אמרי בינה/דיני טריפות/א
|
|
דיני טריפות
סימן א
כתב הרמ"א (סי' נ') דספק טריפה אוסרין אותה ול"א נשחטה הותרה אלא בדבר שנוכל לומר שנעשה הריעותא לאחר שחיטה דלא יצאתה מחזקתה מחיים ובש"ך שם האריך והביא מחלוקת הפוסקים בזה דדעת תוס' דדוקא היכא דשכיחא ומוכח מילתא טפי לאיסור מלהיתר אבל בספק השקול אזלינן בתר חזקת היתר. ודעת ר' יונה ורשב"א וסייעתם דהיכא דאיתרע החזקה אזלינן לחומרא. והנה בדעת ר' יונה ורשב"א ראינו מבוכה גדולה בין האחרונים בכמה דברים חדא אם דוקא בריעותא מחיים מחמרינן מה"ת מטעם דמחזקינן מאיסור לאיסור אף במה דאינו ס' בשחיטה אבל בנמצא הריעות' אח"כ ולא ידענו אם מחיים או לאחר מיתה י"ל דמותר מה"ת מטעם חזקת היתר או דגם בזה כיון דאתרע החזקה לא אזלינן בתר חזקה אף מה"ת או דגם היכא דנולד הריעותא מחיים י"ל דאין מחזיקינן מאיסור לאיסור רק מדרבנן מחמרינן כמו דמסקינן בש"ס יבמות (דף ל"א) דמדרבנן לא אזלינן בתר חזקה להקל וחולצות בין בס' קידושין בין בס' גירושין כמו כן מחמרינן מדרבנן בכל איסורי לאוין ומסתעף מזה כמה נ"מ לדינא. וז"ל הרשב"א חולין (דף ט') והיכא דנשמטה גף העוף או נשברה רגלה מן הארכובה ולמעלה ואין ידוע אם קודם שחיטה או לאחר שחיטה כתב רבינו ז"ל דמסתברא דס' דאורייתא הוא ולחומרא וכדתניא שחט את הושט ונמצאת גרגרת שמוטה וא"י כו' ואמרו כל ס' בשחיטה פסולה. וה"ה לכל שאר טריפות וכדאמרינן לקמן ההיא אימרתא כו' דלמא חוט השדר' איפסיק ש"מ דכל היכא דאיתילד הריעותא לחומרא תלינן ואע"ג דמסיק התם כר' יימר קא אמר טעמא משום דשגרוניא שכיח חוט השדר' ל"ש אלמא אי תרווייהו שכיחי או תרווייהו ל"ש לחומרא תלינן והא דס' כלבא ס' שונרא אימא כלבא וכן ס' קניא ס' שונרא אימר קניא התם משום דל"ש דדרס שונרא דהא מעשים בכל יום דשכיחי שונרא בין תרנגולים ואינו דורס תדע דהא קיי"ל שם דחוששין לספק דרוסה אלמא היכ' דתלינן לקולא כגון ס' כלבא כו' טעמא דמלתא משום דמסתבר טפי למתלי בהיתר ואי ק"ל דתלינן לקולא בזאב ובמשמוש ידא דטבחא התם נמי שיש דבר לפנינו לתלות בו להיתר ואין דבר לפנינו לתלות בו לאיסור ומיהו כל היכא שיש לפנינו דבר שיש בו להיתר שדרסו על העוף או פרכס ונלחץ אל הקיר דאיכא אומדנא דאפשר שלשמט' גפו מחמת כן תלינן לקולא דהא תלינן בזאב עכ"ל. ולמד הת"ש בדבריו דסובר אף בחזקה דגופא דהוי חזקה מבוררת לא אזלינן בתר חזק' כיון דאוסר בנשבר דהוי חזקה מבוררת וא"ל דאם ליכא מידי למיתלי אין הס' שקול דמסתבר טפי לתלות בחיים שהלך כאן וכאן ולאחר שחיט' נייחא דמדכתב דהא דתלינן בזאב משום דיש לפנינו דבר לתלות בו להיתר כו' אלמא דאי כהדדי נינהו ל"מ שום חזקה וגם מדכ' בס' כלבא ס' שונרא ל"ה תלינן כ"א משום דשונרא ל"ש אלמא דלא מוקי אשום חזקה:
והכו"פ דעתו ממה דמתירין הגבינות (סי' פ"א) אם יש לומר דנעשה סמוך לשחיטה ממש מכ"ש אם יש מקום לומר דנעשה לאחר שחיטה דמותר העוף והן לא אמרו אלא בדבר שרחוק במציאות שיהיה נעשה לאחר שחיטה כגון נשבר הגף דשכיח קודם שחיטה דהעוף פורח אבל לאחר שחיטה ל"ש ולכך לא תלינן והרשב"א כ' דאם אפשר לתלות שדרסה עליה באמת כשר וכן כולם אבל בס' שקול וא"כ רעותא מחיים לכ"ע מותר ובס' בית מאיר (סי' ו' סי"ד) משיג עליו מדכתב אי תרוויהו שכיחין או ל"ש לחומרא תלינן. ואינו השגה דזה כ' הרשב"א בנול' ריעות' מחיים ממש ובזה מודה הפלתי דבס' השקול אסור וכמ"ש הרשב"א לענין צמקה עיין פלתי (סי' ל"ו ס"ק י"ד) והיינו כיון דידענו דיצאה מחיים מן רוב אבל בנולד לאחר שחיטה ולא ראינו את הריעותא מחיים ויש לתלו' דנעשה לאחר שחיטה אמרינן נשחטה הותרה מטעם רוב רק מה דרחוק ממציאות שנעשה לאחר שחיטה הוי כמו רוב נגד רוב ואסור מספק. וראיתי בפ"מ בש"ד (סי' נ' ס"ק ג') וז"ל ויש לעיין בכל ס' המצוי ושכיח אי הוי רובא ומדרבנן אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה או דמה"ת כל ספק השקול שרי ומדרבנן החמירו אם לא ששכיח להיתר טפי ולפי"ז בחזקה הוי מה"ת אסורה אף ששכיח להיתר עכ"ל. ומצאתי בתשובת פני יהושע חיו"ד (סי' י"ג) דאחרי דעמד שם על דברי הרשב"א דמחמיר בס' טריפות מגבינות דמתיר כמו שהקשה כו"פ כתב ליישב דכל דמספקא לן אם מחיי' אם לאחר שחיטה כיון דאין לתלות בשום דבר לאחר שחיטה אזלינן בתר המצוי דיותר שכיח שתנקוב מחיים מכמה מאורעות מלאחר שחיט' ואזלינן בתר המצוי דרוב פעמים כשיש נקב אינקב מחיים כמ"ש הרשב"א גבי ס' כלבא ס' שונרא דלא תלינן בקניא כ"א כששניהם לפנינו הא לא"ה תלינן ואזלינן בת' המצוי והוי כמו רוב וא"כ מנ"ל למיזל בתר רובא דכשרו' ניזל בתר רוב המצוי כיון דנקובה לפנינו ורחוק לתלות בלאחר שחיטה משא"כ גבי גבינות שרינן דאמרינן דאף דלא אירע לאחר שחיטה מ"מ הרוב כשירות דנימא דאירע סמוך לשחיטה או בשעת שחיטה דרוב זה אינו סותר הרוב המצוי עי"ש עוד באורך הרי דסובר כמו שכ' הפלתי ואתי עלה מטעם דהמצוי הוי כמו רוב:
ומה שכ' הת"ש דאי כהדדי נינהו ל"מ שום חזקה היינו מטעם הנ"ל דיותר שכיח ומצוי שנעשה מחיי' והוי כמו רוב נגד רוב וגם במשמוש ידא דטבחא לא שכיח כ"כ שיעשה נקב לכך כ' דבכ"ז תלינן כיון דלא יש לפנינו דבר לתלות בו לאיסור אבל אם כהדדי נינהו י"ל דמהני חזקה מכח רוב ובס' כלבא שאני דנולד ריעותא מחיים וכמ"ש הפלתי. ועיין רשב"א (דף נ"ג) דכ' דכי תלינן בכלבא דוקא היכא דאיכא כלבא נמי קמן ואיכא למימר כלבא וא"ל שונרא אבל היכא דליכא כלבא קמן דנתלי בשונרא מחזיקים כיון דשונרא שכיח בביתא טפי מש"ה אצטריך רב אשי למתלי בקניא משום דעאל לבי קניא הא לא"ה לא תלינן ולכאורה למה כ' כיון דשונרא שכיח בביתא הא אף אם ל"ש טפי יאסר מס' כמ"ש לעיל ושם הוי הריעותא מחיים. וצ"ל כיון דלא שכיח דדרסו כמ"ש לעיל ומה"ט כשיש כלבא תלינן ביה אבל כשאין קמן כלבא הוי במה דשכיח בבית:
וקצת ראי' דדברי הרשב"א וסייעתו להחמיר בנמצא לאחר שחיטה רק דתלינן במצוי וכמו שכ' הפנ"י והכו"פ מדברי רשב"א מס' נדה פרק המפלת בהא דרבנן סברי ל"א רוב חתיכות מארבע מיני דמים הן והקשה ולהוי כמחצה ע"מ ואמאי טהורה לגמרי י"ל משום דמסייע החזקה דאשה זו בחזקת טהורה עומדת העמדנה על חזקתה וכתב ואינו מחוור דהא ודאי חתיכה הפילה וכיון דליכא רוב נפקא איתתא מחזקתה וכעין שאמרנו למעלה גבי שליא בבית עכ"ל והיינו דשם בשליא בבית פירשו כל הראשונים דלא שייך חזקת טהרה של הבית דנפקא הבית מחזקתה והוי כשליא ולהשליא ליכא חזקה וכמו אם דנין על השליא ל"ש חזקה כן נמי הבית אין החזקה מכריע הדבר וכמו כן כיון דודאי הפילה חתיכה ולהחתיכה ליכא חזקה שוב ל"מ גם חזקת טהרה להאשה ולמה ליה להרשב"א לזה הא לשיטתו כיון דנולד ריעותא לפנינו לא אזלינן בתר חזקה כמו בנשבר הגף ואף במקום דיש חזקה מבוררת לפנינו אוסר הרשב"א ממילא ל"מ חזקת טהרה דהאשה. אלא ודאי דבס' השקול הא דאוסר הוא משום דתולין בתר המצוי לכך צריך לומר דשם כיון דל"ש חזקת טהר' להחתיכ' הוי כמו שליא בבית דהוי ודאי טמא מטעם רוב ולא מהני חזקה כן נמי בזה טמאה מס' ול"מ החזקה. ובאמת הרמב"ן אף דכתב שם (דף ח"י) דבשליא בבית אין חזקת הבית כלום דאין חזקה זו מלמדת שאין בהשליא ולד אלא הבית כשליא עצמה ואין חזקתה כלום שהרי נגעה ונעשי' כמוה עי"ש ובכ"ז בהך דמפלת חתיכה כ' דהעמיד אשה על חזקתה וע"כ דע"כ לא קאמר דהורע הואיל דודאי נגעה והוי הבית כשליא רק שלא לצרף המיעוט לחזקה שלא לשרוף הא בלא רוב הוי חזקה מעלי' ולגבי טריפות דמחמרינן הוא משום דהוי מצוי וכמו רוב דנעשה מחיים ועיין חידושי רמב"ן יבמות (דף קי"ט) ומס' קידושין במלחמות סוגיא דסבלוני' אף דכתב מטעם דהורע הבית ע"כ עיקר סברתו מטעם בצירוף הרוב הוי כודאי אבל בלא"ה הוי חזקה אף דאיתרע והרשב"א סובר כיון דודאי נגע ל"ש לדון על החזקה והיינו דהחזקה לא יכריע דבר אחד ועיין ת"ש מ"ש בהא דאכלה חילתית ובמ"ש לעיל דיני שחיטה (סי' ט') א"כ מזה נראה דהא לגבי ס' טריפה תלינן דנעשה מחיים הוא משום דמצוי יותר ועי"ש בחידושי ר"ן דכ' בפשיטות דלרבנן טהורה מטעם חזקת היתר אף דהר"ן סובר כשיטת ר' יונה ורשב"א וע"כ כמ"ש. ובאמת י"ל למ"ש רש"י נדה שם דקסברי אין רוב חתיכות של ד' מיני דמים דלא אתחזק לן האי רובא עכ"ל משמע קצת די"ל דאדרבא רוב אינם של ד' מיני דמים והוי ס' ברוב ודומה קצת למ"ש תוס' חולין (דף פ"ו) דמספקי לי' לרבנן אי רוב מעשיה' מקולקלין או רוב מעשיהם מתוקנים דהשתא ל"מ חזקה מידי והיינו שם כיון דנעשה מעשה שחיטה לפנינו וכאן כיון דיש לומר דרוב אינם מד' מיני דמים מהני החזקה לומר דל"ה שום ריעותא:
וגם בנולד הריעותא מחיים דדעת הש"ך דגם לשיטת תוס' למסקנות אביי ורבא יבמות שם דלא מוקמינן על החזקה י"ל דהוא ג"כ מדרבנן אבל מה"ת לא מחזקינן מאיסור לאיסור וכן מוכח קצת מדברי תוס' יבמות (דף ל"ז) ד"ה וזו דהקשו אמאי לא אוקמינן לה בחזקת היתר ליבם ולא יתחייב באשם תלוי דסמוך מיעוטא דיולדות לז' אחזקה ואיתרע לה רובא ונסמוך ארובא דעוברה ניכר לשליש ימיה דלעיל פ' ד' אחין חשבינן לה חזקה גבי ס' קידושין. ויקשה הא למסקנ' קתני לקידושין והה"ד לגירושין ולא אזלינן בתר חזקת היתר ליבם א"ו דהוי רק לחומרא מדרבנן והתוס' הקשו דלא יתחייב אשם תלוי דבזה ל"ש למיזל לחומרא וכן נמי שיהא הולד שני כשר דבזה לא נחמיר ועיין מ"ש לעיל דיני שחיטה (סי' י"ד) ובש"ך הביא דברי פסקי תוס' בנולד ס' מחיים ועדיין הוא בחזקת איסור אפ"ה נשחטה הותרה ומזה מוכח ג"כ דרק לענין חליצה החמירו ולא לדברים אחרים אולם מדברי פסקי תוס' לא נוכל ללמוד דהא כ' שם ג"כ אם יבם זרק לאשתו ס' גירושין ומת צרתה מותרת לשוק וזה דלא כמסקנו' הש"ס דגם בגירושין חולצת ואסורה לשוק אולם מדברי תוס' הנז' משמע דרק מדרבנן החמירו ולא מה"ת וי"ל דגם ה"ר יונה והרשב"א דאסרו בספק השקול בנולד ריעותא מחיים הוא ג"כ רק מדרבנן ומה"ת אין מחזקינן מאיסור לאיסור רק מדרבנן אסור:
וראי' לזה עוד מש"ס סוטה (דף כ"ט) בס' סוטה דאצטרך קרא לאסור לבעל ולבועל ולכהונה ולתרומה וקאמר בש"ס ותו לר"ע כהונה מנ"ל וכ"ת כהונה ל"צ קרא שהרי עשה בה ס' זונה כזונה תרומה נמי לא תיבעי קרא שהרי עשה בה ס' זונה כזונה ועי"ש בתוס' דאף דטימא הכתוב מס' אי לאו קרא איכא למימר דלא טמאה אלא לענין בעל' אבל לענין תרומה וכהונה הו"א אוקי איתתא אחזקתה עי"ש ואם נאמר דבאיכא ריעותא לפנינו ובנולד הס' מחיים מחזיקינן מאיסור לאיסור מן התורה א"כ ל"צ קרא לפסלה מכהונה בשלמא לבעל צריך קרא שלא לאוקמה על החזקה וכן לתרומה אבל שתפסלה לכהן לאחר מיתת הבעל מצד זונה נימא כיון דעכשיו היא אשת איש ואסורה לשוק והוי כנולד הס' בזמן האיסור וממילא נפסלה לכהונה לאחר מיתת הבעל דמחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור זונה וא"כ שפיר לכהונה ל"צ קרא. א"ו דמה"ת לא מחזיקינן מאיסור לאיסור רק מדרבנן ושם קאי לאיסור תורה. ואולי י"ל דשם צריך הקרא להיות אסורה מטעם ודאי כמו בסוטה דהכ' עשאה כודאי וכן נמי ממילא אם גלי הקרא לענין כהונה ותרומה הוא לעשות כודאי וכמו שכתבו תוס' שם דחמור משאר ספקות וצריך סליחה וכפרה אם בא עלי' אף אם היא טהורה כן נמי לענין זה חמור הס' שתהיה אסורה לכהונה משא"כ אם אסורה מצד דמחזיקין מאיסור לאיסור הוי רק כשאר ספקות לסלק החזקת היתר דקודם שהיה לה אם ימות בעלה שתהיה מותרת לכהונה ועיין ש"ש (ש"א פי"ג) ובמ"ש לעיל דיני שחיטה (סי' ך') ועוד יש למצוא דצריך קרא למ"ש במ"א די"ל דלגבי סוטה דאסו' מס' אין ע"א נאמן לומר דהיא טהורה וכ"כ הנו"ב תנינא אה"ע (סי' י"ו) ועיין לעיל שם (סי' ה') מ"ש בזה א"כ נ"מ טובא אם כהן אחד העיד עליה דלא נטמאה ואעפ"כ א"נ והוי ס' סוטה וצריכה לשתות אם בעלה מת קודם ששתתה דאסורה לכהונה מגזה"כ ואז אף דשניהם יודעים בבירור דלא זנתה אסורה לו מ"מ. אולם פשטות דברי התוס' לא משמע כן א"ו דמה"ת באמת אזלינן בתר החזקה אף דנולד מחיים דלא מחזקינן מאיסור לאיסור ואביי ורבא לא קאמרו רק מדרבנן:
ועוד יש מקום לומר דגם בחליצה לא החמירו רק בתו"ת ושם איירי בס' קרוב לו או לה היינו תרי אמרו קרוב לו ותרי אמרו קרוב לה ובתרי ותרי מדרבנן עכ"פ לא אזלינן בתר חזקה ועיין ב"ש אה"ע (סי' קע"ג ס"ק ה') שכ' וז"ל וס' קידושין או גירושין היינו בזרק לה וס' קרוב לו או לה הוי ס' דאורייתא ואם ב' עדים אמרו קרוב לה וב' אומרים קרוב לו הוי ס' דרבנן כי מדאורייתא אוקמא תרי בהדי תרי ואוקמה אחזקה וא"כ בקידושין מותרת מה"ת ליבם ובגירושין מותרת לשוק עכ"ל ודבריו אינם מובנים אם בתו"ת הוי ס' דרבנן ע"כ דסובר דאף בס' הנולד מחיים הוי ג"כ חזקת היתר לשוק ומה קאמר מקודם בס' קרוב לו או לה הוי ספיקא דאורייתא וזה לא אפשר וכבר עמד ע"ד בס' בית מאיר שם וגם לא אדע איזה ס' מציאות אפשר אם קרוב לו או לה. וצריך לדחוק בכוונתו ולומר דהא דלא אזלינן בתו"ת בתר חזקה הוא דוקא בדאוריית' אבל בדרבנן אזלינן בתר חזקה כמבואר תוס' כתובות(דף כ"ו) לכך הקדים לומר דהוי ספקא דאורייתא דעצם הספק הוא של תורה וא"כ י"ל דלא החמירו רק בתו"ת ואם אף זאת רק מדרבנן מנ"ל לומר דחלקו על רבה וסברו אביי ורבא דבס' הנולד בזמן האיסור לא אזלינן בתר חזקה:
ולכאורה יקשה סוף סוף למה החמירו אף בתו"ת הא אם זרק לה גט או קידושין בד"א שלה ל"ה רק דרבנן ועיין ח"מ אה"ע (סי' ל') שכ' קנין ד"א הם תקנות חכמים וא"כ ל"ה אלא קידושי דרבנן לדעת ר"י במעמד שלשתן אבל דעת ר"ן פ' הזורק דהוי קידושי תורה דהפקר ב"ד הפקר ובר"ן שם מבואר הטעם כיון דרבנן תקנוהו ואמרו שיהיה קונות הרי הקנום לו ועשאהו כחצרו והפקר ב"ד הפקר והיינו כיון דהד"א שלה מצד הפקר ב"ד מתגרשת או מתקדשת מה"ת. אולם שם ברמב"ן כתב הטעם דמהני משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ותקנתא דרבנן הוא בגיטין ומשום לתא דידהו תקנו בקידושין משום ויצאה והיתה מבואר מדבריו דבגיטין אינו אלא מדבריהם ומטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן ואפקינהו לקידושין וא"כ כיון דמטעם זה הוא הוי כמגורש' מה"ת אך יש להבין בדברי רמב"ן בקידושין איך יתכן דיהי' מזה קידושי תורה וכבר עמד ע"ז בס' אבני מלואים שם (ס"ק ה') דאם ל"ה רק קידושי דרבנן א"כ הא דקתני במתניתין קרוב לה מגורש' מע"מ מגורש' ואינה מגורשת וקתני וכן לענין קידושין ומה נ"מ בין קרוב לה לבין מע"מ כיון דגם בקרוב לה אם נתקדשה אח"כ לאחר תפסו בה קידושי שני וליכא נ"מ רק להצריכה גט מקידושי הראשון מדרבנן ובמע"מ נמי צריכה גט מדרבנן אולם כתבתי בגליון דל"ק דמ"מ נ"מ אם קדשה אחר על ידי זריקת קידושין לד"א שלה דאם קידושי הראשון היה קרוב לה שוב ל"מ קידושי השני כיון דגם קידושי השני ל"ה רק מדרבנן וכבר חל קידושין של ראשון אבל אם היה מע"מ קידושי הראשון. חל קידושי שני אם היה בודאי קרוב לה אולם דוחק גדול לומר דלרמב"ן לא יהיה שוין הנושאים קידושין וגירושין דבגירושין מהני מה"ת מטעם כל דמקדש אדעת' דרבנן מקדש ואפקעינהו לקידושין ולגבי קידושין לא יהיה רק קידושי דרבנן. לכך י"ל דבאמת סובר הרמב"ן כסברת הר"ן דמהני הקידושין מה"ת מטעם דהקנהו חז"ל לד"א של אדם והוי כחצרו ונקנה לו ע"י העמידה לצורכו והפקר ב"ד הפקר מהני אף לעשות שאינו זוכה כזוכה וגם כיון דכבר קנה להד"א והוי כחצרו קודם לכן מהני הקידושין מה"ת אולם סוב' הרמב"ן הא תינח בקידושין דהוא לדעתה דאינה מתקדשת בע"כ וכיון דמדעתה ורצונה מתקדשת מתרצת לזכות בהד"א שלה לכך מהני מה"ת אבל בגט דהוא בע"כ ואף שלא לרצונה א"כ אנן סהדי דאין רצונה לזכות בהד"א ולא מצינו זכיה לאדם בע"כ ושלא לרצונו לכך בגט אתי עלה רמב"ן מטעם כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ומהני אף מה"ת להפקיעה לקידושין. ובקידושין דהוא לרצונה ודעתה מהני מה"ת מטעם הפקר ב"ד ואקנוהו רבנן לד"א שלה והוי כחצרה. ולפי"ז א"ש דהוי ס' דאוריית' בכל ענין בין בקידושין בין בגירושין ולכך י"ל דהחמירו חז"ל בתו"ת:
אך מהא דנפל הבית עליו ועל בת אחיו ואינו ידוע איזה מת ראשון צרתה חולצת ולא מתיבמת משמע דהס' אינו בתו"ת רק ספק המציאות שלא נודע לנו ואף דהיתה מוחזקת להיתר לשוק במיתת הבעל בכ"ז צריכה חליצה מבואר דלא אזלינן בתר חזקה בריעותא מחיים ובכ"ז י"ל דהוא רק מדרבנן החמירו וכמו בתו"ת שלא למיזל בתר חזקה. ועיין פ"מ (סיק"ה סק"ג) במה"ז דכ' כשאנו דנין על שעת הריעותא אמרינן כיון דאיתרע מה"ת לא אזלינן בתר חזקה בס' השקול והא דכ' תוס' דרוסה אי ל"ש בס' היינו מתירין היינו דאיכא נמי רוב בהדה והאי דיבמות תו"ת ספיקא דרבנן אף דאיתרע י"ל דאיכא תרי להדי תרי וליכא עדות כלל ומש"ה מה"ת אוקמי' אחזקה משא"כ בריעותא בגוף המעשה עי"ש. ואינו מובן הא בדריסה ובישב קוץ בושט כל החזקה הוא מכח רוב וכל חילו דחזקת היתר הוא מכח רוב בהמות כשרות ומה זה שכתב דאיכא נמי רוב בהדי' ואף למ"ש הת"ש והפנ"י דלגבי דרוסה הוי חזה"ג מ"מ הוי רק חזקה והרוב מבהמות כשרות אינו מוסיף כח לומר שלא דרס הארי הנכנס דבזה ליכא רוב שאינן דורסין ואעפ"כ אינו אסור רק משום דדריסה שכיחי ומ"ש דבתו"ת דליכא עדות כלל לא כן הוא ואדרבה בתרי ותרי גרע דלכמה פסקינן דספקא דאורייתא הוא הואיל דיש תרי נגד תרי ולהסוברים דמד"ת אוקמי אחזקה ק"ו בספק דמציאות אשר אינו בתו"ת וא"כ אם בתו"ת מה"ת אזלינן בתר חזקה ואמרינן סליק עדותן ע"כ אף באתרע אזלינן בתר חזקה. וע"כ בנפל הבית עליו ועל בת אחיו דחולצות הוא ג"כ רק מדרבנן אבל מה"ת אזלינן בתר חזקה ואף בנולד ריעותא מחיים הוי ג"כ רק מדרבנן:
והכו"פ כ' בשיטת התוס' דלמסקנא אם נולד ריעותא מחיים אסור מדרבנן לכ"ע וקושית התוס' הי' רק לרבה ואם לא אתילד ריעותא מבואר בדעת תוס' להתיר רק במקום דשכיח מסופק בדעת תוס' ולבסוף העלה דאף בל"ש להיתר אלים החזקה ודחי אף דטריפות שכיח. ולכאורה הא ממקום שבא דבס' קרוב לו או לה מחמרינן מדרבנן משם מוכח דאף בס' השקול כיון דאתילד ריעותא אף בלא אתילד מחיים מחמרינן דהא שם קתני מחצה על מחצ' מגורשת ואינה מגורשת ואמרי' למאי הלכתא דאי כהן הוא אסורה לי' ואי ערוה היא צרתה בעי' חליצה הרי דאם בעלה כהן אסורה לי' מס' חזינן דאף בס' השקול ולא אתילד ריעות' מחיים בכ"ז לא אזלינן בתר חזקת א"א ולהחזיקה במותרת לבעל' אך י"ל משם אין ראי' כ"כ דהא בלא"ה מבואר מתוס' כתובות (דף נ"ח) בהא דסבר אבוה דשמואל אשת ישראל שנאנסה אסורה לבעלה דחיישינן שמא תחלתו באונס וסופו ברצון ופריך הש"ס אונס דשרי' רחמנא היכ' משכחת לה וכ' התוס' אע"ג דחיישינן קאמר משמע ליה דמדאורייתא קאמר דאי מדרבנן לא היו מוציאין אותה מבעלה על כך הרי מבואר דאף אם מחמירינן לחוש מספקא מדרבנן ושלא לאוקמה אחזקת היתר היינו לאסרה לכתחלה אבל לא להוציאה מבעלה א"כ אמאי במגורשת ואינה מגורשת אם בעלה כהן אסורה עליו הא מה"ת אוקמה על חזקת א"א ומדרבנן לא מחמרינן להוציא' מבעל' וע"כ צריך לומר דלענין כהונ' שאני דלא אזלינן בתר חזקה ליוחסין וכמו שכתבו תוס' יבמות (דף ס"ח) ד"ה רישא להדיא דר"י אמר לא מפיה אנו חיין ואף ר"ג דמכשרה הוא משום דאמרה לכשר נבעלתי עי"ש ולכך מחמרינן ג"כ אף אם הס' הוא להוציאה מבעלה אבל באיסורין אחרים כמו ספק סוטה לבעלה מהני עכ"פ החזקה שלא להוציאה מבעלה:
שוב ראיתי בס' ב"מ (סי' ו' סו"ד) שהשיג על הכו"פ מספק גרושה ובעלה כהן וסובר בד' התוס' דלא מחמרינן אף מדרבנן למסקנ' והשיג שם על הפנ"י כתובות בסוגיא דפ"פ שהקשה שם על התוס' דרצו לומר באשת כהן וטוען פ"פ דנוקמה אחזקה דכשרה לכהונה הא עכ"פ מדרבנן אסורה וכ' דלהוציאה מבעלה לא החמירו והקשה הב"מ מספק מגורשת באשת כהן דחזינן דאף להוציא החמירו א"ו דתוס' ס"ל למסקנ' דאזלינן בתר חזק' רק הקשה דעכ"פ ליוחסין שלא יתרבו חללים החמירו ולדעתי דברי התוס' כתובות (דף נ"א)הנ"ל הם לעד נאמן כדעת הפנ"י דלא החמירו להוציא מבעלה והא דבספק מגורשת אסורה לבעלה באשת כהן ע"כ משום דביוחסין החמירו וכמ"ש תוס' יבמות והא בטוען פ"פ באשת כהן סובר הפנ"י כיון דאין לנו בירור גמור ורק מטעם שויה אנפשיה חתיכה דאיסורא אסורה עליו דהא היא מכחישתו ואין לנו בירור רק מטעם דלגבי עצמו נאמן איסור זה לא אלים יותר משאר איסורי תורה וכיון דבשאר איסורין לא מחמרינן להוציא אשה מבעלה כ"כ אף באיסור כהונה לא החמירו רק היכ' דידענו בבירור מן הרעות' כמו בנמצאת מעוברת או שבא עליה איש שהוא ס' בן ט' שנים אבל לא במקום דאף הריעותא אינה מבוררת לפננו רק לגבי עצמו מטעם דשוי' אנפשיה ח"ד ולכן בס' מגורשת באשת כהן אסורה עליו דלגבי כהונה החמירו ביותר אף לגבי להוציא מבעלה ול"ק על הפלתי:
אך מ"מ מבואר מתוס' כתובות (דנ"א) הנ"ל דבשכיח לאיסור מחמרינן מדרבנן אף בלא אתילד ריעותא מחיים מדכ' דמדרבנן לא היו מוציאין אותה מבעלה על כך הרי דבלאו הכי א"ש להחמיר מדרבנן משום דאתילד ריעותא בפננו שבא עליה ושכיח להיות סופה ברצון והא ראי' דרבא חשבה לאונס דיצרא אלבשה לכך לא אזלינן בתר חזקת כשרות וצדקות לאבוה דשמואל דחשבה לרצון בסופו דהוי שכיח יותר. אולם בס' השקול משמע מדברי תוס' יבמות(דס"ח) הנז' דאליבא דאמת לא החמירו היכא דלא אתילד מחיים דאל"כ מה הקשו דלמה פסלינן אותה לתרומ' דלמא מדרבנן הוא כמו בנפל הבית עליו ועל בת אחיו דהיתה בחזקת היתר לשוק והחמירו כ"כ בזה א"ו דסברו דלא החמירו רק היכ' דשכיח ולא בס' השקול:
ועיין פנ"י קידושין (דף ע"ט) שכתב הא דכתבו התוס' שם בקדשה אביה בדרך והיא עצמה בעיר דשמואל מודה אם קדשה אביה בלבד דל"ח דמעמידין אותה בחזקת פנויה ומפרש דהואיל שהיא בוגרות לפננו וליכא חזקת נערות והוי תרי חזקות בזה הוי לקולא אף מדרבנן ולכאור' קש' הא אם באנו לומר דשיטת התוס' למסקנא דיבמות דחולצו' לחומרא מוכח דאף שני חזקות ל"מ דהא בכהן המגרש ספק גירושין יש שני חזקות חדא חזקת אשת איש היינו חזקת איסור לעלמא וחזקת היתר לבעלה ואף דהא בהא תליא מ"מ הוי תרי חזקות כמו בנגע באחד בליל' דמבואר עירובין (דף ל"ו) דהוי תרי חזקות חזקת חי וחזקת טהרה. ובס' ש"ש כתב להוכיח דאי תרי ותרי הוי ספקא דאורייתא אף תרי חזקות ל"מ מהך דיבמות בס' גירושין דיש חזקת היתר לשוק וחזקה דלא נתגרשה. ואאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני אישות (סי' י"ד) הביא מדברי ריטב"א עירובין שם דאף אי תו"ת ספיקא דאורייתא עדיף תרי חזקות מחדא וכתב דבס' גירושין כיון דכבר היינו דנין על המתגרשת בשעתה ואז ל"ה רק חדא חזקה שוב לא נוכל לצרף אח"כ החזקת היתר דיבמה משא"כ בנגע באחד בלילה באו השני חזקות ביחד דאין נ"מ בהנידונין רק לענין אם הנוגע טהור או טמא ואני העירותי שם לומר דאף בס' גירושין לבד הוי תרי חזקות חזקת א"א וגם חזקת מרא קמא על הגט דלא קנת' האשה את הגט וכתבתי די"ל דחזקת מר"ק אינו מצטרף דאינו מועיל רק לענין ממון ולא לענין איסור. אולם בלא"ה יש שני חזקות להמתגרשת בעצמה חדא חזקת א"א דאסורה לשוק וחזקת היתר לבעלה וגם חזקת היתר לכהונה שתהי' מותרת אחרי מות בעלה לכהן ולא נפסלה לכהונה אולם למ"ש דלענין כהונה כיון דהחמירו ביותר דאף להוציא מבעלה לא סמכינן על החזקות לכך אין חילוק בין חדא לתרתי. אך בלא"ה יש לומר דע"כ לא חשבינן לחזקת חי וחזקת טהרה של הנוגע לתרי חזקות וכן בנפל למים שאין להם סוף שכתב הריב"ש דהוי תרתי חזקות חזקת חי וחזקת א"א אף דחדא בחברת' מישך שייכי רק שם עכ"פ יש מקום לחזק' חי לדון אף אם לא נגע זה בו או אף אם לא הי' לו לדון על אשתו כלל זה הוי חזקה בפני עצמה והשת' דאתרמי שיש לנו לדון גם להוצי' אשתו מחזקתה והנוגע מחזקתו הוי תרתי חזקות ועדיף מאחת משא"כ בספק קרוב לו או לה לא אפשר לחזקה האחת בלתי השנית דאם מותרת לבעל' מותרת לכהן אחר מיתתו ואם אסורה לבעלה מותרת לכהן אחר מיתתו וכן לענין איסור לשוק א"כ לא הוי רק כחזקה אחת ומחמרינן מדרבנן אבל לעולם י"ל בתרי חזקות אזלינן בתרייהו אף מדרבנן ובס' גירושין הטעם כיון דלגבי כל חד מחמרינן אי אפשר להקל וכן בס' קידושין אף דהוי תרי חזקות חזקת פנויה להמתקדשת וחזקת איסור לשוק והיתר ליבם מ"מ כיון דלענין המתקדשת כשאנו דנין עליה לבד מחמרינן משום דאתילד ריעותא שוב אף לגבי הצרה מחמרינן. ואף די"ל דבכל ספק קידושין יש שני חזקות היינו חדא חזקת פנויה והיתר לשוק וגם חזקת רשות לעצמה ושנית הא הספק נולד על הקרובים ג"כ אם נאסרה על זה המקדש בשביל קידושין של הזאת מ"מ למ"ש אף דהוי בשני גופים מ"מ כיון דתליא זה בזה ואי אפשר לדון על אחת זולת חברתה ל"ה כתרי חזקות ואינו דומה להא דנגע באחד בלילה וכמו שכתבתי לעיל. אולם לפ"ז הי' לנו נ"מ אם לא ידענו כלל מן הס' גירושין או קידושין עד אחר מיתת בעלה ובמקום דליכא שום נ"מ עליה אז רק על זאת אם מותרת לשוק בכה"ג י"ל דהוי תרי חזקות חזק' דלא נתגרשה וחזקת היתר לשוק. אך למ"ש י"ל דגם בזה לא הוי כתרי חזקות כמובן:
ולפ"ז אם נאמר דבתרי חזקות שיש לדון על עצם הספק בפני עצמה אף אם ליכא נ"מ עליו רק ע"ד אחר מ"מ שם חזקה בפ"ע היא וכשהקרה לדון על דבר אחר אשר הסתעף מזה להוציאה מחזקתה לא מחמרינן אף מדרבנן אתי שפיר דברי תוס' יבמות (דף ס"ח) הנ"ל דשם יש חזקת קטנות וחזקת כשרות של האשה דלא נפסלה לכהונה ולתרומה ובמקום שיש שני חזקות אזלינן בתרייהו אף מדרבנן ולכך נקטי התוס' שם בקושיתם דנוקמה אחזקה קמייתא דהי' פחות מבן ט' ונוקי איתת' בחזקת כשרות. וע"ז מתרצי התוס' כיון דהשתא דאתי קמן הוי ודאי בן תשעה אע"פ שהי' ספק כשבא עליה לא מוקמינן ליה אחזקה קמיית' אלא אזלינן בתר השתא שהוא ודאי בן ט' דחזקה קמייתא איתרע לי' וכבר עמדו ע"ד תוס' המהרי"ט בתשובה והבאים אחריו הא דעת התוס' בכ"מ דחזקה דמעיקרא עדיפא מחזקה דהשתא ועיין שב שמעתתא (ש"ג) שהרחיב הדיבור בזה להשיב ע"ד המהרי"ט ושם (פי"ג) הוטב בעיניו דברי אחיו ז"ל כיון דקושית התוס' לא הי' אלא לתרומה ובתרומה וקדשים אזלינן בתר שעת מציאתן. ולענ"ד יש לגמגם בזה דהא דמחזיקין כשעת מציאתן הוא דוקא במקום מציאתן ולענין להחזיקו בשנים הזמן פועל והולך וגדול מיום ליום שנה על שנה הוי הזמן בזה כמו שלא במקום מציאתן ואין לנו לדון מזמן של עכשיו שכבר עבר על זמן הקדום לומר כמו שהוא עכשיו בן תשעה כן הי' מקודם לכן היינו בעת שבא עלי' דהא ע"כ עבר הזמן ואינו באותן הימים שהי' אז ולדעתי ברור שזה דומה לשלא במקום מציאתן. ומ"ש כמה מחברים ליישב ע"פ דברי ריטב"א קידושין (דף ע"ט) דבודאי נגע ל"ש חזקה כמו גבי שליא בבית לא אתי שפיר דודאי מוכח מתוס' בכמה מקומות דלא נחתו לסבר' הזאת ובפרט מס' פסחים (דף ט'). והריטב"א יבמות (דף ס"ט) כתב באמת כן כיון שנבעלה לפסול לה ויש כאן פסול ודאי וביאה ודחית ואין הס' אלא על השנים לא מכשרינן לה דהא ריע מחזקתה כמו בעלמא כל היכא דודאי נגע לית לי' חזקה דהכשרה לענין טומאה וטהרה ע"כ דבריו. אבל התוס' ודאי לא ס"ל סברא זאת כנ"ל. ולמ"ש יש לומר דאף שמצינו בתוס' קידושין (דף ס"ד) דחזקת קטנות הוי חזקה אף דעשוי להשתנות היינו דמ"מ מוקמינן אותו בחזקת פטור דעדיין לא נתחייב במצות זה הוי חזקה מעלייתא אבל לדון אם הי' אז בן תשעה שביאתו יהי' ביאה ל"ש רק חזקה דגופא וזה עשוי להשתנות כל יום ויום וס"ל לתוס' דל"ה חזקה כיון דעכשיו נראה לגדול בשנים שהגיע לבן תשעה שביאתו יהי' ביאה ולא נשאר רק חזקת כשרות שלה וכיון דיש ריעותא לפננו ס"ל לתוס' ג"כ דעכ"פ מדרבנן לא אזלינן בתר החזקה וכמ"ש:
ולכאורה מדברי תוס' יבמות הנז' מוכח ג"כ דלא מחזקינן מאיסו' לאיסור דאל"כ מאי קשיא להו דנוקמי אחזקה הא אז בשעה שבא עלי' צריכים ג"כ לדון אם נפסלה מתרומה בטרם שתטבול והערב שמש דאם הוא בן תשעה עכ"פ שכבת זרע שלו מטמא כמבואר שם (דף ס"ט) בת כהן שנשאת לישראל טובלת ואוכלת בתרומה לערב והיינו משום שכבת זרע וא"כ צריך לדון אם נטמאת מן הש"ז וכשאנו דנין על הטומאה נטמאת בבירור דספק טומא' ברשות היחיד טמא והוי כמו ספק אם נגעה בשרץ דאף אם הספק על הטומאה אם יש בכאן דבר המטמא אם ודאי נגע ילפינן מסוטה או דהלכתא גמירא לן דהוי טמא ודאי כמבואר מדברי תוס' סוטה (דף כ"ח) וכמו שביארתי לעיל דיני שחיטה (סי' י"ט) א"כ דנין לודאי דטמאה היא משכבת זרע של הבא עליה וממילא אסורה לאכול בתרומה ג"כ וא"כ אף לאחר שטבלה שייך לומר להחזיקה בחזקת אסורה לאכול בתרומה. וע"כ צ"ל כיון דגם אם אסורה לאכול בתרומה ביומו ג"כ אינו בירור דהא דטמאה הוא רק מס' אף דס' טומאה ברשות היחיד עשאו התורה כודאי מ"מ לא הוי רק לחומרא כמ"ש תוס' ורא"ש יבמות (דף י"א) א"כ די לנו להסרו לה ולהחזיקה בטמאה משכבת זרע כמו בכל טומאה אבל לפסלה לעולם מאכילת תרומה היה לנו לומר לאוקמה על חזקתה דכשרה לתרומה ולהחזיק להבא עלי' בחזקת שלא בא לכלל ט' שנים:
אולם יש להתבונן בש"ס שם (דף ס"ט) בישראל שבא על בת כהן תאכל בתרומ' עוברה לא תאכל ופריך בש"ס ליחוש שמא עובר' מי לא תנן מפרישין אותן ופי' רש"י אלמא לחדא ביאה חיישינן ומשני לתרומה לא חששו ופריך שוב ולתרומה לא חששו והתניא ה"ז גיטך שע' אחת קודם למיתתי אסורה לאכול בתרומה מיד ועי"ש במהרש"א דקושי' הש"ס לא הי' על שוטה דבכמה ביאות ודאי חיישינן ועוברה דנקט י"ל משום אונס ופתוי ובזה לא חיישינן על חדא ביאה ומדמה לה"ז גיטך שעה אחת כו' דהוי נמי ס' גרוע שימות אותה שעה והקשה המהרש"א למה ניחוש לספקא נוקמה אחזקה שלא היתה מעוברת ונוקי האשה בחזקת כשרותה לתרומה וכ' דל"א נוקי אחזקה אלא היכא דליכא למיקם אמלתא כמו בס' בן ט' אבל הכא כיון דאיכא למיקם אמלתא אם היא מעוברת אם לאו לא מוקמינן לה אחזקה' עי"ש וזה דבר חדש שלא למיזל בתר חזקה במקום דליכא למיקם אמלתא מיד רק לאחר זמן ויש להוכיח נגד זה מכמה מקומות דהיכא דלא נוכל לברר מיד אזלינן בתר חזקה ואף די"ל דכאן גרע כיון דיש לחוש שמא יתברר אח"כ שהיא מעוברת יתברר דאכלה למפרע באיסור וכה"ג גרע כמו דמצינו דאף בס' דרבנן אזלינן לקולא בכ"מ מ"מ היכא דיש חשש שיתברר אח"כ ממילא דעשה איסור יש להחמיר כמ"ש הרדב"ז (ח"א סי' ס"ב) הבאתי לעיל דיני יו"ט (סי' ט"ז) וכ"כ י"ל דנחמיר אף במקום חזקה בכה"ג לחוש שמא יתברר אח"כ שעשה איסור למפרע. אולם אם נאמר דמחזיקין מאיסור לאיסור כמ"ש הטו"ז (סי' נ"ז ס"ק י"ט) ה"נ כיון דמ"מ אסורה לאכול בתרומה עד שתטבול ויעריב השמש דעכ"פ טמאה מביאתו מחזקינן עוד לאסרה בתרומה שמא תתעבר. אולם י"ל דוקא בנולד הס' מחיים בשעת איסור היינו כשידוע שנעשה הריעות' מחיים בשעת איסור רק שהוא ספק אם הוא ריעותא המטריף אבל כשנולד הריעותא אף דיש בו לאסור במקצת לא מחזקינן להוציא מחזקת היתר לגמרי. אולם למ"ש הרמ"א יו"ד (סי' ק"י) בעוף שיש חזקת איסור ונשבר או נשמט גפו ס' מחיים ספק לאחר שחיט' ואת"ל מחיים שמא לא ניקבה הריאה יש להתיר מכח ס"ס הרי דאף בכה"ג מחזקינן מאיסור לאיסור וא"כ ה"נ י"ל כיון דהריעות' מבוררת לפננו ונפסלה בודאי עכשיו מאכילת תרומה אף דל"ש שתתעבר מביא' אחת מ"מ חזקת כשרות לתרומה ל"ש וגם חזקת שלא הית' מעוברת ל"ש כיון דנעשה מעשה לפננו שראוי להסתפק לכך פריך שפיר בש"ס:
והא דפריך מה"ז גיטך אף דשם הוא מטעם דשמא ימות חיישינן כמבו' בש"ס גיטין (דף כ"ח) ופרש"י שם דלא מרע לי' לחזקה בהכי וא"כ מאי מדמה הש"ס שמא עוברה דהוא על עבר לשמא ימות דהוא על עתיד ואף די"ל החשש שמא יקלוט הזרע ביום ג' דזה הוא על עתיד מ"מ זה הוי נגד רוב דרוב נקלטים מיד כמבואר בחידושי ר"ן נדה (דף ל"ח) אולם למ"ש כיון דריעותא נעשה לפננו חיישינן ואף דל"ש מביאה אחת מ"מ הא גם שם ל"ש שימות מיד דרוב אנשים אינם מתים מיד ואדרב' אף רוב חולים לחיים רק שם החמירו חכמים לחוש דאם תאכל לעולם יוכל להיות שתבא לאכול שעה אחת קודם מיתה. ועיין חידושי רשב"א ריש נדרים שכ' כן להדיא דהא דאסורה לאכול בתרומה מטעם שמא ימות הוא רק מדרבנן וע"כ הטעם כמ"ש ומדמה הש"ס זה להחמיר ג"כ מטעם שמא עוברה כיון דנעש' ריעות' לפננו ויש עוד לדבר בזה הרבה ואכ"מ רק דרך אגב כתבתי השייך לענין חזקה באיתרע אם מחמרינן עכ"פ מדרבנן.
ואף לדעת ר' יונה ורשב"א י"ל דגם בס' הנולד מחיים ל"ה אסור בס' השקול רק מדרבנן ואף דהביאו ראיה מהא דחוששין לס' דרוסה הגם דלא כתבו מטעם דשכיח מ"מ י"ל כיון דלא סברו דדרוסה שכיח דהוי ס' השקול אינו אסור רק מדרבנן. וכן משמע קצת מדקאמר הלשון חוששין וכמו שכתב מהרי"ט בחידושיו לקידושין והנו"ב תנינא אה"ע (סי' ע"ה) בהא דקאמר במקדש בע"א חוששין לקידושין דלשון זה הוא רק מדרבנן ובתשובת משאת בנימין מובא בפ"מ (סי' נ"ז) באמת דס' דרוסה הוא רק מדרבנן והפ"מ תמה בזה ואינו מוכרח דאדרבה הלשון חוששין משמע קצת דהוא מדרבנן. אולם מצינו ג"כ הלשון חוששין לאסור מה"ת כמו כתובו' (דנ"א) אשת ישראל שנאנס' חוששין שמא סופו ברצון וע"ש בתו' דהוא חשש דאורייתא וכן משמע בהא דר"פ במקדש בע"א חוששין לקידושין כנראה דעת רמב"ן דהוא מה"ת כמו שהבאתי לעיל דיני שחיטה (סי' ה) והת"ש בחידושיו בכור שור (דף י') פסיקא ליה בדעתם דמה"ת אסור במקום רעותא והקשה מהא דרבה דאמר אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת הרי אף דהוי ריעותא אזלינן בתר חזקה וקשה לרבה מהך בריית' דהביאו ראיה ומדחיק עצמו דרבה מודה דעכ"פ מדרבנן אסור ושוב מנ"ל להם דאסור מה"ת וזה ל"ק דהא רב דסובר אין חוששין לס' דרוסה ע"כ דפליג על ברייתא הזאת וסובר דאף במקום רעותא אזלינן בתר חזקה. עוד הביא ראיה לר' יונה מהא דחולין (דף קל"ד) דאמרינן ס' איסורא לחומרא גבי חלת גר אף דבחזקת פטורה קיימא ומשמע התם קצת דדאורייתא הוא והפ"מ בפתיחה לטריפות מביא כזאת מדברי פנים מאירות וכתב דאדרבה משם ראיה דבס' השקול אוקמיה אחזקה רק בעון מיתה וכבר כתבתי לעיל דיני שחיטה (סי' כ"ד) לדון בדבריו ובאמת אם נבא לידי מידה הזאת לחלק בין עון מיתה ללאו כאשר קצת היינו יכולין ללמוד כזאת מדברי תוס' סוטה הנ"ל דצריך קרא לכהונה ולתרומה ולא ילפינן ממה דאסרה הקרא לבעל. אולם יקשה אם כן ביבמה לשוק ליכא רק לכל היותר לאו דלא תהיה אשת המת החוצה ואיסור אשת אחיו הוא איסור כריתות וחמור א"כ מאי פריך הש"ס על רבה דקאמר דלכך לא קתני ס' קרוב לה גבי גירושין דאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת א"ה בקידושין נמי נימא אשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת הא שאני ושאני דליבם חוששין על איסור כרת ולא מוקמינן על החזקה דהוי כעון מיתה לכך חולצת ובס' גירושין דליכא רק איסור לאו יבמה לשוק לכך סובר רבה דאוקמיה על החזקה ודוחק לומר כיון דלגבי המתגרשת יש עון מיתה ומחמרינן שלא למיזל בתר חזקה שוב אף בהמסתעף היינו הצרה מהראוי להחמיר שלא למיזל בתר חזקה דאיתרע או דרבה סובר דאף בעון מיתה ג"כ לא מחמרינן א"כ קידושין נמי דזה דוחק גדול די"ל דכל חד תיקום אדוכתי' ועוד אם מת' מיד המתגרש' לאחר לידות הס' הכי יהיה איזה השתנות בזה לגבי צרה. ומזה נראה דאין לחלק בין עון לאו לעון מיתה:
גם י"ל אם נחזק בדעת הת"ש דסברי היכא דאיתרע לא מוקמינן על החזקה מה"ת והיינו דאינו דומה לנגעי בתים דכאן השור שחוט לפניך ועיין ש"מ כתובות (דף ע"ה) בהא דקאמר ל"ת דר"י לא אזיל בתר חזקת הגוף דכ' ולא תקשי פשיטא דכי אמרינן מקרא אוקי מלתא אחזקה היינו היכא דאין שור שחוט לפניך כגון גבי הסגר הבית דל"י אי בצר הנגע בשעת הסגר אבל בשור שחוט לפניך כגון הכי דהרי מומין לפניך איכא למימר דל"א בתר חזקה דהיא עצמה שוברה בצדה דאפשר שתעמדנה בחזקת מומין כל מה שתוכל כיון דהרי מומין לפניך עי"ש ואף דהתוס' חולין הוכיחו מהסגר דאף באיתרע החזקה אזלינן בתר החזקה י"ל דהם סברי דאינו דומה לשם כמ"ש לעיל דיני שחיטה(סי ט') דמצב של השתא הוי כשלא במקום מציאתן עי"ש ומ"מ לא קשה מהך דיבמות דסבר רבה אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת אף דרעותא לפנינו דיש לחלק כמ"ש הת"ש בעצמו שם ליישב קושית המר"מ לובלין על הרשב"א והר"י דמתירין הגבינות ואמרינן דסמוך לשחיטה נטרפה אע"ג דכבר יצאה מחיים מחזקתה וכ' לתרץ דזה דומה להא דסובר ר"ח סכין איתרע בהמה לא איתרע ה"נ ע"כ לא אסרינן רק הבהמה ולא הגבינות שהוחזקו בכשרות ע"ע דלא איתרע חזקה דידהו אע"ג דחזקתן תלוי בחזקת הבהמה הרי דמחלקינן לבין ריעותא בגוף הדבר לבין אם גוף דבר הנידון לא נמצא בו ריעותא וא"כ ה"נ י"ל דרבה דסובר בס' מוקמינן להצר' בחזקתה הוא מה"ט אף דתלוי חזקתה בחזקת א"א דהערוה מ"מ כיון דליכא ריעותא בגופה אזלינן בתר חזקתה דלא איתרע משא"כ בס' הנולד בגוף הבהמה. ור' יונה סובר כמ"ש הרמב"ן שם דדוקא בכנס ואח"כ גירש איירי אבל בגירש ואח"כ כנס ל"ה חזקה דחזקת א"א של הערוה ל"מ ע"ש ודלא כשיטת תוס' שם. ואף דיש לחלק מהך דגבינות דשם אין אנו עושין תרתי דסתרי דאף אם הבהמה טריפה יוכל להיות דאח"כ נטרפה משא"כ בזה כ"א תלוי בחבירו מ"מ כיון דשני גופין הן נוכל לומר דאף דחזקת א"א דהערוה איתרע מ"מ מוקמינן הצרה ע"ח היתר כיון דל"ה ריעותא בגופה. אך א"כ יקשה מה הקשה הש"ס על רבה מנפל הבית עליו הא שם הוי ריעותא בגופא דהס' נולד בבעל המתיר לשוק מי מת קודם או הוא או בת אחיו ולכך חולצת א"ו דאין זה סברא לחלק אף בתרי גופים לעשות תרתי דסתרי ואין חילוק בין נולד רעותא בגופא או לא:
ועיין רמ"א (סי' ק"ד) בנמצא עכבר בשומן לא מחזקינן איסור שמא היה השומן רך כשנפל שם וכבוש הוי כמבושל דמותר מכח ס"ס ובכו"פ הקשה שם הא אף בס' אחד יש להעמיד השומן בחה"ת ועומד עכשיו הוא דנפל כמו גבי חלב דאמרינן השתא דנטרפה וכ' שם הת"ד דוקא בחלב דלא אתילד ריעותא בגוף החלב רק בבהמ' אבל בדבר דאתילד הריעותא גופא מחזקינן מזמן לזמן וכן (סי' ק"ה) בס' כבוש דאסו' דעמד ג"כ הכו"פ אמאי אסור נימא השתא נפל כ' ג"כ הח"ד שם זה באורך וכן כ' בספרו מקו"ח (סי' תס"ז) מה"ט גבי חיטה הנמצא במצה כיון דאתילד בה הריעותא לא אזלינן בתר חזקה דכאן נמצא ומספקינן להחיט' שהיתה במים ונתחמצה משא"כ שאר העיסות דלא אתילד דמיא לגבינות וכ' שם אף בנמצא החיטה בהעיסה שנשאר בידו אחר שאתן ונתן לאחרים ג"כ מותר וחולק שם על המג"א הרי דדן לפסק הלכה דאף בדבר הסותר עבדינן תרתי דסתרי ואזלינן בתר חזקה במה דלא אתילד הריעות' בגופא ועפי"ז יש לומר במ"ש הרמ"א יו"ד (סי' ק"ז) בדגים קטנים שנמצא דג טמא בקערה ולא עירה כולם בפעם אחד דיש מתירין דלא מחזקינן איסור לומר דנשאר האיסור בלא ס' וכ' ואף לדעת האוסרין אין לאסור הכלים שנתבשלו בו דמעמידין הכלי על חזקתו וכ' שם הש"ך משם מהרי"ל בתשובה דלא התיר הכלי אלא לאחר מעל"ע דהוי ס' דרבנן ובמהרי"ל (סי' קס"ב) כ' זאת מטעם דאסרינן המאכל ולא סמכינן על החזרה אסור הכלי ואם נאמר לחלק בין מה דאתילד רעותא בגופא א"ש דלגבי הכלים דלא אתילד ריעותא לכך מותר אף תוך מעל"ע. אולם באמת הדברים רחוקים לדון בתרתי דסתרי דע"כ לא התירו הגבינות אף דמטרפינן להבהמה הוא משום דיכול להיות שכן היה שסמוך לשחיטה נעשה הנקב ושתיהן אמת הגבינות כשרים והבהמה טריפה. אבל בנידון דהמקו"ח גבי עיסה בלתי באפשרות שיהיה שתיהן אמת ולא עבדינן תרתי דסתרי וכן בנידון דרמ"א הנז' וראי' מקושית התוס' וכן ברשב"א בהך דיבמות. אולם דברי הח"ד (סי' ק"ד) ג"כ בלא"ה אינם מובנים דמה רעותא בגופא הוא במציאת העכבר אם לא שהתה מעל"ע ולא פלטה אדרבה חזקת הגוף יש שלא פלטה ומאחרינן זמן הנפילה כשכבר היה קרוש וכן בס' כבוש אם מאחרינן הזמן שנפל יש חזה"ג שלא נפלט ולא היה שום ריעותא ואינו דומה להנך דנולד הרעותא בגופא ממש כמו בנשבר הגף או הרגל דכמו שהוא עכשיו איתרע והוי ריעותא וכן בספק דרוסה או ס' כלבא ס' שונרא אם תרוויהו שכיח הוי רעותא או שהוחל מעשה הטורף אבל בנמצא עכבר או חיטה אם לא פלטה ליכא שום ריעותא. ובחיטה בעיסה בלא"ה כל דבריו תמוהין דהא אף במה דאתיל' ריעותא בגופא דמחמרינן לא מצינו דמחמרינן בדרבנן. ולדבריו בס' כבוש הוי רעותא בגופא דלא אזלינן בתר חזקה ואף עפ"כ מבואר ברמ"א שם דבבשר בחלב דמה"ת אינו אסור אלא דרך בישול ס' כבוש מותר והוא מאו"ה וכבר הביא הש"ך (סי' נ') דהאו"ה סובר כדעת ר"י והרשב"א הרי מבואר דבדרבנן לא מחמרינן אף באתילד ריעותא בגופא או דזה ל"ה כאתילד ריעותא בגופא וכמו שכ' הרשב"א חולין (דף מ"ו) דקוץ בושט וס' דרוסה איתילד ריעותא שהוחל בה מעשה המטריף רק שמסופק בגמר מעשה אבל באם הס' על הריעותא ל"ה כריעותא מגופא וכן אם נמצא נקב וא"י אם קודם שחיטה הוי ריעותא בגופא אם אין במה לתלות כיון דכמו שהוא עכשיו לפנינו במצב הזה יכול להיות דטריפה ובקוץ וס' דריסה יכול במצב שהוא עתה לגרום הטריפות משא"כ בס' כבוש ובהך דחיטה הוי כלא הוחל מעשה הטורף כלל אם לא היה מעל"ע ולא היתה החיטה חמוצה ואף בזרק לה גט ס' קרוב לו או לה הוחל ג"כ דבר הגורם לסלק החזק' דכבר ירדנו לבית הס' משעת זריקה דיכול הי' להיות שיפול קרוב לה וכבר כתבתי לעיל דיני שחיטה(סי' ח') סברא זאת בדברי מהרי"ט משא"כ בהנך הוי כלא אתילד רעותא והס' על הריעותא ועיין ת"ש (סי' כ"ט) דאף הר"י מודה דמוקמינן על החזקה בסירכא תלויה וכדומה די"ל דאין כאן ריעותא כלל דלא מקרי ס' ואע"ג אם נאמ' דהרגל נשבר לאח"מ לא יצאתה מרוב הבריאות מ"מ ריעותא הוא לגרום ס' עי"ש במ"ש בדברי רשב"א וטו"ז (סי' ל"ט) בנסתפק בסירכא אם היא מחתוך לחתוך אי מגב לגב דזה ג"כ לא מקרי ריעותא דריאה זו ל"ה בחלקו של טורף וה"נ דכוותי דהנחת השרץ אינו ריעותא אם לא פלטה:
ומהאי טעמא לא אדע מ"ש בספר בית מאיר (סי' ו' סי"ד) להביא ראיה דבס' השקול לא אזלינן בתר חזקה מש"ס חולין (דף י"ג ע"ב) אין רוב גוים מינין ופירש רש"י הלכך הוה להו מינין מיעוטא ול"ח ומדלא פירש דכיון דליכא רוב יש לילך אחר חזקת היתר הנאה דבהמה נשמע דסובר בפשוט הקושיא וניחוש שמא מין הוא ל"ה מטעם רוב או מן מחצה ע"מ פריך עיי"ש ולא אדע הא אם כן אף לדעת ר"י ורשב"א דבס' השקול לא אזלינן בתר חזקה היינו היכא דאיכא ריעותא מבוררת לפנינו וירדנו לבית הס' אבל להחזיק ריעותא ולגולל עלינו ספקות בזה לכ"ע מוקמינן עה"ח וכמו במביא גט לאשתו והניחו זקן או חולה גיטין (דף כ"ח) דנותן בחזקת שהוא קיים ומותרת להנשא אף במקום יבם וסמכינן על החזקה אף בדבר שבערו' כיון דאין לנו להסתפק במה שלא נדע וא"כ מאי פריך וניחוש שמא מין וע"כ דס"ל דעכ"פ לכתחלה במקום שיש לברר למה נסמוך לכתחלה ליקח מן שחיטת עכו"ם וליהנות ניחוש שמא מין. או י"ל אף אי הוי ס' השקול מ"מ כיון דלא נולד הס' על הבשר רק על השוחט שמא מין הוא דומה למ"ש הת"ש לתרץ קושית הפ"ח ממ"ש (סי' נ"א) הלעיטה דבר שס' נוקב לבני מעיים טריפה אף דהוא ס' השקול וכ' דבס' הלעיטה שפיר אוקמינן על החזקה אבל הלעיטה ודאי והס' על דבר הנוקב אין סברא לומר הואיל ובהמה בחזקת כשרות עומדת דבר זה אינו נוקב ואין להחזקה ענין להס' וה"נ דכוותי' כיון דהס' נופל ונולד על האדם השוחט אם מין הוא לא יועיל החזקת היתר של הבהמה ואף דהח"ד השיג עליו מהא דאלמנות עיסה דמוקמינן לה אחזקה נימא ג"כ הכי וכי משום שהאשה יש לה חזקת כשרות האיש הזה אינו חלל או הגט היה קרוב לו א"ו הטעם דמשום ס' אין מוציאין אותו מחזקת כשרות. וכבר כתבתי לעיל מזה דיני שחיטה (סי' י"ד)ובודאי הסברא נכונה דבכל החזקות נולד הס' על אותו דבר ומס' אין מוציאין אף דהחזקה אינו מברר כמו בזרק גט ס' קרוב לו או לה עיקר הס' על נידון זה ונולד הס' ביחד להוציא מהחזקה ויש שייכות להחזקה עם הס' דתרוויהו יחד יתלכדו בכל עת שנולד הס' עומד כנגד החזקה וזאת חוקת התורה שלא להוציא דבר מחזקתו ע"י ס' הנולד ביחד עם החזקה משא"כ דבר שהוא ס' בפ"ע בלעדי החזקה על טבע אותו דבר מה הוא ל"ש בזה לדון חזקה כיון דנשאר בספיקו בטרם שבא המקרה ובטרם שאכלה החלתית יש ספק בטבע אם מנקב או לא:
ועיין ס' תו"ח עירובין (דף ל"ו) בהא דאמר רבא ככר זה היום חול ולמחר קודש ועירב בו מהו והקשה מ"ש מתרומה ונטמאת ס' מבעוד יום ס' משחשכה דכשר משום חזקה קמייתא וה"נ כשאמר היום חול ולמחר קוד' אע"ג דס' הוא אם הוה קודש או חול בה"ש מ"מ מוקמינן להעירוב קמייתא עי"ש ולדברי הת"ש נכדו ז"ל ל"ק כלל דענין בה"ש הוא ס' בפ"ע ולא נולד הס' על המקרה הזאת על העירוב בלבד רק ס' בפ"ע אם יום אם לילה ואין לו שייכות עם חזקת חולין של הככר או חזק' קודש וא"ד לשאר חזקות דהס' מהמקרה נולד ביחד אף אם הוא נידון בפ"ע כמו בשליא בבית וכדומה בודאי מגע דדעת תוס' דלעולם אין ס' מוציא מידי ודאי ואף בריעותא בנזרק טומאה בין שני נזירין מוקמינן לכ"א עה"ח אף דודאי א' טמא וכן בפסחים (דף ט') בודאי על דהס' על הככר ואין שייכות לו אל החזקה ובכ"ז סברו דשייך בזה חזקה ועיי"ש במג"ש ובפנ"י וצל"ח מ"מ זה הכל אם נולד ביחד הס' על המקרה אשר נדון עליו וחק התורה דאין ס' מוציא מידי ודאי משא"כ היכא דנולד הס' ויש לנו לדון עליו מצ"ע בטרם שהקרה לפנינו הנידון הנדרש עליו ל"ש לאוקמי על החזקה כמו בה"ש דהוא ס' בפ"ע ונשאר בספק ל"ש לומר דהחזקה יברר ואף אין ס' מוציא מידי ודאי ל"ש בזה כיון דהס' נולד בפ"ע קודם המקרה הזה ונשאר תמיד בספקו וה"נ הך דהעליטה חלתית דתמיד הס' עומד לפנינו בטבעו אף בלעדי המקרה הזאת ומ"ש הח"ד מהך דאלמנות עיסה כתבתי לעיל שם מזה. וה"נ כיון דהוי ס' השקול על השוחט הגוי אם מין הוא בזה ממילא נגרר אחריו הבשר לאסרו מס' בהנאה לכך צ"ל דהוי מיעוטא ול"ח:
עוד יש מקום לומר אם נחזיק דר"י ורשב"א וסייעתם סברי מה"ת לא אזלינן בתר חזקה היכא דיש ריעותא לפנינו וא"ד לנגעי בתים דהוכיחו התוס' דאף דאיתרע דחסרה הנגע השתא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא. עפ"י מ"ש הש"מ כתובות (דף כ"ו) בהא דאנן אחתינן דאמאי מסקינן בתו"ת הא ל"א בתר חזקה כמו בינאי המלך וכ' וז"ל והתירוץ הנכון דהכא כיון דאתא עד מעיקרא ואסקינוה אפומיה מפני סיוע החזקה דאלו בלאו חזקה ל"ה מבטלינן קלא בע"א נמצא שנתחזקה החזק' שעשינו מעשה והכשרנו ע"פ וכיון שנתחזקה ה"ה נחשבת לסייע הני תרי דמכשרי כנגד הני תרי דפסלי ולתירץ זה אי אתי מעיקרא תרי דמכשרי בב"א והדר תרי דפסלי ל"ה החזקה נחשבת לסייע הני תרי דמכשרי שהרי לא עשינו מעשה על פיה עכ"ל הרי למדנו מדבריו דהיכא דהוצרכנו לדון עפ"י חזקה ולעשות מעשה על פיה זה אלים יותר ומועיל לסייע להני תרי נגד תרי אף דבלעדי זאת היינו מחמירין שלא למיזל בתר חזקה וי"ל אף דיתר ראשונים לא ס"ל שם סברא הזאת היינו לנגד תרי ותרי אבל מ"מ מודים דזה סברא טובה כ"ז שלא נתברר לנו בבירור לא מרעינן לחזקה דמעיקרא שהלכנו והחזקנו בה במקום דהיינו צריכין לדון עליה ולסמוך ע"ז דבזה אף באיתרע אח"כ ל"מ החזקה דהשתא לאורעי החזקה דמעיקרא שעשינו מעשה ע"פ וא"כ י"ל בשלמא בנגעי בתים אז כשיצא הכהן וצוה להסגר להחזיק לטמא כל שבעה ע"כ אף דיש להבית חזקת טהרה גם אז ולמה לא נאמר דלמא אדנפיק ואזיל בצר והוצרכנו לדון עה"ח הנגע לטמא הבית ולהחזיק דלא בציר שיעורא שוב אף דחסרה הנגע לאחר ז' לא מרעינן בזה החזקת הנגע שהיינו דנין עליה בעת ההסגר לטמא ואמרינן דאח"כ בצרה משא"כ בכ"מ דלא ירדנו כלל לבית הס' ול"ה לנו לדון עה"ח דמה"ת ניחוש על ספקות כשל"ה שום דבר המתנגד ואף במקוה שהוחזק' לשלימה דמהני להוציא הטובל מטומאתו מ"מ המקוה מצ"ע ל"צ לשום חזקה וגם הא באמת כשחסרה לפנינו הוי תרתי לריעות' אבל בשאר ענינים כ"ז שלא היינו דנין ע"ח דמעיקרא כמו בנשבר הגף או הרגל וא"י אם קודם שחיטה או אח"כ ל"ה דנין כלל על החזקה בזה סברו כיון דאיתרע החזקה ונשבר לפנינו מהני חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא ולא צרכינן לבא לדעתם דסברו מחזיקין מאיסור לאיסור כמו שכתבו האחרונים ועיין שב שמעתתא (ש"ה פ"ט) ודבריו שם מגומגמין בדברי רשב"א יבמות דבעצמו כתב שם דדוקא בס' במעשה המכשיר מחזקינן מאיסור לאיסור ולא באופן אחר דאדרבה עליך להביא ראיה דנעשה מעשה המטריף ולמ"ש טעמם פשוט כיון דל"ה דנין כלל על החזקה לא יועיל במקום דאיתרע והוי ס' השקול מצד חזקה דהשתא מצד הריעותא ירדנו לבית הספק ואסור:
ובזה יש ליישב קושיית המר"מ לובלין בתשובה והפנ"י בתשובה הנ"ל דלמה מודים ר"י ורשב"א בנמצא טריפה וא"י מתי נטרפה דהחלב והגבינות מותרים ומוקמינן לה אחה"ת דהשתא היא דנטרפה ובס' השקול על הבהמה והתרנגול לא מוקמינן בחה"ת. והש"ש כ' ליישב דבבש' שייך לומר מחזקינן מאיסו' לאיסור מאיסור אבמה"ח לטריפה אבל בחלב דא"צ מעשה להתירו ול"ש לומר בה מחזקינן מאיסור אבמה"ח מש"ה מכשיר החלב ע"י חה"ת אף דאחד תלוי בחבירו מ"מ מוקמינן כל חד אחזקתו כמ"ש הפ"ח בבהמ' טריפה שנתערבה בין הכשרות ופירש מקצת מהבהמ' דאותו מקצת שפירש מותר מטעם כל דפריש מרובא פריש ומקצת שלא פירש אסור ואאמ"ו ז"ל בד"ח (סי' יוד) כ' ג"כ ע"ד זה עיי"ש בנועם דבריו. אולם מלבד דכנראה לא מטעם מחזיקין מאיסור לאיסור אתי עליה וכמו שכתבתי לעיל יש לגמגם דהא דם נעכר ונעשה חלב א"כ יש להחלב ג"כ חזקת איסור מדם קודם שנתהפך לחלב ואף דעדיין לא פירש ממקום למקום י"ל דהוי חזקת איסור כשיהיה פרוש וגם אם נאמר דמכל אברים באו לדד ושם נתהפך לחלב הוי כפירש ועיין במל"מ הל' משכב ומושב ובמ"ש לעיל דיני שחיטה (סי' ט"ז) ועוד אם נאמר כן דמחזיקין מאיסור לאיסור ולמה פסקינן (סי' ל"ט) בעד לגבי עד אם הסרכא היה כסדרן דסליק עדותן ומוקמינן בחזקת כשרות הא כנראה מחמיר הרמ"א כדעת ר"י וסייעתו א"כ למה לא נחמיר גם בזה כיון דחד לגבי חד הוי ס' אמאי סמכינן על חזקת כשרות דבהמה נימא מחזיקין מאיסור לאיסו' והוי כמו חזקה נגד חזקה ונאסור מס' א"ו דאנן פסקינן דאין מחזיקין מאיסור לאיסור. ולמ"ש י"ל דהא כל חלב ובצים כשאנו רוצים לאכול ע"כ צריכין אנו לדון על החזקה מכח רוב או דחזקה שלא נתבררה הוי ג"כ חזקה לדעת ר"י וסייעתו וכמ"ש הת"ש עכ"פ צריכין לדון ע"ז שלא נחוש דלמא מטריפה הוא א"כ אנחנו דנין אז על הבהמה והעוף שכשרים הם אף אם ידענו את הבהמה והעוף אח"כ מ"מ אז החזקנו לדון שהם כשרים ואינם טריפה לכך אף באיתרע אח"כ הבהמה והעוף עדיף חזקה דמעיקרא מה שהיינו דנין עליה והכשרנו ומהני בסייעת עצם החזקה דמעיקרא שלא לחוש על הריעותא משא"כ על הבשר אף שממילא היינו דנין אז שכשר הוא ואינו טריפה מ"מ לא ע"ז היינו מחזיקין וגם ל"ה דנין שלא יטריף אח"כ ברגע שלאחריו לכן אזלינן בתר השתא וגם במקום ריעותא שלא לדון על החזקה דמעיקרא. ומדברי רמב"ן מ"ד כתובות (פ"ב) גבי ג' שישבו לקיים את השטר משמע קצת דבס' קרוב לו או לה הן בתו"ת הן בשאר ספקות לא אזלינן בתר חזקה מה"ת דכ' וז"ל ועוד יש ראיה לדברי רבינו הגדול ז"ל מפ' ד' אחין דאסיקנא כל שיש בקידושין יש בגירושין כלומר דכולן אם היה ס' גירושין כגון ב' אומרים קרוב לו וב' אומרים קרוב לה חולצות ולא אוקי איתתא אחזקה ובחזקת היתר לשוק עומדת ואמרינן נמי בגיטין מע"מ מגורשת וא"מ למאי הלכתא שאם בעלה כהן אסורה עליו ול"א אוקמי אחזקה אלמא בכ"מ שראוי להחמיר כגון בשל תורה ל"א אוקמי אחזקה והיינו דאמרינן התם ודלמא בב' כתי עדים נמי ס' דרבנן ואמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי אחזקה פירוש אי ס"ד דהך חזקה יש לו עיקר בתורה אפילו בתו"ת נמי אלא ש"מ דל"א אוקי אתתא אחזקה ולעולם חולצת והאי הוא מסקנא דההיא שמעתא עכ"ל מבוא' מדבריו דאין חילוק בין תו"ת לספקות אחרות ולית לחזקה זו שבאנו לבית הס' עיקר בתורה משמע דסובר בכ"מ דאיתרע ל"א בתר חזק' מה"ת מזה משמע כמ"ש הת"ש בדעת ר' יונה וסייעתו דמה"ת ל"א בתר חזקה. וכן משמע שיטת רמב"ם כמו שהוכיח מדבריו בספר דברי אמת (קונטרס ט') דמאחר שהורע החזקה דנין בה כדיני הספקות מדכ' (פט"ו) מא"ב ס' ממזר הבא על ס' מקודשת או ס' מגורשת וכ"כ בהל' שגגות דפטור מחטאת וא"ח אלא אשם תלוי וע"כ דסובר אם איתרע החזקה וירדנו לבית הספק לא סמכינן על החזקה עיי"ש בדבריו אולם כל האחרונים לא ס"ל כן בדעת רמב"ם:
גם י"ל בדעת ר"י אף אם סוב' במקום ריעותא מבוררת ל"א מדאוריית' בתר חזקה ל"ק ע"ז ממה דרבה ס"ל אשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת כמו שהקשה הת"ש די"ל דוקא בחזקה ורוב דאינו תורת ודאי עליהן דכן הוא רק חק התורה להתיר הס' במקום רוב וחזקה כמו"ש האחרונים וכתבתי מזה כ"פ לכן אם הס' גלוי לנו כמו בס' דרוסה או בס' נשבר הרגל מחיים או לאחר מיתה דעכ"פ לא היה בדוקה לנו מקודם רק מסתמא היינו מחזיקין בחזקת כשרות אבל מ"מ בירור ל"ה לכך כאשר באנו לבית הס' אם נעשה טריפות ויש ריעותא לפנינו או דהשתא כמו שהיא לפנינו אסור בודאי והס' לנו אם נעשה מחיים בזה ל"ה כמוציאין מן החזקה כיון דגם קודם לכן לא איתברר לנו רק הס' דמקודם התירה לנו התורה לבל לחוש לספקות ועתה כשנודע לנו הבית הס' אסור ולא אזלינן בתר חזקה משא"כ שם ביבמות קודם שנתגרשה הערוה בס' גירושין איתברר לנו בבירור גמור דמותרת לשוק במיתת הבעל לא מצד ס' רק בירור הגלוי וידוע לעינינו בזה י"ל דסובר רבה דאזלינן בתר החזקה אף במקום ריעותא ועיין רמב"ן ריש מס' נדה דכ' הא דבנדה ל"א כל הטומאות כשעת מציאתן כמו בנגע באחד בלילה ולמחר השכים ומצאו מת דבחזקת טהורה עומדת שהרי בדוקה היא אבל אדם זה אינו עומ' בחזק' חי כדקתני בתוספתא ומודים חכמים לר"מ כשראהו חי אלמא אם הי' קאי בחזקת חי לא מפקינן ליה מחזקתו וע"כ אף דאדם זה היה לו חזקת חי מ"מ כיון דאיתרע ולא נבדק מקודם לא מהני החזקה ומשמע שם מדבריו דאזלינן מה"ת בתר שעת מציאתן ואף לשרוף וכדעת הרשב"א המוב' כ"כ במל"מ (פ"ח) ממקואות ועיין מ"ש לעיל בדיני שחיטה (סי' ך') וה"נ זה הוי כבדוק ממש בזה ס"ל לרבה דלא מרעינן החזקה אף במקום דאיתרע ואביי ורבא ס"ל דל"מ ואולי רק מדרבנן משא"כ במקום חזקה שאינו בדוקה י"ל דמה"ת לא אזלינן. והיה נ"מ מזה באם בדקנו מקודם ול"ה נשבר הרגל היינו מוקמינן על החזקה. אולם מדעת רמב"ן במלחמות נראה דאף שם בס' נתגרשה ל"מ החזקה אף מה"ת. אכן אם מצינו ריעותא דהשתא לדון על מעיקרא י"ל דגם לרמב"ן מהני חזקה דמעיקרא ולא אזלינן בתר שעת מציאתן דלדון מלאחר מיתה על בחיי הבהמה והעוף י"ל דהוי כמו ממקום למקום שלא להחזיק הריעותא ממקום למקום ורק מדרבנן לא סמכינן על החזקה וכמ"ש האחרונים:
ודע דהיכא דליכא שום ריעותא לפנינו לבא לבית הספק בזה כ"ע מודו דלא החמירו חכמים שלא למיזל בתר חזקה דהא הלכה פסוקה הוא כמתני' דגיטין (דף כ"ח) המביא גט והניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים הרי דאזלינן בתר חזקה ואף אם הוא במקום יבם. ותמהני על הפנ"י מס' קידושין (דף ס"ו) בק"א (אות ק"א) שעמד על ד' הרשב"א שם דסובר דע"א נאמן לאסור במקום חזקה היכא דלא מכחיש דלאסור את המותר ליכא למימר אתחזק התיר' דל"א לי' בשום דוכתא אע"נ דהא בכמה דוכתי אשכחן דחזקת היתר הוי חזקה מעליא לקולא כמו חזקת איסור לחומרא. וכ' לפרש דאף דמדאורייתא אזלינן בתר חזקת היתר אפ"ה מדרבנן לא מהני חזקת היתר לחוד והרשב"א בזה לשיטתו ביבמות דמדרבנן ל"מ חזקה בס' קרוב לו או לה דהחמירו דל"מ חזקה וכ"כ הפ"ח עי"ש. וזה תימא דרק היכא דאיתרע ויש ס' לפנינו בבירור בזה החמירו אבל כשלא יש שום ספק לפנינו והעד בא לאסור כיון שהוא נגד חזקה לגמרי שלא באנו לבית הספק אין הגדת העד מועיל נגד חזק' דמעיקרא ולא שייך בזה להחמיר מדרבנן שלא לסמוך על החזק' כדמוכח מהא דהמביא גט ובביאור דברי הרשב"א בהכרח צריך לומר דודאי מודו דחזקת היתר הוי חזקה רק במקום דעד אחד מעיד בבירור דבא המקר' לשנות החזקה בזה ע"א נאמן היכא דאינו מכחישו דבש"ס יבמות דחינן מי דמי הכא אתחזק איסורא דא"א אלמא בכל דבר דלא אתחזק איסורא עד אחד נאמן הלכך לאסור את המותר דליכא למימר אתחזק היתרא היינו לגבי עד עצמו דמעיד בבירור שנשתנה הדבר מחזקה הראשונה דלא מצינו למיזל בתר חזקה רק היכא דליכא מי שמעיד להיפך דנשתנה הדבר אבל כשמעיד בבירור שיצא מן החזקה ולגבי עצמו ודאי נאמן שוב ממילא נאמן לגבי אחרים ג"כ דלא אמרינן לי' בשום דוכתא ע"א נאמן היינו דלא אמרינן ליה בפירוש דע"א אינו נאמן לאסור המותר נאמן מסברא אבל ודאי מודה הרשב"א דחזקת היתר הוי חזקה מעליא רק לגבי ע"א המעיד בבירור שיצא מחזקתו כיון דעא"נ אם ליכא חזקה אף להיתר הרי דלענין איסורין יש נאמנות לע"א וע"כ קרא דלא יקום ע"א לא קאי על איסורין שוב מסברא נאמן לאסור המותר דחזקה לא אלים נגד ברי:
ועיין במקנה קידושין שם ובספרו פנים־יפות עה"ת פ' מצורע שכ' הא דילפינן מנדה דכ' וספרה לה לעצמה דעא"נ אף דבכ"מ דא"א להודע כלל אלא ע"פ עצמ' נאמנת קרא אתי אף היכא דאפשר לחקור על הדבר אפ"ה נאמנת וא"צ לחקור ולכך ביולדת בזיבה דקי"ל דצריכה ז' נקיים וימי ליד' עולין לה לספירת זיבתה וכיון דיולדת בחזקת רואה למה תהי' נאמנת ע"כ הטעם כיון דאי אפשר. ומיושב בזה הא דיש מקומות שנוהגים שאין טובלין תוך מ' לזכר ופ' לנקבה לפי שהי' צריך לחקור כל מאי דאפשר לפי שהיא בחזקת ראיה והא דלא החמירו למנות שבעה נקיים אחר כלות ימי טוהר משום דהא דע"א נאמן במקום דליכא חזקת איסור משום דמוקמינן להעד בחזקת כשרות משא"כ היכא דאיכא חזקת איסור כנגדו וא"כ אחר פ' דעתה בחזקת שאינה רואה הו"ל כמו תרתי לריעותא חזקה דהשתא וחזקת כשרות ולפ"ז ע"א נאמן בחזקת איסור שאינ' קימת לפננו כיון דהרי היא לפננו מסייעא לחזקת כשרות עכ"ד. והדברים מוקשים דאם הטעם דעא"נ בליכא חזקה משום חזקת כשרות א"כ אף נגד חזקה יהי' עכ"פ ס' מטעם חזקה נגד חזק' ולהפוסקים הסוברים דאינו נאמן נגד חזקה מותר בבירור ועוד הא אף פסול נאמן היכא דליכא חזקה. ועוד א"כ לכמה מחברים הסוברים דלדידן דלא אפשיט בש"ס יבמות מנ"ל מ"מ לאידך גיסא דא"נ מנ"ל כמו שכ' הש"ך (סי' קכ"ז ס"ק י"ז) א"כ נימא דיהיה נאמן לאסור מטעם ס"ס חדא דלמא נאמן בבירור ואף פסול נאמן ועוד אף אם א"נ מ"מ בכשר נימא חזקת כשרות של העד א"ו הסוברים דא"נ נגד חזקה להך צד אינו מועיל החזקת כשרות של העד להוציא מחזקה דגזה"כ דאין ע"א נאמן נגד חזקה. גם מ"ש דאזלינן בתר השתא כמו במקוה דהוי חדא במקום תרתי אינו דומה דשם הריעותא דהשתא דחסר לפנינו מקרי ריעותא גם על זמן הקדום אבל ביולדות אם תאמר דקודם לכן היא בחזקת רואה מאי מהני מה דלאחר מ' לזכר ופ' לנקיבה אינה בחזקת רואה לומר דגם קודם לכן לא ראתה זה עוד יותר גרע מכמו דאין מחזיקין ממקום למקום כמובן. עכ"פ י"ל בדעת רשב"א דברי מהני נגד חזקה לאסור לחומרא ובצירוף חזקת כשרות ואי"ה במ"א יבואר יותר בדברי רשב"א הנ"ל:
עוד מבואר דאף במקום דאתחז' איסור ודאי מ"מ כ"ז דל"ה ריעותא בגופא לא מחמרינן אף מדרבנן ואזלינן בתר חזקה דהא בשני שבילין אחד טמא ואחד טהור והלך באחד מהן ועשה טהרות ובא חבירו והלך בשני ועשה טהרות כשבא לשאול זה בפ"ע וזה בפ"ע לכ"ע שניהם טהורין ושם לא מטעם ס' טומאה ברה"ר הוא כיון דאי אפשר להיות רק מטעם חזקה שניהם טהורין. ולכאורה יקשה הא אתילד ריעותא ולמה לא מחמרינן עכ"פ מדרבנן וכבר כתבו תוס' בכמה מקומות דמטע' חזקה מטהרינן לתרויהו. אע"ג דאחד ודאי טמא הרי דעכ"פ כיון דלא אתיליד ריעותא בגופא לא מחמרינן אף מדרבנן ושם משכח' גם עון מית' דמותרין לילך למקדש. ועיין מהרי"ק (סי' קע"ב) שכ' בנידון ס' קידושין על ידי סבלונות דק"ו בן ק"ו דמה התם דאתחז' טומאה ודאית שהרי הא' נטמא בודאי אפ"ה מטהרינן לתרוויהו מטעם חזקה ואף דאיכא ריעותא גדולה כדפרישית ול"א הרי חזקה תלוי בהליכת השבילים כו' הכא דליכא שום ריעותא לכ"ש שנתיר אי לאו משום חומרא דא"א עיי"ש הרי דקרי ריעות' לזה ובכ"ז מטהרינן אף מדרבנן וע"כ דנולד ריעותא מחיים גרע או דזה ל"ה ריעותא בגופא. וקצת י"ל דלכך נקט ועשה טהרות דהס' נולד אחר שכבר עשה טהרות דהוי תרי חזקות לקולא וכמ"ש לצדד לעיל אולם בתוס' כתובות (דף כ"ז) ופסחים (דף י') כ' דלכך נקט טהרות דגברי אע"ג דמוקמינן להו בחזקת טהורים מצרכינן להו טבילה להזאה שלא יגעו שניהם בתרומה ועיי"ש בפנ"י ובצל"ח. ולמ"ש בהכרח צריך לומר דעשו טהרות דלגבי גברי מהראוי להחמיר הואיל דאיכא ריעותא מהראוי להחמי' מדרבנן עכ"פ יותר ממה דמבואר ש"ס ע"ז (דף ל"ז) בס' טומא' ברה"ר דהלכה ואין מורין כן מטעם דהא מיא בשיקעתא דבנהרא כו' דזה אינו רק עצה טובה דאומרין לו אם טבלת אין בכך הפסד ואם טבל הרי זה משובח ואם לא טבל ועשה טהרות הרי הן טהורות וכמ"ש הרמב"ם(פט"ו) מאבות הטומאות. אבל זה גרע כיון דאתחזקה טומאה ודאית באחד מהם והוי כאיתילד ריעותא דמהראוי להחמיר מן הדין רק כיון דעשו טהרות קודם לכן ובא אח"כ הס' הנודע לו שהלך מקודם בזה כיון דהוי שני חזקות לא החמירו ועדיין צ"ע בזה שם:
וכתב הת"ש וז"ל ונ"ל דבנשבר עצם מארכובה ולמעלה וכדומה דלא ידע אי מחיים אי לאחר שחיטה בכה"ג מודו התוס' דלא מוקמינן אחזקה ל"מ היכא דליכא מידי למיתלי באחר שחיטה דמסתבר טפי דנעשה מחיים אלא אפילו כי הדדי נינהו כגון שנשבר ביד השוחט ול"י אי נעשה קודם גמר שחיטה או אח"כ א"ל העמידנה על חזקת' ועתה נשתברה דהבהמה בחיה בחזקת שאינה זבוחה וחזקת שאין רגליה שבור' עומדת והשתא היא שחוטה ושבורה ומאי חזית דאמרת עתה נשבר' אחר שחיטה אימא איפכא עתה נשחטה אחר שבירה ובש"ש (ש"ה פ"י) משיג עליו דאף אם לא נודע לא זמן שחיטה ולא זמן שבירה מ"מ לדעת תוס' דאין מחזיקין מאיסור לאיסור מוקי לה בחזקת היתר ועתה הוא דנשברה ול"ש לומר השתא דנשחטה אחר שבירה דחזקת היתר אינו חסר לפניך וחזקת דא"ז חסר לפניך ואף אי תרתי לריעותא אינו אלא ס' מ"מ כיון דהחזקות מנגדות זו לזו מוקמינן בחזקת היתר וראי' מש"ס יבמות דמותיב אביי לרבה מנפל הבית עליו ועל בת אחיו דחולצות ואע"ג דהבעל בחזק' חי וראוי לומר השתא דמת לאחר מות בת אחיו א"ו כיון דהחזקו' מנגדו' זו לזו כיון דבת אחיו ג"כ יש לה חזקת חי לכך מוקי לה בחזקת היתר לשוק וה"נ מוקי לה בחזקת היתר לדעת תוס' דאין מחזיקין מאיסור לאיסור:
ולא אדע הא אדרבא משם מבואר להיפך דהא כתבו שם תוס' ותימא אמאי חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם דהא קמן ששניה' מתו וכן יכול להיות שהיא מתה תחלה כמו הבעל וכתבו דמש"ה חשיב לה טפי בחזקת היתר לשוק מליבם משום דבמיתת הבעל משתריא לשוק אבל במיתת הערו' אינה ניתרת ליבם עד שימות הבעל עמה חזינן דהטע' הוא משום דיותר עומדת בחזקת היתר לשוק מליבם דלשוק ל"צ רק שינוי אחת שימות הבעל ויפסוק איסור אשת איש ושתהיה אסורה לשוק וזקוק' ליבם צריך שני שינוים מיתת הערו' ומיתת הבעל לכך נוטה יותר לאוקמ' אחזקת היתר ולהחזיקה שלא נעשה רק שינוי אחת ובמיתת הערוה אף דיש לה חזקת חי ג"כ מ"מ ל"מ לבטל חזקת היתר לשוק שהיינו מחזיקין דע"י שינוי אחת במיתת הבעל תהיה מותרת לשוק משא"כ בנידון דהת"ש דכמו שהיינו מחזיקין בחזקת היתר דע"י זביחה תהיה הבהמה מותרת כ"כ היינו מחזיקין דע"י שבירה כזאת אם יעשה מחיים תהיה טריפה ואסורה וכיון ששניהם לפנינו נעשו ולא ידענו באיזה זמן נעשה השינוי טריפה מס' דהוי חזקה נגד חזקה:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |