אמרי בינה/דיני הלוואה/ע

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה ע

סי' ע

לדעת רש"י וסייעתו דמדרי"צ דבעל חוב קונה משכון הוא חייב אף באונסין צידד הש"ך (סק"ט) לומר בדעתו דהרמב"ן כ' אע"ג דקני ליה אין כל הנאה שלו וגם דא"י להשתמש בו וצידד הש"ך דרשאי להשתמש בו בשעה שהוא בידו כיון שהוא שלו לפרעון רק דחייב לאהדורי ליה משום צדקה וכשהוא אצלו רשאי להשתמש ואף אם אינו רשאי היינו משום כיון דרחמנא חייבו לעשות צדקה בשעת תשמיש להחזירו לו כשזה ישתמש בו יפחת מהצדקה המוטלת עליו שיתקלקל עיין בדבריו ולדבריו במשכון עשיר דאינו חייב להחזיר או דבר שאין צורך להלוה להחזיר לו היה הדין דרשאי להשתמש בו כיון דבעל חוב קונה משכון בין כך ובין כך דגלי קרא לזה ולא תליא דוקא אם צריך להחזיר כמו שכ' הש"ך הבאתי דבריו לעיל (סי' ס"ח) והדברים דברי תימא הן הא להדיא מבואר בש"ס ב"מ (דף קי"ד ע"ב) ת"ר ואם איש עני הוא לא תשכב בעבוטו הא עשיר שכיב מאי קאמר אר"ש ה"ק ואם איש עני הוא לא תשכב ועבוטו אצלך ופירש"י מ"ק וכי בשביל שהוא עשיר התירו לשכב על טליתו והרי הוא ריבית אצלו שישתמש במשכונו חנם הרי מבואר דאינו רשאי להשתמש בו אף דהמלוה קונה המשכון לכ"ד מ"מ אסור להשתמש במשכונו חנם מטעם ריבית:

אך יש להבין הא כתבו תוס' קידושין (דף ח') דדייק דבעל חוב קונה משכון מדכתיב ושכב בשלמתו וברכך ואי לא הי' קונה ליה אם כן כשמברכו העני הוי ליה ריבית דברים. אלמא דאם קונה המשכון שוב לא הוי ריבית וכיון דהשתא דבעל חוב קונה משכון ורשאי לברכו דהוי כשלו ועושה צדקה עם בעל חוב דמחזיר לו את שלו שקנה אמאי יהיה רבית כשמשתמש בו בעצמו בדבר דא"צ להחזיר לו. ועיין קצוה"ח (ס"ק י') שכ' דבמקום דאין צריך להחזיר אם מקבל שכר מהלוה בעד שמחזיר לו הוי ריבית אבל במשכון שלא בשעת הלואה היכא דקונה משכון שפיר דמי לקבל מתנה עבור חזרת המשכון דהוי דידיה ובנתיבות חולק דמ"מ מדרבנן אסור דאפילו במשכנתא בנכייתא אסור לחזור ולהשכירו להלוה ואינו דומה לדברי תוס' קידושין הנז' דשם קאי ע"ד תורה ואף דבלא קציצה ודאי מותר מן התורה ברבית דברים צריך לומר דסברו כיון שהגיעו ז"פ והתיר לו רחמנא לברכו ומשמע אפילו אמר לו בפירוש כשמחזירו שיברכו מותר כדכ' ושכב בשלמתו וברכך וכיון שהיה יכול לגבות ואינו גובה רק נוטלו למשכון כדי להחזירו שיברכו הוי כמתנה בשעה דמרויח לו זמן ומזה מוכח דקני ליה שלא בשעת הלואה ואינו יכול למכרו לעולם ואינו יכול לתבעו כלל ומש"ה מות' להתנות מדאוריית' כדי לברכו אבל לקבל שכר להשתמש דהוי מדרבנן אסור. ובמשובב נתיבות כ' הקצוה"ח דבמטלטלין אף מדרבנן מותר דאין שמו עליו עיי"ש ובאמת קצת יש להביא ראיה דמותר לקבל שכר כשמחזיר לו במקום שאין צריך ממה דכתבו תוס' ב"מ (דף ק"ד) אהני כתיבה לגרעון דהקשו כיון באם לא כ' לו פטור מן הגרעון אם כן מצוה הוא שלא יקחנו והאיך הוא מותר ע"י הכתיבה זו וכ' שמדעתו מקנה ליה הלוה לפי שמחזירו לו ימים רבים וכיון שמקנה לו אין עוד בידו בתורת השבת עבוט אלא בתור' שאלה הרי אף דמן הדין פטור הלוה מן הגרעון מ"מ רשאי ליתן לו אם מחזיר לו בתורת שאלה ואם כן כמו כן היכא דאינו חייב להחזיר לו רשאי לקבל שכר בעד החזרה ולא הוי רבית ואם כן כמו כן למה הוי רבית אם משתמש בו המלוה כשאינו צריך להחזיר לו כיון דקנה ליה וכמשתמש בדידיה דמי. ובאמת יש להבין דברי תוס' קידושין אף למה שכ' הנתיבות איך נדייק מזה מדכ' ושכב בשלמתו וברכך דמשמע אפילו אמר בפירוש שיברכו הא זה הוא למצוה על הלוה כמבואר בספרי וברכך מלמד שהוא מצווה לברכך יכול אם ברכך אתה מבורך ואם לאו לא תהיה מבורך ת"ל ולך תהי' צדקה לפני ד' אלקיך מלמד שהצדקה עולה לפני כסא הכבוד כו' הרי דלמצוה על הלוה נאמר אם כן איזה רבית שייך על זה. ומה שכ' הנתיבות דהוי כמתנה בשעה דמרויח לו זמן הוא דוחק גדול ויש לומר ביותר דהוי כקוצץ בשעת הלואה כיון דהדין הוא כשאינו פורע לו ולוקח משכון עפ"י ב"ד דחייב להחזירו ולברך אותו הוי כמתנה על זה ואם כן י"ל דוקא ברבית דברים בזה כיון דקונה המשכון מותר אבל להרויח להשתמש בו הוי כרבית אף אם קונה משכון. ומ"מ קשה הא כיון דהוא ממושכן תחת יד המלוה הוי כלא קיימא לאגרא דהא אינו חייב להוציא מתחת ידו ואם כן לא הוי נשך כלל במה שמשתמש בו וגם אף אם יפחת יהיה הפסידו של המלוה דאף כשנפחת המשכון אצל הלוה כשמחזירו להשתמש בו דעת רש"י דהוי כפרעון ושל מלוה הוא כמבואר ב"מ שם אם כן הלוה לא מפסיד כלל ואף אם נאמר דהוי כקוצץ בשעת הלואה להסוברים יו"ד (סי' קע"ב) לחלק בין בית לשדה ועיין תומי' (ס"ק א') מ"מ היכא דקונה משכון והפחת הוא על המלוה קשה להבין אמאי יהיה רבית דאורייתא. ועיין במח"א דיני רבית (סי' כ"א) משם תשובת מהר"ם דבמלוה על משכון כדי להשתמש דהוי רק אבק רבית וכ' הטעם כיון דהוא ממושכן אצל חבירו הוי כלא קיימ' לאגרא וצריך לדחוק ליישב דברי רש"י אבל עכ"פ מבואר דאסור למלוה להשתמש בהמשכון ודלא כמו שעלה על דעת הש"ך (סי' צ"ז סק"ט) דמשמע דסובר בדעת הרמב"ן והר"ן דדוקא בדבר שצריך להחזירו להלוה אסור להשתמש בו אבל בדבר דאין צריך להחזירו רשאי להשתמש ומדברי רש"י הנ"ל מבואר דבכל גווני אינו רשאי להשתמש אף אם בע"ח קינה משכון:

והנה הש"ך העלה בדעת רש"י דבמשכון שלא בשעת הלואה ברשות ב"ד מצי הלוה לומר קים לי דחייב באונסין והתומי' חולק על זה ובאמת להאוחזים דגל קים לי ודאי קשה להוציא ממון דרבים וגדולים פוסקים כרש"י כראב"ן וס' המכריע והראב"ד ובעה"מ ורבינו אפרים. אולם יש מהם דכתבו דוקא במשכנא על ידי ב"ד וכן כ' הראב"ן (דף צ"ח) הלוה על המשכון שו"ש סוגיא דשמעתא בין משכנו בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה על ידי ב"ד קונה משכון לגמרי וכן בתשובת מהר"ם רויטנבורג הקצרים כ' (סי' פ"ט) דאין בעל חוב קונה משכון אלא במשכון על ידי שליח ב"ד וגזה"כ הוא כדרי"צ אבל משכנו סתמא או בשעת הלואתו או לאחר הלואתו מדעתו בלא כפיית ב"ד אינו קונה משכון דדוקא לגבי גניבה ואבידה חייב כו' אם נאנסו ביד המלוה ישבע המלוה ונוטל מעותיו וכן מבואר בהגהות מרדכי סוף ב"מ. אולם הראב"ד בש"מ ב"מ (דף פ"ב) כ' דמשכנו בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה בין שנתן לו מדעתו בין שלא מדעתו חייב באונסין משום דפרעון הוא וכן כתבו האחרונים להוכיח מדברי הרמב"ן במלחמות דלדעת רש"י דחייב באונסין אין חילוק בין אם משכנו על ידי ב"ד או מדעתו של לוה או בעל כרחו ועיין בעה"מ פ' המקבל ובש"מ שם משם הראב"ד דדעתו כשנותן הלוה מדעתו אינו חייב להחזיר לו כמו במשכנו בשעת הלואה עיין שם. וברשב"א ור"ן וריטב"א קידושין (דף מ"ח) כתבו דאומן כיון דלא אתי לידו בתורת משכון לא קנה וראיה מדתנן כל האומנין שו"ש ואוקמינן בהאי הנא' דתפס ליה אאגרי' ואלו קנה משכון מדר"י הוי שו"ש אלא ודאי דא"ק. אולם המעיין בדברי ר"ן שם יראה דלא תלי העיקר אם בא לידו מיד הלוה בתורת משכון או לא רק כיון דמעיקרא לאו בתורת משכון אתי לידו לא קנה עד דליתבעו מיניה ותפס ליה אאגרי' כעובדא דמלוגא דשטרי פ' הכותב עיין שם ובפ' הכותב פירש"י שכל זמן שהי' חי היה פקדון בידך והרי הן כמונחין ברשותו וכי אמרינן תפס מחיים היינו כיון שראו אותו קרוב למות ותפסה מטלטלין לשם חובה ולא הוי פקדון בידה ובריטב"א שם הוסיף ומיהו כי תבעוה מחיים ולא בעי למיתן להו ומעכבה בחובה הא חשיב תפיסה מרשותו וכ' שם בפנ"י להקשות דמה לי מדעת הלוה או שלא מדעת פשיטא דיכול אדם לתפוס למשכון אף שלמ"ד הלוה כדמוכח מהני עיזי דאכלי חושלא. וכבר כתבתי בביאור דברי הריטב"א בהגהותי בדברי חיים דיני גניבה (סי' י') די"ל דתפיס' בקנין מהני אף שלמ"ד הלוה ואם היה להך איתתא עדים שתפס' המלוגמא דשטרי שהיו מופקדים אצלה בקנין היה מהני תפיסה אף שלמ"ד הלוה רק ר"ל דקאמר לה אית לך סהדי דקא תבעו לה מינך ולא יהבית להו משמע דבתביעה בלבד ולא רצתה ליתן הוי נמי תפיסה בקנין מחיים ואם לא תבעו מינה רק אמרה בפני עדים שמעכבת בחובה למשכון לא הוי מהני התפיסה בלא קנין דחצרה אינו זוכה לה דחצר של הנפקד הוא והוי כתפיסה בלא קנין דלא מהני ואף אם נאמר דלא כדעת רשב"ם המובא בטו"ז (סי' קפ"ט) דחצר דנפקד הוא של המפקיד מ"מ כמו בגנב וגזלן ושולח יד דלא מהני באמירה בלבד וצריך לעשות מעשה להקנין כמו כן לא חשיב תפיסה מחיים רק היכא דקא תבע לה מינה מחיים ולא בעי למיתן להו ואמרה שמעכבת בחובה הוי תפיסה מרשות כיון דאמרה לבעה"ד שתופסת בחובה למשכון דומה לכפירה והוי כתופס מרשות הלוה וחשיב קנין ע"ש ומ"ש לעיל (סי' נ"ז) בזה וזה נמי סברת הר"ן ובאמת באומן אם כי קא תבע מיניה ולא רצה ליתן לו י"ל דסובר דמהני תפיסה בתורת משכון וכן נמי אם עושה מעשה קנין להחזיק בתורת משכון קנה ליה מדר"י אף שלא בא לידו בתורת משכון רק סתם אומן כ"ז דאינו עושה מעשה קנין לשם משכון אינו קונה. ועיין קצוה"ח (ס"ק כ"ג) שהאריך להוכיח מדברי רש"י ותוס' מס' שבועות (דף מ"ד) מדסברו אף בבא לידו לזכרון דברי' גם כן שייך בעל חוב קונה משכון דחולקים על סברת הרשב"א והר"ן הנז' ולמה שכ' יש לומר דגם תוס' ורש"י מודים באם לא גלי דעתו דלא יחזיר לו עד שישלם לו חובו לא שייך לו בו קנין מדר"י כיון דעומד ברשותו מקודם רק בנקט לזכרון דברים עכ"פ כיון דמיד לקח המשכון על דעת שלא יחזיר לו עד דמשלם לו שוב קנה מדרי"צ. ולקמן יתבאר עוד בדברי רשב"א דסובר דנאמן כשבא לידו בתורת משכון על סך ההלואה אף בלא מגו ומחלק מהא דאומן אינו נאמן על הקציצה דלא קשה עפ"י מה שכ' בדברי הר"ן מה דהקשו התומים וקצוה"ח על הרמ"א בתשובה דפוסק כן מדבריו ברמ"א אה"ע (סי' כ"ח):

והש"ך העלה דגם אלה הסוברים דלא קנה משכון רק שלא בשעת הלואה מ"מ אם היה ביד המלוה משכון ובא' שנ' השמיטה יכול לתפוס עתה מחדש למשכון שיהיה נקנה לו בהלואתו כאלו מכרו לו בחובו כיון דאין לו לגבות חובו אלא ממשכון זה דלא מסתבר לומר כיון שמשכון זה בא מתחילה לידו בשעת הלואה לא יקנה לו מעכשיו דלמה יגרע כשהיה בידו עד עתה. ולכאורה יש להבין הא ודאי גרע דהא באם לא בא לידו בתורת משכון רק בפקדון לא מהני תפיסתו למשכון לגבות חובו מיתומים כמבואר מש"ס כתובות סוגיא דמלוגא דשטרא. ולכאורה י"ל דוקא בבא לידו בתורת פקדון אז לא מהני אמירה אף בפני עדים שרוצה לזכו' בו בתורת משכון דכל היכא דאיתא ברשותיה דמריה איתא וביד הבעלים להקדישו מה שאין כן משכון אף במקום דלא קנה משכון מ"מ אין ברשות הבעלים להקדישו כמבואר ביו"ד (סי' רנ"ח) והוא ממרדכי ב"ב ועי' בש"מ כתו' (דנ"ט) משם ר' יונה דאף משכון קרקע א"י להקדיש ועיין בש"ך יו"ד (סירכ"א סקמ"ד) דמה שכנגד מעותיו אינו יכול להקדיש ואם כן בזה קונה לו חצרו ויכול לתפוס שפיר לגבות ממנו כאלו הגבהו ב"ד ולזכות בו אף בלא מעשה קנין וחצרו זוכה לו אף בלא מעשה כלל כיון דכבר יצא מרשותו. ולמה שכ' מדברי הר"ן קידושין דנראה דתפיסה בקנין ודאי מהני אף בפקדון רק בעשה לו שירים ונזמים הואיל דלא עשה מעשה קנין לכך אינה מקודשת י"ל דגם כוונת הש"ך אם עושה קנין המועיל לגבות בו ולזכות בתורת משכון מהני. ברם מצד הסברא נראה דבבא לידו בשעת הלואה למשכון דכבר יצא מרשות בעלים עכ"פ אף דאינו קונה מ"מ מהני לגלות דעתו אחר כך שרוצה לזכות בו וכמו דמהני כשתופס משכון דזוכה בו כ"כ מהני ולא מיגרע גרע בזה ממה שבא לידו בהיתר כשאח"כ כשנתברר שאין לו לגבות ממ"א שיקנה לגוביינא ממש ושיהיה כשלו:

וראיתי בס' מח"א דיני גב"ח (סי' י"א) שהקשה ע"ד הר"ן דבפרק שהד"י הביא דברי הר"י הלוי ז"ל בענין אם במודה במקצת רוצה ליתן משכון על מקצת הודאתו אי מקרי הילך דכ' כי אמרינן בע"ח קונה משכון ה"מ בשעת הלואה שמעותיו קונות לו או שלא בשעת הלואה משום דבגוביינא דב"ד אתי לידיה וגזה"כ הוא דקני ליה כדר"י דהרי הוא כאלו הגבוהו ב"ד אבל בנתן ליה למלוה שלא בשעת הלואה כיון שמלוה אינו קונה במה קנאו א"ת במשיכה זו היא שלמד הר"י הלוי ז"ל מההיא דקידושין דמנה אין כאן משכון אין כאן שאין המטלטלין נקנין במשיכה למשכון בעלמא הרי דסובר דאינו קונה משכון אלא או בשעת הלואתו בכסף או שלא בשעת הלואתו כשהגבוהו לו ב"ד ולא באופן אחר ודברים אלו הם היפך מה שכ' הוא עצמו בפ"ק דקידושין דהיכא דאמר קני משכון בשעבוד מנה קניא ליה משכון לההוא שעבודא והוי ככסף לקנות בו. ולא אדע מה קשיא ליה הא מבואר מדברי הר"ן קידושין (פ"ב) הנז' דאף בתפס משכון שלא בשעת הלואה קונה הרי דסובר דמשיכה קונה ולא עוד אלא אף היכא דהב"ד לא מגבי ליה מ"מ מהני תפיסה דהא הביא שם דברי הר"ן מס' שבת פ' השואל בהא דהלואת יו"ט לא ניתן לתבוע דאי תפס מלוה לא מפקינן מידו ואם תפס אידך מידו דמלוה בהחזרה מפקינן מיני' דגזילה הוי בידו וה"מ בתפס זוזי אבל אם תפס משכון והדר לוה ותפס ההוא משכון גופיה לא מפקינן מיניה דהא ל"ק מלוה לגמרי וכי הדר לוה ותפס לדידיה קא תפס הלכך לא מפקינן מיניה דאם כן הלואת יו"ט הוא דמגבינן הרי דהר"ן כ' רק משום דלא קנייה מלוה לגמרי אבל קנין יש לו בו הלכך לא מפקינן מיני' דמלוה דהא קונה להמשכון בתפיסתו במשיכה רק כיון דלגוביינא לא מהני דמאן שם לך וצריך שומא וביד הלוה לפדותו לכך מהני תפיסתו בהחזרה אבל קנין יש לו בו דמשיכה מהני לקנות לשעבודא. ושם בפרק שהד"י בסוף דבריו לא הסכים לסברתו של הר"י הלוי דסובר דמשיכ' ל"מ לשעבודא דכ' וז"ל ואפילו תאמר נקנה הוא במשיכה לשעבודא כשם שנקנה בכסף לשעבודו במשכנו בשעת הלואה מ"מ אינו ככסף לקנות בו אמה העבריה וה"נ משכון לאו הילך הוא. והיינו כמו דבנותן משכון לדעת הרמב"ן המובא בר"ן (פ"א) דקידושין דל"מ הואיל דאגד גביה ולדעתו אף באומר קני משכון לשעבוד מנה לא מהני ולדעת הראב"ד מהני כמבואר שם מ"מ כיון דאינו יכול לעשו' קנין ואגד גביה לא הוי הילך אבל כשכבר חייב מנה סובר אליבא דאמת דמהני משיכה ושעבודו אף שלא בשעת הלואה ודלא כדעת הר"י הלוי:

ובספר קצוה"ח הקשה ע"ד הר"י הלוי דהא מבואר בש"ס ב"מ (פ"ב) אין לי אלא שמשכנו ברשות שלא ברשות מניין ת"ל השב תשיב וכן מבואר ריש מס' תמורה הרי מבואר דקונה משכון אפילו שלא ברשות ב"ד וע"כ דמהני משיכה למשכון אף שלא ברשו' ואאמ"ו ז"ל האריך ליישב קו' הקצוה"ח בד"ח דיני חמץ וכאן כיון דאם בא לידי גוביינא קונה למפרע לכך חייב והדברים דחוקים דכיון דמבואר מש"ס דאף במשכון שלא ברשות קאי בעשה דתשיב וקאי ע"ז הקרא דולך תהי' צדקה ע"כ דעושה צדקה בשלו דעכשיו יש לו קנין בהמשכון ולגבות א"י מזה רק כשמחזיר לו כמבואר (סי' צ"ז) רק כשמת יכול לגבות ואם לא הוי בו קנין במשיכתו רק אם יגבה לענין למפרע גובה מה צדקה שייך בזה ובפשטות משמע דעל כל אופנים שמשכנו נאמר ולך תהיה צדקה וכשדרשינן מן השב שקאי אף על משכנו שלא ברשות ב"ד הרי דמהני משיכה לשעבדו:

ברם נראה דהא גם אם משכנו מדעתו אם אומר בפירוש שיקנה בהנאת מחילת מלוה ודאי קונה בכסף דהנאת מחילת מלוה כמו במשכנו בשעת הלואה דכ' הר"י הלוי דקונה בכסף הלואה ואם מסלק שעבודו מכל נכסיו רק שישאר לו השעבוד על משכון הזה ובאם יאנס המשכון ישלם לו ודאי דקונה בהנאת מחילת מלוה ולענין הילך כ' הריטב"א ריש ב"מ אפילו אני רוצה ליתן לו המשכון בפרעון גמור לאו הילך הוא דלאו כל כמניה למפרעי' ע"כ אלא בזוזי וכ' ואפילו אם ת"ל דאי לית ליה זוזי יכול למפרעי' ע"כ בדבר אחר מ"מ כיון דמחסר שומא לאו הילך הוא עכ"ל. [ועיין ב"ש אה"ע ואחרונים שם אם בשוה כסף פרעון בע"כ הוי פרעון] ואם כן בודאי בעל כרחו כ"ז דאינו נותן בפרעון גמור ומחוסר שומא לאו הילך הוא רק אף אם נותן לו מדעתו אם מתרצה המלוה בזה י"ל דהוי הילך ונפקע החוב דהוי המשכון כפרעון והיינו אם אומר דקונה בהנאת מחילת מלוה ובלא זה דעת הר"י הלוי דאינו קונה במשיכה לשעבודו אבל אם תופס מעצמו משכון כמו שהוא גזה"כ דקונה בגוביינא דב"ד כמו כן אם משכנו שלא ברשות גלי קרא כיון דנפקע בו שעבודיו שיש לו על המלוה ויש כאן הנאת מחילת מלוה דלא נשא' רק השעבוד על משכון זה ומדכתי' תשיב גלי לן הקרא דאף בכה"ג קונה המשכון ויש בזה צדקה כשמחזיר לו הכר בלילה והמחרישה ביום. ובפרט להמבואר מדברי רמב"ם ומ"מ וכן העלה הש"ך דבתופס משכון שלא ברשות דינו כגזלן וחייב אף באונסין אם כן הוי קנין לגוף המשכון דנותן לו זה בפרעון חובו ואם אומר בהנאת מחילת מלוה שמקנה לו רק שהברירה יהיה עוד ביד הלוה לפדותו הוי קנין המועיל אף לענין דהוי הילך רק כ"ז שאינו אומר לו בהנאת מחילת מלוה לא מהני המשיכה לשעבודו כיון דיש ביד הלוה הברירה לפדותו וגם אם יאנס המשכון נשאר החוב ולכך לא הוי הילך אבל בתופס משכון כיון דנסתלק כל שעבודו מן הלוה ולא נשאר רק על המשכון הזה ובאם יאנס גם כן נפטר הלוה כנגד חובו לכ"ע כמו שכ' הקצוה"ח וכיון דנמחל כל ההלואה ולא נשאר שעבודו רק על משכון שתופס גלי לן קרא דקונה אף כשתופס או מטעם כיון דלוקח לפרעון ונפקע כל שעבודו משאר נכסיו וכיון דיש כאן הנאת מחילת מלוה אף שלוקח בע"כ דלוה מ"מ קונה כמו אם לוקח מדעתו ואומר בהנאת מחילת מלוה או מטעם כיון דהוי כגזלן ואף אם נאנס פטור הלוה מלשלם לא הוי כמשיכה לשעבודו מה שאין כן לענין הילך כ"ז שאינו אומר בהנאת מחילת מלוה לאו הקנאה הוא. ועיין ריטב"א ב"מ (דף פ"ב) דכ' לתרץ בהך דעשה לי שירים ונזמים דלמה לא מהני כיון דתפס ליה אאגרא וז"ל משום דלאו למגבי ביה אגריה יהביה ניהלי' אלא לתקוני הלכך הוי ליה כממשכן את חבירו שלא ברשות ולית ליה שום זכות בההוא משכון מש"ה לא מיקדשה דמנה אין כאן משכון אין כאן עיין שם משמע לכאורה דלא אתי עלה מטעם שכ' הר"ן הואיל דלא בא לידו בתורת משכון ואינו תופס מרשות הבעלים רק בכל תופס שלא ברשות לית ליה ביה שום זכות ולכאור' אם כן איך יפרנס הא דדרשינן מתשיב דאף בתופס שלא ברשות קונה מדר"י. וצריך לומר גם כן דכוונתו הוא אם תופס למשכון ולא לפרעון שיפרע ממנו ממשכון זה ולא נסתלק שעבודו מיתר נכסיו בזה אינו קונה לשום דבר מה שאין כן כשתופס למשכון שיהיה לו בו קנין ונסתלק שעבודו משאר נכסיו לכ"ע קונ' משכון במה שתפס אף בע"כ דלוה. ועיי"ש עוד בריטב"א דכ' א"נ איכא למימר דאפילו במשכון דאומן מיקדשא כיון דתפס לוה אאגר מיהו ה"מ במשכון דאחרים דדעתה אמשכון שהוא בעין אבל במשכון דידה כי הכא לא גביא מידי בההוא משכון לא מהני דדעתי' אמלוה כיון דאפשר למיהדר לה ובתר הכי תבע ליה אגריה דאורחא דאינשי הכי הוא דעתה אמלוה ולא מיקדשה עיין שם ועיין מה שכ' עפ"י דברי הריטב"א אלה בהגהותי בדברי חיים דיני קידושין (סי' י') ליישב דברי הרא"ש קידושין (דף ח') עכ"פ כנראה דהריטב"א גם כן סובר דמהני תפיסה במשכון. ועיין באבני מילואים אה"ע (סי' צ"ו ס"ק ד') מה שכ' ליישב דברי הריטב"א כתובות (דף פ"ה) הנז' מקושית פנ"י והעלה דסובר דמשיכה מהני לשעבודא רק מדעת הלוה אבל שלא מדעת הלוה אינו קונה משכון כיון שלא הוי על פי ב"ד ולא אדע לכלכל דבריו הא בריטב"א לא כתוב שם דברים האלה דהתפיסה מחיים צריך להיות מדעת הלוה וכי תבעה מניה ולא אהדר ליה הוי כמדעתו וגם אין הבנה לדברים האלה דלמה צריך מדעתו ואם צריך מדעתו מה מועיל אם תבעה מניה ולא אהדר ובריטב"א שם כ' להוסיף על דברי רש"י רק כי תבענא מחיים ולא בעי למיתן להו ומעכב בחובא הא חשיבה תפיסה ברשותו ועל כרחך כמו שכ' לעיל דהמניעה מלהחזיר הוי כתופס מרשו' המפקיד לרשות הנפקד. אבל לעולם אף תפיסה בע"כ מהני שיקנה:

עוד יש לומר דעד כאן לא כ' הר"י הלוי דלא מצינו משכון לקנות רק או בשעת הלואה בכסף או שלא בשעת הלואה בגוביינא דב"ד היינו כיון דסובר דמדר"י ליכא קנין רק לשעבוד וכמו דקל לפירות שהוא קנין הגוף הדקל לפירות ולא שיהא הגוף קנוי מעיקרו קנין ממש ה"נ במשכון קני ביה זכותא בעלמא משום דקא משתעבד ליה והוי כמאן דקני גופיה להאי זכותא שהוא השעבוד וכמבואר בדבריו מס' שבועות סוגיא דמלוה על המשכון ולא הוי רק כשומר שכר ובאונסין פטור ולכך לא מהני אם נותן לו הלוה מדעתו שלא בשעת הלואה דליכא קנין מה שאין כן כשתופס במקום דאינו רשאי לתפוס ותופס באיסור דהוי כגזלן וכמבואר ברמב"ם (פ"ג) מהלכות גזילה ועיין שם במ"מ שכן נמי דעת הר"י מיגאש ז"ל וכיון דהוי כגזלן וכפשטות דברי הרמב"ם (פ"ג) ממלוה וכמסקנת הש"ך ובכה"ג לכ"ע הוי כשלו וחייב באונסין והו"ל בו כמו קנין גזילה כיון דחטף באיסור בזה מהני הקנין מגזה"כ דתשיב אף דלא הוי רק משיכה לשעבודא כיון דאף באונסין מחייב והואיל דרוצה לקנות קמה ברשותו כמו כל גזלן דעלמא וממילא שייך בו קנין לשעבודא גם כן. אך מ"מ צריך לומר במקום דרשאי לתפוס מהני הקנין אף לדעת הר"י הלוי גם כן שיהיה עכ"פ למשכון כדמוכח מעובדא דמלוגא דשטרי כתובות (דף פ"ה) דמבואר אם תפס מחיים מהני ובשטר לא מהני רק להחזיק למשכון ואינו קונה הגוף ומ"מ מהני אם היה לה סהדי דתבעוה מחיים ולא יהב' וצריך לומר דשם כיון דמה"ד היו הב"ד יכולין לתפוס מהני תפיסתו וכמו שכ' הנתיבות ועוד יש ליישב בדרך אחר:

ואם גזבר של הקדש הלוה מעות של צדקה על משכון אם אמרינן גם בזה בעל חוב קונה משכון כמו בהלוה ממון שלו או יש לומר כיון דכל מאי דיליף רי"ץ דבעל חוב קונה משכון הוא משום דכתיב ולך תהיה צדקה אם אינו קונה צדקה מניין ולגבאי הקדש מצינו בש"ס ב"מ (דף קי"ד) דאין מחזירין יצא הקדש דאין צריך צדקה ממילא י"ל דאין קונה המשכון. וראיתי בתשובת הב"ח החדשות (סי' פ') דדעת גאון השואל שם דגבי הקדש לא שייך לומר בעל חוב קונה משכון מטעם הנז' וכעת אין ת"י לעיין בו. אולם בתשובת שער אפרים (סי' קכ"ב) מבואר דגבי גזבר של צדק' שייך גם כן לחייבו בגניבה ואבידה מדרי"צ וצ"ע בזה ואם בגזבר שייך לומר דהוי שו"ש משום פרוטה דר"י ובנתיבות (ס"ק י"ט) כ' דלא מיפטר בשביל הגבאות מלמיתב ריפתא לעניא וכבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים דיני שומרים (סי' י"ט) דמבואר ההיפך בדברי תוס' שבועות (דף מ"ב) ועיין שם מה שכ' בזה וכן בספרי ח"ר אמרי בינה בדיני או"ח (סי' י"ג אות ג') הארכתי בזה:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף