אמרי בינה/דיני פסח/כו
|
< הקודם · הבא > |
המגן־אברהם (סי' תע"ג ס"ק י"ד) הביא דברי מהרי"ו דכיון דמרור איתקש למצה וגזל פסול א"כ לא יעקור ישראל המרור מן הקרקע כמו באסא וכ' דלא דמי דהתם אסא מתקיים בקרקע מש"ה הוי כקרקע ופי' המג"א דבריו דמרור כיון דאינו מתקיים בקרקע הוי כמטלטלין וקנייה הנכרי ביאוש ושינוי רשות והוי ש"ר ביד ישראל ואף דמחובר לקרקע כקרקע מיירי שהמרור כבר נתבשל כל צרכו ועומד ליתלש וס"ל כל העומד ליתלש כתלוש דמי ולכאורה אין לדבריו ביאור דמ"מ במה קנה הנכרי אם הקרקע גזולה היא אינה קנוי' לו א"כ הוי כבא בגזל ליד הישראל וכשתולש הוא הגזלן וליכא ש"ר וכן השיג על המג"א בגליון רעק"א ז"ל:
ולכאורה י"ל לדינא דברי המג"א נכונים אף דבאמת הנכרי לא עש' עתה קנין וחצרו הגזול אינו קונה לו כמבואר ברש"י ב"ק (דף קי"ז) ובמג"א (סי' תרל"ז) מ"מ בכאן כיון דאינו צריך לקרקע הוי כתלוש ול"ה כקרקע ואף דהגוי לא גזל רק הקרקע מ"מ כיון דעתה נעשו מטלטלין בטרם שלוקח הישראל כבר הוי כאבודה מן הבעלים ולא נעשה הישראל גזלן ע"ז וכמו בלוקח מן הגזלן קונה בשינוי רשות הואיל דבהתירא אתי לידי' כן בזה כיון דע"ז לא הוה חל קנין גזילה מעולם רק על הקרקע ועתה המרור כיון דא"צ לקרקע הוי כמטלטלין אף דאין הגוי עוש' קנין מ"מ ע"י היאוש דבעלי' הראשוני' הוי כאביד' ואף די"ל אם הגזלן בעצמו לוקח אינו קונ' אף אם לוקח בידו כיון דמ"מ באיסור' אתי לידו וע"י גזילתו להקרק' בא היאוש אבל הלוקח שפיר זכי בהתירא ולא נעשה גזלן ועח"מ (סשס"א) בלוקח מגזלן בע"כ לא מקרי ש"ר ועמד ע"ז בנתיבות שם מהא דהמציל מיד ליסטים הרי אלו שלו שנתייאשו הבעלים כמבואר (סי' שס"ח) וכן (סי' קפ"א) בשיירא שעמד עליהם גייס ועמד אחד והציל הציל לעצמו הא אין כאן ש"ר וכבר קדמו בקושיות אלו הטו"ז שם והעלה הנתיבות דדוק' אם נתייאשו הבעלים אחר שבא ליד גזלן כיון דאסור לכל א' לזכות מטעם דכבר נתחייב הגזלן בהשבה איקרי יאוש של גזילה אבל אם ראה אנס בא כנגדו והמטלטלין מונחים עדיין לפניו ונתייאשו הבעלים זה הוי כמו יאוש דאבידה כיון דנתייאש קודם שבא ליד הגזלן ואפי' הציל אחר שבא ליד הגזלן מ"מ כיון דהי' היאוש מקודם כבר נעשה אבידה ואף דהגזלן ודאי נעשה עליו גזלן כיון דמחמתו בא היאוש ובא לגזלו מ"מ כיון דנעשה אבידה קודם שבא ליד גזלן הוי רק כגזל דאבידה ואינו חייב בהשבה ומשום הכי המציל פטור מלהחזיר וחיוב תשלומין של הגזלן אינו רק מטעם גרמי עי"ש וה"נ דכוותה כיון דעל הקרקע לא נתחייב בהשב' ואחר דנעשה מטלטלין ומונח בהקרק' כתלוש דמי חל היאוש ואף דהוי יאוש שלא מדעת מ"מ בכה"ג דידעו בה ונתיאשו מקודם מהני והוי יאוש כמו שכתבו התוס' סוכה (דף ל' ע"ב) ד"ה כי והוי כאבידה ויכול כל אחד לזכות:
אך אם נאמר כן יקשה הא דלגבי אסא דאמר להו ר"ה כי זבינתו אסא מנכרי לא תגזזו אתון אלא לגזוזה אינהו כו' דקרקע אינה נגזלת הלכך לגזזה אינהו כי היכי דליהוו יאוש בעלים בידייהו ושה"ר בידיכו ופירש"י דמשנתלש הפרי הוי גזל והתולשו הוא גוזלו הלכך יהיו הן הגזלנין ואתם לוקחין אותה מהם ואמאי התולשו הוא גזלן הא אינו מתכוין כלל לקנות בתורת גזילה רק מן הבעל הגן ואינו מתכוין כלל לגזול מן הבעל הקרקע ולכל היותר נוכל לומר דהתולשו הוי מזיק שתולש דבר שאינו שלו דאם הוא גזולה הקרקע גורם מה שהיה מחובר לקרקע מקודם והיה של בעלים ראשונים כשתולשו ונעשה מטלטלין אז יחול היאוש דבעלים דהוי אצלן כאבידה ואח"כ הזוכה בו הוי שלו. ואולי מ"ש רש"י אתם תחתכוהו מן המחובר תהיו אתם גוזלים לאו דוקא רק שהם גרמו שיחול היאוש דבזה שהם עשו ממחובר לקרקע מטלטלין יהי' כאבידה שיהי' ביד כל אדם לזכות בו ואף דאם לא יגזוזו הם ג"כ לא יהיה ביד הבעלים להוציא ואף דכ"ז שהוא מחובר לקרקע ברשות בעלים עומדים מ"מ הא בלא"ה הבעל הגז יגוז אותן ויהיה אבידה אח"כ. מ"מ כ"ז שלא בזזו אינהו הוי מחובר לקרקע ובמה שיגוז הישראל יגרום שיתעבד מטלטלין ויוצא מרשות בעלי' ומ"ש רש"י דקסבר יאוש גריד' לא קני היינו כמו לגבי גזלן ל"מ יאוש כיון דבאיסורא אתי לידו וכן בלסטים נעשה גזלן עליו כיון דמחמתו בא היאוש שבא לגזלו וכמ"ש הנתיבות כן נמי בזה אף דלא אתכוין לגזול מ"מ כיון דע"י גזיזתו נעשה מטלטלין ומוציא מרשות בעלים שיהיה כאבודה ממנו ויחול היאוש אינו קונה דהוי כמו באיסור אתי לידו. וכן מ"ש רש"י דאף אם יאוש קני מצוה הבא בעבירה הוי אתי נמי שפיר כיון דבא לידו בעבירה שגרם להוציא מרשות בעלים ושיתעבד אבידה. ואולי יש לישב בזה מה שכתב רש"י שם סתם עכו"מ גזלי ארעתא מישראל נינהו והקשו עליו הא ר"ה סובר גזל עכו"ם אסור ולמ"ש א"ש דהא לאו גזלן ממש הוי עליו אם אינו מתכוין לקנות בתורת גזל אף אם יגזוזו אינהו רק כעין גזילה הוא שגורם ועושה מן מחובר לקרקע שיהי' מטלטלין ואבודה מן הבעלים וזה אפשר דליכא איסור אם גזלו ארעתא מן עכו"ם כיון דאינו מתכוין לקנות בתורת גזילה רק גורם שיהיה אבידה ואף אם לא יגזזו אינהו יגוז הגזלן ויהיה אבידה מן הבעלים בכה"ג לא מצינו דאסור אם גזלו מן העכו"ם לכך כתב רש"י גזלו מישראל. והא דקאמר בש"ס כי היכא דלהוי יאוש בעלים בידייהו דידהו ושה"ר בידייכו היינו אף דהנכרי בעל הגן אף דגוזז האסא מ"מ לא אתכוין לזכות לעצמו דעושה רק כאדם העושה בשלו דעל דעתו הקרקע הוא שלו מ"מ כמו בבא אצלו בגזילה ומכר או נותן לאחר קונה ביאוש ושה"ר ק"ו בזה דאף בלא דעת הגזלן יכול ליקח דהוי כמו אביד' וכמציל מן הליסטים דמיד כשגזזו ונעשו מטלטלין חל היאוש ויכול כ"א לזכות בו:
ולפ"ז יש ליישב דברי הראב"ד מובא בחידושי רשב"א ב"ק (דף קי"ד) פי' בהא דקאמר בש"ס שם תנא ומחזיר לבעליו הראשונים קסבר יאוש כדי ל"ק ומעיקרא באיסורא אתא לידיה ופירש ראב"ד אף דקני לי' ביאוש וש"ר אבל בדמים מיהא מיבעיא ליה לאהדורי משום דבאיסורא אתא לידיה דיאוש כדי ל"ק והה"ד לכל גזילה וגניבה הנמכרת וכ' הרשב"א ע"ז דיאוש וש"ר משמע דקני לגמרי קנין הגוף דאל"כ בהא דאמר ר"ה להנהו אוונכרא כי היכא דליהוי יאוש וש"ר מה אהני הא מ"מ האי אסא לא מקציא להו קנין הגוף דהא אינו אלא כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום ראשון לכם ובב"י ח"מ (סי' שנ"ג) הביא דברי רשב"א הנז' ושם יש ט"ס וכתוב דמים צריך להחזיר ועיי"ש בקצוה"ח דתמה ע"ז דא"כ מאי מקשי רשב"א מאסא כיון דיש ללוקח קנין הגוף אולם באמת עיקר דברי הראב"ד המה ככתוב לפנינו ברשב"א בדמים צריך להחזיר וכן כתוב בספר שעה"מ וע"ז אתי שפיר קושית הרשב"א ועיין מ"ש בס' דברי חיים בהגהותי דיני גניבה וגזילה (סי' ג') לתרץ דברי הראב"ד בדרך נחמד ולמ"ש יש לישב דע"כ לא קאמר הראב"ד דלא קנה הלוקח בש"ר לקנין הגוף ובדמים צריך להחזיר רק היכא דרמיא על הגזלן חיוב השבה שבא לידו בתורת גזילה קודם שנתיאשו הבעלים ואף דבא בהתירא ליד הלוקח מ"מ ל"ק קנין הגוף וכן איירי שם הש"ס בהא דנוטלין מוכסין חמורו והיינו דלא אתייאשו הבעלים בטרם שלקח ולכך דעת תוס' ב"ק (דף ס"ו) דבע"כ ל"ה שה"ר ודעת ראב"ד דלעולם הוי שה"ר לקנות עכ"פ שהנגזל יתחייב לתת הדמים והואיל דיאוש לחוד א"ק לכך מחזיר לבעלים ושה"ר מהני שיתן לו הדמים וזה הכל באם היה היאוש אחר שבא ליד הגזלן אבל היכא דהיאוש היה קודם שבא ליד הגזלן כמו במציל מן הלסטים בזה אף דהגזלן כשבא לידו חייב להחזיר מ"מ הלוקח ממנו קונה קנין הגוף ממש ולכך בהני אוונכרי אתי שפיר כיון דהגוזז הנכרי לא אתכווין לקנות בתורת גזילה דחושב שהוא שלו והיאוש כבר היה רק דל"ה מהני יאוש לקרקע עד שנעשה מטלטלין וכשנעשו מטלטלין הוא כאבידה ביד בעל הגן שאבודה מבעלים הראשונים בכה"ג הש"ר מהני שיקנה קנין הגוף. וגם הא דפריך הש"ס ולקנייהו בשינוי מעשה ע"כ צ"ל הפירוש ג"כ אף דבאמת לא נעשה גזלן רק במה שגוזז ואיתעביד ע"י מטלטלין נגמר היאוש והוי כאבידה אבל שם גזלן ל"ה על החפץ ולא מצינו דשינוי מעשה יהי' קנין רק היכא דנעשה על החפץ גזלן וקנו בתורת גזל בזה גזה"כ והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל יחזור ואם לאו דמים בעי לשלומי אבל לא מצינו באם לא בא לידו בתורת גזילה דשינוי מעשה יהיה קנין. מ"מ ס"ל לש"ס כיון דבאמת איתעבד ע"י אבידה ויצא מרשות בעלים רק הואיל דבא לידו באיסורא לא חשיב כשלו מ"מ לא גרע בזה מגזלן דקונה ע"י שינוי מעשה ועיי"ש בתוס' ד"ה שינוי החוזר דכתבו ואע"ג דקנו מדרבנן כיון דמדאורייתא ל"ק לא נפיק הכא מיהו מההיא סבתא משמע גבי סוכה דנפיק אע"ג דל"ק אלא מטעם מריש וכתבו התו' משום תקנות השבים ובאגודת לולב תקנות השבים דבקל יכול להתיר אגודו ויש לדקדק קצת למה האריכו תוס' דרכם להוכיח מההיא סבתא דנפיק אף ע"ג דל"ק אלא מדרבנן הא מקודם לההיא סבתא מבואר שם בש"ס על הברייתא אבל גזל עצים וסיכך בהן ד"ה אין לו אלא דמי עצי' ואף דברש"י כתב שם די"ל דקנינהו בשינוי מעשה ושינוי שם ועוד משום תקנו' השבים מ"מ מפשטות הברייתא משמע דאף דרק סיכך בהן ול"ה שינוי מעשה גמור מ"מ אין לו אלא דמי עצים ונפיק בי' הרי דמהני תקנות השבים למיחשב כשלו ובפרט למ"ש האחרונים דלדידן דל"ב גבי סוכה לכם רק גזולה פסול ודאי קנין דרבנן סגי להוציא מידי גזילה משא"כ בלולב דבעי לכם ממש י"ל דלכך ל"מ קנין דרבנן למיפק בי' אבל מהא דאמר רב נחמן מבואר דאף למאן דפוסל סוכה שאולה ג"כ נפיק ע"י קנין דרבנן. ולמ"ש יש לומר דמגזל עצים אין כ"כ ראי' די"ל שם כיון דאתי לידו בתורת גזילה תקנו רבנן מפני תקנות השבים דלא יצטרך לסתור הבנין משא"כ בהך דאסא דלא אתכוין כלל לגזול רק הואיל דגורם שיתעבד אביד' חשיב באיסורא אתי לידו שלא לצאת בו בזה י"ל דאף בגזלן ממש קונה אף בשינוי החוזר מטעם תקנות השבים ג"כ מ"מ היכא דרק באיסורא בא לידו ולית בי' קנין גזילה גרע דל"ש כ"כ תקנות השבים לכך הביא תו' ראי' מההיא סבתא דשם פי' רש"י דגזלי ממנה עבדי דריש גלות' עצים וסככו בהן דאף דהם גזלו מ"מ הריש גלותא לא גזל והבנין הי' שלו ומה תקנות השבים שייך בזה ובכ"ז כיון דבבא לידו בתורת גזל עבדו רבנן תקנתא דמריש משום תקנות השבים ולא פלוג רבנן בתקנתן ובכ"מ דבאיסורא בא לידו שייך תקנות מריש כן נמי ראוי שיהני בזה שינוי החוזר וע"ז מתרצי דבלולב ל"ש כ"כ תקנות השבים דנקל להתיר אגודו:
וקצת יש להתבונן בדברי תוס' שם דכתבו עוד ומה שנקצץ מן המחובר לא חשיב שינוי מעשה כיון דלא נשתנה שמו בכך דמעיקרא אסא והשתא אסא ומה ק"ל למ"ש דהגוזז לא אתכווין לקנות בתורת גזילה רק במה שגורם שיתעבד מטלטלין ויהי' אבידה זה חשיב באיסורא אתי לידו א"כ גוף השינוי מעשה הוא האיסור ובזה ל"ש שיקנו ע"י שינוי מעשה. אולם אף בלא דברינו למה דנלמוד בפשטות הדברים דהחותכו מהמחובר הוי גזלן ממש מ"מ כיצד נוכל לומר דמה שנקצץ ממחובר יחשב שינוי מעשה כיון דבזה נעשה גזלן וע"כ סברו תוס' דשינוי מעשה עם הגזילה בא ביחד כן נמי אתי שפיר אף לדרכינו ועיין בכ"ז:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |