו אלמא דמפרש דחלוקה הוי זכות כו' הלכך כל מה שציוו חז"ל לאפטרופס לעשותו זכות הוא ומעשיהם קיימים מן התורה, ע"כ לשון הר"ן וחזינן דגם התם שמוציאין החפץ מרשות יתומים, אפ"ה דיינין בזה ג"כ תורת זכות ולשיטת המרכבת המשנה הנ"ל דזכין לאדם אמרינן אבל זכין מאדם לא אמרינן ואין מוציאין את החפץ מרשות הבעלים, א"כ קשה איך מועיל המכירה בקרקעות וביום של היתומים, והר"ן יליף זה מן הא דיתומים ב"ד חולקין בנכסיהן, ולהמרכבת המשנה הנ"ל אין זה ראי' כלל דהא התם בחלוקה אין מוציאין שום חפץ מרשותם רק חלוקה בלבד, משא"כ להוציא הבתים וקרקעות ברשותן, אלא ע"כ דלא כדברי המרכבת המשנה הנ"ל.
אך צריך עיון בדברי הר"ן הנ"ל דהא הר"ן בקדושין ריש פרק האיש מקדש כתב שם דהא דזוכין לקטן אינו מה"ת רק מדרבנן, ואף בתחלה מקודם דמסיק התם בשם רב גידל מנין ליתומים שבאו לחלוק כו' יש להוכיח דהי' ס"ל זכין לקטן אבל ללישנא בתרא אינו מוכח דזכין לקטן מה"ת רק דשאני התם בחלוקה דשלהם היתה וחילוקתן גילוי מלתא בעלמא הוא כו' עכ"ל הר"ן בקדושין ובחידושי' לגיטין מסיק להנך תרי לישנא דזכין לקטן מה"ת וצ"ע בדברי הר"ן דסתרי אהדדי:
ד[עריכה]
ובהא דמואר שם דתורמין ומעשרין להאכיל כתבו התוס' בגיטין דף מ' ע"ב ד"ה וכתיב לי' גיטא שותת כו' דזהו משום הפקר ב"ד הפקר ונתנו התבואה של התינוק להאפטרופס כדי שיכול לתרום כו', וקשה למה לא כתבו דבתורת זכות אתינן בזה ומוכח לכאורה מדברי התוס' הנ"ל דס"ל כסברת המרכבת המשנה הנ"ל דזכין מאדם לא אמרינן וזהו נגד דברי התה"ד הנ"ל.
אך יש לדחות זה משום די"ל דהתוספת לשיטתם דכתבו בכתובות דף י"א ובשארי דוכתי דזכי' לקטן אינו רק מדרבנן ולכן עדיין תקשה איך אכלו טבל הטבול לתרומה ומעשר מה"ת ולכן הוכרחו לומר דזהו משום הפקר ביד כנ"ל:
אך עדיין צ"ע בדברי הר"ן בחידושי' לגיטין הנ"ל דהקשה מתחלה דאיך תורמין להאכיל והא הוי תורם שלא ברשות. ותי' משום דהקנו התבואה להאפטרופס והפקר ב"ד הפקר ואח"ז הביא להא דמוכרין בהמות להאכיל כו' וכתב דמשום שזכין שלא בפניו נגעו בה, והובא לעיל, וקשה אמאי לא כתב ג"כ בהא דתורמין להאכיל דמשום זכין שלא בפניו אמרו זה וכמש"כ התה"ד בחלה דיכולים להפריש בלא רשות הבע"ב משום זכות דזכין שלא בפניו משום דהא אסור בשני להו בידים ולא יהי' להם מה לאכול וזה וודאי לתועלתם. וכמש"כ הר"ן אח"ז תיכף בהא דמוכרין בהמה כו' דמה"ת זכין כנ"ל.
ואפשר לחלק דשאני בתרומה דהוי הוצאות ממון מרשותם דהא הפרשת תרומה ומעשר שמפרישין זה הוי ודאי הוצאות ממון מרשותם לכן לא שייך בזה זכות וכסברת המרכבת המשנה הנ"ל, משא"כ בהא דמוכרין בהמות דהא בהכסף שמקבלין מהקונה זה הוי זכות גמור שהכין חפץ להיתומים. לכן שייך בזה זכות כמו כל זכין לו ואף שמוציאין את החפץ הנמכר מרשות היתומים עכ"ז כיון שמכניסין חפץ אחר לרשותם, בזה שייך שפיר לומר זכין להם ואין זה הוצאות ממון מרשותם כ"כ, א"כ יהי' זה נגד דברי התה"ד הנ"ל שכתב בחלה דיכולים להפריש בתורת זכות והא חזינן דהר"ן ס"ל דאין יכולים לזכות בתורת זכיי' להפריש תרומה אף שס"ל זכין לקטן מה"ת, וזהו נלמד מן אתם ולא אפטרופסין ולא ס"ל להר"ן כסברת הרשב"א שכתב בחידושי' לגיטין דמה"ת יכול האפטרופס לתרום אף להניח ובתי' א' כתב דלהאכיל וודאי תורם מן התורה. והא דאתם ולא אפטרופסין קאי על לא להניח מ"ש ברשב"א. אך הר"ן ס"ל דלא שייך בזה כלל דין זכות א"כ מוכח מזה דלא כהתה"ד הנ"ל.
אמנם כיון שכבר כתבנו להוכיח דהר"ן בקדושין ס"ל דאם נתרצה האב אחר זה דיינינן שפיר לזכות ואף דמוציאין את בתו מרשותו, ודוחק לומר דהתם מיירי בקדושי כסף שאז יש לומר כסברא שכתבתי דכיון דמזכין את הכסף עבור האב לא הוי זה הוצאות ממון כ"כ, דהא כתבו סתמא דנתקדשה, ויכול להיות אף בקדושי שטר, א"כ בקדושי שטר דאינו שוה פרוטה לא שייך בזה לומר שמזכין את הקדושין לאב, ועיין באה"ע סימן ל"ז בב"ש סק"ז, ובע"כ מוכח דאף היכא שמוציאין את החפץ מרשותו ואין מכניסין שום דבר בחליפין לרשותו אפ"ה שייך בזה דין זכיי', א"כ תקשה עדיין דברי הר"ן אמאי לא כתב מתחלה על הא דתורמין דבתורת זכות אתינן עלי' וכמש"כ הר"ן תיכף על הא דמוכרין כנ"ל וצ"ע לכאורה.
ויש לתרץ דברי הר"ן הנ"ל דהא בלשון דאמרו תורמין להאכיל ולא להניח דמשמע דאף להאכיל לעבדיהם של היתומים או לאנשי ביתם המוטל עליהם לזונם או לאלמנות אביהם ג"כ יכולים לתרום להאכיל דהא לא מיעטו רק להניח אבל להאכיל משמע דיכולים לתרום אף שיאכילו לאחרים, כיון דהוי לתועלתם עכ"פ, אך להניח שאני דלא הוי תועלת כלל, ובקדושין (דף מ"ה) איתא דנתקדשה לדעת אבי' וניסת שלא לדעת אבי' דס"ל דאינה אוכלת בתרומה שמא יבוא אבי' וימחה, ומאן דס"ל התם אוכלת בתרומה הטעם משום דכיון דנתקדשה לדעת אבי' לא חיישינן לחזרה, ולפי מה דאיתא בקדושין (דף מ"ב) דחד ס"ל ביתומים שחולקין ב"ד בנכסי אביהם דהגדילו יכולין למחות, וחד ס"ל דהגדילו אין יכולין למחות, וגם זהו אינו רק מדרבנן כמו שאמרו שם דא"כ מה כח ב"ד יפה, אבל מה"ת יכולין למחות כשיגדילו, כדאיתא בכתובות (דף י"א) בגר קטן כו', א"כ קשה איך יכולים לאכול העבדים ואלמנות אביהם הא יש להם לחוש בפרט בטבל דאורייתא ושמא יגדילו וימחו, בשלמא בקטן עצמו שאוכל אין לחוש לשמא ימחה כשיגדיל משום דהא הוי דבר שבידו, וכמבואר באה"ע (סימן קמ"ג סעיף ב') דדבר שבידו ושב ואל תעשה לא חיישינן שיעבור בקום ועשה, אבל מה שביד אחרים חיישינן שמא יעבור בקום ועשה, וכמו דחשו לשמא יבא וימחה ה"ה דיש לחוש לשמא יגדיל וימחה על הפרשת התרומה, וכל שכן למאן דס"ל דהגדיל יכול למחות דתקשה עליו מברייתא דתנן תורמין להאכיל אבל לא להניח דאינו ממעט רק להניח דלא הוי תועלת כלל להם, אבל להאכיל על הצטרכות שלהם יכולין לתרום כנ"ל, והא זה הוי דבר שאינו בידם רק תלוי ועומד ביד אחרים, דלגבי אחרים האוכלים הוי דבר שאינו בידו, או יש לומר דאף אם מצטרכין רק על מזונות של יתום א' והב' לא יאכל, אז כשיגדיל הב' יכול למחות דלא שייך בזה לומר אתם אפילו שותפין, כמו שפסק הרמב"ם ה' תרומות (פ"ד ה"ח) דהא לא הוי בן דעה אז כשתרמו, א"כ הא משמע דדוקא להניח אין תורמין אבל להאכיל אפילו לאחד מן האחרים ג"כ תורמין וקשה דהא יש לחוש לשמא יגדול אחיו וימחה, וגבי היתום שאוכל הוי דבר שאינו בידו ולכן הוכרח הר"ן לפרש דבתורת הפקר ב"ד נגעו בה, ואח"ז במוכרין בהמת כתב בפשיטות דבתורת זכות אתינן עליו כנ"ל, א"כ מוכח מזה כסברת התה"ד הנ"ל, ועיין באה"ע (סי' ל"ו סק"א) בב"ש שם ובמג"א (סי' קנ"ד סקצ"ז) דמבואר ג"כ דס"ל דזכות אף להוציא החפץ מרשות הבעלים ג"כ שייך בי' גדר זכין, וכסברת התה"ד הנ"ל.
ועוד ראי' לסברת התה"ד הנ"ל מן סוטה (דף כ"ה ע"א) דאמרי' התם איבעיא להו עוברת ע"ד ורצה הבעל לקיימה מקיימה או אינו מקיימה כו', ת"ש אלו שב"ד מקנין להם מי שנתחרש ונשתטה או שהיה בעלה חבוש בבית האסורין ואי אמרת רצה הבעל לקיימה מקיימה עבדי' ב"ד מידי דדילמא לא ניחא לי' לבעל, ופירש רש"י שם דאין אנו נעשים שלוחים בדבר שהוא חוב לו והא אין חבין שלא בפניו עכ"ל, אלמא דמשום זכות דזכין שלא בפניו נגעו בהא דאמרו דב"ד מקנין להם, ותירץ הגמ' סתמא דמילתא כיון דעוברת ע"ד מינח ניחא לי' כו', וכן שם לקמי' אמרו דמסתמא דמילתא אדם מסכי' ע"ד הב"ד, והא שם רשות ביד הבעל לקיימה ואינה חובה עלי' לגרשה כמבואר (בסי' קט"ו סעיף ד') באה"ע, ובתוס', שם ד"ה שמע מינה כו', אפ"ה אמרינן מחמת דמצוה עליו לגרשה כמבואר שם דזהו הוי זכות וזכין עבורו בהקנוי, ועיקר הקנוי הוא לאסור עליו אשתו אם תעבור על הקנוי והא התם מוציאין חפץ ממנו שאוסרין אשתו המשעובדת לו לכמה ענינים ובכמה דברים מצינו דשווי' ללוקח כמבואר בכתובו' (דף נ"ט ע"ב) ברש"י ד"ה אלמוהו רבנן לשעבודי' דבעל דשווינהו רבנן כלוקח גמור ולא כמלוה וכן בנכסי אשתו הוי כלוקח, ובהקנוי שתאסר אשתו עלי' הוי בזה הוצאות חפץ מרשותו דיוציאו אשתו ממנו אפ"ה דנו בזה דין זכות כיון דאנן סהדי דניחא לי', א"כ מוכח מזה כהתה"ד הנ"ל דאף להוציא חפץ מרשותו ג"כ דיינינן זכות היכא שאנן סהדי דניחא לי'.
והא דהקשו מהתוס' דנזיר בחלה איך יכולה לעשות שליח על מה שיהי' נילוש, כבר כתבתי לעיל לתרץ בזה ע"פ דברי התוס' דקדושין (דף ך"ג) ומה דהקשה התה"ד מחולין (דף י"ג) באומר לשלוחו לתרום ומצא תרום כו', שפיר הקשה משום דהא התם גבי אחר דמפריש תרומה בתורת זכות הוי שפיר ככל הזכות, דהא עליו לא הי' הקפידה שיעשה בתורת שליחות, ודוקא השליח עצמו דציווה לי' לעשות בתורת שליחות בי' אמרי' דהא קפיד דוקא שיעשה בתורת שליחות ולא בתורת זכיי', לכן תי' בתי' אחר להא דחולין הנ"ל, ולכן דברי התה"ד נכונים, וכמו שפסק הרמ"א כדברי', ועיין ברא"ש פ"ב לקדושין סי' ז', ועפ"ז יש לדון במה שכתבתי לעיל בהא דאה"ע (סי ל"ה).
וגם יש לומר בדברי התה"ד הנ"ל דאף לסברת המרכבת המשנה הנ"ל דס"ל דזכין להוציא חפץ מאדם לא אמרינן, עכ"ז שאני התם בחלה לפי מה דקיי"ל ומבואר ברמב"ם ה' אישות (פ"ה הלכה ו') ואי דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, ומבואר בתוס' סוכה (דף ל"ה) בד"ה אתיא לחם לחם כו' דאתרוג של טבל הוי כמו אתרוג של שותפין שיש לכהן ולוי חלק בהם כו', וזהו ג"כ מחמת הסברא שכתבתי דמתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין, ולכן אין שייך כלל לומר בחלה שזה הוי הוצאות ממון מרשות הבעלים דהא כבר אינו שלהם, א"כ אף לסברת המרכבת המשנה ג"כ אין אנו יכולים לחלוק על הך דינא שכתב התה"ד דאחר יכול להפריש חלה בלתי רשותו, אך למש"כ להוכיח דגם היכא שהוי הוצאות ממון ג"כ דיינינן זכין שלא בפניו, וודאי דנכונים דברי התה"ד הנ"ל, ואין לנו לחלוק על התרומות הדשן והרמ"א שדבריהם אנו שותין בכ"מ.
וכיון דאתינן להכי לכן בנדון מכירת חמץ שזה הוי קלקול עיסה שכתבו דיכולים להפריש חלה מחמת אנן סהדי דניחא לי', וכל שכן בחמץ שאם לא יחיל המכירה אז יפסיד כולו, ואלו בחשש קלקול העיסה כתב שם הקצה"ח לחלק דאיזה קלקול שייך בי' דהא יכולים להפריש חלה אחר האפייה וע"ש אבל בחמץ דהוי פסידא וודאית וודאי דאנן סהדי דמסכים על המכירה בתורת זכות, וכמ"ש התוס' בע"ז (דף ע"א) בד"ה רב אשי כו' בסה"ד דאע"פ ששוה יותר כפלים אפ"ה אין לחוש משום ביטול מקח דאנן סהדי שגמר ואקני כדי להפטר מבכורה כו' והתוס' בב"מ (דף למ"ד) בד"ה אפקרי' כו' ע"ש, ולחלק דשאני במכירת חמץ שהי' יכול בעצמו למכור היכא שהי' בע"פ ולהציל הפסידו, משא"כ בעיסה הטבולה לחלה, זה לא שייך בנ"ד דהא מבואר בהשאלה דנ"ד שהבעלים הי' במקום שלא הי' יכולים למכור את חמצם, וגם לאו כ"ע דינא גמירי בהלכות מכירה, וגם הא כבר ידוע שהנכרים אינם רוצים לקנות את החמץ בערב פסח, וכיון דלא הי' יכול להציל בעצמו מן הפסידו וודאי דהוי זכות ואנן סהדי דניחא לי' בזה וכש"כ בנ"ד דאומר כעת בפנינו שרצה באמת לבא להב"ד בזמן ההיתר למכור את החמץ, והוי כגלוי דעת המבואר באה"ע (סימן ל"ה ס"ק מ') ואף דלא היה הגילוי דעת בפני עדים, עכ"ז הא לא אברי סהדי אלא לשקרי, ובאיסורין הא כל אדם נאמן על עצמו ונאמן לומר דהוי גילוי דעת ממנו מקודם המכירה דנעשה בב"ד
ועוד דהא נ"ד דומה להא דסוטה (דף ך"ה ודף ך"ז) דמי שהלך בעלה למדינת הים דב"ד מקנין לאשתו בתורת זכות משום דסתמא דמילתא אדם מסכים ע"ד ב"ד, ולא חיישינן דילמא אתי בעל ומחיל ואיכא זילותא דבי דינא משום דכיון דב"ד עושין זה משום זכותו לכן לא חיישינן דיבא וימחה על הזכות שזיכו לו, א"כ הוא הדין בנ"ד דהב"ד זיכו לטובתו ומכרו את החמץ וודאי דאמרינן אדם מסכים ע"ד הב"ד והוי המכירה מכירה מעליא, והא התם בעוברת על דת הא קיי"ל דאינו רק מצוה לגרשה ולא חובה, ובמכירת חמץ הא הוי חובה עלי' לקיים מצות בדיקת חמץ, א"כ זהו כש"כ מהך דסוטה:
ה[עריכה]
ומסוגיא זו דסוטה דאמרו שם דמי שנתחרש ונשתטה דב"ד מקנין לאשתו, יש להביא ראי' לשיטת הרמב"ם בפ"ד דזכיי' והובא בח"מ (סימן רמ"ג ס' י"ז) דהמזכה לשוטה ע"י בן דעת זכה והרא"ש חולק עליו כמבואר (בפ"ב) דכתובות (סי' י"ד) דדווקא בעיתים חלים יכולים לזכות עבורו משום שלא אתי לכלל דעת בעת שיהי' חלים, ומשמע דלשוטה שאינו עתים חלים אינן יכולין לזכות עבורו משום שלא אתי לכלל דעת, ודווקא קטן מיקרי אתי לכלל דעת לכשיגדיל יכולין לזכות עבורו, והרמב"ם לא ס"ל כן, וסברתו דאף חרש ושוטה מיקרי אתי לכלל זכיי' אם יתפקח וישתפה, וכמש"כ התוס' בגיטין (דף כ"ב ע"ב) בד"ה והא לאו בני דיעה נינהו כו' דחרש ושוטה מיקרי בני כריתות לפי שכישתפה השוטה יהא בן כריתות וזהו כסברת הרמב"ם הנ"ל וידוע דהרמב"ם אינו מחדש דין מסברא בעלמא והראי' שהביא הה"מ שם כבר השיג עליו בקצה"ח סימן הנ"ל סק"ו, ומן סוגיא דסוטה הנ"ל דאמרו לזכות למי שנשתטה ונתחרש דמקנין עבורו לאשתו זהו ראיה ברורה בעז"ה לשיטת הרמב"ם הנ"ל דאף לחרש ושוטה יכולין לזכותו בתורת זכות דאל"כ איך יכולין לקנות עבורו בתורת זכות והא אין זכין לחרש ושוטה ואיך חל הכלל הקינוי דהא אמרו שם דכשיבריא חל הקינוי וכדפסק הש"ע באה"ע סימן קע"ח סעיף י"ג.
ואין לומר דשאני התם בסוטה דהוי גזה"כ כמבואר התם בסוטה דף ך"ז איש איש לרבות אשת חרש שוטה כו', דאם כן קשה דמאי מקשה הגמרא בסוטה שם דכי עבדינן מילתא דאתי בעל ומחיל, וגם מקשו הגמרא בסוטה שם דכי עבדינן דדילמא לא ניחא לי' לבעל כנ"ל, והא י"ל דשאני התם דהוי גזה"כ, אע"כ מוכח דאף דדרשינן לרבות זה מן איש איש אפ"ה אין זה רק מצד זכות וכפירש רש"י דכי חבין לאדם כו' ובד"ה עבדי' מילתא כו'.
ולפ"ז י"ל במה דפליגי הראשונים בהא דקיי"ל זכין שלא בפניו לקטן אי הוי מה"ת או מדרבנן דהא כיון דילפינן מן איש איש דלרבות אשת חרש ושוטה קאתי, וזהו מצד זכות א"כ מוכח מזה דזכין לקטן מה"ת מכש"כ דחרש ושוטה כדאמרינן בשבת (דף קי"ג) דשוטה וקטן נותנין לשוטה וזה מילתא חדתא בעז"ה.
אך יש לומר דזהו תלוי בפלוגתא דאיתא בסוטה (דף ך"ד) ע"א דר' יונתן האי איש איש מאי עביד לי' ותירצו דלרבות אשת חרש ושוטה ור' יאשי' ס"ל התם דהאי איש איש לרבות שומרת יבם אתי א"כ לר' יאשי' דס"ל דלא דרשינן מן איש איש דלרבות אשת חרש קאתי לית לי' הדרש דאיש איש לרבות אשת חרש ושוטה כנ"ל, ולכן כיון דלא מצינו בקרא הוכחה על זכות לחרש, א"כ ה"ה בקטן יש לומר דלא מהני הזכי' רק מדרבנן ותליא פלוגתא הראשונים דפליגי אי זכין לקטן מה"ת או מדרבנן בפלוגתת התנאים הנ"ל, ועפ"ז יש לתרץ לקושיות התוס' בסוטה (דף כ"ד ע"ב) בד"ה ור' יונתן כו', דהקשו דלרי' יאשי' דס"ל איש איש לרבות שומרת יבם, א"כ מנלן דאשת חרש מקנין הב"ד ונשארו בתימא, ולפמ"ש ניחא קושייתם די"ל דבאמת לר' יאשי' ג"כ הב"ד מקנין לאשת חרש ושוטה בתורת זכיי' דהא זכין אף לשוטה וכשיטת הרמב"ם והתוס' בגיטין (דף ך"ב) דהוי בר כריתות כשישתפה וה"ה דמיקרי מחמת זה אתי לכלל זכיי' כנ"ל, אלא דאין זה רק מדרבנן וכמו כל זכין לקטן דס"ל להרבה ראשוני' דאינו רק מדרבנן, אך לר' יונתן דס"ל לרבות זה מאיש איש הוי הא דב' מקנין להם מה"ת ומתורץ קושית התוס' הנ"ל.
ולפ"ז יש לדון דלפי מה דפסק הרמב"ם בפ"ב הלכות סוטה ה"ב פר' יונתן וכסתם משנה דרפ"ד דסוטה דלפ"ז מוכח דיאוש איש לרבות אשת חרש כו' קאתי ויהי' מוכח לפ"ז דזכין לקטן מה"ת.
ובירושלמי סוטה פ"ד ה"ה איתא דיליף דהא דב"ד מקנין לאשת חרש מן בני ישראל כו' וקינא. א"כ י"ל דר' יאשי' ס"ל ג"כ כדרש המבואר בירושלמי הנ"ל ומתרוץ קושית התוס' הנ"ל בסוטה ג"כ, אך יש לומר דהירושלמי לשיטתם דיליף בריש פרק ארוסה כו' דמקנין לארוסה ושומרת יבם מן וקנא את אשתו ואף מקצת אשתו לכן ס"ל דבני ישראל ואמרת אתי לרבות אשת חרש כו' משא"כ לפי' ש"ס דילן דיליף בר"פ הנ"ל (דף ך"ד ע"א) דב"ד מקנין לארוסה ושומרת יבם מן בני ישראל ואמרת, א"כ אתי הך בני ישראל ואמרת כו' להך דרשה ולא ידעינן מזה הך דרשה דלרבות אשת חרש קאתי ושפיר הקשה התוס'. [ועיין בתוס' סוטה (דף ך"ו) בד"ה ואמרת רבוי הוא אך לפמש"כ לעיל די"ל דמדרבנן זכין לקנות עבורם לכ"ע ניחא בעז"ה קושיות התוס' הנ"ל.
- [הג"ה. לפמש"כ רש"י לקמן בסוטה (דף ך"ז) בד"ה וקנא והביא כו' ואי קשיא בקנוי נמי כתיב את אשתו דמשטע דבעל מקנא ולא אחר הא מתרבי מאיש איש דמקנין לאשת חרש עכ"ל, א"כ לפי"ז ג"כ שפיר הקשו התוס' דלר' יאשי' טבלי' אשת חרש דמקנין מם דאין לומר בתורת זכיי' מדרבנן, דהא משמע וקנא ולא אחר כמש"כ הנ"ל, וכיון דלא מחרבי מן איש איש א"כ יש לדון שפא הנ"ל ולולי דברי רש"י הנ"ל י"ל דדווקא גבי והביא איש את אשתו הבאב האיש בזה ס"ל להגמרא דמעטינן להו וכמש"כ התוס' בב"ק (דף צ"ו) שליח כו' דאישות משמע דלא שליח כו', ולא גבי וקנא את אשתו דהא לא כתיב וקנא האיש כו' וכן משמע בירושלמי השר פ"ד ה"ה על משנה דאלו מקנין להם ע"ש, גם יש לפלפל בזה בפלוגתת ר' יאשי' ור' יונתן בב"מ (דף צ"ו) בהפרה ע"י שליח, דר' יאשי' ס"ל דאין יכול לעשות שליח להפרה, וכתבו התוס' שם משום דכתיב תרי זימני אישה ואישה כו', א"כ אפשר דה"ה בקנוי דכתיס שני פעמים וקנא את אשתו דמשמע ג"כ בעלה דווקא ולא שלוחו ולכן ר' ישי' לא סבירי לי' כלל דמקנין לאשת חרש משום מש נתמעט שליחות, ואפשר דה"ה זכיי' אך ר' יונתן דס"ל שם שלוחו כמותו לכן ס"ל לרבות אשת חרש בתורת זכיי' ור' יאשי' ס"ל דאיש איש לרבות שומרת יבם ולא לדרש דלרבות אשת חרש משום דס"ל דאין סברא לרבות זה משום דכיון דנתמעט שליחות לכן נתמעט זכי' כנ"ל ואף דזכיי' עדיף משליחות עכ"ז יש לומר דכמו דאתמעט שליחות כן אתמעט זכיי' ואכמ"ל.]
ויש לדחות מה שהוכחתי לעיל דזכין לחרש ושוטה מה"ת דיש לומר דעיקר הדרש דאיש איש לרבות למי שהלך בעלה למדה"י דלא נמעטי' מן וקנא את אשתו כפי' רש"י הנ"ל. וממילא כיון דידעינן מן דרש הנ"ל דשייך לזכות בתורת זכיי' א"כ לפי מאי דקיי"ל דזכין לקטן וחרש מדרבנן עכ"פ כשיטת הרמב"ם הנ"ל, א"כ דה"ה דמקנין בתורת זכות לאשת חרש והא דדרשו איש איש לרבות אשת חרש ומי שהלך בעלה למדינת הים, יש לומר דעיקר אתי בעלה למדה"י, ואשת חרש אגב גררא אמרו זה ובאמת אין זה רק מדרבנן, וכדמצינו בהא דמיעטו עבדים וקרקעות ושטרות מאונאה דכתבו דשטרות באגב נקטינהו משום דשטרות אין להם מכירה מה"ת רק אגב קרקעות נקט שטרות, וה"ה יש לומר דאשת חרש נקט אגב אינך ובאמת אין זה רק מדרבנן, וראי' לזה מקדושין דף מ"ב דאמרו מנין דזכין לקטן וילפי מן נשיא למטה כו' ואמאי לא ילפינן מהך דאיש לרבות אשת חרש וכש"כ קטן כנ"ל. אע"כ מוכח די"ל דאיש איש לא אתי רק לרבות למי שהיה חבוש בבית האסורין דהוי בר זכיי' ואשמעינן קרא דלא נמעטיה מן והביא האיש כמש"כ רש"י בסוטה כנ"ל, אבל אשת חרש לא ידעינן לי' מה"ת רק הוא מדרבנן, וכה"ג כתבו התוס' בסוטה (דף כ"ז) בד"ה איש איש כו' דהא דנקטו התם לפוסלה מכתובתה אין זה רק אגב גררא אבל עיקר קרא אתי לאוסרה יעו"ש, וה"ה יש לומר בהא דנקטי אשת חרש אך לשיטת הרמב"ם שכתב דזכין לשוטה יש לי הוכחה ברורה מהש"ס הנ"ל.
וכן יש להוכיח מכתובות (דף מ"ה) דאיתא מי שנשתטה ב"ד יורדין לנכסי' ומפרנסין כו' ודבר אחר וזהו תכשיט דיהבינן לה דלא ניחא לי' דתינוול, ואנן סהדי דניחא לי', א"כ הא התם מיירי בשוטה ואפ"ה מוציאין ממון מרשות הנותן מחמת זכות א"כ מוכח מזה שני ענינים או כשיטת הרמב"ם דזבין לשוטה, וב' דאף זכין מאדם אמרינן וכדברי התה"ד הנ"ל:
ו[עריכה]
וראיתי להקצה"ח בסימן שנ"ח שכתב להוכיח מכתובות הנ"ל דמתנה שלא מדעת הוי מתנה וכמש"כ הש"ך בסימן הנ"ל דמותר ליטול של חבירו שלא מדעתו היכא שידוע שנתרצה דאל"כ איך נוטלין תכשיט שלא מדעתו עכ"ל, ויש לדחות זה משום די"ל דאף היכא דיש אומדנא דמסכים להמתנה כשיוודע להבעה"ב עכ"ז ניחוש דלמא ימחה אחר שיוודע ולא יסכים דאף דאין זה רק חשש מיעוטא עכ"ז הא ברוב דאיכא לברורי קיי"ל דמבררינן, א"כ יכול להיו' שימחה ויתברר שיהא אסור גזל וכמו שאמרו בקדושין דף מ"ו דחיישינן שמא יבוא אבי' וימחה, ועוד דהא יש בזה הוצאות ממון דקיי"ל אין הולכין אחר הרוב דמשום סמוך מיעוטא לחזקה נגעו בה כמש"כ בר"פ המניח, משא"כ התם בכתובות דב"ד יורדין לנכסי' ונותנין תכשיט, והא אמרי בסוטה (דף כ"ה) במה דהקשו דכי עבדינן מילתא דילמא לא יסכים הבעל אח"ז, ותירצו דמשום דמסתמא דמילתא אדם מסכים ע"ד הב"ד ולא חיישינן כלל לזה דכיון דב"ד עושין משום זכותו וטובתו אז אין כאן שום חשש כלל ואף מיעוטא ליכא כלל, וה"ה בתכשיט דב"ד נותנין וודאי דמסכים ולכן מותר ליטול שלא מדעתו ע"י ב"ד, וברוב גמור הולכין גם בממון אחר הרוב כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף ג' ע"ב) אבל שלא ע"י ב"ד אפשר דאסור.
נחזור לענינינו דנ"ד דנעשה הזכות ע"י ב"ד וודאי דיחול המכירה כמו בסוטה הנ"ל ובכתובות הנ"ל דענין הנעשה ע"י ב"ד הוי זכות אלים ומהני מעשיהם, א"כ ה"ה בנ"ד חל המכירה בתורת זכות, והא דאמרו בכתובות (דף י"א) בגר קטן דמטבילין אותו ע"ד הב"ד, והקשו דאיך יהבינן לה קנס, הא דילמא כי גדלה ממחא ונפקא כו', ואמאי לא תירצו דשאני התם דנעשה בב"ד, וסתמא דמילתא אדם מסכים ע"ד ב"ד, יש לומר דשאני התם דלא הוי זכות גמור, משום דבהפקרא ניחא לי' כמו שאמרו התם, ולכן כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב לכן שפיר חיישינן למיעוטא דילמא ימחה כשיגדיל, אבל היכא דהוי זכות גמור בלא שום חובה כלל, וודאי דמוכח מסוטה הנ"ל דיותר אלים זכות הנעשה בב"ד מזכות הנעשה שלא ע"י ב"ד, ונדחה שפיר ראיות הקצה"ח הנ"ל:
ז[עריכה]
ועוד יש להעיר בנ"ד לפי מה דמבואר בח"מ (סימן שנ"ט סעיף ב') דדבר העומד להמכר מותר ליטול שלא בידיעתו אם מזכין להם התשלומין, ומבואר במחנה אפרים הלכות גזילה (סימן ה') דדבר העומד להמכר דמותר ליטול ע"מ לשלם, והא שכתב הרא"ש בב"ק (דף ס') דדווקא בזוכה התשלומין ע"י אחר היינו דווקא באינו רוצה לשלם אלא בסחורה, אבל ברוצה לשלם במעות אז אמרינן אף בלא זיכוי ע"י אחר דהוי זכות, עכ"ל, וכן איתא בב"מ (דף ק"ט) גבי מצא תפילין שם דמיהן ומניחן ואינו חושש לחשש תפילין גזולין, וכן בשארי אבידות שהתחילו לרקוב מוכרן בב"ד כמבואר שם ובח"מ (סימן רס"ז) אלמא דכיון דהוי דבר העומד להמכר אמרינן דאנן סהדי דוודאי יתרצה לזה כיון דנעשה בב"ד, א"כ כש"כ בחמץ דוודאי הי' עומד להמכר דאל"כ יפסיד כולו ומהאי טעמא אמרו חז"ל דנפקד מחוייב למכור בשעה חמישית כפי שיכול כדי להציל להבעלים את חמצם, א"כ וודאי דהמכירה הוי זכות וגם התשלומין הם בעין בנ"ד, דהא החמץ הוא ת"י הבעלים עד שיסלק כל הנ"ח וכפי הנהוג במכירות חמץ, וודאי דדומה זה לדבר העומד להמכר הנ"ל.
ומהתם ג"כ מוכח כהתה"ד דהמשרתת יכולה להפריש חלה בלא ידיעת בעה"ב, ואף להוציא מרשות הנותן אמרינן בו זכות היכא דשייך דין זכיי', דהא התם בב"ק בדבר העומד להמכר מוציאין את החפץ מרשות הבעלים ומשמע אף לענין שיכול הלוקח לקדש בהם את האשה והוי שלו לכל דבר כי המה שלו ממש ודלא כהמרכבת המשנה הנ"ל ויש לחלק כפי שכתבתי לעיל דהא חיוב התשלומין נכנסו במקומו, אך לפ"ז ה"ה בנ"ד שייך ה"ט ועיין בתוס' פסחים (דף י"ג) וכתובות (דף צ"ה) דאמרי לי' מאן שם לך כו' וב"מ דף ל"ב גבי פקדון דמוכרם ע"פ ב"ד ואף דרבי ציווה לו למוכרו אפ"ה צריך ב"ד בשעת מכירה כדי לשומן, ולפמש"כ י"ל דלכן צריך ב"ד בכל הנ"ל כדי שיהא שייך לומר אדם מסכים ע"ד הב"ד ואז הוי זכות אלימתא כמו בסוטה, ולפ"ז בעי ב"ד מומחין כמש"כ הש"ך בח"מ (סימן ע"ג ס"ק מ"ו), ויש לפלפל עפ"ז בדברי הש"ך הנ"ל:
ח[עריכה]
ועוד יש להעיר בנ"ד ע"פ מש"כ הרמב"ם והובא ביו"ד (סימן של"א סעיף ל"א) בלא חולק עלי' דתורם שלא ברשותו ובא בעה"ב ואמר לו כלך אצל יפות או שאר גילוי דעת ממנו דמסכים על עשיותו דהוי תרומתו תרומה ואף דלא שווי' לשליח, והב"י והט"ז שם האריכו לתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל דהא בב"מ (דף ך"ב) מבואר דלאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש מיירי הך ברייתא בשווי' שליח, ותי' משום דלמסקנת הגמרא דמסיק דשאני התם ניחותא דמצוה, א"כ אף בלא שווי' שליח ג"כ מהני גילוי דעתו, ולכאורה יש להוכיח מנדרים (דף ל"ו) דאיבעא להו התם בתורם משלו על של חבירו אי צריך דעת, ופשטו מן הא דתורם תרומותיו ומעשרותיו לדעתו, לדעתו דמאן אילימא לדעתו דילי' מאן שווי' שליח כו', ולשיטת הרמב"ם הנ"ל הא הי' יכולים לומר דמיירי דתורם מבעל הכרי רק דאח"ז כשנתוודע להבעלים הסכימו על עשיותו, ופירש לדעתו היינו כשיסכים אחר שיוודע להם, אע"כ מוכח דלא מהני גילוי דעתו לאחר זמן, ויש לדחות זה משום דהא חזינן שם בגמרא דמדחה זה, ואמרו כדאמר רבא כל הרוצה לתרום כו', ופי' הר"ן דרבא קאמר זה על בעי' דר' ירמיה בסמוך, א"כ עדיין תקשה לרבא גופא דס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש, ולדידי' אתי הך דכלך אצל יפות אף בלא שווי' לשליח כמבואר בב"מ, א"כ למה לי' לרבא לומר דמיירי באמר כל הרוצה לתרום יבוא ויתרום, הא י"ל דמיירי דהבעלים הסכימו אחר הפרשתו להתרומה, ולרבא בוודאי מועיל גילוי דעתו, אע"כ מוכח דכיון דבעינן עכ"פ גילוי דעתו בפירוש גם להרמב"ם, ואינו דומה זה לכל זכין שלא בפניו דקיי"ל דמהני אף דשתיק בעת שנודע לו הזכיי' משום דלא מיקרי זה זכות כל כך, ולכן בעינן שיסכים בפי' ע"פ גילוי דעתו ולא מהני בזה שתיקה בלבד, ולכן אסור זה במודר הנאה, דהא עכשיו שמגלה דעתו בפי' שחפץ בעשיות השליח דמודר ממנו בהנאה, הוי זה כמהנהו ממש ואינו דומה זה להרוצה לתרום כו', או יש לומר דלשון תורם לדעתו הי' דוחק להגמרא לומר דמיירי בהאי גוונא משום דלשון תורם לדעתו הי' משמע להגמרא דהי' דעתו בעת שתרם, ולכן אין ראי' מזה לסתור דברי הרמב"ם הנ"ל.
ולתרץ דברי הרמב"ם הנ"ל דמנלן לי' להוכיח דבמקום ניחותא דמצוה מהני מתנה שלא מדעת, יש לומר דהוכיח הרמב"ם זה מהא דקדושין (דף מ"ה ע"ב) דמבואר שם בהך עובדא דהיא אמרה לקרובאי והוא אמר לקרובי דאמר אביי שארית ישראל לא יעשו עולה כו', דמוכח מזה דבלאו הכי הי' חושש שמא נתרצה בקידושי' שנתקדשה שלא בפני האב וכמש"כ האלפ"ס והרא"ש שם דאביי ורבא הנ"ל מוכח דס"ל כשיטת רב ושמואל דחיישינן שמא נתרצה, ומבואר שם דמאן דס"ל דחיישינן שמא נתרצה חלין הקדושין למפרע בתורת זכות, וכמש"כ הר"ן ורש"י ורא"ש שם וכו', וסברת הר"ן היא דמחמת ניחותא דמצוה דרמי' עלי' דאב אמרינן דכיון דנתרצה עכשיו דהוי זכות למפרע ואף דהוי שלא מדעת האב, בע"כ מוכח לומר דניחותא דמצוה שאני, וגם הא י"ל התם בקדושין דהא מצוה בו יותר מבשלוחו, וגם באב מבואר במהרי"ט רפ"ב דקדושין דגם באב המקדש בתו ג"כ מצוה בו יותר מבשלוחו, ואפ"ה אמרי דחייש שמא נתרצה, אלמא דאף בזה אמרינן דכיון דניחא לי' עכשיו דאיגלאי מלתא למפרע דמעיקרא הי' ניחא לי' כיון דהוי ניחותא דמצוה, דהא עכ"פ עכשיו נתקיים המצוה ע"י שליח, א"כ כיון דס"ל לאביי כן, ואף דס"ל לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, בע"כ מוכח דאביי גופה מודה דניחותא דמצוה שאני, ולכן מוכח מזה דה"ה בכלך אצל יפות דמודה אביי דאף דלא שווי' שליח ג"כ מהני גילוי דעתו דמגלה עכשיו דמסכים על עשיותו, ואף די"ל דילמא הי' חפץ בעצמו המצוה דהא צצוה בו יותר משלוחו, מ"מ הא גם בקדושי בתו ג"כ שייך בו יותר משלוחו, המהרי"ט ובתו המקבלת קדושין עבור עצמה ג"כ הטעם דנעשית כשליח דאב, וכמש"כ הרא"ש בקדושין (דף י"ט) על הא דאומר אדם לבתו צאי וקבלי קדושיך כו' [ועיין באה"ע סימן ל"ז ס"ק ט"ז בב"ש מזה], ומ"מ חזינן דס"ל אביי דמחמת ניחותא דמצוה מהני הקדושין למפרע. א"כ ה"ה בכלך אצל יפות ומוכח מזה דאף בלא שווי' שליח ג"כ מהני כלך אצל יפות אף לאביי, והא שפסק הרמב"ם בנערה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דלא חיישינן שמא נתרצה וכרבינא דבתראה דלא ס"ל לדרב ושמואל כמש"כ הרא"ש שם בקדושין, בע"כ מוכח לחלק ביניהם, דאל"כ תקשה פסקי הרמב"ם אהדדי, דהא בכלך אצל יפות פסק הרמב"ם דמהני רצוי שלו ובנערה שנתקדשה פסק הרמב"ם דאף בנתרצה האב אחר הקדושין לא חלין הקדושין, כמו שהובא בב"ש (סימן ל"ז ס"ק י"ז), וע"כ מוכח לחלק ביניהם והוא דבזכו' שיש לאב בבתו למוסרה לפני מוכה שחין כמו שאמרו בבושת ופגם דשייך לאב מהאי טעמא וכמש"כ הר"ן שם שהרי בתו יוצאה ממנו לכמה דברים, ולכן ס"ל דבזה לא הוי זכות לומר בי' מתנה שלא מדעת הוי מתנה אף דהוי ניחותא דמצוה, משא"כ בתרומה דלא מפסיד מזכותו כלל במה שיפריש השליח התרומה שלא מדעתו, דהא עומדת לתרום ודאי דמחמת המצוה מהני אף שלא מדעת לומר דכיון דמסכים עכשיו איגלאי מילתא למפרע דמעיקרא ניחא לי' כדמוכח מאביי גופא בנערה שנתקדשה שלא לדעת דס"ל דניחותא דמצוה שאני, ואפושי פלוגתא לא מפשינן ביניהם, כיון די"ל דגם רבינא מודה בזה לאביי רק דס"ל דזה לא הוי זכות כלל, ואדרבה חובה לו שמפסיד זכותו, ובחובה גמורה מצינו להראשונים דכתבו דאף דמגלה דעתו דניחא לי' בזה מ"מ לא מהני רצוי שלו על למפרע, וכמש"כ הה"מ בפ"ד ה' זכיי' בשם הרמב"ן והובא בש"ך ח"מ (סימן קכ"ג ס"ק ל"ז) ושא"פ כתבו כן בדוכתי טובי, וכיון דמצינו עכ"פ דאביי גופא ס"ל דניחותא דמצוה שאני, ממילא ליתא לסוגית הגמ' דב"מ דאמרו אליבא דאביי דמיירי בשווי' שליח, די"ל דגם רבא דמוקי התם אליבא דאביי דמיירי בשווי' שליח, חזר בו אח"ז מחמת הסברא דמסיק התם דלא אמרו כלך אצל יפות אלא לתרומה בלבד משום מצוה כו', וראי' לזה דסוגיא דקדושין מוכיח כן, ולכן פסק הרמב"ם בכלך אצל יפות דאף דלא שווי' שליח ג"כ מהני גילוי דעתו לאח"ז שיחול למפרע:
ט[עריכה]
ולכאורה יש לחלק בין פסקי הרמב"ם הנ"ל ע"פ סברת המרכבת המשנה שכתב דזכין מאדם לא אמרינן ובתרומה הא קי"ל מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמיין כנ"ל, א"כ בתרומה הא מוציאין ממון מרשות הבעלים דהא הוי כמו שהורמו קודם ההפרשה, ולכן אמרי' שפיר כיון שניחא לו עכשיו דאיגלאי למפרע דמעיקרא הי' ניחא לי' משום זכות, וכסברת הר"ן בקדושין גבי נערה שנתקדשה שה כנ"ל, משא"כ בנערה שנתקדשה דהא הוי הוצאו' ממון מרשותו, שהרי בתו יוצאה לכמה דברים כמש"כ הר"ן, א"כ בהוצאות ממון שאני דלא זכין מאדם, אך באמת מוכח בב"מ (דף כ"ב) דמקשה הגמ' מכלך אצל יפות על יאוש שלא מדעת, ולא מחלקינן דשאני בתרומה דלא הוי הוצאות ממון מרשותו, משום דהא מתנות שלא הורמו כמו שהורמו דמי, משא"כ ביאוש שלא מדעת דמוציאין החפץ מרשותו לכן לא הוי יאוש, אע"כ מוכח דאין לחלק בזה, ומוכח כמש"כ לעיל לחלק ביניהם, א"כ נתבאר שיטת הרמב"ם על מכונו בעז"ה.
וגם מצינו בש"ך ח"מ (סימן שנ"ח) דכתב דמתנה שלא מדעת הוי מתנה ומחלק בין יאוש שלא מדעת למתנה שלא מדעת, ועיין באה"ע (סימן כ"ח סעיף י"ז בב"ש ס"ק מ"ד) שכתב בשם רש"י והר"ן שכתבו בסוגיא דקדושין (דף נ"ב) על הא דאמרו התם דאף בבא בעה"ב ואמר למה לא נתת דבר שהוא טוב דמשום כסופא אמר זה, דכתבו דזה קאי על למפרע, ומשמע דס"ל לדינא כן, דאלו לא הי' כסופא אז הי' חלין הקדושין למפרע, ואף דהוי מתנה שלא מדעת בע"כ מוכח דס"ל כסברת הש"ך הנ"ל לחלק בין יאוש שלא מדעת למתנה שלא מדעת, והב"ש הוכיח שם דבע"כ מיירי הסוגיא בסרסור שיש לו חלק, דאל"כ איך שייך כלל לומר דקאי על למפרע, הא קיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש עכ"ל, ודבריו תמוהים בזה דהא שם רבא הוא דקאמר זה, ורבא הא ס"ל יאוש שלא מדעת הוי יאוש ולכן דברי הב"ש אינם מובנים, ובלא"ה אין מקום לקושיית הב"ש הנ"ל לפי שיטת הש"ך הנ"ל שכתב לחלק בין יאוש למתנה שלא מדעת וכמש"כ, אך לפמש"כ הר"ן גבי נערה שנתקדשה שלא לדעת אבי' דאם נתרצה אבי' לאח"ז מועיל הקדושין משעה ראשונה משום מצוה דרמיא עלי' דאב, וא"כ מוכת דדווקא במקום מצוה אמרינן דמועיל משעה ראשונה ולא היכא דלא הוי מצוה דרמיא עלי', א"כ התם בקדושין (דף נ"ב) הא לא הוי מצוה דרמיא עלי' דאב. א"כ לא מהני מתנה שלא מדעת, ובע"כ מוכח כשיטת הב"ש שכתב דמיירי בסרסור שיש צו חלק, דאל"כ איך כתב הר"ן לדינא דחל למפרע אלו לא הי' כסופא, הא חזינן שיטת הר"ן נופח דמתנה שלא מדעת לא הוי מתנה אם לא הוי מצוה דרמי עלי' כנ"ל, ויש לדחות זה ההוכחה שכתבתי משום די"ל דנפ"מ במה דהוי זכות אז אף דשתק בעת שנודע לו מ"מ חל הזכיי', ודווקא בצווח בעת שנודע לו הזכי' בזה אאו דיכול למחות, וכמבואר בב"ב קל"ח, אבל בהא דמתנה שלא מדעת אף לשיטת הש"ך הנ"ל עכ"ז בעינן שיאמר בפיו דמסכים על המתנה או שיאמר כלך אצל יפות, אבל שחיקה לחוד לא מהני, א"כ י"ל דדוקא במקום דאיכא מצה דרמי עלי' דאב אז מועיל שתיקה לחוד, משא"כ היכא דליכא מצוה דרמי' עלי' דאב בעינן הסכם בפיו עכ"פ, ולכן י"ל עדיין דהר"ן ס"ל כשיטת הש"ך הנ"ל, ולכן כתב הר"ן לדינא דדוקא משום כסופא אינו חל למפרע, אבל אלו לא הי' כסופא הי' חל הקדושין למפרע, ואין צריך לדחוק דמיירי בסרסור כמש"כ הב"ש, רק הר"ן ס"ל כשיטת הש"ך הנ"ל דמתנה שלא מדעת הוי מתנה, א"כ בנ"ד דהסכימו הבעלי' על המכירה וודאי דלשיטת הש"ך הנ"ל חל המכירה אף דהי' שלא מדעת וכמש"כ דהר"ן ורש"י ס"ל כשיטתו.
אך אין אנו צריכים לזה דהא במקום מצוה כבר נתבאר דס"ל להר"ן דאף דשתק לבד חל הזכוי למפרע כמש"כ גבי נערה שנתקדשה שלא לדעת כו', א"כ נידון דידן וודאי דהוי מקום מצוה לקיים בדיקת חמץ בזמנו כתיקן חז"ל, ולשיטת הרמב"ם דס"ל דלא מהני רצוי דאב אף למפרע, עכ"ז הא מבואר שיטת הרמב"ם דס"ל דכלך אצל יפו' דחל השליחו' על למפרע אם הי' גלוי דעת מהבעלים בפי' עכשיו, כיון דהוי ניחותא דמצוה, ונידון דידן הא הוי ניחותא דמצוה כנ"ל, ואף דגבי נערה שנתקדשה ס"ל להרמב"ם דלא חל הקדושין, הא כבר נתבאר לעיל דזה הוי חובה דיוצאת ממנו לכמה דברים. משא"כ תרומה העומדת לתרום וה"ה חמץ הא עומד להמכר דהא מה"ט נתנו רשות וחייבו לנפקד למכור חמצו המופקד אצלו, וודאי דחל המכירה בתורת זכות על למפרע אך דנפ"מ בין היתרים הנ"ל דלהיתר שכתבתי בתורת זכות, אז אינו שייך זה רק אם הי' הבעלים במקום שלא הי' יכולים למכור בעצמם כמו בנ"ד, משא"כ באם הי' במקום שהי' יכול למכור בעצמו אז לא הוי זכות מדלא מכרן בעצמו, משא"כ מחמת ההיתר שכתבתי משום כלך אצל יפות. אז מהני אף שהי הבעלים בעצמם יכולים למכור, דהא בהא דכלך אצל יפות הי' יכולים בעלים בעצמם מקודם שהלכו, וכדאיתא בכתובות (דף מ"ח) דמחלקינן בין יוצא לדעת ליוצא שלא לדעת כו', ואפ"ה שהנר מהני גלוי דעתו דאח"ז, אך בנ"ד דהי' במקום דלא יכול למכור בעצמו כמבואר לעיל וודאי דחל הזכוי ע"פ ב"ד, והוי מכירה מעליא לכל השיטות בין לשיטת הרמב"ם בהא דכלך אצל יפות ובין לשיטת הר"ן והרא"ש בקדושין (דף מ"ה) לכל אחד מטעם אחר, ואף במצוה דרבנן דרמי עלי' כמו בתרומה בזה"ז דלא הוי רק דרבנן לשיטת הרמב"ם, אפ"ה מהני בי' כלך אצל יפות אף בלא שווי' שליח, וה"ה בבדיקת חמץ אף דלא הוי רק מדרבנן עכ"ז מקרי זה ניחותא דמצוה גלוי דעתו אח"ז:
י[עריכה]
והקצה"ח (בסימן רס"ב) כתב לדון דבר חדש בביטול חמץ בפסח דמהני הביטול על למפרע כדאמרו בעירובין (דף ע"א) בביטול רשות בשבת דנעשה כאומר כלך אצל יפות, והביא ראי' מהא דעירובין לשיטת הרמב"ם, וגם חידש דהא דאמרינן בכולו ש"ס דאחר זמן איסורו לא מצי לבטל היינו בידע מעיקרא מן החמץ ולא ביטל, אבל שכח את החמץ בעת ההיתר אז מהני הביטול בפסח גופא עכ"ל הקצה"ח, וכבר תמה עלי' הנתיבות בסי' הנ"ל דהא כיון דהתורה אוקי ברשותו בע"כ, א"כ איך מצי לומר דיהא מועיל הביטול על למפרע, וגם לענ"ד דבריו של הקצה"ח תמוהין מפסחים (דף ו') דמקשה הגמרא וכי משכחת לי' לבטלי, ומשני דילמא משכחת בתר זמן איסורא כו', ולדברי הקצה"ח הנ"ל וודאי יש להקשות דלמה צריך לבטל בעת הבדיקה לחמץ שאינו ידוע לו, הא כי משכח לי' לסוף יבטלו אז ונימא דאיגלאי מילתא דהי' חפץ מעיקרא בהביטול, והא דלא ביטלו מעיקרא היינו משום שנשכח ממנו את החמץ ולא הכירו, אע"כ מוכח דלא כהקצה"ח, אך זה אינו רק גבי ביטול חמץ דבזה שפיר אמרינן דכיון דאוקי רחמנא ברשותו בע"כ לכן לא מהני הביטול למפרע, משא"כ היכא שנכנס לרשות הנכרי בזה שפיר אמרי' איגלאי מילתא למפרע אף דלא נתברר רק בזמן איסורו, כמו בנ"ד דבא אחר זמן איסורו והסכים על עשיות הזכוי למפרע וודאי דאמרינן איגלאי מילתא למפרע, וכמבואר בפסחים (דף ל"א) גבי נכרי שהלוה לישראל על חמצו אחר הפסח מותר בהנאה דאמרינן התם דאי למפרע גובה ניחא, משום דאיגלאי מילתא דמעיקרא ברשותא דנכרי הוי קאי ומותר וה"ה בנ"ד כמש"כ.
ודברי הקצה"ח הנ"ל בלא"ה תמוהין, דלדבריו א"כ אמאי אין תורמין בשבת ויו"ט הא כמו דיכול לבטל רשות בשבת בששכח לבטל בערב שבת לעולא דאמר בעירובין דה"ל כאומר כלך אצל יפות הנ"ל, א"כ ה"ה דיכול לתרום בשבת משום דה"ל כמו כלך אצל יפות הנ"ל באם היה טרוד ונשכח בע"ש שיצטרך אותם הפירות, וזהו מוכח מכמה דוכתי דאפ"ה אין תורמין בשבת כה"ג, ובאמת תמוה דברי הגמרא בעירובין הנ"ל, דהא איך מדמי בגמ' שם לכלך אצל יפות, דהא אף לרבא דס"ל דהא דכלך אצל יפות מיירי אף בלא שווי' שצוח משום דיאוש שלא מדעת הוי יאוש, עכ"ז הא מיירי דאחר תרמו שלא מדעתו ואח"ז הוי גלוי דעתו מן הבעלים שמסכים על עשיות התורם שלא מדעתו, משא"כ היכא דלא נתרם כלל או כמו התם דעירובין דלא הי' ביטל כלל, אף ע"י אחר שלא מדעתו, דאיך שייך כלל לדמות זה לכלך אצל יפות, ובאמת הריטב"א בעירובין התם נתכווין לתרץ זה, וזה לשונו נעשה כאומר כלך אצל יפות כו' דכשבטל להם רשותו גלי אדעתי' דניחא לי' בעירובין שעשו וכאלו עשאוהו בשליחותו דמי לגבי הא שלא יאסור עליהם כו' וגבי ערובי חצירות דרבנן די לנו בגלוי מילתא עכ"ל הריטב"א, וכוונתו דכיון דאנשי החצר עירבו, א"כ ה"ל כמו התם בכלך אצל יפות דאחר תרם שלא מדעתו, וה"ה בעירובן שעשו ה"ל כמו שרצו וכוונו לזכות אז לרשותו שלא יאסור עליהם בעת עירובם שעשו, וכיון דהסכים אח"ז לבטל ה"ל כמו שהסכים מעיקרא לעירובם והוי כמו תורם שלא לדעת, ועיין שם בעירובין דמקשה הגמ' ע"ז דמת נכרי בשבת מאי כלך אצל יפות איכא, ופי' הריטב"א שם דהא התם לא עירבו מבע"י כלל ע"ש, אלמא דדוקא היכא דעירבו האחרים בזה ס"ל לדמות לכלך אצל יפות וכסברת הריטב"א, הרי דמוכח מסוגיא גופא דלא כהקצה"ח בזה, או נאמר דשאני התם משום דעירוב דרבנן ומקולי עירוב שנו כאן, כמו שמצינו דבעירוב הקילו וכמש"כ הריטב"א הנ"ל, אבל היכא דלא נעשה הענין אף ע"י אחר שלא מדעת הבעלים כלל, לא מצינו דיהא דומה לכלך אצל יפות, ובפרט בדאורייתא דלא שייך בזה שני הסברות של הריטב"א הנ"ל, ולכן בביטול חמץ דלא נעשה הביטול אף ע"י אחר שלא מדעת הבעלים והוי דאורייתא וודאי דלא הוי ביטול כלל אף בביטלו בפסח, ולכן אין מקום לדברי הקצה"ח הנ"ל:
יא[עריכה]
נחזור לענינינו דנידון דידן כיון דע"פ זכיי' יצא מן רשות ישראל לרשות הנכרי וודאי דמהני מכירה הנעשה ע"פ ב"ד, ואף לפשט הסוגיא דב"מ דמשמע דלמאי דקיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש לא מהני הא דכלך אצל יפות רק בשווי' שליח, ולא אמרינן ניחותא דמצוה שאני, יש לומר דטעם משום דכיון דמצוה בו יותר משלוחו והוי יכול לעשות בעצמו המצוה לכן לא מהני שלא מדעת, משא"כ בנ"ד דלא הי' יכול לעשות בעצמו המצוה משום שהא הי' במקום שלא הי' למכור כנ"ל וגם הא הי' חפץ לבא לב"ד בזמן היתר לכן וודאי דלכ"ע מהני ההסכם שנתרצה אחר שבא, והא דכתבו האחרונים בסימן תל"ד בביטול ע"י שליח, היינו משום שלשיטת הסוברים דהפקר מצד נדר, א"כ הא נדר ע"י שליח לא מהני להסוברים כן, וה"ה זכיי', והא דלא שייך בביטול לדון בתורת זכיי' אם הוא שלא מדעת הבעלים והחמירו בביטול ע"י אשתו כמבואר בסימן תל"ד, י"ל דכיון דיכול בעצמו לבטל ולא ביטל, א"כ חזינן ממנו שאינו רוצה, וגם לא שייך זכיי' כל כך במה שיכול לעשות בעצמו, משא"כ בנ"ד שלא הי' יכול למכור את חמצו במקום שהי' בזמן ההיתר, וגם לאו כ"ע דיני גמירי, וגם אינם משיגים הקונים שיתרצו לקנות, לכן וודאי דהוי זכות, בפרט שהסכים בפי כשנודע להם ענין הזכוי שנעשה בב"ד ואדם מסכי' ע"ד הב"ד כנ"ל, וגם לפמש"כ לעיל דקנין כסף אין כאן משום דהבעל המעו' אינו בר שליחות, כפי שכתבו התוס' בב"מ הנ"ל, ומש"כ לעיל לדון דין ערבות זה לא שייך בזכיי', עכ"ז הא רוב פוסקים פסקו דסגי משיכה לבד לנכרי, דהא קיי"ל כריו"ח דדבר תורה מעות קונות, וממילא נכרי במשיכה וכמבואר בסי' תמ"ח, ולכן כיון דמכרו הב"ד בתורת זכות את החדרי' בקנין שטר וודאי דזכה בחמץ ע"י חצר ואג"ק, ואין לומר דהא בשכירות החדרים לא הוי שום מצוה, דהא המצוה אינו רק על החמץ, דז"א דכיון דמוכרחים להשכיר החדר במכירת חמץ כדי שיהא קנין משיכה וכנהוג, ובפרט למש"כ דקנין כסף לא שייך אם נעשה בתורת זכיי', לכן מוכרח הוא להשכיר את החדר כדי שיהא קנין משיכה, והא מצינו באפטרופס שכתבו האחרונים שמוכר חמץ של יתומים.
וכבר נתבאר לעיל בשם הר"ן דכתב דלכן אפטרופוס מוכר בהמה ונכסיהם, משום דכיון דהוא לתועלת היתומים משום זכין שלא בפניו נגעו בי', ואף דאין להוכיח מזה לנ"ד די"ל דשאני אפטרופוס דנתנו לו חז"ל כח לכל המצות לקנות עבור היתומים כמבואר בגיטין (דף נ"ב) ובח"מ (סי' ר"צ סעיף ט"ו) דעושין לקטנים לולב וס"ת כו' ובמצות עשה לא שייך כלל זכיי' ודווקא בל"ת דאסור למספי להו בידים כמו בטבל שייך לומר זכות, וכמש"כ לעיל ולא במ"ע ומה"ט הקשו התוס' בפשיטות בפסחים (דף פ"ח ע"א) ד"ה שה לבית אבות כו' דאיך מאכיל פסח שלא למנויו לקטנים כו' ולא שייך לומר בזה זכין שלא בפניו, ומה דאפטרופוס מפריש מדעתו הוי בתורת זכות להקטנים וזכין לקטן מה"ת, משום דבמ"ע לא שייך לומר זכין שלא בפניו, דכיון דהמה פטורין, ולאו בני מיעבד מצוה נינהו, ודוקא באיסורין דכיון דאסור למספי להו בידים בזה שפיר כתבתי לעיל דהוי זכות, ואין זכין לקטן מה"ת שפיר תורמין ומעשרין להאכיל אבל לא במ"ע, ובע"כ מוכח דזהו דנתנו רשות למכור נכסיהן ולקנות עבורם תפילין ולולב וס"ת אינו אלא מדרבנן, דהפקירו ב"ד ממונם וזוכה הלוקח בנכסיהם בתורת הפקר ב"ד, כמש"כ התוס' גבי הא דתורמין להאכיל כו', א"כ י"ל דה"ה במצות בדיקת חמץ דנתנו רשות לאפטרופוס למכור נכסיהם ג"כ זהו מדרבנן, דהקנו חז"ל את חמצם להאפטרופוס כדי שיהא יכול למכור, וכמש"כ התוס' על הא דתורמין ומעשרין להאכיל, וכמש"כ הר"ן בגיטין והובא לעיל, ולכן אין להוכח מזה לנ"ד דשייך זכיי' במכירת חמץ, משום די"ל דשאני אפוטרופוס דהקנו לו חז"ל את חמצם, אבל יש להקשות דאיך יהי' יכול להיות אפטרופוס למכור חמץ של היתומים ולקבל עבורם כסף, הא כיון דהבעל המעות הוא לאו בר שליחות א"כ איך יכולים לזכות בקנין כסף שמקבלים עבור החמץ של יתומים, וכמש"כ התוס' בב"מ הנ"ל, והא לא שייך בזה ערבות כמש"כ לעיל, וגם הא קטן שערב לאחרים פטור כמבואר בסי' קל"ב, ואף לפמש"כ דחז"ל הקנו את החמץ להאפטרופוס כדי שיהא יכול למכור, א"כ הו"ל האפטרופוס בע"ד על החמץ והו"ל חמצו ממש, או י"ל בזה דהאפטרופוס יכול לזכות מעות מן הבע"ד אף שאינו בר שליחות משום דאיהו עדיף משליח, כדמצינו ברא"ש פ"ק דב"מ שם בשם הר"ח דאפטרופוס התופס עבור היתומי' אף במקום שחב לאחרים קנה דעדיף משליח, וכמו שפסק המחבר (בסי' ק"ה סעיף א') בח"מ, וכן מצינו בח"מ (סי' קכ"ו סעיף כ') גבי מעמד שלשתן דאפטרופוס עדיף משליח, [ועיין בש"ך שם ס"ק פ"א ובח"מ סימן ר"ב ס"ד דמצינו בכל הני דאפטרופוס עדיף משליח], אבל עדיין תקשה דאיך שייך קנין משיכה במוכר נכסי יתומים, דהא משמע מכל האחרונים דסתמו דגם חמץ של יתומים יכול האפטרופס למכור בחדרים שלהם, ואז יהי' אג"ק וחצרו כמו בכל מכירת חמץ, דהא אם יהי' הרבה חמץ אצל היתומים אז לא אפשר במשיכה בשעה מועטת, ובע"כ עבדי' העצה כמו בכל מכירת חמץ, וקשה דמי נתן להאפטרופוס רשות למכור את החדרים ומקומות של היתומים, והא בגוף מכירת החדרים ומקומות ליכא מצוה למכור, ואף דחז"ל נתנו כח ורשות לכל אפטרופוס לקנות לכל מצות בעולם עבורם, עכ"ז הא מכירת החדרים לא הוי שום מצוה רק הוא מכשירי מצוה, משום דבלעדי זאת לא יקויים מצות בדיקת חמץ וגם יעברו על בל יראה, ואף דנימא דהקנו חז"ל את החמץ לאפטרופוס כדי שיהא יכול למכור כנ"ל, עכ"ז קשה הא לא הקנו לו אלא את גוף החמץ אבל לא החדרים, ולרוב פוסקים הא בעינן משיכה לנכרי, משום דהא פסקו בח"מ (סימן קצ"ח) הלכה כריו"ח, ובפרט באיסור בל יראה דהוי מה"ת וודאי בעינן לקנין משיכה, והא אם הוא קטן שיגדיל בתוך הפסח יעבור בתוך הפסח על בל יראה, והא אינו מוכר בקרקעות עד שיגדיל, ודוקא בחמץ שעבר עלי' הפסח דעיקרו אינו אלא מדרבנן בזה סתמו להקל בקנין כסף לבד, אבל לא באיסור בל יראה ולמכור לכתחילה בקנין כסף לבד, ואיך שייך קנין משיכה היינו קניית החדרים ומקומות דהא בזה אין רשות לחז"ל להקנותן, ובע"כ מוכח דכיון דבלעדי החדרים ומקומות לא יהי' יכולים להציל אותם מן איסור בל יראה, ואף דלא הוי רק מכשירי מצוה, אפ"ה הוי כגוף המצוה, ושפיר הקנו חז"ל גם את החדרים ומקומות להאפטרופוס כדי שיהא יכול למכור או להשכיר, או לשיטת הסוברים דזכין לקטן מהתורה הוי זה ג"כ לזכות במה שמשכירין את החדרי', משום דהוא לצורך העוסק הנ"ל, דגם זה בכלל צרכי מצוה דנתנו חז"ל רשות לאפטרופס לעשות עבור היתומים, כיון דבלעדי זה לא יוכלו לקיים המצוה, א"כ בנידון דידן דכיון דבלתי שכירת החדרים לא הי' אפשר להציל להבעלים מן בל יראה, ומחשש הפסד וחיוב בדיקת חמץ דחייבו חז"ל הוי ג"כ בכלל המצוה, ושייך שפיר בזה ג"כ זכות וזכין שלא בפניו, וגם לומר אדם מסכים ע"ד ב"ד דעשו ברשותו לטובתו [ועיין בפ"י בגיטין דף נ"ב שכתב דאפטרופוס דעושה לטובת היתומים זהו מה"ת וגזה"כ עיי"ש ובנקודת הכסף סימן ש"ה, אבל מכל הראשונים שם לא משמע כן] ולכן יש להקל בנ"ד.
שוב ראיתי דלפמש"כ התוס' קדושין (דף י"ד ע"ב) בד"ה הואיל וחל קנינו ככסף כו' בשם ר"ת דקנין שטר לא שייך בנכרי וכ"כ התוס' בב"ב (דף נ"ד ע"ב) ובבכורות (דף י"ג) ד"ה מה אחוזה, וכן כתב המחבר בח"מ (סימן קצ"ד) דנכרי אינה קונה אלא בשטר עם נתינת הכסף, משמע אבל שטר לחוד אינו קונה, א"כ לפ"ז יש לדון אם הזכוי נעשה במה שמכרו הב"ד לנכרי לבד, דאין כאן שם קנין כלל לפמש"כ לעיל בשם התוס' דב"מ דאם בעל הממון אינו בר שליחות דלא מצי זכי הכסף עבור ישראל, ודוקא בכל מכירת חמץ דהב"ד נעשו שלוחים י"ל דסמכינן להקל על שיטת הפוסקים ביו"ד (סימן קס"ט בש"ך ס"ק ט"ז) ובב"י שם דבשווי' שליח מצי לזכות, או משום ערבות, אבל היכא דאינו רק בתורת זכות כמו בנ"ד יש להחמיר ע"פ שיטת התוס' דב"מ הנ"ל א"כ אין כאן קנין כסף כלל רק שטר ושטר לבד לא מהני בנכרי לקנות המקומות שיהא יכול לקנות אגבן להחמץ, ואף דמלשון הרמב"ם (בפ"א ה' זכיי' ה' י"ד) שכתב הרמב"ם דעכו"ם אינו קונה קרקע מישראל אלא בשטר. ומשמע דבשטר לחוד קנה מ"מ מכל הפוסקים הנ"ל מוכח דלא ס"ל כן, וגם משמע דמפרשי דכוונת הרמב"ם היא ג"כ בשטר עם כסף, כדמוכח (בסי' קצ"ד) במה שהביאו לשון הרמב"ם שם, וע"כ דעתו מכרעת שימכרו דוקא לישראל אחר בתורת זכות, ואז יחול קנין כסף ג"כ ובשטר, וממילא קנה להחמץ בתורת חצר ואג"ק, ואח"ז ימכור אותו הישראל את החמץ לנכרי כמו כל מכירת חמץ שמוכר חמצו ואז דעתי מסכמת להקל ומ"מ הא מצינו בש"מ לב"מ שכתב בשם הריטב"א וש"פ שם (ד' ע"א) דס"ל דנכרי יכול לזכות ממונו לישראל ע"י ישראל, והובא באו"ת (סימן קכ"ו ס"ק כ"ז) ע"ש וכן הוא דעת המחבר שם (סעיף כ"ב) ואף שהש"ך שם (ס"ק צ"ט) הקשה על המחבר בזה, עכ"ז סיים שם בצ"ע, וכבר כתבתי לעיל דגם הרמב"ם (פ"ה ה' מלוה ה"ז) ס"ל דיכול לזכות כה"ג, ע"כ כיון דחמץ שעבר עלי' הפסח אינו אלא דרבנן יש להקל בדיעבד אף במכרו לנכרי לבד משום דיש קנין כסף לשיטתם כנ"ל:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |