אמרי בינה/דיני הלוואה/עח

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה עח

סי' עח

היכא דהטוען במשכון בא לידי הוא חשוד על שבוע' כ' הכנה"ג מהדו"ב משם פסקי ריקנטי וז"ל שישבע שה"ת שאין לו עליה פחות ממה שהוא שוה ואם חשוד השיב הרי"ף ז"ל שאינו נאמן לומר שבתורת משכון בא לידו ולא ירדתי לסוף דעתו ע"כ וכ' ע"ד הכנה"ג ולפום פשטיה מוכח שעל מה שכ' הרי"ף ז"ל דחשוד אינו נאמן שבתורת משכון בא לידו כ' שלא ירד לסוף דעתו ולא ידעתי למה הא קיי"ל דחשוד שנתחייב ש"ד שכנגדו נשבע ונוטל וצריך לומר שמה שכ' שלא ירד לסוף דעתו אעיקרא דדינא דלמה חייב שה"ת ואינו חייב אלא היסת וכדעת הראב"ד ז"ל עכ"ל וזה קשה ביותר דהא הרי"ף והגאונים הקודמים כתבו כן דהוא מן הנשבעין והנוטלין ונקרא כעין ש"ד אולם כנראה דעת הרקנטי בנשבע ונוטל אם הוא חשוד דלא עבדינן תקנתא לתקנת' ובפוגם שטרו ואינך דמה"ד נוטלין בלא שבועה אם הוא חשוד נוטל בלא שבועה וכדעת הרמ"ה והראב"ד וסייעתם בפוגם שטרו ואינך ולכך סובר במלוה על המשכון כיון דמן הדין נוטל בלא שבועה אף בחשוד מהראוי שיטול בלא שבועה. אולם באמת להסוברים דבכל נשבע ונוטל עבדינן תקנתא לתקנתא ישבע הלוה ויפטור וכן כתוב בספר דברי משפט למר זקני ז"ל:

ודברי הרי"ף ז"ל בתשובה הוא (סי' פ') ועיינתי שמה ויש להתבונן הרבה להבין דבריו ושם השיב בראובן שתובע פקדונו משמעון והשיב שבא לידו בתורת משכון והוציא עליו שטר על סך ידוע וראובן אמר שלא קבל על שטר זה כלום אלא כך וכך והשטר היה ע"ד שישלים ולא השלים וחייבוהו שה"ת שנתן לו כל מה שבשטר ונשבע ומכר המשכון שלא ע"ד ב"ד בחצי דמים שהי' שוה בשעת שנתנו ואחר כך באו עדים שנחשד על השבועה ודן הרי"ף ז"ל שאינו נפטר באותו שבועה ורואין התביעה כתביעה בעל פה ויעלה תובע על מה שיש לו על הנתבע בחשבון ויפחת ממנו כל מה שנטל ממנו אם נשתייר כלום מהודאת הנתבע הוי לי' מודה במקצת וישבע הנתבע שה"ת כדין כל תביעה שאינה בשטר ודמי המשכון כמו הרי הן של נתבע שזה החשוד אינו נאמן שבתורת משכון היה לו אצלו לפי שאינו יכול לישבע הלכך מחשבין בהן את התובע ממה שהיה לו אצלו עכ"ל הנה מבואר באותו תשובה דעתו דגם בשטר בחשוד עבדינן תקנתא לתקנתא ואם כן לא על זה הי' תלונת הר"ם ריקאנטי דבאמת דעת הרי"ף דחשוד הבא לגבות בשטר הואיל דאינו יכול לישבע אינו גובה. אך קשה להנראה מדברי הרא"ש מס' כתובות שמביא דברי הרי"ף דבפוגם שטרו שהוא חשוד שכנגדו נשבע ונפטר משמע דהוי היפוך לגמרי בנק"ח וכן כ' הב"ח (סי' צ"ב) דלדעת הרי"ף בפוגם שטרו והוא חשוד נשבע הנתבע כעין דאורייתא וכ' דג' מחלוקת בדבר והכי נקטינן. וע' קצוה"ח (סי' פ"ב ס"ק ד') אם כן למה כ' דרואין כאלו התביעה בעל פה ואם נשתייר כלום הו"ל מוב"מ אבל אם דמי המשכון עולה הכל אינו נשבע רק היסת כאלו הוא בעל פה הא מ"מ כיון דעבדינן תקנתא לתקנתא אם כן כיון דמן הדין היה נוטל בלא שבועה רק דכיון דחייב לישבע בנקיטת חפץ והוא חשוד מהפכינן א"כ יצטרך ראובן לישבע בנק"ח אם מצד השטר אם מצד המשכון. גם יקשה הא לדעת הרי"ף בנשבע ונוטל אם אינו רוצה לישבע ותפס לא נחתינן לנכסיו אף אם תפס מטלטלין ולדעת הרמב"ן ור"ן פ' הכותב הוא דוקא אם תפס מעות אם כן זה שתפס ועומד ומכר הפקדון אף דהוא חשוד מהראוי שישאר בידו מה שתפס ובפרט לדעת הר"ן בתפס מעות אם טוען שהוא בידו במשכון ואינו תובע לגבות אינו חייב שבועה ולמה שכ' הסמ"ע והש"ך אף בתפס חפץ כשאינו רוצה לגבות ואינו תובע להלוה אינו חייב לישבע ואין מוציאין מידו אם כן למה מחשבין בהן את התובע ממה שהי' לו אצלו לפרעון במה שהודה הא שמעון יכול לומר אני תופס זאת על מה שכופר ומה שהודה ישלם. ואף באם המשכון הוא מעות צרורין דאינו יכול להשתמש בהן כבר כ' האחרונים דאין צריך לישבע כיון דאין צריך שומא ויכול למיעבד דינא לנפשיה ודלא כמו שכ' התומים. ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"ב) דהוי כטוען על גוף החפץ דלפי דבריו שלו הוא גוף המעות ואף דמכר שלא ברשות ב"ד כיון דלדבריו חייב לו. ואין הרי"ף דן שם כלל על ההפסד במה שמכר בפחות אם כן יכול לתפוס זה המעות על חובו והודאת הלוה נשאר בחיובו כיון דקיי"ל זה גובה וזה גובה ואף די"ל דלענין משכון הוא דוקא אם ידענו בבירור דבא לידו בתורת משכון אז כשתופס מעות או שאינו רוצה לגבות מן החפץ אין צריך שבועה אבל אם אינו מודה דבא לידו בתורת משכון צריך לישבע וכמו שצדדנו לעיל (סי' ע"ה) מ"מ קשה למה לא יועיל התפיסה מכח השטר כמו בפוגם שטרו. וכנראה הדיינים שם שדנו לחייב התובע בהשטר שישבע אף דלא נזכר שם שהבעל הפקדון אמר אשתבע לי דלא פרעתיך הי' משום דבאמת הבעל הפקדון הודה בהשטר רק שאמר שהיה ע"ד שישלים לו הכל ולא השלים וע"ז הוי כמו דאומר אמנה הי' ולמה חייבו שבועה ועיין בטור (סי' פ"ב) וצ"ל דזה הודה שכך היה ורק שאמ' שהשלים ונתן לו כל השטר ודנו כמו בפוגם שטרו וחייבו שבועה ואם כן אף דנמצא ונתברר אחר כך דהיה חשוד הא מ"מ הוי כתפס ולמה לא יתחייב הנתבע לישבע רק כשהודה במקצת יותר מכפי חשבון דמי המשכון ואף די"ל דהוי הילך הא לדעת הרי"ף לא הוי משכון הילך עד שיאמר טול אותו בדמים כמו שמבואר שם (סי' פ"ח) ועיין ש"ך (ס"ק קח"י) דהוכיח מדעת הרי"ף דאף בבא לידו בתורת משכון לא הוי הילך ובפרט שם הבעל הפקדון טוען שלא בא לידו בתורת משכון ותובע פקדונו:

וע"כ נראה מזה דלא כמו שכ' הב"ח והקצוה"ח ואף דבנשבע ונוטל מן הדין אם הוא חשוד לא אמרינן הפוך שבועה מן התובע לנתבע ורואין אותו תביעה כאלו הוא בע"פ וכמו שנראה מבואר מדברי הרי"ף בתשובה הלזה. והא דלא הוי כמוד' במקצת והתובע אף שהוא חשוד יאמר דתופס זה על מה שכופר ומה שהודה ישלם או ישבע ש"ד י"ל אף דרי"ף סובר בפוגם שטרו דמהני תפיסה והוא מטעם דבדרבנן לא נחתינן לנכסיו רק דמשמתינן לי' מ"מ אפשר דמהני תפיסה בהחזרה אף דהב"ד לא נחתין לנכסיו מ"מ אם עביד דינא לנפשיה ותפס בהחזרה לא מחייבין אותו הב"ד להחזיר עד שישבע שכנגדו השבועה כעין תורה ויטול אם כן כאן נמי כיון דזה הוא חשוד ואינו יכול לישבע ומן הדין מפסיד רק שנדון הואיל דתפס אין מוציאין מידו לא מחייבינן להנתבע לישבע שבועת מודה במקצת כיון דהוי כתופס בהחזרה. או די"ל אף דסובר דמהני תפיסה בנשבע ונוטל שמן הדין הוא נוטל בלא שבועה היינו כיון דיכול לישבע רק שא"ר ודי דמשמתינן ליה אבל בחשוד כיון דהדין הוא דמפסיד ושכנגדו אינו חייב רק היסת הוי כמו דנפטר לגמרי ושוב לא מהני תפיסת החשוד או אף אם מהני מ"מ בזה מהני התפיסה בהחזרה וצ"ע בזה:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף