אמרי הצבי/בבא קמא/סו/א

אמרי הצבי בבא קמא סו א

דף ס"ו ע"א

כג

[כג] וב"ש האי הם ולא ולדותיהם הוא דאתא כו'. ובתוד"ה הם וז"ל משמע הכא דטפי מסתבר לאסור חיטין ועשאן סולת יותר מולדותיהם ותימא דבפרק כה"צ (מ"ז ע"א) משמע איפכא גבי יש שינוי לנעבד או לא כו' ואין לומר דהא דשרינן ולד אתנן היינו בנותן לה ואח"כ עיברה דהא משמע בפרק כל האיסורין (דף למ"ד) דדומיא דולדה נרבעת שרינן ולד אתנן עכ"ל והנה לכאורה י"ל מהא דאיתא בתוספתא מס' תמורה (פ"ד) וז"ל נתן לה חיטין לעשות סולת ענבים לעשות יין זיתים לעשות שמן בהמה מעוברת וילדה אצלו [לע"ד צ"ל אצלה] הרי אלו אסורין אבל נתן לה מעות לקחה בהן יינות שמנים וסלתות בהמה ונתעברה אצלו [לע"ד צ"ל אצלה] וילדה הרי אלו מותרין עכ"ל:

והנה דברי התוספתא צריכין פירוש דהא קתני רישא נתן לה חיטין לעשות סולת כו' דאסורין וע"כ דאתיא כב"ש דס"ל דשינוי ל"ק והוא כמו הברייתא דתני חדא אסור ואולי הוא הך ברייתא עצמה וא"כ י"ל דקתני בהמה מעוברת וילדה אצלו הרי אלו אסורין והלא גם לב"ש הוולדות מותרין דהא דרשו הם ולא ולדותיהן אלא דיש לעיין עוד יותר מהא דקתני בסיפא בהמה ונתעברה אצלו וילדה מותרין אלמא דס"ל להתנא דיש חילוק בין אם נתן לה בהמה מעוברת וילדה דאסור לבין היכא דנתן לה בהמה ונתעברה אצלה דמותר וא"כ נוכל לומר דהא דב"ש דרשו הם ולא ולדותיהם היינו דוקא היכא דנתן לה בהמה ואח"כ נתעברה אצלה וילדה אבל היכא דנתן לה בהמה מעוברת וילדה אסורה. ויש להסביר הדבר ולומר דנתעברה אצלה הוי דבר חדש שהרי לא נתן לה כלל העיבור והתורה התירה אבל בנתן לה פרה מעוברת חל שם אתנן גם על הולד. אבל עכ"פ מבואר בתוספתא שיש חילוק בין נתן לה פרה מעוברת לבין נתן לה פרה ונתעברה אצלה ולכאורה י"ל טובא בזה. ולפי"ז שפיר נוכל ליישב קושית התוס' כן דהא דולד אתנן מותר הוא דוקא בכה"ג דנתן לה פרה ואח"כ נתעברה שמה שכתבו התוס' ואין לומר כו' הלא בתוספתא מבואר בהדיא כן. והנה לפי האמור אין היתר בולדות אתנן רק היכא דנתן לה ואח"כ נתעברה ונוכל לומר דגם הא דקתני במתני' תמורה (דף למ"ד) ולדותיהן מותרין וכן שם בגמ' הוא ג"כ רק בכה"ג שנתן לה ואח"כ נתעברה. והנה לכאורה יש לומר עוד דהטעם הוא הואיל דהוי זה וזה גורם ומש"ה מותר גם באתנן כמו דקאמר רבא במס' תמורה (דף למ"ד ע"ב) דפלוגתא דר' אליעזר ורבנן הוא בנרבעו ולבסוף נתעברו דר"א סבר זוז"ג אסור ורבנן סברי זוז"ג מותר. וא"כ י"ל דב"ש סברי דזוז"ג אסור דהא ר"א דהוא מתלמידי ב"ש סובר כן וא"כ אתא קרא דהם ולא ולדותיהם לאשמעינן היתרא בכה"ג היכא דהוי זוז"ג והיינו דנתן לה בהמה לאתנן ואח"כ נתעברה אבל נתן לה בהמה מעוברת וילדה אז גם הולד אסור ואתיא התוספתא כב"ש. אולם י"ל עוד יותר דהתוספתא אתיא גם כב"ה והיינו דגם ב"ה לא מתירין אלא דוקא בנתן לה בהמה ואח"כ נתעברה אבל בנתן לה פרה מעוברת אז גם הולד אסור ואי תיקשי דבנתן לה פרה ואח"כ נתעברה לב"ה ל"ל קרא דהם להתיר הלא פשיטא דמותר דהא הוי זוז"ג י"ל בזה דהא דידעינן דזוז"ג מותר הוא משום דילפינן לה באמת מהאי דהתורה התירה ולד אתנן אם נתן לה פרה באתנן ואח"כ נתעברה. ועוד י"ל דאפילו אם נימא דהא דזוז"ג מותר ידעינן זה ממקום אחר או מצד הסברא מ"מ הו"א דדוקא להדיוט הוא דמותר אבל בדבר הנאסר לגבוה לעולם אסור אף דהוי זוז"ג ואף שבתוס' תמורה (דף למ"ד ע"ב) בד"ה אבל כתבו להיפוך דבאיסור גבוה לכד גם ר"א סובר זוז"ג מותר מ"מ המעיין במס' פסחים (דף כ"ז ע"א) ד"ה וכן יראה דהתוס' חולקים שם בזה מדהניחו בקושיא ולא תירצו כן וכבר רמז שם בגליון הש"ס ע"ש וא"כ בכדי לאוקמי להתוספתא הנ"ל ככ"ע גם לב"ה נוכל לפרש כן. ומעתה י"ל דלהלכה לכ"ע הא דהולד אתנן מותר הוא דוקא בכה"ג דנתן לה ואח"כ נתעברה אבל בנתן לה פרה מעוברת וילדה גם הולד אסור. והרמב"ם (בפ"ג מהל' איסורי המזבח) שכתב בהי"ב וכולן ולדותיהן מותרין למזבח חוץ מולד הנרבעת כו' בד"א כשנעבדה בה עבירה או שהמיתה כשהיתה מעוברת שהרי הולד מצוי עמה בעת שנפסלה והי' כאבר מאיבריה אבל אם נתעברה אחר שנעבדה בה או אחר שהמיתה הרי ולדה כשר למזבח אפילו נרבעה כשהיא מקודשת ואח"כ נתעברה ואצ"ל אם נרבעה והיא חולין ואח"כ הקדישה ונתעברה שולדה מותר ועיין בכ"מ שמפרש דברי הרמב"ם כרבא דמוקי פלוגתיי' בזוז"ג ופסק כרבנן וא"כ הכא גבי אתנן דהא דהתירה התורה ולדותיהם וילפינן מקרא דהם ולא ולדותיהם הוא מטעם דהוה זוז"ג וא"כ הואיל דגבי אתנן אינו מותר רק בכה"ג שנתן לה ואח"כ עיברה א"כ לא הוצרך הרמב"ם לכתוב בפירוש כאן הדין גבי אתנן דולדותיהן מותר הואיל דכבר פוסק הרמב"ם לעיל (בפ"ג מהל' איסורי מזבח הי"ג) ופוסק דזוז"ג מותר תו לא הוצרך הרמב"ם להביאו כאן שנית. והנה הכ"מ (בפ"ד מהל' איסורי מזבח הי"ח) תמה מדוע השמיט הרמב"ם להאי דינא דולדותיהן מותרין וכתב המלמ"ל דהרמב"ם סמך על הא דלעיל (בפ"ג) ע"ש ולכאורה עדיין אינו מתיישב דהי"ל להרמב"ם לאשמעינן גבי אתנן דאפילו נתן לה בהמה מעוברת ג"כ מותר. אבל לפי האמור א"ש דבכה"ג היכא דנתן לה בהמה מעוברת וילדה אסור באמת גם הולד ורק הא דמותר הוא דוקא כשנתן לה בהמה ואח"כ נתעברה והבן. אולם בגוף לשון התוספתא י"ל דברישא נקיט הלשון לעשות סולת כו' משמע דוקא כשנתן לה רק על דעת כן לעשות סולת אבל אם נתן לה חיטין סתם והיא מעצמה עשאתה סולת מותר דהוי שינוי גמור ואילו בסיפא קתני אבל נתן לה מעות לקחה בהן יינות כו' מותרין משמע דוקא נתן לה מעות הא נתן לה חיטין ועשאתן סולת אסור וצ"ע פי' התוספתא בכללה. והנה לכאורה יש לעיין עוד ע"ד התוס' הנ"ל שהרי בהדיא מבואר בש"ס דילן ג"כ דאיסור אתנן חל על הולד כדאיתא במס' זבחים (קי"ד ע"א) הילכך רובע ונרבע דבר ערוה מוקצה ונעבד ע"א בקדשים קלים אתנן ומחיר כלאים יוצא דופן בולדות קדשים קסבר ולדי קדשים בהווייתן הן קדושים ועיין בפירש"י שם ומבואר דאתנן חל על הולד ולכאורה י"ל טובא בזה. אולם יש לומר דאין קוביא מהא דמס' זבחים ע"ד התוס' משום דיש חילוק בין אם הוא נותן הולד לחודיה אז שפיר חל שם אתנן על העובר שהוא עדיין במעי אמו משום דאינו נותן רק הולד ומפרש בהדיא שנותן לה העובר ובכה"ג ע"כ מיירי הא דמס' זבחים דהא הבהמה היא הקדש ורק הולד יכול ליתן באתנן הואיל דקסבר ולדי קדשים בהווייתן הם קדושים והתוס' מיירי היכא דנותן בהמה מעוברת באתנן ונותן לה סתמא אז אין דעתו על הולד שיהי' אתנן. אלא דאכתי י"ל בזה דהא לפום האי סברא שתליא בדעתו א"כ הרי לא קשה כלל הקושיא וכמו שתירצו התוס' באמת כן שכתבו וז"ל אבל אתנן עיקר דעתה משום קמח וגבי בהמה עיקר דעתה אפרה ולא אולד עכ"ל. והנה אם יפורש בפירוש שנותן הולד שפיר יהי' חל שם אתנן על הולד וי"ל בזה. הרי דהתוס' כתבו כן בתירוצם אבל כשהוקשו קושייתם לא סבירא להו לחלק חילוק זה א"כ אינו מובן כלל קושייתם ודוק כי קצרתי בזה. אבל לפמ"ש בדברי הרמב"ם ז"ל דגם מה דמתירין הולדות הוא דוקא כשנתן לה ואח"כ נתעברה הפרה אבל כשנתעברה הפרה ואח"כ נתן לה חל שפיר איסור אתנן על הפרה ג"כ א"ש ויש ראיה גדולה מסוגית הש"ס דזבחים (דף קי"ד) ובמס' נדה (ס"א) ודוק:

כד

[כד] אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כו'. כל הסוגיא. ופירש"י בד"ה. שינוי קונה היכא דשני להו בידים פשיטא ליה דמדאורייתא ודאי קני וכי מהדרא לא בעי לאהדרינהו בעינייהו אלא דמים משלם כו' ע"ש ולכאורה יש לעיין מדוע דקדק רש"י ז"ל בלשונו לומר דוקא היכא דשני להו בידים ואתי לאפוקי שינוי דממילא והלא בהדיא איתא לקמן (דף צ"ו ע"ב) גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה אלמא דשינוי דממילא קונה ולכאורה י"ל בזה וראיתי בקצות־החושן (סי' שנ"ד סק"ג) שעמד בזה והניח בצ"ע. והנה לעיל (דף ס"ה ע"ב) [או"כ אק"א] בהא דא"ר אילעא גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור נעשה שינוי בידו וקנאה פירש"י בד"ה נעשה בשינוי להא מילתא דאם טבח ומכר אינו משלם דו"ה אבל קרן וכפל משלם קרן כי השתא כפל כעין שגנב או כשעת העמדה בדין וכתב שם הפ"י דהא דסובר רש"י דקרן משלם כי השתא משום דהוי שינוי דממילא ושלא יהיה חוטא נשכר משלם קרן כדהשתא ע"ש הבאתיו לעיל שם ג"כ א"כ הרי דסברת הפ"י בדברי רש"י דשינוי דממילא לא קני ועיין בב"ח (ס"ס שנ"ד) דכתב באמת דשינוי דממילא לא קני וכתב לתרץ בזה דברי הרמב"ם והטור עיי"ש היטב בב"ח הבאתיו לעיל על (דף י"א ע"א) [אומ"א] ולעיל על (דף ס"ה ע"ב) [אוכ"א אק"ג] ע"ש מ"ש בזה. וכעת נלע"ד לפרש דברי רש"י ז"ל בהקדם מה שכתבתי לעיל שם דהא ר' חנינא פליג על ר' אילעא וא"כ לר' חנינא שינוי דממילא לא קני ולקמן (בדף ס"ח ע"א) בתוס' ד"ה מה טביחה כתבו התוס' דר' אלעזר מחלק בין שינוי דממילא לשינוי בידים דשינוי דממילא לא קני וקשה דהא משנה שלימה שנינו לקמן (דף צ"ו) גזל בהמה והזקינה כו' משלם כשעת הגזילה והלא התם הוה שינוי דממילא ואפ"ה משלם כשעת הגזילה אלמא דשינוי דממילא קונה וכתבתי בזה על שני אופנים או די"ל דשינוי דממילא מה"ת מהני ורק מדרבנן תיקנו דלא מהני והיכא דהוא ריעותא להגזלן אוקמוה אדאורייתא אבל היכא דהוא לטיבותא אמרו רבנן דלא יקנה הגזלן כדי שלא יהיה חוטא נשכר דבשלמא היכא דעשה שינוי בידים מהני אפילו שהוא לטיבותא להגזלן אבל לא בשינוי דממילא ופליגי בזה ר' אילעא ור' חנינא או די"ל דמה"ת לא קני כלל שינוי דממילא ורק מדרבנן אמרינן דשינוי דממילא הוי ג"כ שינוי וסובר ר' אילעא דהואיל דתיקנו רבנן דשינוי דממילא הוי שינוי הוא קנין ממש בין לטיבותא להגזלן ובין לגריעותא ור' חנינא סבר דדוקא לגריעותא לגזלן הוא דשינוי דממילא קונה אבל לא לטיבותא להגזלן וא"ש לפי"ז הא דגזל בהמה והזקינה דמשלם כשעת הגזילה אע"ג דהוי שינוי דממילא מ"מ הואיל דהוא לגריעותא להגזלן קניא ליה השינוי דממילא ג"כ יעויין לעיל. ומעתה נוכל לומר דזה הוא כוונת רש"י ז"ל דהי' קשה ליה לרש"י ז"ל דרבה קאמר שינוי קונה כתיבא ותנינא תנינא הגוזל עצים ועשאן כלים צמר ועשאן בגדים משלם כשעת הגזילה א"נ לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו כו' דמדוע שביק רבה למתני' מפורשת גזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה ונקיט למתני' דמס' חולין גבי ראשית הגז אלא מדלא הביא רבה הראיה ממתני' דגזל בהמה והזקינה דהוי רבותא טפי דאפילו שינוי דממילא ג"כ מהני אלא ע"כ דממתני' דגזל בהמה והזקינה ליכא ראיה הואיל דהוא לגריעותא להגזלן הוא דאמרינן דמהני האי שינוי דממילא אבל לטיבותא להגזלן לא מצינן למילף ממתני' דגזל בהמה והזקינה ומש"ה לא הביא רבה סייעתא מהאי מתני' וזה הוא כוונת רש"י ז"ל לפרש דרבה איירי דוקא בשינוי דבידים זה הוא דמהני מה"ת וזה שפי' רש"י היכא דשני להו בידים פשיטא דמדאורייתא ודאי קונה אבל שינוי דממילא יש לומר דלא הוי שינוי כלל מה"ת ורק מדרבנן הוי שינוי לגריעותא להגזלן לשלם כשעת הגזילה אבל לא לטיבותא דלגריעותא חייבוהו רבנן לגזלן ואמרו דשינוי דממילא הוי ג"כ שינוי שמשלם כשעת הגזילה ורבה קאמר שינוי קונה מדאורייתא וכתיבא תנינא והיינו אפילו לטיבותא להגזלן ויאוש מספקא ליה ודוק היטב בזה:

כה

[כה] ברש"י ד"ה עד שצבעו פטור דקניא בשינוי ואפילו דמים לא משלם דאין כהן יכול להזמינו בדין דיכול לומר לאחר אתננו אבל קודם שצבעו מי שחטפו זכה בו. ולכאורה אם נימא דעיקר הוא לענין אם תפסו כהן דמהני תפיסתו א"כ גם לענין ממון נימא כן דאפילו כי צבעו אם יתפוס כהן ממון ג"כ מהני דמה לי בין אם תפס הממון או תפס הצמר גופיה. אולם רש"י ז"ל שם בחולין (דף קל"ה) בר"פ ראשית הגז כתב שם רש"י ז"ל הטעם הואיל דכי צבעו א"כ הי"ל כמו מזיק מתנות כהונה דפטור ע"ש ושפיר מובן החילוק בין אם תפס להדמים או תפס לגוף הצמר. אולם י"ל לפמ"ש התוס' במסכת חולין (ק"ל ע"ב) בד"ה ואב"א וז"ל ואיכא בין הני תרי לישני דלהאי לישנא דאין לו תובעין נהי דאינו יכול לתובעו בדיינין בדיני שמים מיהו מחייב וללישנא קמא דדריש ליה מזה אפילו בדיני שמים נמי לא מחייב עכ"ל וא"כ להסוברים דכל דמחייב לצי"ש מהני תפיסה וכן הוא ג"כ שיטת רש"י בב"מ (צ"א ע"א) וא"כ נהי דצבעו והוי מזיק מתנות כהונה מ"מ חיוב בדיני שמים איכא עליו וא"כ ליהני תפיסה גם על הדמים ומאי חילוק יש בין אם הצמר הוא בעין או שצבעו. והנלע"ד לומר בזה דנהי דהיכא דמחויב לצי"ש דמהני תפיסה היינו דוקא היכא דמדינא שמים הוא חייב לשלם לאדם פרטי כגון היכא דקלב"מ וכדומה אז מהני תפיסה וגבי מתנות כהונה אם החפץ הוא בעין מהני תפיסה אבל היכא דמחויב לשלם ממון לצי"ש ולא לאדם פרטי כגון מזיק מתנות כהונה דמחויב לשלם דמים לצי"ש אולם אינו מחויב לאדם פרטי וכל כהן שתפס יכול לומר לכהן אחר אתננו בכה"ג לא מהני תפיסה זו דבשלמא כשתופס המת"כ בעצמם מהני התפיסה אבל אם תופס דמים הרי אין הדמים מבוררין שאותו ממון חייב ליתן לו בכה"ג לא מהני תפיסה וכסברא זו מצאתי כתוב בספר מח"א (הל' זכיה ומתנה סי' ח') בהא דקאמר הש"ס בעובדא דר"ח דחזי' לההוא גברא דהוה קא אזיל ואתי א"ל ר"ח לא גמרת ויהבת הילכך אין בנך פדוי ופירש"י בלשון שני אין בנך פדוי ואפילו אם לא החזירם לך וכן הוא דעת הרשב"א ז"ל בתשובה (סי' קצ"ח) וקשה דהא ליהני תפיסה שהרי הכהן תפס בהן וכתב שם המח"א דדוקא בתרומות ומתנות כהנים הוא דכתב הרמב"ם ז"ל דאם תפס הכהן זכה בהם משום דמשעה שהפרישם נעשים ממון כהנים ואין לבעלים בהם אלא ט"ה וט"ה אינה ממון והילכך אם תפס הכהן זכה בהם משא"כ בחמש סלעים דפדיון הבן דכל כמה שלא באו ליד כהן ממונא דבעלים הוא ואין לכהן זכיה בנכסיו של זה אלא שהנכסים משועבדים מדין ערב וכיון שכן כי תפס הכהן בחמש סלעים לא זכה בהם שיכול לומר לכהן אחר אני רוצה ליתן מה שאני חייב ונמצאו אלו שביד כהן גזל הם בידו כו' עכ"ד. וא"כ מכ"ש הכא שהחיוב לשלם ממון הוא רק לצי"ש ולא עפ"י הדין פשיטא דלא מהני תפיסה בממון אבל כשתפס גוף הצמר מהני שפיר תפיסה. ועיין בר"ן ז"ל על מס' חונין שם שהקשה על רש"י ז"ל וז"ל ותמהני א"כ מאי אירי' הזיק אפילו איתנהו בעינייהו נמי אין להם תובעין ומשמע לי דה"ק כיון דמת"כ ממון שאין לו תובעין הוא נהי דכי איתנהו בעינייהו מיחייב משום מצוה כי ליתנהו בעינייהו אין כאן מצוה ולא דין ממון הילכך פטור לגמרי לפיכך נ"ל דאפילו לצי"ש פטור כו' ע"ש. אבל לפי האמור י"ל דשפיר יש חילוק בין אם המת"כ הם בעין דהחפץ הוא מבורר מהני תפיסה אעפ"י שיכול לומר אתננו לכהן אחר כיון שכבר תפס גוף המתנות משא"כ היכא דאין המתנות בעין רק דאיכא עליו חיוב לשלם ממון וגם אין החיוב תשלומין רק לצי"ש פשיטא דלא מהני תפיסה וכמש"ל והבן. ועיין לקמן בפ' הגוזל עצים (דף צ"ג ע"ב) [או"ד] מ"ש שם:

כו

[כו] (א) בתוד"ה עד שצבעו אין לפרש שצבעו חלקו של כהן מה שהפריש לו מן הגיזה דלא שייכא ביה הפרשה כמו גבי תרומה דהפרשה שייכא ביה אבל הפרשת ראשית הגז אין כלום מה שמפריש לצד אחד וכאילו לא הפרישו. עכ"ל. ביאור הדברים דבשלמא בהפרשת תרומה דכל זמן שלא תרם הרי הכל טבל ואסור באכילה וא"כ הרי ההפרשה מתיר באכילה הנשאר ומהני ההפרשה ואם אח"כ נאבדה התרומה אפ"ה הנשאר כבר הותר הכל באכילה משא"כ בראשית הגז אפילו שלא תרם אין האיסור חל על הגיזה רק שמוטל חיוב על הבעלים ליתן לכהן מן הגיזה וא"כ אף שכבר הפריש כל זמן שלא נתנו לכהן עדיין לא קיים המצוה כלל ומש"ה אף שצבעו לראשית הגז שהפריש עדיין מוטל עליו החיוב כיון שנשאר עוד צמר שאינו צבוע ודומה זה כאילו נאבד הצמר שהפריש שחייב להפריש צמר אחר וכדאיתא בתוספתא חולין פרק ראשית הגז המפריש ראשית הגז ואבד חייב באחריותה. והרמב"ם ז"ל (בפ"י מהל' בכורים ה"ח) וז"ל המפריש ראשית הגז ואבד חייב באחריותן עד שיתן לכהן והכ"מ ציין מקורו מן התוספתא הנ"ל והוסיף בטעמו וז"ל וטעמו משום דכתיב ביה נתינה לא מיפטר עד שיתן לו עכ"ל ובתוספתא אינו מבואר שם טעם רק הכ"מ כתב מדעתו הגדולה טעם זה. ולא זכיתי להבין דהא גם בזרוע ולחיים כתיב ג"כ ונתן לכהן ואפ"ה אם נאבד פטור ואפילו אם הזיקו בידים פטור וכן בתרומה כתיב ג"כ נתינה ואפ"ה הוה הדין דאם נאבדה פטור וע"כ צ"ל דהחילוק הוא הואיל דבתרומה הכל הוא טבל וכשהפריש הרי הותר השאר ותו חל ההפרשה ולא מעיקרא ונהי דחל עליו ג"כ מצות נתינה היינו שהוא מצוה באפי נפשיה [עי' בתורי"ד קידושין (נ"ח ע"ב) ד"ה ריטה ובשו"ת נוב"י מהדו"ת חיו"ד (סי' ר"א) מ"ש שם] ובאמת לא קיים מצות נתינה אם נאבדה התרומה אבל תו לא חל עליו חיוב משא"כ בראשית הגז דאין הפרשה מהני כלל ועיקר מצוה הוא רק הנתינה בלבד ומש"ה אף אם נאבד הראשית הגז שהפריש אכתי מוטל עליו החיוב ליתן לכהן מן הגיזה הנשארה אח"כ וכמש"ל, וא"כ לא אדע מה זה הטעם שכ' הכ"מ הואיל דכתיב ביה תתן לכהן וצ"ע כעת. והנה לפי האמור שפיר כתבו התוס' דדוקא אם צבע לכל הצמר אז פטור מליתן לכהן אבל אם צבע רק מה שהפריש חייב עדיין להפריש מן הנשאר:

(ב) והנה המלמ"ל שם הקשה דהא לעיל במזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור ואמאי בראשית הגז אם נאבד חייב ותי' דשאני התם דהמצוה הוא בדבר מיוחד דכיון שנאבד אין כאן אלא חיוב דמים אבל הכא דאכתי מצי לקיים המצוה לא נפטר מטעם ממון שאין לו תובעין וכמ"ש הר"ן. ולפי"ז נראה דאם נאבדה כל הגיזה פטור דהא אי אפשר לקיים המצוה ואין כאן אלא חיוב דמים וממון שאין לו תובעין הוא והא דאמרינן דבצבעו פטור היינו שצבע לכל הצמר ע"ש. אולם ראיתי במהרי"ט אלגזי על מס' בכורות (פ"ח אות פ"ב) הביא דברי הרדב"ז ז"ל שעמד ע"ד הרמב"ם הנ"ל במ"ש דאם נאבד ראשית הגז חייב באחריותו וכ' דהצעתן של דברים כך הם דכל שמכוין להפקיע עצמו מן מצות מת"כ כגון שאכלן או מכרן או שצבע הצמר וקנאו בשינוי שוב אינו משלם שהרי רצה להפקיע עצמו מן המצוה אבל היכא שלא רצה להפקיע את עצמו מן המצוה רק שנפקע ממילא כגון אנסו בית המלך גרנו עדיין המצוה מוטלת עליו ומש"ה במפריש ראשית הגז ואבד חייב באחריותו כיון שלא גילה בדעתו שרוצה להפקיע א"ע מן המצוה עדיין המצוה מוטלת עליו וחייב באחריותן עכ"ד הרדב"ז ז"ל וכ' עלה המוהרי"ט ז"ל דמפורש יוצא מדברי הרב ז"ל דאפילו בנאבדה הגיזה כולה חייב באחריותה וכן במת"כ אף שהמצוה הוא בדבר מיוחד ובנאבד אין כאן אלא חיוב דמים כל שהוא לא גילה בדעתו שרוצה להפקיע עצמו מן המצוה עדיין המצוה מוטלת עליו וחייב עכ"ד. והוא דין חדש מדברי הרדב"ז ז"ל דבזרוע ולחיים אם נאבדו ממילא חייב. ומסופק אנכי בדברי הרדב"ז ז"ל אם כוון לאבד הראשית הגז שהפריש אם מוטל עליו עדיין להפריש מן הנשאר עכ"פ ומן הסברא שכתבתי לעיל בדברי התוספתא והתוס'. ולכאורה נראה דלסברת הרדב"ז פטור אלא שיש לומר דהרדב"ז מודה ג"כ לסברא זו שכתבתי ובפרט שהוא לחומרא בודאי יש לחוש ולהחמיר כשני הסברות וקצרתי. והנה לכאורה י"ל דהרדב"ז מדמה לה לאנסו בית המלך גרנו כמבואר בדבריו. והנה באמת י"ל דהא גם באנסו בית המלך גרנו הוה הדין דאם באנפרות פטור והלא הוא לא הפקיע כלל. ולסברת הרדב"ז היה לומר דחייב בכה"ג דהא לא הפקיע בידים רק נפקע ממילא וצע"ג אלי. והנה בהיותי בזה ראיתי כי דין זה דאנסו בית המלך גרנו השמיטו הרמב"ם ז"ל לגמרי וצ"ע מדוע השמיטו:

(ג) אחז"ר ראיתי בפ"ת על יו"ד (סי' שכ"ב סק"ב) שכ' הבר"י ז"ל על אודות האשה אשר הפרישה חלתה והניחה אצלה אדהכי בא עוף ואכל החלה אשר הפרישה אי חייבת להפריש חלה אחרת הדבר ברור דבזמן שהיו נותנין החלה לכהן היתה חייב באחריותו כמו בראשית הגז בסי' של"ג ס"ה והיתה מחויבת להפריש שנית אמנם בזה"ז דלשריפה אזלה א"צ להפריש שנית עכ"ל. והנה מדמה לה הגאון ז"ל להא דראשית הגז משום דכתיב בחלה תתנו כמו גבי ראשית הגז דכתיב ג"כ לשון תתן וקשה דהא גבי תרומה ושאר מת"כ כתיב ג"כ לשון נתינה וע"כ החילוק כמוש"ל דדוקא גבי ראשית הגז דההפרשה לא הועילה כלום והוי כמו שלא הפריש אבל בתרומה הועילה ההפרשה שנתקנו השיריים וא"כ ה"ה בחלה ג"כ הדין כן דפטור וצ"ע לדינא. ובגוף דברי הבר"י י"ל מהא דמס' פסחים (מ"ו) במתני' כיצד מפרישין חלה בטומאה ביו"ט דא"ר יהושע לא זה חמץ שמוזהרים עליו בב"י וב"י אלא מפרשתה ומנחתה עד הערב ואם החמיצה החמיצה והלא אם תתחמץ תהיה אסור בהנאה וא"כ לא יהיה יכול לקיים תו מצות נתינה בה והוי כאילו נאבדה החלה ולא נתקן כלל העיסה לשיטת הבר"י הנ"ל דמה חילוק יש בין אם עוף אכלה דאינו בעולם כלל לבין שהחלה הוא בעולם רק שנאסרה בהנאה וא"כ עדיין הוא באחריותו ולכאורה י"ל בזה. אם לא שנימא דבודאי גם הבר"י מודה בנידון דידיה דהעיסה נתקנה אף שנאבדה החלה ורק שהיכא דצריך לקיים מצות נתינה לכהן לאכילה אז צריך להפריש אחרת וא"כ ל"ק כלל ואין הספר בר"י בידי לעיין בו, ועיין לקמן על (דף צ"ג ע"ב) [או"ד] הבאתי ג"כ דברי הרדב"ז ומה שכתבתי שם בזה. אחז"ר הרציתי זה לאאמו"ר הרה"ג נ"י והשיב בזה די"ל דשאני גבי חלה טמאה בפסח הואיל דהיא תהי' אסורה בהנאה כשתחמץ והרי הישראל רוצה ליתנה לכהן וליכא תו חיוב אחריות על הישראל וגם כשתחמיץ ותהיה אסורה בהנאה יהיה הישראל יכול לשורפה ונהי שמעתה הוא יו"ט מ"מ תו ליכא על הישראל חיוב אחריות כלל הואיל דיהיה הישראל מצווה לשורפה מכח איסור חמץ וא"כ תו לא עבר כלל הישראל על ב"י דתו לא מיחשב שהוא באחריותו עכת"ד והנה דברים הללו הם נוטים כמו שכתבתי וגם כדברי הבר"י הנ"ל דבזה"ז דלשריפה קאי ליכא עליו חיובא להפריש אחרת ודברי אאמו"ר הרב שיחיו עולין עוד יותר אפילו אם היינו אומרים דבחלה בזה"ז ג"כ מחויב להפריש אחרת מ"מ בחלה טמאה בפסח כשתחמיץ בודאי דליכא עליו חיובא להפריש אחרת וי"ל בזה:

ועוד אמר אאמו"ר הרב נ"י בזה הואיל דהיא חלה טמאה וכשתחמוץ תהיה אסורה בהנאה והרי באמת לא קיבל אחריות בפירוש ורק דממילא הוא באחריותו והרי אינה ש"פ כיון דהוא יו"ט ואין לו עצה שיהיה הנאה מהחלה ולא שייך לומר כלל בזה קבלת אחריות דהא גבי שואל אם שאלה לפחות מפרוטה דהוי איבעי' בב"מ (דף צ"ו) אם נעשה שואל הוא משום דגוף הממון הוא ש"פ אבל אם אין כל הממון ש"פ בודאי דלא נעשה שואל עליו וכן בשומרים לא שייך קבלת השמירה על דבר שהוא פחות מפרוטה וא"כ גם כל קבלת אחריות לא שייך כלל על פחות מפרוטה וא"כ לא שייך לומר כלל דהוא באחריותו דלא שייך כלל אחריות על פחות מפרוטה עכת"ד. ובגוף הקושיא לע"ד אחר העיון היטב נראה דדברי הבר"י הוא רק לחומרא מה שצריך להפריש עוד הפעם חלה שנית וא"כ לא שייך כלל בזה לומר דהוא באחריותו וי"ל עוד בזה. ועיין בכורות (דף נ"א ע"א) במתני' המפריש פדיון בנו ואבד חייב באחריותו שנאמר יהיה לך ופדה תפדה ופירש"י כשיהיה לך הפדיון אז יהיה פדוי והאי קרא לאהרן א"ל רחמנא עכ"ל והרי גלי קרא בפדיון בכור דכל זמן דלא נתן לכהן עדיין הוא באחריותו של הישראל וכן בראשית הגז אמרינן כן משום דכתיב תתן לו ומשמע דדוקא בפדיון בכור אמרינן כן משום דגלי קרא ולא נזכר כלל בגמ' דגם בתרומה וחלה יהיה כן וי"ל הטעם בזה דגבי פדיון בכור אין על המעות שום קדושה וכן על ראשית הגז ורק הנתינה לכהן הוא המצוה וכ"ז שלא נתן הוא באחריותו של הבעלים משא"כ בתרומה וחלה דמיד שהפריש נעשה דבר חדש דחל עלה שם תרומה וחלה ומש"ה אמרינן דכבר אזדא לה האחריות מן הבעלים ורק מצות נתינה איכא על הבעלים ומש"ה תו לא הוי באחריותו של הבעלים כלל מה"ת והא דכ' הברכ"י נלע"ד דודאי הוא רק מדרבנן אבל לא אמרינן דאם נאבדה החלה יהיה העיסה טבל וזה שחייב להפריש חלה אחרת הוא רק לחומרא אבל לא מיקרי זה אחריותו על הישראל וכמש"ל וי"ל עוד בזה:

כז

[כז] (א) יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא או דרבנן כו'. כל הסוגיא. וז"ל הרא"ש ז"ל בפירקין (סי' ב') אמר רבה שינוי קונה כו' וביאוש בגזילה פליגי רבה ור"י רבה ס"ל דקונה אלא דמספקא ליה אי דאורייתא או דרבנן ור"י סבר דאף מדרבנן לא קני וקיי"ל כרבה וקני יאוש לחומרא בעורות של גנב ואם קידש אשה בגזילה אחר יאוש צריכה גט דרבה סבר דלכל הפחות קני מדרבנן אבל מדאורייתא קיימא לן דיאוש לא קני כעולא וכר"נ וכר"ש וכר' יוחנן אבל יאוש ושינוי רשות או יאוש ושינוי השם גרועה קונה מדאורייתא כו' עיי"ש. ובטוח"מ (סי' שנ"ג) וז"ל ואם נתייאשו הבעלים מהגניבה קיי"ל שאינו קונה מה"ת וצריך להחזירה ונראה לא"א הרא"ש כיון דרבה מספקא ליה אי קני דאורייתא או דרבנן נהי דלא קיי"ל כוותיה בהא דמספקא ליה אי קנה דאורייתא אלא כעולא ור' יוחנן דסברי דלא קני מ"מ אם קידש בו אשה צריכה גט מספק דשמא קונה מדרבנן ואפילו אין ידוע בודאי שנתייאשו הבעלים דקיי"ל סתם גניבה יאוש בעלים היא עכ"ל הטור ועיין בב"ח שם מ"ש בזה. ועיין בפרישה וז"ל אם קידש בו אשה צריכה גט מספק ואם קידשה עוד אחר קודם שגירשה זה נתקדשה גם לו מספק עכ"ל. והנה כבר האריכו גדולי הפוסקים להקשות על הרא"ש ז"ל דהא כי קידש בה אשה א"כ הוי יאוש ושינוי רשות ומקודשת מה"ת וכ"כ המ"מ בפירוש (בפ"ה מהל' אישות ה"ז) שכ' הרמב"ם המקדש את האשה בגזל או בגניבה או בחמס אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת וכ' הה"מ וז"ל והטעם שכשנתיאשו הבעלים הויא מקודשת אע"פ דקיי"ל יאוש בלבד אינו קונה הכא שהוא ביד האשה הרי כאן יאוש ושינוי רשות כשהוא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה עכ"ל וא"כ למה הוצרך הרא"ש ז"ל לומר דאם קידשה לאחר יאוש מקודשת מטעם חומרא שמא פסקינן להלכה דיאוש קונה מדרבנן תיפוק ליה דהא איכא יאוש ושינוי רשות והי"ל לומר דמקודשת מדאורייתא ועיין בט"ז על אה"ע (סי' כ"ח סק"ב) שהקשה ג"כ כן והוסיף עוד דאין לומר דהרא"ש מיירי בגזל דידה דקשה ממנ"פ אי בדשדיך הא מקודשת בודאי מן הדין ואי בדלא שדיך לא הוי קידושין אפילו מדרבנן דתוכל לומר אין שקלי ודידי שקלי כדאמרינן כאן בסי' זה אלא ע"כ דודאי מיירי שם בגזל אחרים ואפ"ה לא מיקרי שינוי רשות בזה לענין שתהיה מקודשת והטעם דהא בעינן שבשעה שנותן לה הכסף יהיה שלו באותו הפעם וכאן לא הוי שלו אע"פ דמתייאש דאין יאוש קונה מה"ת וממילא אין כאן שינוי רשות דאין נקרא שינוי רשות אלא אם מכר או נתן וכאן אין הנתינה כלום כיון דנותן לשם קידושין ובאמת אין כאן קידושין באותו הפעם ע"כ כתב הרא"ש דמ"מ מקודשת מדרבנן דשמא יאוש קונה כו' יעו"ש בט"ז מ"ש עוד בזה ועיין במלמ"ל (פ"ה מהל' אישות ה"א) בד"ה שוב האיר כו' מ"ש בענין מקדש בגזל וחידוש שלא הביא דברי הט"ז הנ"ל וי"ל בזה. ועיין ביש"ש בפירקין (סי' ז') שהקשה ג"כ על הרא"ש ז"ל דהא לכ"ע מקודשת מדאורייתא משום יאוש ואח"כ שינוי רשות לידה דקונה לכ"ע ובודאי דסבר הרא"ש ז"ל דאין זה קידושין דאורייתא אם לא קנה כבר בקנין ממש דהא קודם שנתן לידה לא הוי שלו והיא לא קנתה אלא כשהגיע לידה ונמצא כמי שקידש במה שאינו שלו ומ"מ לא נהירא דהא ס"ס מאחר דהיא קניא הגזילה א"כ נמצא שקנה אותה הבעל בשעה שמסרה לידה כו' והאריך בזה וגם גדולי האחרונים האריכו הרבה בזה יעויין בס' בית מאיר על אהע"ז (סי' כ"ח) ובאבני מלואים שם ובקצות־החושן (סי' שנ"ג):

(ב) ולע"ד היה נראה בזה לכאורה דהנה ביאוש ושינוי רשות מיקרי ג"כ באיסורא אתא לידיה וכדאיתא בב"ק (דף קי"ד) ואפילו כי אתא לידיה דהלוקח לאחר יאוש ג"כ מיקרי באיסורא אתא לידיה ואסור לקנות דבר הגנוב וגם דהוי מסייע ידי עוברי עבירה ואף אם נימא דליכא איסורי דאורייתא אבל איסור דרבנן בודאי איכא וכמבואר במסכת ב"ק (דף קי"ח ע"ב) במתני' ובש"ע חו"מ (סי' שנ"ו ס"א) אסור לקנות מהגנב החפץ שגנב כו' ע"ש:

ולכאורה י"ל בזה דאם הלוקח קנה דבר הגנוב ע"י שליח וידעו שזה הוא דבר הגנוב די"ל דלא חל הקנין כלל הואיל דאשלד"ע להסוברים דגם באיסור דרבנן אמרינן אשלד"ע. והנה כבר העלה הב"ש (בסי' כ"ח סק"ג) דע"כ מיירי שהאשה ידעה שהוא דבר הגנוב דאל"כ יכולה לומר שלא רצתה להתקדש בדבר הגנוב ולעשות איסור על ידה ואם כי הבית מאיר מפקפק שם בזה מ"מ י"ל באם ידעה שהוא דבר הגנוב או אפילו לא ידעה רק שהשליח לקבלת הקידושין ידע ג"כ אמרינן אשלד"ע ולא חל הקידושין. אולם כל זה הוא אם אמרינן יאוש לא קנה רק בצירוף השינוי רשות א"כ הוי הקנין באיסור ואם היה ע"י שליח לא חל אבל אם אמרינן דיאוש לחודיה קניא א"כ תו לא נעשה שום איסור בהקנין ומהני גם ע"י שליח. וא"כ מובן דברי הרא"ש ז"ל במ"ש דפסקינן דיאוש קונה לחומרא וגבי קידושין הוי מקודשת לחומרא והיינו בכה"ג שקיבלה הקידושין ע"י שליח דאי היינו אומרים יאוש לא קני וא"כ נעשה הקנין בעבירה ולא מהני ע"י שליח בכה"ג אבל כי אמרינן דלחומרא יאוש קונה א"כ גם בכה"ג מקודשת לחומרא מטעם ספק דילמא יאוש קונה וחלין הקידושין גם ע"י שליח ודוק:

והנה אח"כ ראיתי במקנה (בסי' כ"ח ס"א) שפלפל ע"ד היש"ש בפירקין ס"ז שכ' מ"מ איכא נפקותא בהא פיסקא דהרא"ש כגון שגזל חפץ ונתן בפקדון ליד האשה ואח"כ נתייאשו הבעלים והגזלן א"ל אח"כ התקדשי לי בפקדון שיש לי אצלך מקודשת אעפ"י שאין כאן יאוש ואח"כ ש"ר מ"מ קונה הגזילה מתקנתא דרבנן ביאוש לבד ומקודשת לחומרא עכ"ד וכ' עלה המקנה וז"ל ואין דבריהם מובנים כלל דכיון דאין החפץ ביד המקדש אלא ביד האשה בשעת יאוש במה זכה המקדש להיות החפץ שלו כיון שאינו בידו ואפילו לסברת הה"מ דהיכא דהוי יאוש ביד הגנב וקדש בו אשה אמרינן כי היכא דהוה שינוי רשות גבי דידה מועיל נמי גבי דידיה התם שאני דבשעת נתינה משתנה מרשות לרשות מהני קנין לגבי שניהם אבל ביאוש ביד הנפקד אין שום סברא לומר שקנה הגנב מטעם דהנפקד הוי שלוחו לזכות בו דהא קיי"ל אשלד"ע ואפילו למ"ש התוס' בב"ק ע"ט ד"ה נתנו לבכורות כו' דהיכא דלא ידע השליח אמרינן ישלד"ע היינו לחייב הגנב אבל הכא לענין קנין לא שייך זה דאם לא ידעה אשה שהוא גזילה פשיטא דלא שייך שזכתה לגזלן להיות כשלו ואפשר דס"ל להיש"ש דאע"ג דאשלד"ע מועיל השליחות לענין קנין דלא כסברת התוס' כו' יעו"ש ונהניתי שכוונתי קצת לסברתו. אולם לע"ד יש ליישב קושייתו ואינו ענין למה שכתבתי כי לע"ד דברי היש"ש צודקים ומובנים מאד כי אם נימא דיאוש קונה א"כ לא מיבעיא אם נימא דיאוש הוא מטעם מתנה א"כ זכה הגזלן והגנב בהחפץ אפילו אם אין החפץ ברשותם רק שמונח אז ברה"ר ג"כ קנה הגנב להחפץ ומשום דיאוש הוא כמתנה ואפילו אם נימא דיאוש הוא מטעם הפקר וא"כ אם אין החפץ ברשות הגנב אז לא זכה בו הגנב מ"מ הא באמת היה צריך להיות שכל אדם יהיה יכול לזכות בהחפץ ורק הא דאסור לזכות בו הוא משום דצריכה החפץ להגזלן שהרי הוא הגזלן ויהיה צריך לשלם להנגזל דמים אבל מותר לו לאחר לזכות בהחפץ בשביל הגזלן שיהיה החפץ להגזלן ועיין בתוס' (ב"ק ס"ט) ד"ה כל שלקטו שכתבו שתי הסברות הנ"ל וא"כ שפיר כ' היש"ש דבכה"ג איתא לדינא של הרא"ש דהא אם יאוש קונה א"כ ליכא תו עבירה לזכות בהחפץ בשביל הגזלן. מיהו בכה"ג שכתבתי אם נימא דיאוש ל"ק יש עבירה א"ש ודוק היטב כי קצרתי במובן:

(ג) עוד באופן אחר נלע"ד לתרץ דברי הרא"ש ז"ל דהנה בחו"מ סי' שנ"ג ס"ג פסקינן אם יש עם היאוש שינוי רשות כו' קנה לענין שאין הקונה צריך להחזיר גוף הגניבה אבל מחזיר דמים אם לקח מגנב מפורסם ואם לא היה גנב מפורסם אינו נותן כלל לא חפץ ולא דמים מפני תקנת השוק עכ"ל וכ' הסמ"ע (בסק"ז) המחבר נמשך אחר לשון הרמב"ם דס"ל דלא עשו תקנת השוק בגנב מפורסם כמ"ש הטור והמחבר בשמו סי' שנ"ו ס"ב מש"ה נקיט גנב מפורסם צריך ליתן להנגזל דמי הגניבה לאחר יאוש משא"כ כשלקחו מגנב שאינו מפורסם שכן עשו תקנת השוק שהנגזל יחזיר ללוקח מה שנתן בעדם מש"ה כאן כשלקחו לאחר יאוש א"צ להחזיר הלוקח כלל דאפוכי מטרתא ל"ל כו' ועד"ר (בסי' ש"מ ס"ב) דשם כתבתי דאפילו לסברת הרמב"ם הנ"ל שייך חזרת דמים מהלוקח להנגזל אף לאחר יאוש ואפילו בגנב שאינו מפורסם והוא שדרך הגנב להוזיל הדברים שמוכר ליתנם בפחות משויים ואותו מותר עד כדי דמי שויים צריך להחזיר הלוקח להנגזל ולפי"ז אצ"ל דאיירי דין זה דוקא בגנב מפורסם כו' עכ"ל ובש"כ (סק"ה) הביא דברי הסמ"ע וכ' שכ"כ בד"מ והסמ"ע והב"ח לקמן (סי' שס"ו ס"ג) דלהרמב"ם אף בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר להבעלים היתרון בדמי שויו על דמי לקיחתו אף שקנאהו ביאוש ושינוי רשות והשיגו כולם על המחבר שכ' דלהרמב"ם אין הלוקח מחזיר כלום בגנב שאינו מפורסם. והש"כ שם הביא ראיה לשיטת הרמב"ם ז"ל מהא דמס' ב"ב (דף מ"ד) וכ"כ כל הפוסקים דאם מכר הגזלן שדה ללוי אין הנגזל יכול להעיד עליו שנוגע בעדות שיוציאה מיד הלוקח אבל אם מכר הגזלן טלית מעיד עליו שהרי אין טלית זו חוזרת לנגזל לעולם שכבר קנאה הלוקח ביאוש ושינוי רשות ואם איתא שעכ"פ צריך להחזיר לו המותר אין לך נוגע בעדות גדולה מזו ודוחק לומר דהתם מיירי שידוע שלא קנה רק כפי מה ששוה עכשיו אלא ודאי א"צ להחזיר כלום ומיירי התם בגנב שאינו מפורסם עכ"ד הש"כ. ובאמת כבר עמד בזה הב"ח עצמו (בסי' שס"א) ע"ש היטב שכתב באמת ליישב זה ומוקי דבסוגיא דב"ב (דף מ"ד שם) מיירי שמכרה בשוי' יעוש"ה וחידוש על הש"כ כאן שלא הביא כלל דברי הב"ח:

והנה בהא דפסקינן תקנת השוק אם במתנה שייכא ג"כ תקנת השוק כתב הב"י (בסי' שנ"ו) דאיפליגו בזה הראשונים ז"ל דדעת הרשב"א דבמתנה לא שייכא תקנת השוק ודעת הרא"ש דבמתנה נמי עשו תקנת השוק והש"כ (בסי' שנ"ו סק"ד) האריך בביאור הדבר דשיטת הרא"ש הוא ג"כ כהרשב"א דבמתנה לא עשו תקנת השוק יעוש"ה ועיין בב"ח (סי' שס"א שם) שכתב ג"כ דבמתנה לא שייכא תקנת השוק יעו"ש. והנה השעה"מ (בפ"ה מהל' גניבה ה"ג) האריך בענין זה וכ' להביא ראיה דבמתנה לא עשו תקה"ש דהא במכרו בפחות משוי' דמחזיר המותר ולימא דהמותר הוא מתנה אלא ע"כ דבמתנה לא עשו תקנת השוק יעו"ש באריכות ויש לדון בדבריו:

ולפי האמור יתיישב היטב ובהקדם יבואר עוד באם קידש אשה בחפץ הגנוב והא במתנה לא עשו תקנת השוק וא"כ יש סברא לומר דצריכה לשלם להנגזל כל דמי החפץ ולא חלין כלל הקידושין. אולם באמת זה אינו דהא זה לא דמיא למתנה רק כמכר דהא היא מתקדשת א"ע לו וכן מצינו כיוצא בזה במס' יבמות (דף קי"ג ע"א) קסבר אילו רצה שפחה לשמשו מי לא זבנינן ליה וכ"ש הכא דאיכא תרתי ע"ש וא"כ פשיטא דקידושי אשה הוי כמכר. אלא שי"ל עוד אם החפץ הגזול שקידשה בו הוא שוה יותר מפרוטה דהי"ל לומר דהוי כמו במכרה פחות משויה דצריך הלוקח להחזיר המותר וא"כ קידושי אשה דהוא בפרוטה אם החפץ שוה יותר מפרוטה הי"ל לומר דצריכה להחזיר המותר להנגזל הגם שיש סברא לחלק ולומר דבשלמא במכרה פחות משויה א"כ הרי החפץ שוה יותר מהדמים שנתן הלוקח להגזלן וצריך הלוקח להחזיר זה המותר להנגזל דהתקנה היה שלא יפסיד הלוקח ממונו אבל לא ירויח ג"כ והרי החפץ שוה לכל העולם יותר מהדמים שנתן אבל בקידושי אשה לא שייכא לומר כן דהרי האשה יכולה לומר לא רציתי להתקדש עצמו בפחות מזה השיעור הואיל דאינו דבר קצוב דנהי דבסתם אמרינן דאשה מתקדשת בפרוטה אבל אם גילתה דעתה בפירוש דאין רצונה להתקדש בפרוטה רק באלף זהובים בודאי דאינה מקודשת בפחות הואיל דאמרה כן בשעת קידושין וא"כ ה"נ אם קידשה בחפץ בודאי יש סברא לומר דאינה צריכה לשלם מה ששוה החפץ יותר מפרוטה ולשלם זה להנגזל. ויש עוד סברא להיפוך ג"כ דנהי דאם אמרה בפירוש דאין רצונה להתקדש רק באלף זהובים דלא חלין הקידושין בפחות אבל כי קידשה סתם והיא לא גילתה דעתה בפירוש בכמה רוצית להתקדש יש לומר דעיקר הקידושין הוא רק בפרוטה והמותר הוא מתנה וא"כ בכה"ג אם קידשה בחפץ הגזול יש לומר דעיקר הקידושין חלין בשוה פרוטה והמותר דהוא מתנה לא עשו ביה תקה"ש וצריכה לשלם להנגזל המותר וצ"ע בזה כעת. אולם בכה"ג שא"ל בפירוש שמקדשה בחפץ שוה פרוטה ובאמת החפץ שוה יותר בכה"ג פשיטא דהמותר היא מתנה בעלמא ולא עשו ביה תקה"ש וצריכה לשלם להנגזל מה ששוה החפץ יותר מפרוטה וי"ל בזה. שוב ראיתי באבני מלואים (בסי' כ"ח סק"ב) שכ' דאם מקדש אשה בחפץ הגזול דאמרינן דמה ששוה החפץ יותר מפרוטה צריכה להחזיר וכ' דמחשב תו קידושי טעות דיכולה לומר שלא היתה רצונה להתקדש בפחות מדמי שויו של החפץ ולא משכחת לה קידושין בחפץ הגזול רק אם החפץ אינו שוה באמת יותר מפרוטה ולע"ד בכה"ג היכא שאמר לה בפירוש שמקדשה בחפץ ששוה פרוטה ובאמת החפץ שוה יותר דשפיר חלין הקידושין וגם צריכה לשלם המותר לנגזל ואולי גם האב"מ יודה לזה ולקמן אי"ה יבואר עוד קצת דברי הא"מ הנ"ל:

(ד) ומעתה מיושב שפיר קושית המפרשים על הרא"ש ז"ל דשפיר כתב הרא"ש ז"ל דפסקינן דיאוש קונה לחומרא ואם קידש בו אשה מקודשת לחומרא והיינו בכה"ג שקידשה בחפץ הגנוב ואמר לה שהחפץ שוה פרוטה ובאמת שוה יותר דהוי הדין דמקודשת וצריכה לשלם המותר מדמי פרוטה כיון שגילתה דעתה שרצונה להתקדש בפרוטה א"כ הוי המותר כמו מתנה דלא עשו ביה תקה"ש והנגזל היה אחד מעידי הקידושין דא"כ הרי יש לומר דלא חלין הקידושין כלל הואיל דהנגזל הוי נוגע בעדות דהא באמת הא דמכר לו פרה וטלית מעיד לו עליו כתב הב"ח דמיירי שמכרה בשוי' דאז לא הוי נוגע בעדות אבל במכרה בפחות משוי' הוי נוגע בעדות וא"כ הכא אם החפץ שוה יותר מפרוטה הוי כאילו מכרה בפחות משוי' וא"כ הרי הנגזל נוגע בעדות משום השני נוח לי כו' וא"כ אם הנגזל היה אחד מעידי הקידושין י"ל דהקידושין לא חלין כלל. לא מיבעיא להסוברים דנוגע פסול מטעם קרוב ועיין בש"כ (סי' ל"ז סק"א) שהביא כן בשם הע"ש וגם הקצות־החושן (סי' ל"ז סק"א) הביא כן ג"כ בשם הרב רבינו יוסף הלוי ז"ל א"כ פשיטא דהנגזל הוא פסול לעדות בכה"ג ולא חלין כלל הקידושין אלא אפילו אם נימא דהטעם הוא דנוגע פסול משום דחשדינן ליה למשקר וא"כ צ"ע לכאורה דיש סברא לומר דנהי דאם העיד אח"כ לפני הב"ד דלא מהימנינן ליה משום דחשדינן לי' למשקר אבל אם כבר היה עד בדבר כגון בקידושין שהיה עד בקידושין בגוונא דהיה נוגע בעדות אם אמרינן דהוי פסול לעדות ולא חלין כלל הקידושין או דיש סברא לומר דנהי דאין הב"ד מאמינין לו בעדות שהעיד בפני הב"ד אח"כ אבל גוף העדות שפיר מתקיים בעדותו אם הוא הי' עד קידושין. וא"כ הכא אם הנגזל היה עד בשעת הקידושין שפיר חלין הקידושין. אולם י"ל דאפילו להאי טעמא דנוגע פסול משום משקר ג"כ יש לומר דבאמת הוא פסול גם לגוף העדות והטעם בזה דהואיל דפסול להעיד עדותו בב"ד והב"ד לא יקבלו עדותו כלל משום דחשדינן ליה למשקר א"כ תו פסול גם לגופי' של עדות הואיל דלאו בר הגדה הוא בב"ד ונוכל לומר דהוי תו כמו אלם דפסול גם בכתב משום דלאו בר הגדה הוא וה"נ דכוותיה והרבה צ"ע אצלי כעת דין זה. והנה לפום האי טעמא דפסול נוגע הוא משום קרוב ועיין בקצות־החושן (סי' ל"ד סק"ד) הביא דברי המוהריב"ל שחקר בהני טעמים וא"כ אם נימא דפסול נוגע הוא משום דהוי כמו קרוב א"כ בודאי דבנידון דידן שהגזלן קידש אשה בחפץ הגזול ושוה יותר מפרוטה והנגזל היה מעידי הקידושין בודאי דהקידושין לא חלין כלל דהא הוי נוגע בעדות ואולי גם לטעם דפסול נוגע משום משקר ג"כ לא חלין הקידושין וכמש"ל. אחז"ר ראיתי בשו"ת הרדב"ז הבא לידי בשאלה (סי' שי"ב) באמצע התשובה וז"ל וגם הם נוגעים בעדות דניחא להו שתהיה בתו של ראובן אשתו של שמעון אדונם לפי שראובן עשיר ויש לדיין להעמיק לדעת אם נמצא שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה ה"ז לא יעיד בה שמא נוגע בעדותו הוא וכ"כ הרמב"ם (פי"ו מהל' עדות) כו' עכ"ל. ולכאורה י"ל בדבריו דזה יהיה נחשב לנוגע ולא הביאו המחברים תשובה זו אבל עכ"פ חזינן דהרדב"ז ז"ל דן לענין קידושין לפסול העדים ולא יהיו חלין כלל הקידושין והתם לא הכחישה אותן האשה ודוק. אולם זה דוקא אם יאוש לא קני דאז הוי הדין דהאשה צריכה לשלם להנגזל מה ששוה החפץ יותר מפרוטה אבל אם נימא דיאוש קני א"כ אין האשה צריכה להחזיר כלל דאם יאוש קני א"כ בהיתרא אתא לידי' דהלוקח וקני לה להחפץ מן הדין ולא צרכינן כלל לתקה"ש. וא"כ מיושב שפיר קושיא הנ"ל על הרא"ש דהא משכחת לה בכה"ג שנחשב הנגזל לנוגע ואם היה הנגזל מעידי הקידושין לא חלין הקידושין כלל הואיל דהנגזל נוגע ופסול לעדות אבל אם היינו אומרין דיאוש קני א"כ לא היתה צריכה האשה לשלם להנגזל מה ששוה החפץ יותר מפרוטה וא"כ לא היה הנגזל נחשב כנוגע והיה שפיר הקידושין חלין וז"ש הרא"ש דלחומרא אמרינן דיאוש קונה ומקודשת מדרבנן ומשכחת לה בכה"ג ודוק היטב בזה:

(ה) שבתי וראיתי כי לפי האמור יש ליישב קושית הנ"ל על הרא"ש בפשיטות דלפי מ"ש הב"ש דמיירי שהוא ידעה שהחפץ הוא גזול ובכה"ג אם הלוקח ידע שהוא גזל כבר כתב הש"כ בחו"מ סי' שנ"ג סק"ו דבלקח מגנב מפורסם לכ"ע צריך להחזיר הדמים וא"כ בקידושין לא מהני כלל דהא אם צריכה להחזיר הדמים דמי שווי החפץ א"כ במאי מקדשה ואין לומר שמקדשה בהנאת גוף החפץ הואיל דאינה צריכה להחזיר גוף החפץ ורק דמים הא סוף סוף הוא לא קידש אותה בהנאה זו ורק בגוף החפץ וגם יש לעיין אם חלין הקידושין בכה"ג שהיא צריכה להחזיר הדמים וא"כ אינה מקודשת. אולם כ"ז הוא אם יאוש לא קני ובאיסורא אתא לידה אבל אם נימא דיאוש כדי קני א"כ תו מיקרי בהתירא אתא לידיה דהלוקח וא"צ כלל להחזיר הדמים הואיל דגם הגזלן גופיה קני ליה להחפץ גופיה וא"כ שפיר כתב הרא"ש דלחומרא אמרינן דיאוש כדי קני וחלין הקידושין לחומרא. וי"ל עוד בזה אולם ראיתי אח"כ כי בישוי"ע באהע"ז (סי' כ"ח) כבר נתעורר בכעין זה קצרתי:

(ו) והנה ראיתי בקצות־החושן (בסי' שנ"ג סק"א) ובא"מ (בסי' כ"ח) שם שכתב דבר מושכל ליישב קושיא הנ"ל על הרא"ש ותורף דבריו היקרים הוא דהה"מ שכ' דמש"ה מקודשת אע"ג דבעלמא יאוש כדי ל"ק הכא שהוא ביד האשה הרי יש כאן יאוש ושינוי רשות כשהיא בידה וכיון דקנאתו היא אף הוא קונה אותה והלא בקידושי אשה בעינן שיתן הוא מכספו וכיון שיאוש כדי ל"ק רק מחמת השינוי רשות דידה הרי לא נתן הוא כלל וכ' הקצה"ח דהטעם הוא עפ"י מ"ש הרשב"א בחידושיו פרק מרובה בהא דאמרינן הקדישן הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש שהקשה דאכתי היכי חייל ההקדש כיון דהקדיש דבר שאינו שלו. וכ' משום דאיכא שינוי השם קנאה הגזלן בזה שינוי וקנייתו והקדשו באין כאחד. והנה זה ניחא דוקא בשינוי השם אבל בשינוי רשות דאינו קנין אלא משום דבידא דלוקח בהתירא אתא לידיה וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק מרובה ובתוס' ר"פ לולב הגזול וא"כ לא שייך לומר כשהיא קנאתו אף הוא קונה אותה כיון דבעינן כסף קידושין משלו וזה אינו שלו ובבת אחת לא שייך לומר הכא דקידושין וקנין באין כאחד דלדידיה שינוי רשות לא מהני אלא לדידה דהוי בהתירא ולדידיה הרי הוי באיסורא אתא לידיה ולזה שפיר כתבו הרא"ש והטור דבקידושין אינו אלא מספיקא דיאוש לחוד קונה לחומרא. אמנם הרמב"ם לטעמיה דסובר דאפילו שינוי רשות ואח"כ יאוש נמי קונה ואע"ג דבאיסורא אתא לידיה א"כ בקידושין נמי שייך לומר כיון דהיא קנאתו אף הוא קנה והו"ל קידושין וקנין שלו באין כאחד דהגזלן נמי קונה ע"י היאוש והשינוי רשות אע"ג דבאיסורא אתא לידיה דהא אם אתא ליד הלוקח קודם יאוש ואח"כ נתיאשו הבעלים דג"כ באיסורא אתא לידיה דהלוקח ואפ"ה קונה הלוקח וה"ה הגזלן ג"כ קנהו כי איכא יאוש ושינוי רשות עכ"ד הקצה"ח ודפח"ח:

אולם לע"ד לא יכולתי להעלים סברא זו בהרשב"א ז"ל שהרי עיקר יסודו של הקצה"ח הוא על הרשב"א ז"ל שכתב לסברתו דהקדשו וקנייתו באין כאחד והרי הרשב"א כתב לסברתו הנ"ל גם על יאוש ושינוי רשות אע"ג דפוסק להלכה דבעינן דוקא יאוש ואח"כ שינוי רשות אבל שינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני ועיין בחידושי הרשב"א במס' גיטין (דף נ"ה) בד"ה וא"א יאוש כדי באה"ד שם וז"ל ואי קשיא לך אי יאוש כדי לא קני היכי מצי מקדיש ליה י"ל כיון דשינוי השם אי נמי שינוי רשות הקדישו וקנייתו באין כאחת כו' עכ"ל הרי שכתב דגם בשינוי רשות אמרינן הקדישו וקנייתו באין כאחד ובחידושי הרשב"א בב"ק בפרק מרובה לא כתב הרשב"א כלל להאי סבר דהקדשו וקנייתו באין כאחד רק בגיטין שם והרי שם כתב בהדיא גם על שינוי רשות דאמרינן הקדשו וקנייתו באין כאחד והרי הרשב"א פוסק להלכה כר' יוחנן לקמן (קט"ו) דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני שכ"כ שם בחידושיו בב"ק על (דף קט"ו ע"א) בד"ה ולאביי בסה"ד וז"ל ור' יוחנן סבר יאוש והדר שינוי רשות קני שינוי רשות והדר יאוש לא קני וקיי"ל כר' יוחנן דכל רב ור"י הלכה כר' יוחנן עכ"ל והב"י (בסי' שנ"ג) הביאו להלכה יעו"ש ובב"ח. הרי דלא תליא כלל זה בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש אי שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה וצ"ע כעת בזה:

והנה לכאורה אכתי צריך ביאור דברי הרשב"א ז"ל דסובר דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני וא"כ אמאי מהני הקדשו וקנייתו כאחד וגם י"ל בדברי ה"ה שכתב בטעם הדבר דהמקדש בגזל לאחר יאוש מהני משום דכשהיא קנתה הוא קנה ומהני הקידושין והלא שינוי רשות ואח"כ יאוש לא מהני ולכאורה י"ל בזה. והנלע"ד בזה דהנה אם הלוקח מכרו לאחר אח"כ להסוברים דהלוקח צריך להחזיר הדמים להבעלים הכי נימא דהלוקח שני ג"כ יהיה מחויב לשלם להבעלים באם לא שילם הלוקח הראשון בודאי דזה אינו. ובזה יש לדון ע"ד הקצות־החושן (בסי' שנ"ג) שכ' בדעת הרשב"א ז"ל דהוי שיור בקנינו יעו"ש (סק"ב) לדבריו אם מכרו הלוקח לא לאחר ג"כ נימא דהלוקח שני יצטרך לשלם להבעלים באם לא שילם הלוקח ראשין בודאי דזה אינו שהרי עיקר הטעם מה שהלוקח משלם להבעלים הוא משום דמיקרי באיסורא אתא לידיה וכבר האריכו בזה אבל הלוקח שני בודאי דלא מיקרי תו באיסורא אתא לידיה. וגם דלא מצינו זה בשום פוסק והלא חידוש גדול כזה בודאי לא הוי שתקו הפוסקים מלאשמעינן זה ועיין מ"ש לקמן על (דף קי"ד). ובודאי הדבר פשוט דאין על הלוקח שני שום חיוב לשלם להבעלים. ובזה יש ליישב שפיר הקושיא שהקשו על הרמב"ם דסובר דהלוקח משלם להבעלים מהא דב"ב (דף מ"ד) דפריך ולוקמי' ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכן מהא דר"פ הגוזל ומאכיל דהניח לפניהם פטורים אף בגזילה קיימת לרמב"ח משום דרשות יורש כרשות ליקח וקשה דהא ביורש לא שייך תקה"ש דהא לא נתן דמים וכבר האריך בזה השעה"מ בפ"ה מגניבה ועיין לקמן מ"ש בזה. ולפי האמור מיושב שפיר דהא במתני' נקיט ומאכיל את בניו דמשמע שרבים היורשים ופסקינן אחין שחלקי לקוחות הן והוי כאילו הלוקח מכרו לאחר דאין שום חיוב על הלוקח שני לשלם ויש להאריך בזה. אולם כבר קדמני בזה הגאון בעל ישועות יעקב באהע"ז (כ"ח) והעלה כן מדעתו הגדולה לכן קצרתי בזה אבל ודאי הדין כן דאם הלוקח מכר החפץ ללוקח אחר דאין הלוקח שני חייב לשלם להבעלים ומעתה נוכל לומר דאם הלוקח חזר ומכרו להגזלן דתו לא מיקרי שבא לידו באיסורא הואיל דעתה כבר בא החפץ לידיה בהתירא דבשלמא כשבא מתחלה לידו בתורת גזילה אז מיקרי דאתא לידיה באיסורא ולא קני להחפץ אבל אם אח"כ קנה הגזלן החפץ מהלוקח בודאי דמיקרי תו בהתירא אתא לידיה ואפילו אם הוא בעין עתה בידו א"צ להחזירו להבעלים והחיוב תשלומין הוא על גזילה הראשונה וי"ל בזה ומצאתי במג"א (תנ"ד סק"ה) בהדיא כן. ומעתה מובן היטב דברי הרשב"א שכתב דהקדשו וקנייתו באין כאחד והכוונה בזה דהוי כאילו ההקדש קנה להחפץ ואח"כ קנה הוא מן ההקדש וחזר והקדישו. וכן נמי הוה הפי' בדברי ה"ה שהאשה קנתה החפץ בשינוי רשות ואח"כ הוא קנה מן האשה וחזר וקידש אותה בהחפץ דבכה"ג תו לא מיקרי באיסורא אתא לידו דהגזלן הוי כאילו הוא אדם אחר שקנה מהלוקח ודוק היטב בזה כי הוא נכון לע"ד. ועיין לקמן על (דף צ"ז ע"א) [אוכ"ט אק"ו] ועל (דף קי"ב ע"א) [אופ"ד אק"ו] ועיין בצ"צ (סי' ל"ו) מובא בפ"ת חו"מ (סי' שנ"ו סק"א):

(ז) וראיתי עוד שם בקצה"ח שכ' דלפ"ד הרמב"ם דשינוי רשות ואח"כ יאוש ג"כ מהני וא"כ שייך נמי לומר דכשהיא קנתה הוא ג"כ קונה ע"י שינוי רשות ויאוש בהצטרפות שניהם כמו ביאוש ושינוי השם א"כ תיקשי קושית התוס' בפ' מרובה (ס"ז) בהא דאמרו הקדשן הקדש משום שינוי השם ותיפוק ליה דהוי שינוי רשות וכ' לתרץ דלשיטת הרמב"ם דס"ל יאוש ושינוי רשות אינו קונה אלא גוף החפץ אבל הדמים צריך להחזיר אלא היכא דאיכא תקה"ש א"צ להחזיר הדמים כגון בגנב שאינו מפורסם וא"כ גבי הקדש לא שייך תקה"ש דהא אפילו במתנה לא עשאו תקה"ש וכמ"ש הרשב"א וכ"פ בש"ך (סי' שנ"ו) וכיון דהקדש יצטרך להחזיר הדמים תו ליכא דין הקדש כלל ולא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט אלא היכא דאיכא רווחא להקדש וכמ"ש התוס' במס' קידושין (כ"ט) ד"ה משכו במאתים וכיון דליכא רווחא להקדש דהא מחזיר הדמים וגוף החפץ נמי אינו קדוש כיון דליכא רווחא אבל משום שינוי השם קונה לגמרי עכ"ד היקרים ודפח"ח. והנה אם כי דבר חכמה אמר הגאון ז"ל אולם לדידי י"ל בזה טובא אם ההקדש צריך לשלם הדמים להנגזל כי לעד"נ ברור דהא דהלוקח צריך לשלם הדמים להנגזל הוא רק מדרבנן אבל מה"ת א"צ לשלם כלל הואיל דאיכא יאוש ושינוי רשות וקנה ליה הלוקח לגמרי ורק מדרבנן הוא דצריך לשלם להנגזל וכבר כתבו ז"ל דצריך לשלם רק מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן והיינו משום שלא ירויח בזה הלוקח הואיל דסוף סוף באיסורא אתא לידיה וגם בזה תמה הראב"ד בעל השגות ז"ל דהואיל דקנה הלוקח ביאוש וש"ר למה יתן דמים אפילו היה גנב מפורסם והרי שיטת הב"י דבגנב שאינו מפורסם א"צ להחזיר כלל אפילו מה ששוה יותר ורק בגנב מפורסם צריך להחזיר דמיו והש"ך (בסי' שנ"ו) דעתו בזה דאף בגנב מפורסם דצריך להחזיר היינו דוקא מה ששוה יותר ממה שנתן עבור החפץ דאף דלא עשו תקה"ש בגנב מפורסם מ"מ כיון שקנאו בש"ר א"צ להחזיר רק מה ששוה יותר ממה שנתן עיי"ש בש"ך (סק"ו). מכל זה נראה פשוט דאף לשיטת הרמב"ם דצריך הלוקח לשלם דמים להבעלים הוא רק מטעם תקנה דרבנן חייבוהו אבל מה"ת קנהו לגמרי וא"צ לשלם כלל והיכא דאיכא תקה"ש להסוברים דבגנב מפורסם צריך לשלם כל דמי החפץ הוא ג"כ רק חיובא מדרבנן ובמקום דאיכא תקה"ש א"צ לשלם כפי התקנה דרבנן שהתקינו דבמקום תקה"ש לא תקינו תקנתן ותליא זה בפלוגתן של הב"י והש"כ והסמ"ע והב"ח כפי מה שמפרשי דברי הרמב"ם ז"ל אבל ודאי ברור דגם לשיטת הרמב"ם ז"ל דצריך הלוקח לשלם להנגזל הוא רק חיובא מדרבנן ומדברי הש"כ (בסי' שנ"ו סק"ו) נראה בעליל כן רק דלעד"נ ברור דגם דסמ"ע והב"ח מודים לזה וכמו שפירשתי. ועיין לקמן על (דף קי"ד ע"א) [אוי"ח אק"ג] שמה ביארתי בעזה"י דברי הראב"ד ז"ל ודנתי שם ע"ד הקצות־החושן (סי' שנ"ג סק"ב) ולפי הנראה מדברי הקצה"ח שם (בסק"ב) שכ' דיש שיור בקנינו נראה קצת דדעתו ג"כ שמה"ת חייב הלוקח לשלם להבעלים ולבבי לא כן ידמה רק דהוא רק חיובא מדרבנן ועיי"ש מ"ש בזה:

(ח) ומעתה לפי האמור דמה דצריך הלוקח לשלם הוא רק מדרבנן אבל מה"ת פטור לגמרי הואיל דקניא הלוקח ביאוש וש"ר יש לדון בזה על מ"ש הב"ש בסי' כ"ח סק"ב ועיין בח"מ שם אי קנה מן הגנב ולא היה יאוש צריך להחזיר החפץ והבעלים מחזירים לו הדמים ואם ידע שהוא גנוב לא עשאו תקה"ש וצריך להחזיר החפץ בלא דמים וכשיש יאוש וש"ר וידע שהוא גנוב לא נתפרש דינו וב"ח כ' בסי' זה דקונה וכ"כ בש"כ שם ונראה לדעת הרמב"ם א"צ להחזיר החפץ לבעלים דהא קנה ביאוש וש"ר והדמים צריך להחזיר דלא עדיף מגנב מפורסם גם עפ"י הדין אפילו גנב שאינו מפורסם צריך הלוקח להחזיר הדמים אלא מחמת תקה"ש א"צ להחזיר וכשהוא ידע שגנוב לא עשאו תקה"ש וצריך להחזיר הדמים עפ"י הדין כו' ומזה נשמע הדין לענין קידושי אשה בגנב מפורסם או אם ידעה שהוא גנוב ומקדש אותה בחפץ זה לא הוי קידושין לדעת הרמב"ם דהא עפ"י דין צריכה להחזיר הדמים והיא לא תתרצה אלא בדמי כל החפץ ודומה לפקדון אם נחסר כו' ע"ש. ולכאורה משמע מדברי הרמב"ם והמחבר דמקודשת גם בכה"ג דהא כתב המקדש את האשה בגזל או בגניבה אם נתייאשו הבעלים ונודע שקנה אותו דבר ביאוש ה"ז מקודשת ומשמע אפילו בידעה מקודשת מה"ת ואפילו אם קידשה בגוף החפץ ובכל החפץ. ועיין עוד בב"ש שם שכתב ואם מקדש אותה בסתם הכלי והוא גזלן שאינו מפורסם ולא הודיע לה שהוא גזל אז א"צ להחזיר לא הכלי ולא הדמים מקודשת אע"ג דעפ"י הדין צריכה להחזיר דמי הכלי מ"מ מחמת תקה"ש א"צ להחזיר זכתה והוי קידושי דאורייתא לדעת הב"י כמ"ש במע"ש עכ"ל. והנה לפי הנראה הב"ש הבין ג"כ דלשיטת הרמב"ם דביאוש ושינוי רשות דצריך הלוקח להחזיר הדמים דהוא מן התורה והלא מסתימת דברי רבינו הרמב"ם ז"ל והמחבר מבואר דכל שקידשה לאחר יאוש חלין הקידושין ואפילו קידשה בסתמא ובין ידעה שהוא דבר הגזול ובין לא ידעה שהוא דבר הגזול ואדרבה לכאורה פשטות הלשון מורה דאפילו ידעה שהוא דבר הגזול ג"כ מקודשת וא"כ קשה דהא צריכה להחזיר הדמים להבעלים ובמה מקדשה והלא האשה בודאי אינה יודעת מהדין שנימא שתהיה מקודשת בהנאת השימוש וכמ"ש הב"ש בעצמו וגם כי לא ידעה שהוא גזול שכתב הב"ש דאע"ג דבלא ידעה שייכא תקה"ש ומקודשת מדרבנן אם כי כבר האריכו בזה אם בכה"ג מהני לענין קידושי דאורייתא ודעת הב"י דמהני גם במעמ"ש כתב מהאי טעמא מ"מ מדברי הרמב"ם מורה דהקידושין הם דאורייתא וגם קנתה להחפץ מדאורייתא וגם קשה קושית האבני מלואים דהא מטעם תקה"ש ג"כ צריכה להחזיר מה ששוה החפץ יותר מפרוטה ודוחק לאוקמי בשאין החפץ שוה יותר מפרוטה וכאשר העיר בזה האבני מלואים הבאתיו לעיל:

אולם לפי האמור דמה"ת אין הלוקח צריך להחזיר כלל המעות להבעלים ורק מדרבנן צריך להחזיר אפילו כי איכא יאוש ושינוי רשות א"כ א"ש הכל דשפיר כתב הרמב"ם דאם קידשה בחפץ הגזול לאחר יאוש מקודשת הואיל דאיכא יאוש וש"ר וכמ"ש ה"ה ומשום דכשהיא קונה גם הוא קונה ואמרינן דהקידושין והקנין באין כאחד וכמ"ש הרשב"א דהא כי איכא יאוש ושינוי רשות הרי קנתה להחפץ ואף דלהרמב"ם צריכה להחזיר הדמים מ"מ מה"ת מקודשת לגמרי דהא מה"ת א"צ להחזיר כלל ואף דמדרבנן עכ"פ צריכה להחזיר הדמים מ"מ בלא ידעה דמהני הקידושין דהא כמו באם לקח בדמים עשו תקה"ש א"כ ה"ה הכא עשו תקה"ש דהא זה הוי ממש כמו אילו נתנה דמים כל דמי שווי החפץ א"צ להחזיר ה"ה הכא א"צ להחזיר והטעם דהא כי לא ידעה שהוא גזול א"כ אמרינן דלא רצתה להתקדש בפחות משווי החפץ והוי זה כאילו נתנה כל דמי שווי החפץ דהוי הדין דקנתה להחפץ לגמרי וא"צ להחזיר כלל דהא לא רצתה להתקדש בפחות מזה ודלא כהאבני מלואים שכתב דלשיטת הרא"ש בסופ"ק דב"מ דהביא ראיה דמוכר שט"ח וחזר ומחלו דא"צ לשלם אלא דמים שנתן דמש"ה לא סמכא דעתה כי קידשה בשט"ח דאחרים ומש"ה אינה מקודשת דמשום דלא יצטרך לשלם לה אלא פרוטה כדין קידושי אשה דהוי בפרוטה ודן האבני מילואים דה"נ דכוותיה דלא תוכל לנכות רק פרוטה ומש"ה אינה מקודשת אם לא בכה"ג שהחפץ אינו שוה רק פרוטה ולע"ד הלא הרמב"ם והמחבר סתמו לדינם דבקידשה לאחר יאוש מקודשת משמע דאפי' החפץ שוה יותר מפרוטה מקודשת ג"כ:

(ט) ולכן נלע"ד דאין זה דומה לנידון של הרא"ש ז"ל דהתם גבי קידשה בשט"ח דאחרים דהמקדש הוא המוחל וא"כ לא סמכא דעתה דהא הוא יכול לומר שלא היה דעתו לקדשה רק בפרוטה ואי משום דהיא לא רצתה להתקדש בפרוטה א"כ מאי אמרת דהוא קידושי טעית ובטלין הקידושין הלא המקדש ג"כ רוצה בזה לבטל הקידושין דאל"כ למה לו למחול החוב וא"כ תו לא סמכא דעתה כלל אפילו כי לא מחל משום דיש יכולת בידו לבטל הקידושין ובכה"ג דהביטול הוא ממנו תו לא סמכא דעתה כלל ומש"ה לא חלין כלל הקידושין משא"כ הכא בקידשה בחפץ הגזול דהלא המקדש אינו מבטל כלל הקידושין ואינה רוצה לבטל כלל הקידושין שיאמר שדעתו היה לקדשה רק בפרוטה שעי"ז נימא שהקידושין בטילין א"כ תו אמרינן דדעתם הי' לקדשה בכולו וא"כ תו מקרי זה שנתנה כל דמי שווי החפץ ובלא ידעה שהוא גזול אמרינן דקנתה כל החפץ ואינה צריכה לשלם כלל להבעלים ומקודשת מה"ת ודוק בזה. אולם בידעה שהיא גזול להסוברים דגם בגנב מפורסם הוה הדין דמה שצריך הלוקח לשלם להבעלים הוא רק מה ששוה יותר ממה שנתן ועיין בש"כ (סי' שנ"ו) שכתב כן הבאתיו לעיל א"כ הכא גבי קידושין הוי כאלו נתנה כל דמי שווי החפץ אלא אפילו לשיטת הסמ"ע והב"ח דבגנב מפורסם הוי הדין דהלוקח צריך לשלם כל דמי החפץ להבעלים ג"כ א"ש לפי האמור לעיל דגם לשיטת הרמב"ם ז"ל הוי הדין דמה"ת א"צ הלוקח לשלם כלל להבעלים הואיל דהוי יאוש ושינוי רשות ורק מה שצריך לשלם לבעלים דמי החפץ הוא רק מדרבנן שתיקנו כן אבל מה"ת א"צ לשלם כלל. וא"כ יש לומר דאם קידשה הגנב בחפץ הגזול אפילו ידעה שהוא גזול ג"כ מקודשת אם היה לאחר יאוש ואין האשה צריכה לשלם כלל להבעלים והוא עפמ"ש התשב"ץ ח"ג (סי' פ"ה) באם שמעון קידש אשה בחוב שחייב לו ראובן והיה במעמ"ש דלשיטת הרמב"ם חלין הקידושין בכה"ג אם בא אח"כ ב"ח דשמעון שכתב לו מטלטלין אגב קרקע אם יכול לגבות החוב מראובן ויהיו נפקעין הקידושין או אינו יכול לגבות החוב בכדי שלא יהיו נפקעין הקידושין והאריך שם לבאר מתי שייך ספק זה וסיים בזה"ל והחשש אינו אלא אם קידשה שלא בפני המלוה בממון הידוע לו להלוה בשעת הלואה דודאי חל שעבודו עליו אם יוכל לטרוף אותו ויתבטלו הקידושין לגמרי וכבר כתבו הראשונים וז"ל דאע"ג דמן הדין יכול לטרוף אי כתב לו מטלטלי אג"ק בדקניתיה ובדאקני כדאיתא פרק חזקת כבר נהגו בתי דינין שלא לעשות מעשה בזה משום תקנת השוק וכ"ש שאין לעשות מעשה בזה משום תקנת זיווג וא"כ נפלו כל השאלות עכ"ל מובא ג"כ בספר אבני מלואים (כ"ח סק"ב) בקצרה. והיוצא לנו מדברי התשב"ץ הנ"ל דתקנת זווג עדיף יותר מתקנת השוק. וא"כ שפיר נוכל לומר תו דבקידשה בגזל לאחר יאוש דא"צ האשה לשלם כלל להלוקח דהא אם נימא דצריכה להחזיר הדמים א"כ יתבטלו הקידושין ואפילו אם נימא דאם החפץ שוה יותר מפרוטה שתהיה צריכה לשלם מה ששוה החפץ יותר מ"מ הלא יתבטלו הקידושין לגמרי משום דתו יהיו קידושי טעות ואמרינן תו דא"צ להחזיר כלל משום תקנת זווג וכמ"ש התשב"ץ וא"כ י"ל דאפילו בידעה שהוא גזול מ"מ הלא חזינן דהתשב"ץ מאלים אלומי יותר לתקנת הזווג מתקנת השוק וכמו בלא ידעה שהוא גזול דעשו תקה"ש ה"ה נמי כי ידעה שהוא גזול ג"כ שייכא תקנת זווג דהא הואיל דמה שצריך הלוקח לשלם לבעלים הוא רק מדרבנן אבל מה"ת פטור הלוקח לגמרי וא"כ גבי קידושין לא עשו התקנה שישלם הלוקח מפני תקנת הזווג. ויש להסביר עוד יותר דהא חזינן דהאי תקנה שישלם הלוקח דמי החפץ להבעלים נדחה מפני תקנת השוק מכ"ש שתהיה נדחה תקנה זו שהלוקח ישלם להבעלים מפני תקנת זווג. וא"כ אפילו ידעה שהוא גזול ג"כ אינה צריכה לשלם להבעלים דמי החפץ דהא אם נימא דצריכה לשלם להבעלים א"כ יהיו נפקעין הקידושין לגמרי. ובכה"ג לא תקינו רבנן לתקנתן שישלם הלוקח להבעלים דמי החפץ ודוק היטב:

(י) והנה האבני מלואים שם (בס"ק ל"ב) הביא עוד הפעם דברי התשב"ץ הנ"ל וכתב עליו וז"ל ובעיקר הדין שקידש בחוב במעמ"ש ובא בע"ח וטרף נלע"ד דאפילו קידשה בקרקע בתורת כסף דמהני וכמ"ש הר"ן רפ"ק דקידושין ובא בע"ח וטריף דלא נתבטלו הקידושין כיון דקיי"ל בע"ח מכאן ולהבא גובה וא"כ הכסף קידושין שלו ואין כאן מקח טעות אלא דבשעת גביה אתי בע"ח וטריף מדין אחריות דאחריות ט"ס אפי' במוכר שט"ח וכמבואר בחו"מ (סי' ס"ו סל"ד) וא"כ בקידושי אשה דהוי כמו מכר דאתי בע"ח וטרף והאשה חוזרת וגובה מהמקדש ואם אין לו למקדש מש"ה לא נתבטלו הקידושין למפרע כיון דאין כאן מקח טעות דבע"ח מכאן ולהבא גובה ובשעת קידושין כסף דידיה הוא עכ"ל. ובאמת יש לחלק בין מכר לקידושין דיש סברא לומר דהקידושין לא חלו כלל הואיל דלאו מידי יהיב לה אלא אפילו לסברת הא"מ מ"מ א"ש הכא דקידשה בדבר הגזול בודאי נפקעו הקידושין אם תהיה צריכה לשלם ושפיר קם סברת התשב"ץ הנ"ל ודוק. מיהו אפילו אם יש לבע"ד לחלוק ולומר דהואיל דידעה שהוא גזול לא מהני וצריכה להחזיר הדמים להבעלים והתשב"ץ אולי לא כתב לדינא רק באם האשה לא ידעה שהמקדש שעבד מטלטלי אג"ק לאחריני לבע"ח דידיה וגם דבידעה שהוא גזול עבדה ג"כ איסורא לא חיישינן לתקנת הזווג מ"מ בלא ידעה שהוא גזול בודאי מקודשת ואינה צריכה להחזיר כלל אפילו אם החפץ שוה יותר מפרוטה ולא הוי תו קידושי טעות כלל ודלא כדברי הא"מ שהבאתי לעיל. שוב דקדקתי עוד הפעם בדברי הא"מ (סי' כ"ח סק"ב) ועיינתי ג"כ בקצה"ח (שנ"ו סק"ה) שכתב עפי"ד התשב"ץ הנ"ל על הא שכתב הב"ש דעכשיו שמחזיר מחמת דדמ"ד אפילו לאחר יאוש א"כ יש לומר דלא הוי קידושין וכתב דהואיל דמה שמחזיר לאחר יאוש הוא רק מטעם תקנה ובמקום שיתבטלו הקידושין לא תיקנו עיי"ש ונהניתי כי כוונתי לדעתו ז"ל אלא שלדברי הוספתי דבר חדש דגם להרמב"ם דצריך להחזיר הלוקח הדמים הוא ג"כ רק מטעם תקנה ודוק:

אלא לעד"נ דלפי האמור דהא דצריך הלוקח לשלם להבעלים הוא רק מכח תקנה שפיר י"ל דבמקום שיתבטלו הקידושין לא תיקנו זה ועדיף זה יותר מתקה"ש וכמ"ש התשב"ץ וא"כ אפילו ידעה שהוא גזול ג"כ נוכל לומר דא"צ להחזיר כלל להבעלים בכדי שלא יתבטלו הקידושין ולקמן אי"ה יבואר עוד בענין תקנה זו שמחויב הלוקח לשלם לבעלים אם התקנה הוא מה שתיקנו חכמי הש"ס ז"ל. ועיין במקנה בק"א שכתב לחלק דבהוכר הגנב אין הלוקח משלם לבעלים והרמב"ם לא כתב לדינו רק בלא הוכר הגנב ג"כ מוכח דהוא רק חיובא מדרבנן וי"ל אם הוכר הגנב ואין לו לשלם וקצרתי:

(יא) הנה לפי האמור לעיל דמה דס"ל להרמב"ם ז"ל דביאוש וש"ר דמשלם הלוקח להבעלים דמי החפץ הוא רק תקנתא דרבנן א"ש מה שהוקשו על הרמב"ם ז"ל מהא דפריך הש"ס שם בב"ב מ"ד ולוקמי ביורש למ"ד רשות יורש כרשות לוקח דמי וכו' תיפוק לי' הא ביורש לא שייך תקה"ש וא"כ סוף סוף הוי נוגע וכן הוקשו מהא דר"פ הגוזל ומאכיל דקאמר שם ג"כ הניח לפניהם פטורים מלשלם אף בגזילה קיימת לרמב"ח משום רשות יורש כרשות לוקח כו' וקשה ג"כ דהא ביורש לא שייכא תקה"ש וכבר האריכו בזה המפרשים ועיין בשעה"מ (פ"ה מהל' גניבה) מ"ש בזה. ולפי האמור נוכל ליישב זה דהנה באמת היכא דאיכא יאוש וש"ר מה"ת פטור הלוקח לגמרי מלשלם לבעלים משום דקני ליה ביאוש וש"ר ורק מתקנתא דרבנן חייב לשלם וזה דוקא היכא שקנהו בידים דלא איבעיא ליה למקני מגנב מפורסם ואפילו להסוברים דגם בגנב שאינו מפורסם דצריך לשלם מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן בעדו הוא משום דמ"מ עביד איסורא דקנהו מגנב ואע"ג שהוא לא ידע מ"מ איבעי ליה למידק ולחקור אם אין החפץ גנוב ונהי דמיחשב שוגג ול קנסוהו להפסיד מה שנתן בעד החפץ אבל מ"מ רווחא לא מיבעיא ליה להחזיק לעצמו וצריך לשלם זה להבעלים מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן כיון דמ"מ איתעביד קצת איסורא בשוגג משא"כ ביורש דלא עשה היורש שום נדנוד איסור בזה לא עשו רבנן התקנה ומיקרי שפיר בהתירא אתי' לידיה וא"צ לשלם כלל להבעלים כן הי' נלע"ד ודוק:

שוב ראיתי בספ"י על ב"ק ר"פ הגוזל ומאכיל בד"ה זאת אומרת הקשה שם קושיא הנ"ל על הרמב"ם ואחר כל האריכות כתב וז"ל ובאמת דאי לאו דברי הטור ושאר פוסקים קדמונים הייתי אומר דהרמב"ם לא דיבר אלא דוקא בקונה מגנב מפורסם ומשום קנס כדמצינו זה הטעם לענין שבועה בירושלמי שהוצרכו שבועה לבעה"ב כדי שלא יטפלו בעה"ב עם הגנבים וזה לא שייך ביורשים אבל מלשון הטור שכ"כ בשם הראב"ד והרמב"ן בכמ"ד משמע דבכל ענין איירי ואני לא זכיתי למצוא מקור הדינים בראב"ד ורמב"ן ואדרבה ה"ה כתב בשם הראב"ד להיפוך אלא שהב"י כתב שהרשב"א כ"כ בשם הראב"ד כו' עיי"ש. והנה מ"ש שלא ידע מקור להראב"ד כו' הנה כבר כתוב כן בחידושי הרשב"א ובשמ"ק (קי"ד) לקמן ומ"ש שה"ה כתב בשם הראב"ד להיפוך כבר העיר בזה השעה"מ דתרי ראב"ד נינהו ולקמן על (דף קי"ד) ביארתי שמה בזה בעזה"י אבל עכ"פ חזינן דגם הפ"י נחית לסברא זו שהוא רק קנס ולכאורה נראה שגרע קנס מתקנת חכמים והרבה י"ל בזה ורק שפקפק הפ"י דמלשון הטור בשם הראב"ד והרמב"ן משמע דבכל ענין איירי והיינו דאפילו בגנב שאינו מפורסם ולפי מה שביארתי בעזה"י א"ש דגם בגנב שאינו מפורסם חייב הלוקח לשלם להבעלים המותר והכל הוא רק מטעם תקנתא דרבנן בין בגנב מפורסם לשלם כל דמי החפץ לבעלים ובין בגנב שאינו מפורסם לשלם המותר ממה שנתן והכל הוא מתקנתא דרבנן ובזה שפיר מצאתי לי חבר רב תנא הגאון בעל פ"י ז"ל ודוק בזה:

(יב) והנה לכאורה יש לבע"ד לחלוק ולומר דהואיל דכתבו הראשונים ז"ל בסתמא דהלוקח צריך לשלם להבעלים הדמים משום דבאיסורא אתי' לידיה א"כ משמע דמה"ת הוי הדין כן וראיתי בשו"ת ח"ס חחו"מ סי' נ"ו שכתב לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל עפ"י דברי ה"ה (סופ"א מהל' גזילה) עיי"ש היטב שנראה בביאור דבריו שהוא מה"ת כיון דא"ר ל"ת א"ע ל"מ ומה שגילתה התורה בשינוי מעשה דקונה הוא דוקא על גוף החפץ אבל לא על הדמים וה"ה בשינוי רשות דקונה וכתב דזה תליא בפלוגתא דאביי ורבא דאביי דסובר דכ"מ דא"ר ל"ת א"ע מהני א"צ הלוקח להחזיר הדמים כלל אבל לרבא דסובר דל"מ צריך הלוקח להחזיר הדמים יעו"ש שמתרץ הרבה בזה ועיין ג"כ בספר דברי משפט (סי' שנ"ג סק"ב) שכתב ג"כ כן ואף כי לע"ד היה ברור שהוא רק חיובא מדרבנן וכמ"ש לעיל מ"מ מסתפינא לחלוק על הגאונים הנ"ל ואף כי מדברי הפ"י שהבאתי מוכח דסובר ג"כ דהוא רק מטעם קנס. אבל לע"ד יש להוסיף עוד ולומר דהיכא דאיכא יאוש ואח"כ שינוי רשות בודאי דהחיוב ללוקח לשלם הדמים להבעלים בודאי דהוא רק מדרבנן דנהי דנימא דבשינוי רשות ואח"כ יאוש חייב הלוקח לשלם מה"ת הואיל דבאיסורא אתי לידיה שהרי אתא לידיה קודם יאוש מ"מ ביאוש ואח"כ ש"ר נהי דקרינן ליה ג"כ באיסורא אתי לידיה מ"מ בודאי דלא הוי איסור גמור ובודאי דהאיסור גופיה הוא רק מדרבנן וא"כ החיוב לשלם להבעלים בודאי דלא הוי חיובא מה"ת רק מדרבנן וז"ב בעיני למאד בסברא ובטעמא:

והלום ראיתי בשו"ת הגאון מוהרח"כ ז"ל הנדפס לא כביר כתב שם בחלק חו"מ (סי' כ') לתרץ דברי הרמב"ם ז"ל הנ"ל ותורף דבריו הוא לחלק דעד כאן לא כתב הרמב"ם ז"ל דצריך הלוקח לשלם להבעלים הדמים הוא דוקא בשינוי רשות ואח"כ יאוש אבל ביאוש ואח"כ ש"ר אין הלוקח צריך לשלם להבעלים שכ"כ שם דאף דשיטת הראב"ד הביאו הב"י (בסי' שנ"ג) דאע"ג דיאוש וש"ר קני דמים מיהא בעי לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי ל"ק וכ"כ התוס' בב"ק (דף ס"ז ע"ב) דהיכא דבאיסורא אתא לידיה צריך להחזיר הדמים ואמינא אנא דהרמב"ם ס"ל כהראב"ד בחדא ופליג עליה בחדא דבהא ס"ל כוותיה דהיכא דבאיסורא אתא לידיה דמים בעי לאהדורי ופליג עלי' בהא דס"ל להראב"ד דאפילו היכא דאייאש קודם ש"ר אפ"ה מיקרי באיסורא אתא לידיה הואיל דיאוש כדי ל"ק והרמב"ם ס"ל דלא מיקרי באיסורא אתא לידיה אלא היכא דהוי הש"ר לפני יאוש וא"כ שפיר אמרינן דהוה באיסורא אתא לידיה כיון דאכתי לא נתייאשו הבעלים אבל היכא דנתייאשו הבעלים תחלה ואח"כ מכר הגנב א"כ תו לאו באיסורא אתא לידיה דלוקח שהרי כבר נתייאשו הבעלים והאריך בזה בביאור ליישב הקושיות על הרמב"ם ולבסוף מסיים וז"ל ולא תיקשי לך אמאי לא מצינו להדיא ברמב"ם דס"ל דהיכי דהיאוש קדם לשינוי רשות קנה לגמרי דא"צ להחזיר אפילו הדמים אימא לך דשפיר מצינו בהדיא להרמב"ם דס"ל הכי עכ"ל. ונחסר סיום הדבר. ונכדו הרב נ"י כתב דכוונתו לדברי הרמב"ם (פ"ה מהל' אישות ה"ז) שכתב המקדש את האשה בגזל אחר יאוש מקודשת משום דהוי יאוש וש"ר בידה והוקשו דהא האשה צריכה להחזיר הדמים אבל לפי האמור א"ש הואיל דהי' יאוש ואח"כ ש"ר סובר הרמב"ם ז"ל דאין הלוקח צריך להחזיר הדמים וא"כ גם האשה א"צ להחזיר הדמים והאריך בזה:

ולא יכולתי להבין כלל לע"ד הקלושה דאיך נוכל לפרש כן בדברי הרמב"ם שהרי בהדיא מבואר ברמב"ם (בפ"ה מהל' גניבה הל' ג') וז"ל נתייאשו הבעלים מן הגניבה בין שנתייאשו ואח"כ מכר הגנב בין שנתייאשו אחר שמכר קנה הלוקח ביאוש וש"ר ואינו מחזיר הגניבה עצמה לבעלים אלא נותן להם הדמים אם לקח מגנב מפורסם כו' הרי דהרמב"ם ז"ל כתב בהדיא דאין חילוק בין אם הי' יאוש ואח"כ ש"ר ובין אם היה ש"ר ואח"כ יאוש בשניהם הוי הדין דהלוקח צריך לשלם להבעלים הדמים. ולכאורה צע"ג אצלי דברי הגאון ז"ל. אבל החילוק שכתבתי לחלק דאף דנימא דהיכא דבאיסורא אתא לידי' כגון שהי' ש"ר ואח"כ יאוש צריך הלוקח לשלם להבעלים הדמים מן התורה מ"מ היכא דהי' יאוש ואח"כ שינוי רשות לא מיקרי כ"כ באיסורא אתא לידיה ובודאי דמן התורה א"צ הלוקח לשלם כלל להבעלים. ורק מדרבנן מחויב להחזיר הדמים הואיל דקצת איסורא יש בדבר והרמב"ם סתם בזה וכתב דבשניהם הדין דהלוקח צריך לשלם לבעלים הדמים אבל לעולם דהיכא דהי' ש"ר ואח"כ יאוש מחויב לשלם להבעלים מה"ת וביאוש ואח"כ ש"ר רק מדרבנן מחויב לשלם ולא הוצרך הרמב"ם לפרש בהדיא כן כיון דסוף סוף בשניהם הדין דהלוקח צריך לשלם להבעלים דמי החפץ. וזה נוכל לפרש יותר ממ"ש הגאון מוהרח"כ ז"ל. ומכ"ש דא"ש לפי הסברא דנימא יאוש מטעם הפקר שכתבו התוס' בב"ק ס"ט ד"ה כל שלקטו באה"ד א"נ יאוש כדי ל"ק כלל וכל המחזיק בה זכה בה וא"כ הוי הפקר לכל מ"מ אין זה יאוש פוטר מן המעשר דנהי דנגזל אינו יכול לתבוע מן המחזיק בה אחר יאוש כדאמרינן בהגוזל קי"א כו' מ"מ כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר שהרי מחייב לשלם להנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכה"פ מחויב לשלם דמים לגזלן כו' ועיין ג"כ ברמב"ן במלחמות פרק הגוזל בתרא קי"ד שכתב שם דמה שהלוקח זוכה בהחפץ לאו מגזלן זכה ביה יעוש"ה ברמב"ן ז"ל ואף שהתוס' סוברים דביאוש וש"ר אין הלוקח מחויב לשלם כלל להבעלים מ"מ לפי האמור נוכל לומר דגם הרמב"ם ז"ל מודה לסברת התוס' והרמב"ן הנ"ל ורק דסובר דהלוקח מחויב לשלם מדרבנן אם הי' יאוש ואח"כ ש"ר וכמו שכתבתי והרי גם דעת הרמב"ן כהרמב"ם בזה וכמ"ש הטור בסי' שנ"ג שגם הרמב"ן סובר כן ודוק היטב כי קצרתי. וכל מה שכתבתי לעיל בביאור הדברים א"ש מאד גם אם נימא לחלק כן ודוק היטב בזה:

(יג) ואחר כל החזיון הזה נדון ע"ד הקצה"ח הנ"ל שכתב דבהקדש לא נוכל לומר דאיכא יאוש וש"ר הואיל דההקדש יהי' צריך לשלם הדמים להבעלים. א"כ ליכא רווחא להקדש ולא שייך ביה לומר אמירה לגבוה ולא חל כלל ההקדש כו' ולעד"נ ברור דאם חל ההקדש אין ההקדש צריך לשלם כלל הדמים להבעלים הואיל דמה שצריך הלוקח לשלם הדמים להבעלים הוא רק מדרבנן ומכ"ש גבי הקדש דע"כ הי' היאוש עדיין ביד הגנב ואח"כ הש"ר במה שהקדיש דבודאי אין החיוב לשלם להבעלים רק מדרבנן וגבי הקדש לא שייך זה שיתקנו רבנן להוציא מעות הקדש לחולין ואדרבה איכא איסורא להוציא מעות הקדש לחולין ואסור לו להנגזל לקבל הדמים מן ההקדש הואיל דמה"ת אין ההקדש צריך לשלם להבעלים ומעל מה"ת. וגם נלע"ד לומר דלא שייכא כלל לומר דבאיסורא אתא לידיה דהקדש שהרי בגנב שאינו מפורסם דעת הש"כ דאפילו המותר א"צ הלוקח לשלם להבעלים משום דלא עביד איסורא ומכ"ש דהקדש לא עביד איסורא כלל ואפילו לשיטת הסמ"ע והב"ח דגם בגנב שאינו מפורסם צריך הלוקח לשלם להבעלים המותר מה ששוה החפץ יותר ממה שנתן להגנב הוא משום דמ"מ איבעי ליה להלוקח לחקור יפה ומשום זה מיקרי ג"כ קצת באיסורא אתא לידיה דהלוקח וכמו שביארתי לעיל וכל זה לא שייכא בהקדש. ומכ"ש לשיטת התשב"ץ שהבאתי לעיל דמפני תקנת הזווג עדיף יותר מתקנת השוק וא"כ פשיטא דמפני תקנת הקדש אין ההקדש צריך לשלם כלל להבעלים הואיל דעיקר החיוב לשלם לבעלים בכה"ג שהי' יאוש ואח"כ ש"ר הוא רק מדרבנן ובהקדש אסור לו להבעלים לקבל הדמים מן ההקדש וכמו שביארתי לעיל ואפילו חיובא מדרבנן ליכא כלל על ההקדש לשלם וז"נ לע"ד מכל הני טעמים שכתבתי ודוק היטב:

(יד) עוד באופן אחר נלע"ד ליישב דברי הרא"ש ז"ל דאשכחנא פיתרי דלא מהני מטעם יאוש וש"ר והוא עפ"י מה דאיתא במס' קידושין (דף י"ט ע"א) א"ר אר"נ אומר אדם לבתו קטנה צאי וקבלי קידושיך מדר"י בר"י לאו אמר ר"י בר"י מעות ראשונות לאו לקידושין נתנו וכו' ובתוס' ד"ה אומר וברא"ש שם (סי' כ"ה) הוקשו האיך היא מתקדשת בקבלתה והא קטן לית ליה זכי' מדאורייתא כדאמר בפ"ק דמציעא י"ב כו' וי"ל דדעת אחרת מקנה אותה יש לה זכי' מדאורייתא עכ"ל ועיין בקצות־החושן (סי' שס"ב סק"א) נסתפקתי בנתן הגזילה לאחר יאוש לקטן במתנה אם הקטן קונה אותו ביאוש וש"ר ומשום דקטן אינו קונה מה"ת אלא היכא שד"א מקנה וכמ"ש התוס' פרק התקבל ס"ג והכא שגזלן לא קנה כיאוש לחודיה לא הוי דא"מ וכתב דלשיטת התוס' והרא"ש והרמב"ן טעמא דיאוש וש"ר היינו משום דבהיתרא אתא לידי' דלוקח וכמבואר בתוס' ר"פ לולב הגזול וברמב"ן פרק מרובה וא"כ ש"ר לאו קנין הוא כלל והלוקח דקני אותו אינו אלא ביאוש כיון דבהיתרא אתא לידיה וא"כ בנתנו לקטן ליכא דא"מ כיון דהמקבל זוכה מחמת עצמו ביאוש וכמו באבידה דאין לו לקטן זכי' מה"ת אלא מפני דרכי שלום כו' אבל להרמב"ם דס"ל אפילו ש"ר ואח"כ יאוש נמי קונה אע"ג דבאיסורא אתא לידיה וצריך לומר דש"ר בעצמו הוי קנין בצירוף יאוש וא"כ בשעה שמוכרו או נותנו הו"ל דא"מ וכמ"ש הרשב"א דהקדשו וקנייתו באין כאחד כו' אבל לשיטת הרא"ש והתוס' והרמב"ן שזכרנו אין לומר דנתינתו וקנייתו באין באחד דדוקא בשינוי השם דגזלן גופיה קני בשינוי השם איכא למימר דהקדשו וקנייתו באין כאחד כיון דנעשה שינוי אבל ביאוש וש"ר לעולם אין הגזלן קונה כיון דס"ל דש"ר ואח"כ יאוש אינו קונה משום דבאיסורא אתא לידיה וא"כ אינו קנין אלא למקבל ולא לגזלן כלל וא"כ אין הקטן זוכה מעצמו כיון דליכא דא"מ כו' יעו"ש:

והנה מ"ש הקצה"ח דלשיטת הרמב"ם חשיב דא"מ לע"ד יש לדון בזה דדא"מ הוי דוקא אם החפץ הוא שלו לגמרי קודם הנתינה משא"כ הכא שבאמת אין החפץ קנוי להגזלן ורק שאנו באנו לומר דמהני הואיל דהקדשו וקנייתו באין כאחת וא"כ אם המקבל זוכה גם הנותן הגזלן זוכה וכמו דכתב הה"מ דמהני בקידשה בגזל לאחר יאוש משום דהיא זוכה בש"ר וגם המקדש זוכה ומקודשת בו. וכ"ז הוא אם המקבל מתנה הוא גדול משא"כ אם המקבל מתנה הוא קטן בודאי דאין מתחיל כלל הזכיה של המקבל וא"כ תו ליכא זכיה להנותן ולא שייך תו לומר דבאין שניהם כאחד והארכתי לעיל בביאור הדברים בסברת הרשב"א והראיתי לדעת כי הרשב"א ז"ל סובר להאי סברא דהקדשו וקנייתו באין כאחד והרשב"א ז"ל בעצמו פוסק דשינוי רשות ואח"כ יאוש ל"ק וע"כ דלא כהקצה"ח דתלי לה זה בזה (בסי' שנ"ג סק"א) יעויין לעיל מ"ש בזה בעזה"י. וא"כ לעד"נ דגם לשיטת הרמב"ם ז"ל לא מהני היכא דנתן הגזלן להקטן ואף כי יש לפקפק ולומר דסוף סוף נתינתו וקנייתו באין כאחד מ"מ לעד"נ דבודאי זה לא מיקרי דעת אחרת מקנה ודוק:

והנה עכ"פ לשיטת הרא"ש בודאי דהדין כן דלא חשיב דא"מ וכמ"ש הקצה"ח ג"כ:

ומעתה לפי האמור נוכל ליישב דברי הרא"ש ז"ל דהנה היכא דקידש אשה ואין להאשה זכיה בהחפץ רק מפני דרכי שלום בודאי דלא חל שום קידושין כלל אפילו לחומרא הואיל דגם גזל מדבריהם לא הוי וכמפורש (בב"מ י"ב) דאיפליגו ר"י ורבנן במציאות חש"ו דר"י סבר גזל מדבריהם ורבנן סברי מפני דרכי שלום ופסקינן להלכה כרבנן וכ"פ בש"ע חו"מ (סי' ע"ר ס"א) מציאות חש"ו אין בה משום גזל אלא מפני דרכי שלום לפיכך עבר א' וגזלה מידם אינה יוצאה בדיינים עכ"ל הרי מבואר להלכה דלאו שם גזל עלה וא"כ בודאי דלא חלין הקידושין כלל אפילו מטעם חומרא ומכ"ש לפמ"ש הקצות־החושן (בסי' שס"ב שם) דבכה"ג דנתן הגזילה להקטן דגם משום דרכי שלום אין בו דלא שייך לתקוני מפני דרכי שלום דלא ליתי לאנצויי הואיל דאם לא יזכה בו הקטן יהי' של הגזלן ולא יוכל אחר לחטוף ממנו עיי"ש וא"כ בודאי דלא חלין כלל הקידושין אפילו לחומרא ומעתה משכחת לה כגון שאמר אדם לבתו הקטנה צאי וקבלי קידושין דמהני מטעם דהקטנה זכתה בהחפץ משום דאיכא דא"מ וכמ"ש התוס' והרא"ש ובקידשה בדבר הגזול לא שייכא זה דהא ליכא דא"מ וא"כ לא חלין כלל הקידושין וכ"ז הוא אם יאוש ל"ק אז לא מיקרי דא"מ אבל אם יאוש קני תו מיקרי שפיר דא"מ וחלין הקידושין ולזה כתב הרא"ש דמספקא לן אי יאוש קונה לחומרא וחלין הקידושין מספיקא ודוק:

(טו) עוד באופן אחר נלע"ד ליישב דברי הרא"ש הנ"ל ובהקדם מה שיש לעיין היכא דראובן ושמעון הי' להם חפץ בשותפות וא"כ הוי שומרי שכר זל"ז ובא אחד וגזל מהם החפץ הזה ונתייאשו ולאחר יאוש החזיר החפץ לאחד מהם אם נימא דכבר פקעה לה השותפות כיון דנתייאשו וא"כ תו לא הוי ש"ש זל"ז או דילמא כיון דאח"כ החזיר החפץ ליד אחד מהם עדיין השותפות בתקפו והוי ש"ש זל"ז. ונראה לומר דזה תליא באם נימא דיאוש לחודיה קני א"כ שוב נפק החפץ לגמרי מרשותם וא"כ הא דאח"כ החזיר החפץ ליד אחד מהם הוי כחפץ אחר ושוב ליכא חיוב שומרים זל"ז אבל אי נימא יאוש ל"ק בודאי דאם אח"כ בא החפץ ליד אחד מהם דקמה השותפות בתקפו והוי ש"ש זל"ז. ומעתה י"ל דשפיר הוצרך הרא"ש לבוא דוקא מכח יאוש בלבד באופן שראובן ולאה היה להם חפץ בשותפות ובא שמעון וגזל מהם החפץ ונתייאשו הבעלים ולאחר יאוש קידש שמעון ללאה בהחצי החפץ שהיה של ראובן ונתן לה כל החפץ. וא"כ אם יאוש לא קני א"כ מיד כשבא החפץ לידה נעשית ש"ש על חלק ראובן דהא עדיין השותפות הוא בתקפו וא"כ שוב לא הוי שינוי רשות דהא הוי כאילו בא ליד ראובן [ודוגמא לזה איתא ברמב"ן ב"מ (כ"ו ע"ב) בנטלה ע"מ להחזירה דנעשה שומר על האבידה ולא מהני יאוש משום דהשומר הוי כהבעלים גופיה] וא"כ לא היתה מתקדשת ומש"ה הוצרך לבוא מטעם יאוש לחודיה דהוי קידושין מטעם ספק ודוק:

כח

[כח] (א) בתוד"ה הכי נמי וז"ל אעפ"י שאין יאוש מועיל באבידה בתר דאתי לידיה כדקאמר לאו כיון דמייאש מרה מקמיה דאתי לידיה קניא ליה כו' מ"מ בעי למילף שפיר דיאוש קני בגזל בתר דאתי לידיה דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה לענין זה שלא יצטרך להשיב ולהפטר לגמרי הואיל וכבר נתחייב בהשבה מ"מ היה קונה לענין זה שלא יתחייב לשלם כי אם דמים כמו לגבי גזל. עכ"ל. הנה המדקדק בלשון התוס' יראה מבואר שלא כתבו התוס' זה שהדין כן במציאה אי אתי לידיה קודם יאוש שקונה גוף החפץ ורק שצריך להחזיר הדמים שכן נראה מבואר בלשונם הטהור שכתבו דבמציאה נמי נהי שלא היה קונה והי"ל לומר שאינו קונה וכן בסוף דבריהם שכתבו מ"מ היה קונה כו' ולא כתבו הוא קונה כו'. לכן נלע"ד דכוונת התוס' הוא דבאמת במציאה אי אתי לידיה קודם יאוש תו לא שייך כלל יאוש עוד הואיל דנעשה שומר על האבידה והוה כאילו מונח בבית הבעלים ולא שייך תו יאוש גביה וכדכתב הרמב"ן ז"ל במלחמות פ"ב דב"מ (דף כ"ו ע"ב) בשם הגאון ז"ל על הא דאמר רבא ראה סלע שנפלה נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה יעוש"ה אלא כך הוא כוונת התוס' דלולא שהיה נחשב גבי מציאה כשומר היה הדין כן שאם נתייאשו הבעלים לאחר דאתי ליד המוצאו היה הדין כן דמשלם לו רק דמים אבל גוף החפץ קנאו אבל באמת אין הדין כן הואיל דנעשה שומר על האבידה ולא שייך תו יאוש גביה. וזה שדקדקו התוס' בלשונם וכתבו הלשון נהי שלא היה קונה כו' וכן בסוף כתבו מ"מ היה קונה לענין זה כו' כנלע"ד פשוט. וראיתי בקצות־החושן (סי' שס"א סק"ב) שהבין דברי התוס' כפשוטו וכתב דהרמב"ן חולק על זה ועיין עוד שם בקצות־החושן (סי' שנ"ג סק"ב) כתב ג"כ לפרש דברי התוס' דבמציאה הדין כן דאינו מחזיר גוף החפץ רק משלם דמים ועיי"ש מ"ש בזה. ולע"ד הדבר פשוט דכוונת התוס' הוא כמו שפירשתי ואינם חולקים כלל על סברת הרמב"ן בשם גאון ז"ל דלא שייך יאוש באבידה הואיל דנעשה שומר וכמו שפירשתי:

(ב) ועיין בקצות־החושן (סי' רנ"ט סק"א) האריך בדברי הרמב"ן ז"ל בשם גאון ז"ל הנ"ל וכתב דממ"ש הרמב"ן הילכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים משמע דלא מהני יאוש אלא ברשות שאינו שלו דוקא וקשה מהא דאמרו פ"ק דמס' כריתות (דף כ"ד) שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקדם וזכה בו זכה ומשמע אפילו השור עודנו בביתו וברשותו וע"ש שכתב לתרץ דהוא מכח הפקר ועיין עוד שם מ"ש בזה. ולע"ד ל"ק כלל מהא דשור הנסקל דהא בעינן שיהיו השור והבעלים לפני הב"ד בשעת גמ"ד וא"כ אינו בביתו אז ואז הוא עיקר יאוש בשעת גמ"ד:

ועוד הקשה הקצה"ח מהא (דב"מ כ"א) גבי תאנה הנוטה לדרך וקציעות בצד שדה קציעות דהוי נמי מטעם יאוש ואע"ג דהתאנה ברשותו ע"ש ולע"ד לא אדע מנ"ל להקצה"ח שהקציעות והתאנים מונחים בשדה שלו דילמא מיירי שצד שדה הוא רה"ר וכן תאנה הנוטה לדרך מיירי לדרך הרבים ואולי מורה כן הלשון נוטה לדרך ומש"ה מהני היאוש:

עוד הקשה הקצה"ח מהא דהמוצא מעות בבהכנ"ס ובבהמ"ד דהרי אלו שלו ומשום יאוש הוא ואע"ג דחצר השותפין הוא וכדאמרינן בנדרים מ"ו והרי בבהכ"נ דהוי כמו חצר שאין בו דין חלוקה ע"ש וא"כ לא נפיק מרשותו ואפ"ה מהני ביה יאוש עכ"ד ולע"ד יש ליישב גם קושיא זו דהנה הא דבחצר שאין בו דין חלוקה אינן יכולים לאסור זה על זה הוא משום דהואיל דהוי כאילו הותנו שבכל עת שכל אחד ישתמש בו יהיה שלו לאותו זמן וכבר האריך הר"ן ז"ל שם בנדרים בר"פ השותפין וא"כ ה"ה בבהכ"נ ג"כ יש לומר כן וי"ל בזה. ומעתה כשזה מצא המציאה בבהכ"נ ורוצה להגביה המציאה א"כ הו"ל כאילו הוא רוצה להשתמש עתה בחלקו וחבירו אינו בכאן ואינו יודע כלל שהחפץ הנאבד ממנו מונח שם וא"כ אין חבירו רוצה להשתמש עתה בחלק זה וא"כ תיכף כשחבירו רוצה להגביה המציאה ורוצה להשתמש בחלקו במקום זה שמונח שם המציאה הרי תו אין לחבירו חלק עתה במקום הזה ולא מיקרי תו חצירו ומש"ה תו מהני היאוש ודוק:

עוד ראיתי בקצה"ח שהקשה מהא דמס' גיטין מ"א גבי נתייאשתי מפלוני עבדי משמע בתורת יאוש ואע"ג דעבד חשיב לעולם ברשותו דיד עבד כיד רבו עכ"ד ולכאורה י"ל בזה דשאני גבי עבד דהואיל דהוא מתייאש מגופו של עבד והרי נתייאש מן היד גופי' ודומה ממש לאילו מונח חפץ שלו בתוך חצירו והוא מתייאש מן החצר ומן החפץ אם נימא דיאוש מועיל בקרקע או שהפקיר חצירו ומתייאש מן החפץ דודאי מהני וה"נ מהני אם נתייאשו מן גוף העבד כנ"ל לכאורה. אלא דלפי"ז אינו מובן סברת הגאון ז"ל דהא אף דשומר אבידה ידו כיד הבעלים מ"מ כי מייאש מן החפץ א"כ הרי אזדא לה חיוב שמירה של השומר ג"כ אם נימא דמהני היאוש לחפץ והא בהא תליא וע"כ צרכינן לומר דלא אמרינן כן רק דהואיל דהוא ברשות שומר לא מהני יאוש כלל וא"כ הדרא הקושיא מעבד לדוכתה:

אלא שראיתי שם בקצה"ח שכתב לתרץ כל הקושיא הנ"ל וכתב וז"ל ולכן נראה דהרמב"ן לא אתי לאפוקי רשות בעלים אלא ברשותו נמי מהני יאוש כל היכא דלא אתי חצירו וזכה לו וכמו הא דכתב הרמ"א (בסי' רס"ח) ע"ש אלא דכתבו להא שידו כיד בעלים ושומר שלהם הוא הילכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים היינו כיון דהשומר אינו מייאש שהרי הוא תחת ידו וידו כיד בעלים א"כ יאוש דבעלים לא מהני אבל היכא שמונח בחצירו בענין דחצירו לא קנה לו וכמ"ש הרמ"א (בסי' רס"ח) מהני יאוש שפיר עכ"ל. והנה לכאורה אינו מובן התי' על הקושי' מעבד דהא העבד בודאי לא מתייאש מעצמו דבשלמא אם השומר לא היה רוצה להחזיקו לעצמו שפיר היה קצת מקום לסברא זו אבל הלא הרמב"ן כתב לסברתו על נטלה ע"מ להחזיר ולאחר יאוש נתכוון לגזלה דעובר משום השב תשיבם ועל זה כתב הרמב"ן ז"ל דנעשה שומר וא"כ הרי אין השומר מרוצה תו להיות שומר אבידה ואדרבה רוצה להחזיקה לעצמו וא"כ מאי מהני שאין השומר מתייאש מן החפץ שעי"ז לא מהני היאוש של הבעלים וע"כ צ"ל דכוונת הקצה"ח הוא בפשיטות דהואיל דהשומר שומר להחפץ תו לאו שם אבידה עלה כיון דהשומר שומרה ולא שייך לומר עליו שם יאוש א"כ אכתי תיקשי הקושיא מעבד האיך שייך לומר יאוש דהא בגופו של העבד בודאי לא שייך יאוש ולא נופל עליו שם יאוש כיון דהעבד משמר את עצמו וידו כיד רבו דמיא:

והנה ראיתי בנתה"מ (סי' רנ"ט) שכתב לתרץ כל קושית הקצה"ח הנ"ל וכ' דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כמו כן אבידה אמנם דוקא כשהיא מונחת במקום שאינו משתמר דהוי כהפקר מיקרי האבידה שכבר יצא מרשותו ומהני ביה יאוש אבל כשהוא במקום המשתמר מיקרי ברשותו ולא מהני ביה יאוש דלא רבתה רחמנא יאוש רק באבידה וזה לאו שמה אבידה כמבואר (בסי' ר"ס) דכשמונח במקום המשתמר לאו שמה אבידה מש"ה כ' הרמב"ן באבידה כשנטלה ע"מ להחזירה כיון שהוא שומר של הבעלים לא מהני יאוש והוא מה"ט דכיון דמונח במקום משתמר של הבעלים הרי לא יצא מרשותו ולפ"ז כשמונח האבידה במקום המשתמר הוי כחצרו ולא גרע משלוחו והוי כאילו שלוחו משמרה ולאו שמה אבידה ולא מהני יאוש ולפ"ז לא קשה הקושיא מעבד דמהני ביה יאוש אף דיד עבד כיד רבו והרי הוא ברשותו מ"מ כיון דהעבד גזל את עצמו וברח הוי כאילו הוא ביד גזלן אחר ומיקרי אינו ברשותו כו' עכ"ד הנתה"מ וגם על תי' זה יש לעיין דהא גם השומר רוצה לחזור בו ולגוזלה כדקאמר הש"ס ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה ואפ"ה כתב הרמב"ן בשם גאון ז"ל דלא מהני היאוש וא"כ גם בעבד נימא כן ולכאורה י"ל בזה טובא:

ואחר העיון בכל סברות הנ"ל היה נלע"ד להסביר החילוק שבין עבד לשומר אבידה הנ"ל כי השומר אבידה הנ"ל מתחילה נטלה ע"מ להחזירה ולא רצה ליקחה לעצמו מפני האיסור ורק כשנודע לו שנתייאשו הבעלים רוצה להחזיקה לעצמו ואם נימא דלא מהני היאוש בודאי דלא ירצה לגוזלה ואמרינן דלא מהני היאוש כיון שהוא ברשותו של השומר הרי הוא כאילו הוא ברשותו של הבעלים ולא מהני היאוש משא"כ בעבד שברח הרי העבד אינו משגיח על האיסור וא"כ דומה תו לאילו נתייאשו מן החצר ומן החפץ המונח בה דבודאי מהני וכמו שכתבתי לעיל הסברא לחלק ביניהם. ועפי"ז נוכל להסביר גם תירוצו של הקצה"ח ויותר נוכל להעמיס זה בדברי הנתה"מ ודוק. והנה לשיטת הנתה"מ והקצה"ח בעינן דוקא שיהיה מונח במקום המשתמר ולפי תירוצי כל שמונח ברשותו אפילו אינו משתמר ג"כ י"ל דלא מהני יאוש ואכתי צ"ע בכל זה:

כט

[כט] (א) איתיביה ר"י לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל והאי כיון דמטי עידן איסורא ודאי מייאש ואס"ד יאוש קנה אמאי או"ל הש"ל דמי מעליא בעי שלומי כו'. והנה לכאורה יש לעורר מכאן על מה שהעלה הנוב"י מהדו"ק חאו"ח (סי' כ') דגזל חמץ ועבר עליו הפסח דאו"ל הש"ל החמץ מותר להנגזל ולכל אדם באכילה ג"כ ומכ"ש בהנאה דהואיל דהחמץ הוא שלו לא נאסר בהנאה ע"י שהיה ביד הגזלן בפסח כיון דהנגזל לא עבר בב"י לא נאסר חמץ שלו ואפילו אם לא ביטלו הנגזל ג"כ מותר עיי"ש באריכות גדול. וא"כ קשה דמאי פריך הש"ס והאי כיון דמטי עידן איסורא ודאי מייאש דלשיטת הנוב"י לא מייאש ליה כלל הואיל דלדידיה מותר בהנאה גם לאחר הפסח. ולכאורה חשבתי לפי מה שנחלקו הח"י והקצה"ח באם הגזלן מחזיר להנגזל החמץ בפסח עצמו אם יכול לומר לו הש"ל דדעת הח"י דבתוך הפסח א"י לומר לו הש"ל ודקדק לה מדנקיט הש"ס בכ"ד גזל חמץ ועבר עליו הפסח או"ל הש"ל משמע הא בתוך הפסח לא יכול לומר לו הש"ל משום דהכל מצווין עליו לבערו באותו פעם וכאילו שרוף ועומד דמי ונמצא שאינו מחזיר לו כלום:

והקצה"ח סובר דבאמת אם עבר הגזלן והשיב לו החמץ בתוך הפסח נתקיים מצות השבה אע"ג דעובר אמימרא דרחמנא דהא צריך לו לגזלן החמץ הזה לשורפו לקיים העשה דתשביתו ולנתק הלאו דבל יראה ובל ימצא עיי"ש בקצות־החושן (סי' שס"ג סק"א). והנה לשיטת הקצה"ח יש ליישב זה דהכי פירושו דמש"ה הנגזל מייאש כיון דמטי עידן איסורא ואסור לו לגזלן ליהנות ממנו תו ובודאי יחזירנו לו וא"כ יש נחוש לדילמא יחזירנו לו בפסח דאז אסור בהנאה וא"כ ממילא מייאש הנגזל ממנו דממנ"פ אם לא יעבור הר הגזלן ולא יחזיר לו החמץ בפסח רק יקיים בו העשה דתשביתו וינתק להלאו א"כ בודאי מתייאש מגוף החמץ ואם יש לחוש שהגזלן לא יקיים העשה דתשביתו ויחזירנו לו בתוך הפסח ע"כ ג"כ מתייאש ממנו דאם יחזירנו לו בפסח יהיה הוא מחויב לשורפו ורק שיש צד אחד שהגזלן יעכב החמץ עד לאחר הפסח ואז יחזירנו לו ויהיה מותר להנגזל על זה לא חש כלל הנגזל שלא יתייאש ממנו דלמה ליה להגזלן לעשות כזאת שישהה אצלו החמץ כל הפסח ויעבור בכל רגע על ב"י וב"י ואח"כ יחזירנו לו ובודאי מייאש הנגזל מכח הני שני אופנים או שיחזירנו לו תוך הפסח או שהגזלן בעצמו יקיים בו העשה דתשביתו וינתק הלאו אבל לשיטת הח"י דכשמחזיר לו הגזלן החמץ בפסח לא יוכל לומר לו הש"ל וא"כ ליכא תו רק צד אחד לומר שמתייאש דדילמא ישרפנו הגזלן והא איכא להיפוך ג"כ לומר שיחזירנו לו לאחר הפסח ואז יהיה מותר לו לנגזל בהנאה וא"כ לא מייאש ליה ואמאי קאמר הש"ס והאי כיון דמטי עידן איסורא ודאי מייאש ולכאורה י"ל בזה:

והנה יש סברא לומר דמש"ה מייאש הנגזל כי מטי עידן איסורא הוא משום דהואיל דמטי עידן איסורא ואינו מחזיר לו הגזילה אף כי יהיה אסור לו באכילה אומר הנגזל בדעתו בודאי לא ישיב לו עוד כי בודאי אכלו הגזלן או מכרו ואינו בעין בידו דאל"כ לא היה משהה אצלו החמץ אלא שיש להשיב ע"ז דמאי פריך ר"י לרבה והא כיון דמטי עידן איסורא מייאש דילמא מיירי במתני' בכה"ג שהנגזל יודע שעדיין החמץ בעין ומאי קא מקשי לרבה ואף דבמתני' סתמא קתני מ"מ רבה יוכל לתרץ דמתני' מיירי בכה"ג שהנגזל יודע שהחמץ עדיין הוא בעין ביד הגזלן ולא מייאש ליה תו וי"ל בזה. ועיין לקמן על דף (צ"ח ע"ב) [אומ"ו אק"ג] מ"ש בזה:

(ב) והנה ראיתי בנוב"י מהדו"ת (חאו"ח סי' ע"ה) שהקשה הרב השואל מסוגיא דב"ק (ס"ו) שפריך הש"ס וא"א יאוש קנה אמאי אומר לו הש"ל דמי מעליא בעי שלומי ואם נאמר דהחמץ מותר בהנאה לנגזל הרי הוא דמי מעליא וכ' הנוב"י ע"ז וז"ל ואני תמה על שעלה בדעתו להקשות כן שאם יאוש קני לא שייך הש"ל שהרי כבר הוא של הגזלן וע"כ בתורת תשלומין נותנו לו וכיון שלא שייך לומר הש"ל א"כ אם הוא אסור בהנאה אינו יכול ליתנו בתורת תשלומין ופסידא דגזלן הוא ואז באמת אסור בהנאה ואני שם בחבורי העליתי שמותר היינו לפי האמת דיאוש לא קני או כדמשני שם בב"ק דזה אינו רוצה לקנות אז הוא פסידא דנגזל ולכן לא שייך למקנסי' ועוד למה לא שם לבו למה שכתבתי שם בנוב"י בד"ה והנה היה מקום כו' ואחריו בד"ה אמנם אומר אני ושם ביארתי שאם היה מקום לומר שהגזלן זוכה בו באמת נאסר בהנאה בעודו של הגזלן ואז שוב היה אסור באמת לכל העולם אף להנגזל ע"ש אלא שהוכחתי שם שאי אפשר שיזכה בו הגזלן אבל אם היה אמרינן דקני ביאוש ודאי אסור הוא בהנאה לכל העולם עכ"ל. ונוראות נפלאתי בזה שהרי קשה על תחילת קושית הש"ס דמאי קאמר הש"ס והאי כיון דמטי עידן איסורא ודאי מייאש דלשיטת הנוב"י לא מייאש ליה כלל הואיל דמותר בהנאה לנגזל לאחר הפסח ובתירוצו של הנוב"י לא מתיישב זה כלל ואם נדחוק שהנוב"י סובר כסברת הקצה"ח או כתי' הב' שכתבתי אף שדוחק קצת מ"מ עכ"פ הי"ל לפרש כן דהואיל שכבר הקשה לו הרב השואל מסוגיא זו הי"ל לרבינו הנוב"י לפרש כל הסוגיא ולתרצה שלא יקשה עליו גם מהתחלת הקושיא. אחז"ר עיינתי עוד הפעם בנוב"י הנ"ל במהדו"ק שם ראיתי כי שם בתשובה בד"ה ואמנם קשה עלי להגיה כתב בהדיא והרי כשהוא בעין או"ל אפילו בתוך הפסח הש"ל כו' ע"ש והוא כדברי הקצה"ח הנ"ל וא"כ מיושב הסוגיא להנוב"י ג"כ אלא מדוע לא כתב כלל מזה:

והנני אומר בזה גברא רבא אמר מילתא בודאי עולה שפיר ולא תקשי מהסוגיא כלל וגם הקושיא שהקשה הרב השואל מסוף הקושיא של הש"ס ג"כ יהיה מתורץ היטב ומדויל ידיה משתלם הגאון נוב"י ז"ל ויהיה א"ש בהא שהעלה שם הנוב"י בהאי תשובה עצמה במהדו"ק שהעלה דגזל חמץ ועבר עליו הפסח ומחזירו אחר הפסח להנגזל באופן שלא עבר הנגזל על בל יראה מותר חמץ זה להנגזל אפילו באכילה וק"ו בהנאה להנגזל וכל העולם והקשה לנפשיה מהא דב"ק (צ"ח ע"ב) דאמר רבה גזל חמץ לפני הפסח ובא אחר ושרפו במועד פטור שהכל מצווים עליו לבערו אחר הפסח מחלוקת ר"ש ורבנן לר"ש דדבר הגורם לממון כממון דמי חייב לרבנן פטור ע"ש א"כ מוכח דחמץ גם לאחר הפסח אינו נחשב ממון רק גורם לממון ולדידי דמותר אותו החמץ לנגזל בהנאה א"כ ממון גמור הוא נלע"ד שאין מזה ראיה דמה דאמר רבה לר"ש אין הכונה לר"ש עצמו דלר"ש בלא"ה חייב כיון דאיהו סובר בפסחים (דף כ"ח) דחמץ לאחר זמנו בלא כלום ומותר מן התורה אף דקניס ר"ש מ"מ בזה לא קניס וכמש"ל וממון גמור הוא אבל הכונה אפילו למאן דסובר בחמץ לאחר זמנו כר' יהודה שהוא בל"ת מן התורה וא"כ חמץ זה ודאי אסור בהנאה מ"מ לר"ש למאן דסובר בגורם לממון כר"ש חייב אבל לר"ש עצמו בלא"ה חייב שממון גמור הוא דלגבי הגזלן ודאי ממון הוא שמחזירו לנגזל ולגבי כ"ע ממון גמור הוא שמותר לכל העולם בהנאה כו' עייש"ה בדבריו שמפורש יוצא מדברי הנוב"י דלר' יהודה דסובר דחמץ שעבר עליו הפסח אסור מה"ת בודאי דאסור לכל העולם גם לנגזל ועיקר דין זה שהעלה הנוב"י שמותר לנגזל הוא דוקא אם אמרינן דלאחר הפסח אינו אסור מה"ת רק משום קנס והאריך שם הנוב"י בביאור דבר זה ליישב דברי הרי"ף והרמב"ם שלא הביאו להאי דינא דגזל חמץ ובא אחר ושרפו וא"כ לפי האמור האי דינא דרבה דאמר גזל חמץ ובא אחר ושרפו לאחר הפסח דתליא בפלוגתא דר"ש ורבנן הוא רק אם נימא כר' יהודה דחמץ לאחר הפסח אסור מה"ת וע"כ דרבה פוסק להלכה כר"י דחמץ לאחר הפסח אסור מה"ת דאל"כ למה ליה לרבה לומר הדין דלא ס"ל כלל וע"כ דס"ל כן להלכה וא"כ שפיר פריך ר"י לרבה דסובר דיאוש כדי קנה ולשיטתו דפוסק כר"י דחמץ לאחר הפסח אסור מה"ת וא"כ בגזל חמץ אז לאחר הפסח גם לנגזל אסור וא"כ קשה ממתני' דגזל חמץ כו' והאי כיון דמטי עידן איסורא מייאש דמי מעליא בעי שלומי ומיושב הכל גם קושית השואל להנוב"י וחידוש על הנוב"י שלא תירץ כן ודוק:

והנה אם גזל חמץ קודם הפסח ואז היה שוה זוז א' ועבר עליו הפסח והיה שוה אז ד' ושרפו הגזלן או אכלו אי משלם כמו שהיה שוה קודם הפסח או כמו שהיה שוה בשעת שריפה ולשיטת הנוב"י דהוא מותר לנגזל לאחה"פ א"כ בודאי דמשלם כמו שהיה שוה לאחה"פ ואם נימא דלא כהנוב"י בודאי דא"צ לשלם רק כמו שהיה שוה בשעת גזילה וי"ל בזה ועיין לקמן על דף (ס"ט ע"א) [אומ"ח אקבו"ג] מה שדנתי שם על עיקר דברי הנוב"י הנ"ל:

ל

[ל] איתיביה ר"י לרבה גזל חמץ כו'. כל הסוגיא. והנה היה"ת הקשה בכאן קושיא נפלאה לכאורה בהא דקמבעיא להש"ס במס' פסחים (דף ל"ב ע"א) גבי אוכל תרומה אי משלם לפי מדה או לפי דמים וקבעי למפשט ממתני' האוכל תרומת חמץ בפסח בשוגג משלם קרן וחומש כו' אא"ב לפי מדה משלם שפיר אא"א לפי דמים משלם חמץ בפסח בר דמים הוא ומשני הא מני ריה"ג היא דאמר חמץ בפסח מותר בהנאה והקשה היה"ת דלפי סוגית הש"ס כאן א"כ קשה גם אם נימא לפי מדה משלם דהא יקשה קושית הש"ס דכאן מכי מטי עידן איסורא איאושי קא מייאשי הבעלים מחמץ זה וכשזה הגביהו לאוכלו קנאו ונעשה חמץ שלו וכאן הוא מתכוין לקנות דהא אכלו וקנאו ביאוש לכ"ע כיון שקדם היאוש להגזילה ובהתירא אתיא לידיה כמו באבידה וא"כ אף אי אמרינן לפי מדה משלם ג"כ אינו מן המדה לשלם כאן כיון דקנאו בהגבהתו לאחר שנתיישו הבעלים וסיים שהוא קושיא גדולה והניח בצ"ע:

והנה כד הוינא טליא אמרתי בדרך הפלפול ליישב קושיא הנ"ל והוא דהנה העטרת זקנים (בסי' ת"מ) הקשה דאמאי בגזל חמץ או"ל הש"ל הלא הגזלן מיתהני מאיסורי הנאה דאי לא היה החמץ בעין היה מחויב לשלם דמים להנגזל ותירץ דמש"ה מחזיר לו החמץ משום דאל"כ רק יצטרך לשלם לו דמים הרי הנגזל נהנה מאיסורי הנאה דהא באמת עפ"י הדין יכול לומר לו הרי שלך לפניך ורק משום חשש שלא יהנה הגזלן מאיסורי הנאה א"כ הרי שוב הנגזל נהנה מאיסורי הנאה עיי"ש בעט"ז [והוא דלא כדברי הנוב"י במהדו"ק חאו"ח (סי' כ') דמתירו להנגזל באכילה וגם דלא כהח"י (בסי' ת"מ) דמתירו עכ"פ בהנאה להנגזל ועיין בנוב"י מהדו"ת חאו"ח (סי' ע"ז) מ"ש שם בזה] והנה לכאורה אכתי י"ל לפי"ד העט"ז הנ"ל דא"כ אמאי אם נאבד או נשרף החמץ אפילו בתוך הפסח דצריך הגזלן לשלם דמים נהי דהנגזל מותר לקבל המעות מן הגזלן דהא עתה אין החמץ בעין ולא מיחשב דנהנה מאיסורי הנאה ועיין באו"ח (סי' תמ"ג) ובמג"א (סק"ו) דחליפי חמץ מותר עייש"ה אבל למה יתחייב הגזלן הלא אם היה החמץ בעין היה יכול לפטור א"ע דיאמר לו הש"ל ולימא הגזלן מה הפסדתיך בזה. אבל באמת א"ש דהא הוא גזל החמץ קודם הפסח ואז היה מותר בהנאה הלכך בשעת הגזילה נתחייב הגזלן באחת משתי אלו או להחזיר הגזילה בעין או לשלם דמים וכשהחמץ בעין יוכל להחזיר החמץ אבל כשנאבד ואינו מחזיר החמץ בעין אז נתחייב לשלם דמים ותיכף בשעת הגזילה נתחייב בזה ואז היה החמץ מותר בהנאה והעט"ז לא כתב לסברתו רק היכא דהחמץ בעין ויוכל להחזיר לו החמץ ורק שבאנו לחוש שלא יהנה הגזלן מאיסורי הנאה ובזה שפיר כתב דא"כ הרי הנגזל יתהני מאיסורי הנאה דהא באמת עפ"י הדין יוכל להחזיר לו החמץ:

והנה לפי"ז יש להקשות דהא באמת הקשה הפ"י שם בפסחים דהא דפריך הש"ס אא"א לפי דמים משלם חמץ בפסח בר דמים ודחיק הש"ס לאוקמי מתני' כריה"ג דמותר בהנאה אמאי לא משני הש"ס דמיירי בתרומה שלא בא עדיין ליד כהן וכר"י לקמן (בדף מ"ו) דסובר לא זהו חמץ שמוזהרין עליו בב"י וב"י ומשום דט"ה אינה ממון וכתב הפ"י לתרץ דניחא ליה להש"ס לאוקמי במילתא דפסיקא ואפילו בתרומה שכבר בא ליד כהן עיי"ש וא"כ קשה באוכל תרומת חמץ בפסח שלא גזלה קודם פסח ולא נתחייב בשעה שהיה החמץ מותר בהנאה וא"כ קשה קושיא הנ"ל דאמאי מחויב לשלם קרן הלא כבר היה התרומה אסור בהנאה ומאי הפסידו להכהן בזה. וצרכינן לומר הואיל דתשלומי תרומה הם כפרה וכדאיתא (בפ"ו) דמס' תרומות ועיין בר"ש במס' תרומות (רפ"ז) הביא הירושלמי דבאכילת תרומה לא אמרינן קלב"מ שיפטור מלשלם משום דגלי קרא יעוש"ה ועיין בתוס' פסחים (דף כ"ט ע"א) ד"ה מאן י"א ובתוס' מס' כתובות (דף ל' ע"ב) ד"ה זר שאכל דאפילו באכל תרומה של שנפלו לו מאבי אמו כהן ג"כ צריך להפריש דמי התרומה והם נעשין תרומה וחומש משלם לכהן וא"כ י"ל דגם באוכל תרומת חמץ בפסח דמשלם קרן וחומש ג"כ הוה הפי' כן דהקרן נעשה תרומה ומחזיקו לעצמו והחומש נותן לכהן אבל א"צ ליתן הקרן לכהן דדוקא בגזל חמץ קודם הפסח נתחייב לשלם על שעת הגזילה דאז היה מותר בהנאה והיה ממון הנגזל משא"כ באוכל תרומת חמץ בפסח דאז הרי הוא אסור בהנאה וא"צ ליתן הקרן להכהן שהיה התרומה שלו אולם זה דוקא אם נימא לפי מדה משלם אז צריך האוכל להפריש תשלומין משא"כ אם נימא לפי דמים משלם הלא חמץ בפסח לאו בר דמים הוא כלל וליכא שום חיוב על האוכל להפריש הואיל דאסור בהנאה ושפיר פריך הש"ס אא"ב לפי מדה משלם א"ש אלא א"א לפי דמים משלם חמץ בפסח בר דמים הוא וליכא שום חיוב תשלומין על האוכל וי"ל בזה וא"כ לפי האמור מיושב שפיר קושית הים התלמוד הנ"ל דהא א"א לפי מדה משלם א"כ הרי צריך להפריש התשלומין לשם תרומה אף שכבר נתייאש הכהן מ"מ לא גרע מאוכל תרומה שלו דמשלם קרן וחומש ורק דהקרן תשלומי תרומה הם שלו וחומש נותנו לכהנים:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

מעבר לתחילת הדף