אמרי בינה/דיני הלוואה/נז
|
< הקודם · הבא > |
כתב בטוש"ע (סי' ס"ד) מי שהפקידו בידו שטרות ומת המפקיד והנפקד טוען מחיים תפסתי אותם למשכון בשביל חוב שיש לי עליו דלגבותם לא הי' מועיל תפיסה בלא כתיבה אם יש עדים שתבעם ממנו בחיים ולא רצה להחזירם לו אז הוי תפיסה ואי לא לא. ובמקום שיש עדי פקדון וראה דלית ליה מגו וברבינו ירוחם במישרים (נתיב כ"ו ח"ג) כתב דין זה בלשון אחר ותוספת דברים וז"ל מי שיש בידו מופקד שום דבר מאבי יתומים ואמר לאחר מיתת אביהם בדעתי היה לתופסם בתורת משכון על מה שהיה חייב לי אביהן נאמן מטעם מגו דיכול לומר לקוח הוא בידי ואם היה מופקד בעדים או שראו עכשיו בידו אינו נאמן ואם היו שטרות שצריך להביא ראיה על המסירה אפי' לא היו מופקדין אצלו בעדים אינו נאמן אלא אם כן הביא עדים שתבע לו חובו בחייו ולא נתנם לו ואמר שבתורת משכון היה רוצה ליטלם והאידנא דגבי בע"ח ממטלטלי גובה מהם אפילו לא תפס מחיים. התחיל בטענות הנפקד שיש בידו בפקדון שום דבר והיינו מטלטלין וכשיש לו מגו משמע דנאמן במה שטען שדעתו היה לתופסם בתורת משכון וכשיש עדי פקדון וראו כ' דאינו נאמן ואם היה שטרות כ' דאינו נאמן אא"כ כו' הביא עדים שתבעם לו ולא נתנם ואמר שבתורת משכון היה רוצה ליטלם מבואר דצריך שישמעו העדים דאינו רוצה להחזיר ושתופס לשם משכון וברא"ש כתובות כ' גם כן דצריך עדים שתבע ממנה מחיים ואמרה שבתורת משכון היא רוצה לתופסם. ובטור וש"ע השמיטו זאת רק דסגי ביש עדים שתבעם ולא רצה להחזירם ובנתיבות משפט שם ס"ל בדעת ר"י דסובר כדעת הרי"ף לחלק בין שטרות לשאר דברי' דבשטרות אפילו ליכא עדים וראו ג"כ ליכא מגו. וסובר בדבריו דלאו דוקא שצריך עדים שתבעו ממנו מחיים ולא רצה ליתנו וסגי אם הביא עדים שאמר להם מחיים שבדעתו בחיים לתופסם בתור' משכון סגי דכל שחשב בדעתו לתפוס הוי כתופסם מרשות בעלים עיין שם בדבריו:
וקצת יש לומר דהר"י אזל בשיטת הריטב"א כתובות (ד' פ"ה) דמבואר מדבריו דתפיסה צריך להיות דוקא בתופסת ברשות המלוה וכי תבענא מחיים ולא בעי למיתן להו ומעכבנא בחובא הא חשיבה תפיסה ברשותו ובפנ"י שם תמה על זה הא בכל תפיסה למשכון ל"צ להיות מדעת הלוה וכדמוכח ב"ב בעיזי דאכלי חושלי. וכתבתי בכוונת הריטב"א בהגהותי לדברי חיים דיני גניבה (סי' י') להמתבאר מדברי רש"י ב"מ דחצר אינו קונה בנכנס הדבר לחצרו אף אם חושב לקנות כל זמן שלא עשה מעשה והכופ' בפקדון דנעשה גזלן וחייב באונסין הוא דכפירה משוי לי' לקנין ובדברי הרמב"ם וש"מ ב"ק מבואר דכפירה בעינן שיהיה בב"ד ודעת שאר הפוסקים אינו כן כמו שכתבתי שם ועיין מה שכ' לעיל דיני עדות (סי' ל"ב) ונודע דתפיסה בלא קנין לא הוי תפיסה ובודאי אם הנפקד הביא עדים שתפס מחיים במעשה קנין היה מהני רק ר"נ אמר לה אית לך סהדי דקא תבעה לה מינך מחיים ולא יהבית ניהלה משמע דבתפיסה אף בלא קנין הוי גם כן תפיס' והיינו דבתביעה ולא רצתה ליתן הוי נמי תפיסה ולא צריך קנין ובלא תביעה רק שיש עדים שאמרה בפניהם שמעכבת בחובה למשכון לא הוי מהני תפיסה בלא קנין דחצרה לא זכתה לה כל זמן דלא עשתה מעשה ובפרט לדעת רשב"ם דחצר דנפקד דמפקיד הוא ולא הוי תפיסה בקנין וגם אף החולקים על הרשב"ם מ"מ כמו דלא מהני בחושב לשלוח יד בפקדון שיקנה לו חצרו כל זמן שלא עשה מעשה קנין וכמו שהבאתי שמה מדברי מהרי"ט כמו כן לא חשיב תפיסה בקנין חצרו בלא מעשה רק בתבע לה מחיים ולא יהבית נהליה וגלי דעתה שתופסה למשכון הא חשיב תפיסה מרשותו דכיון דאמרה להבע"ד שתופסת בחובה למשכון דומה לכפיר' והוי קנין ועיין קצוה"ח (סי' רצ"ד) דלומד מדברי התשב"ץ במעכב פקדונו של חבירו שלא ברצון הנפקד הוי כגזלן לחייבו באונסין ואף דהעל' שם דלא משמע כן וגם מדברי התשב"ץ כתבתי שם דאינו ראיה מ"מ היינו דוקא במעכב ומדחה אותו בלך ושוב ואינו כופר ממש אבל באומר שמעכבו למשכון עד שישלם לו המגיע לו אם נתברר שלא הי' חייב לו הוי כגזלן וממילא באם באמת חייב לו חשיב כתופס מרשות הלוה ויוצא מרשות הלוה וחשיב תפיסה בקנין דפקדון כל היכא דאיתא ברשות הבעלים הוא מה שאין כן משכון לעולם אינו ברשותו וכיון דמעכבו מליתן וגלי דעתו שמחזיקו בתורת משכון בפני המפקיד הוי ככופר בפקדון וקאי ברשותו אבל אם עושה קנין בתופס משכון ודאי מהני בכל מקום התפיסה. ואם כן יש לומר גם כן בודאי אם מגלי דעתו בפני עדים שתופס הפקדון לשם משכון ועושה מעשה קנין זה ודאי מהני אבל אם אינו עושה מעשה קנין רק מגלה דעתו בפני עדים שלא בפני הנתפס אין כאן עדיין כפירה והוי כחושב לשלוח יד בפקדון דלא קאי ברשותו והוי כתפיס' בלא קנין וזה נמי כוונת הרבינו ירוחם דצריך עדים שתבע לו בחיו ולא נתנם לו ואמר שבתורת משכון רוצה ליטלם דאם אינו רוצה ליתן ורק דמדח' אותו לא נעשה ככופר בפקדון רק כשאומר שתופס בתורת משכון. וגם אם אומר בפני עדים שרוצה לתפוס בתורת משכון גם כן לא סגי כל זמן דלא עשה מעשה קנין. והא דכתב הרבינו ירוחם מתחילה שבדעתו היה לתופסם מחיים בתורת משכון היינו שם כיון דיש לו מגו נאמן שעשה תפיסה בקנין או מיד שבא לידו במשיכתו חושב לתופסם בתורת משכון או אחר כך בקנין ובשטרות דסובר דאינו נאמן במגו לעולם וצריך שיביא עדים הותנה שיבררו שהיה תובעם ולא רצה ליתנם דבזה סגי דהוי כתפיסה בקנין אבל לעולם יש לומר אם לא עשה קנין רק דאמר בפני עדי' אחר כך דרוצה להחזיק בהם למשכון ל"מ וכדעת הריטב"א.
עוד כתב הר"י דהאידנא דגבו ממטלטלי דיתמי נ"מ אם הם שני בעלי חובות ותפס א' מהם שטרות דלא זכה בקדימתו מחמת אותה תפיסה ויחלוקו השטר חוב. ובנה"מ שם תמה על זה למה יגרע תפיסה דלאח"מ מאם תפס בחיים. והב"י העתיק דברי הר"י וכ' הד"מ הטעם דאין תפיסה בשטרות מהני לגבי ממון וכמו שהביא שם דברי המרדכי באלמנה שתפסה למזונות דאין מוציאין מידה דלא מהני אם תפסה שטרות. ובב"י אה"ע (סי' צ"ג) הביא מחלוקת הפוסקים בזה ודעת הרשב"א בתשובה המיוחסת לרמב"ן דאף בתפסה שטרות אין מוציאין מן האלמנה ובד"מ שם הביא דברי הגהת מיימוני דלא מהני כיון דאין גופו ממון ועיין שם בב"ש (ס"ק מ"ב) ובב"י בתשובה כ' לפסוק דלא מהני תפיסת שטרות ובתשובת מהר"ם אלשיך (סי' ד') כתב כיון דרמב"ן וריב"ש פסקו דמהני תפיסת שטרות למזונות הוי היא המוחזק ובתשובת הרמב"ן לא כ' שום טעם. ולכאורה יראה דלענין לגבות מהלוה ודאי אין מוציאין ממנה דלא זכתה בגוף החוב רק בהראיה בעלמא ולענין שלא יצטרך להחזיר השטר ואם יעכב הלוה בשביל זה לפרוע להיתומים יש לומר דלכ"ע אין מוציאין מידה השטר ועיין בהג"מ (פ"א) ממתנה דנראה מדבריו דרק לענין גביה מהלווים לא מהני תפיסה ובתשובת מהר"ם אלשיך שם כ' בדעת הרמב"ן דדוק' בשטר מהני תפיסתה אבל לא בכתב יד ולא אדע לחלק בזה דהא בשעבוד הכ' בשטר לא זכתה בתפיסתה רק בהנייר ומאי שנא שטר ומאי שנא כתיבת יד:
והנה הרמ"א (סי' ק"ד) העתיק דברי רבינו ירוחם הנז' בשני בעלי חובות ולא יש ללוה לפרוע לשניהם דמהני תפיסת האחד לגבות הכל ובתפס שטרות אף המוקדם לא מהני תפיסתו בשטרות ויחלוקו ועיין שם בסמ"ע ובש"ך הואיל דלא הוי כתפס בגוף הממון ובתומים כ' שם דאם אין הלוה רוצה לפרוע עד שיחזיר לו גוף השטר לענין תפיסת הנייר הוי תפיסה גמורה כמו דמהני לגבי יתומים הה"ד לגבי בע"ח שני. אולם מפשטות ד' הר"י לא משמע כן דכ' דלא זכה בקדימתו מחמת אותו תפיסה ויחלוקו השטר חוב משמע דלית ליה להתופס שום זכות יותר מן האחר. והטעם יש לומר דאינו דומה לתופס שטרות מיתומים כיון דהיתומי' אינם יודעין אם תפס מחיים או לאחר מיתה אין צריך הלוה לשלם כיון שהשטר הוא בעולם ובא התופס בטענה יכול הלוה לומר שיפשר את עצמו עם התופס והוי כאלו הטמין המלוה השטר אבל אם גזל ממנו השטר חייב הלוה לשלם ועיין נתיבות (סי' ס"ד ס"ק ו') בסופו ובזה נמי כיון דכולן שוין לגבות ממטלטלי ולתרוויהו נשתעבד הלו' לשלם לבע"ח של המלוה שלו מטעם שדר"נ אף דמהני תפיסת בעל חוב האחד מ"מ כיון דלא תפס השעבוד רק הראיה שבו והשעבוד אינו נגרר אחר הנייר וא"י זה לעכב על הלוה שלא יפרע להשני ממילא מחויב להוציא השטר מתחת ידו כיון דיש זכות לחבירו חייב להראותו בב"ד כדין האומר לחבירו שטר שיש לי בידך יש לי זכות בו דחייב להראותו מדין עדות וכמו שכ' בריטב"א כתובות שם דמה"ט א"נ בשטר במגו דלקוח דניירא דלוה הוא כל היכא דפרע מפיק מניה ולעכב אינו יכול כן נמי בזה אף דמהני תפיסתו לגופו דנייר מ"מ לגבי בעל חוב האחר ליכא נ"מ דצריך להראות שיגבה השני חלקו:
ובאמת דברי ר"י סתומים וקצרים דמקודם כ' דבשטרות לדינא דגמרא אפילו לא הוי מופקדין אצלו בעדים אינו נאמן אלא אם כן הביא עדים ועל זה כ' דהאידנא דגבה בע"ח ממטלטלי דיתמי אפילו לא תפס מחיים ונ"מ אפילו אחר התקנה אם היה ב' בעלי חובות דלא זכה בקדימתו ויחלוקו סתם דלעולם לא זכה בקדימתו לתפוס מחיים. ובאמת אם תפס מחיים עדיף דבזה לא שייך מטלטלי דיתמי לא משתעבד והדין הוא אף לאחר התקנ' אם יש לאחד מבעלי חובות כ' בשטרו שעבוד מטלטלין קודם לגבות נגד בע"ח האחר דזה גובה מדינא דגמרא וזה גובה מתקנה וכמבוא' מדברי הראשונים המובא בתומים (סי' ק"ז ס"ק ד') ואם כן ה"נ זה שתפס מחיים בתורת משכון משתעבד ליה מדינא ולבע"ח האחר הוא רק מתקנה ממילא יש לזה שתפס מחיים דין קדימה. וגם יש לומר דאף בלא מגו נאמן לומר דמחיים תפס למשכון כיון דלנגד יתומים ליכא נ"מ רק נגד בע"ח האחר וליכא טענת ברי דרק בעד יתומים ולוקח טוענין טענות ברי ולא בעד בעל חוב אחר כמבוא' מדברי תשובת הרא"ש ורמ"א (סי' קמ"ו ס"ט) ובתומים שם (ס"ק ה') ולעולם יהי' נאמן ועיין בריטב"א כתובות שם וז"ל ודאי אם אמר ממושכנו' הן בידי אינו צריך כתיבה ומסיר' לענין שיכול לעכבם אצלו עד שתפרע מחוב דהא משכון לאו זכיה גמורה הוא בגופו של משכון דלבעי כומ"ס וכ"ש דהוי תפיסה מדעת בעלים דעדיפא טפי ואעפ"י שאינו זוכה בשטרו זוכה לעכבם ברשותו עד שתפרע וכיון שכן דין הוא שיהא נאמן לומר ממושכנות הן בידי ומיהו כל שנמצא ברשות אדם לאחר מיתת הבעלים כיון שאינו בתפיסתו ראיה שנתפסו מחיים אינו נאמן לומר כן עד שיביא ראיה או דאית ליה מגו והיינו דלא מהימנא מגו דאי בעי אמרה ממושכנות הן בידי וזה נ"ל ברור וכן הצעתי לפני מורי הרא"ה ובפני הרשב"א ז"ל [וכנראה לא הודה לו הרשב"א דהא ממה דמבואר בתשובת רשב"א מובא ב"י וכנה"ג ס"ל דאינו נאמן בלא מגו לומר דבתורת משכון אף אם אומר שמדעת בעלים בא לידו בתורת משכון] וזה שייך לגבי יורשים לחלק בין אם טוען בחיים לטוען לאחר מיתה אף דקשה להבין מה סברא לחלק בין אם טוען דבמשכון בא לידו נגד המלוה דנאמן וס"ל דזה הוי כטוען על גופו של דבר לענין שלא יצטרך להראותו ויכול לעכב בידו וכמו שהאריכו בזה המחברים בדברי רמ"א (סוף סי' ס"ד) עיין שם בתומים ובנתיבות וע"כ דשייך בזה חזקה שהוא שלו ולמה כשמת לא יהא נאמן. ומ"מ נגד בעל חוב אחר ודאי מהראוי שיהיה נאמן ואם המלוה היא מבוררת רק שיהיה לו קדימה לגבות נגד בע"ח אחר שבא לגבות בכח תקנתא דגאונים ודאי מהראוי שיהיה נאמן ואולי כן גם דעת הר"י ונקט רק בתופס מיתומים דאז לא מהני תפיסתו נגד בעל חוב אחר ויחלוקו וצריך להראות זכותו ואינו יכול לעכב את הנייר. ותפיסת שטרות לאחר מיתה כיון דכבר נשתעבד הלוה לשניהם מטעם שעבדר"נ לא מהני לכלום נגד בע"ח האחר ויחלוקו ומחיים מועיל התפיסה לעכב השטר מטעם דעל ידי גרמתו של המלוה בא לידו יכול לעכב הפרעון עד דמפשר עמו להוציא שטרו מה שאין כן נגד בעל חוב אחר דלא פשע כלל חייב להוציא זכותו של חבירו מת"י וא"י לעכב בידו השטר ולא קשה קושית הנה"מ הנז':
וראיתי בתשוב' מבי"ט (ח"ב סי' קפ"ה) שכ' בתופס שטר מהלוה אין צריך אחר כך לא כומ"ס שאפילו בלא שטר מוציאין מזה מטעם שדר"נ ומועיל לו שטר שתפס שהוא קודם לגבות מן הלוה נגד בעלי חוב אחרים כיון שהשטר בידו וגם הלוה ירצה לפרוע לזה ששטרו בידו ולא לבעלי חובות אחרים כדי לקרוע שטרו ונ"ל שאם פרע לבעל חוב אחר מוקדם ולא חש לשטר שביד האחר כשיש עדים שפרע לזה כיון דנשתעבד מדר"נ פטור מן החוב והביא כל דברי הרבינו ירוחם ז"ל הנז' וכ' ואפשר שזה הוא אם שניה' שוים אבל כשהוא מוקדם למי שתפס השטר אם פרע לו פטור והיינו משום דתפיסת שטרות קיל מתפיסת מטלטלים דגופן ממון דאף מכירתן הוא מדרבנן ויכול למחול. ויש להבין דבריו דמבואר דאם זה שתופס הוא מוקדם או שניהם שווין אם פרע הלוה להמאוחר לא מפטר הלוה ממנו ולמה לא הא כיון דאין במטלטלין דין קדימ' ושניהם שוין ומשועבד לשניהם בכח שדר"נ למה לא מפטר. ומראשית דבריו נראה דבתופס שטר אינו צריך לכתיבה ומסירה כיון דאף בלא שטר משועבד לו מדר"נ ובאמת שכך נראה מסברא ועיין בפנ"י כתובות שם דדעתו דהיכא דיש לו חוב ידוע עליו אין צריך לכומ"ס בשטרות דאינו דומה למוכר שטר חוב כיון דבלא"ה נשתעבד לו מדר"נ וממילא קנו לשיעבודו דאית ביה ואין צריך אלא תפיסת השטר ובתומים משיג עליו דאם פרעו במטלטלין לא הוי גביה מדר"נ דקיי"ל יתומים שגבו מטלטלי בחוב אביהן אין בעל חוב גובה דלא שייך שדר"נ רק אם גבו קרקע ולגבות בחייו שייך בכל גווני שדר"נ ולכך יש לומר דאין צריך כתיבה ומסירה. אולם כיון דמשתעבד לשניהם בכח שדר"נ לכך אם פרע למוקדם מיפטר ולמה לא יהיה פטור אף אם פרע להמאוחר וכ"ש אם שניהם שווין אף דזה תפס השטר מ"מ כיון דס"ל דמטעם דאין מכירתן אך מדרבנן קיל מתפיסת מטלטלין ועל כרחך דס"ל דאף בתופס בעד חובו ומשתעבד לו מדר"נ מ"מ כיון דגם להבעל חוב השני משועבד מדר"נ לא מהני תפיסתו בשטר אם כן לכל מי שפרע מהראוי שיהיה הלוה פטור כמו שהדין הוא אם המוקדם תפס ממנו או המאוחר דאין מוציאין מידו ובפרט קודם שתבע ממנו בב"ד ועיין ש"ך (סי' פ"ו ס"ק י"ד) דאם הלוה יודע דנשתעבד לזה מדר"נ אם פרע להמלוה שלו דחייב לשלם שנית ואם נאמר כיון דהלוה יודע שזה תפס השטר ונשתעבד לו על חלקו מדר"נ לא הוי לו לפרוע להאחר אם כן אף אם פרע להמוקדם למה יהיה פטור מחלקו של זה שהשטר תפוס בידו ואם הטעם כיון דנשתעבד להמוקדם גם כן אם כן כמו כן יהי' בשוין הדין כן למי ששילם נפטר וכנראה מזה לא איירי הר"י כלל רק לדון דלא מהני תפיסה כלל לגבות רק הדין הוא יחלוקו ולא איירי אם פרע הלוה לאחד דיש לומר בכל אנפי מיפטר כיון דנשתעבד מדר"נ לזה כמו לזה ומהאי טעמא מבואר ברמ"א דאף כשתפס המוקדם השטר מ"מ הדין הוא יחלוקו דלא נשתעבד לזה יותר מלזה:
ודע ממה דכתב הרבינו ירוחם בתפס שטרות מיתומים ומשמע מדבריו דאם תפס מטלטלין אחד מהבעלי חובות מיתומי' אף דהדין הוא דיחלוקו מ"מ אם תפס אחד ככל חובו אין מוציאין מידו ודין זה צריך ביאור למה שכ' הקצוה"ח (סי' ק"ד ס"ק ח') לדון דהיכא דמשועבד לשניהם מטלטלי אגב מקרקעי ושניהם שוין בזמנ' דלא הוי תפיסה אלא אם כן הגבה עפ"י ב"ד דתפיסה למשכון לא תוסיף כח לזה ממה דנשתעבד לשני שיש לו נמי שעבוד מטאג"ק אע"ג דאכתי משכון עדיף עיין שם בדבריו ולדבריו בבאו שניהם לגבות מיתומים דפקע משעבוד הגוף בזה אם תפס בלא שומת ב"ד ל"ש שקונה למשכון כיון דאין כאן שעבוד הגוף ולא אלם יותר מחבירו שגם לו נשתעבדו הנכסים בחיי הלוה וכן כ' בספרו אבני מלואים (ח"ב סי' צ"ו ס"ק ד') דרק מחיים דלוה דיש שעבוד הגוף וכיון דנתחייב גופו נשתעבדו נכסיו וזוכה לקנין משכון אבל כשמת הלוה דפקע שעה"ג ואעפי"כ יורדין לנכסיו דאינון ערבין על דבר זה אבל לתפוס למשכון כשמת הלוה לתופס משכון אי אפשר שיתוסף קנין בנכסים למשכון כיון דליכא שעבוד הגוף ומדברי רבינו ירוחם נראה להיפך דדוקא בתופס שטרות לאח"מ מיתומים לא הוי כתופס כיון דאין גופו ממון אבל אם תפס מטלטלים קונה שיהיה לו דין קדימה אף דהוא רק למשכון ואולי יש לומר דהרבינו ירוחם ס"ל דגם לגבי יתומים יש שעבוד הגוף שישלמו מנכסי אביהן וכאשר יבואר אי"ה בדיני גביית חוב שכן דעת כמה ראשונים. ולמה שכ' הנתיבות המשפט בכמה מקומות (סי' ס"ו וע"ב ורמ"א) דקנין לעכב הדבר תחת ידו עד שישלם לו יש לו בכ"מ במשכון בלא"ה לא יתכן לומר כן דבליכא שעבוד הגוף לא יהיה יכול לעכב ולכך מהני תפיסתו אף לאח"מ נגד חבירו הבע"ח ויבואר עוד אי"ה בזה במקומו.
ובשטר שכתוב בו לכל מי שמוציאו ולא נזכר כלל שם המלוה כ' הש"ך (ס"ק ג') כיון דלא צריך כתיבה ומסירה נאמן לומר למשכון תפסתי במגו דלקוח ומשמע מדבריו דאף לגבות בו מהלוה ובקצוה"ח טען ע"ז דהא ניהו דל"ב מסירה מ"מ מסירה מיד ליד בעי וכשתפס לא הוי מסירה מיד ליד. וזה י"ל דכיון דהי' בידו בפקדון וחצר דנפקד הוא של המפקיד וכשנוטל למשכון מוציא מרשות בעל הפקדון והוי כאלו חצרו דהוא ידו ורשותו דמפקיד שהוא הלוה מוסר לו לנפקד ודומה קצת להא דמבואר ר"פ הזורק ד"ה ותזיל כשהגט בא מרשותו דבעל לרשותה הוי כאלו נתנו לה ופירשו המפרשים דכיון דהרשות נשתנה הוי כחצר שהוא ידו דבעל נותן לחצר דאשה והכא נמי דכוותיה. אך מ"מ קשה להמבואר בש"ך (סי' ס"ו) דאף בכ' לכל מי שמוציאו בעינן דעת אחרת מקנה אם כן מה מהני תפיסה לגבות בו. ובנתיבות כ' כיון דהמלוה חייב גובה ממנו בכח שדר"נ על ידי תפיסה ונגד הלוה לא בעי שום קנין. אולם זה אתי שפיר אם ידענו בבירור שחייב לו רק הנ"מ אם זכה בו התופס מחיים או לא אבל אם לא נתברר שחייב לו יש לומר דלא מהני אף נגד הלוה. ובהגהות דרע"א ז"ל כ' על דברי הש"ך דלדעת המחבר דצריך שיהיה עדי פקדון וראה ובלא"ה נאמן א"כ גם בממרנות ליכא מגו אבל הנ"מ ביסוד התפיסה אף במברר בעדים דתבעו מניה ולא רצה להחזיר דהוי תפיסה מעליא דלא מהני רק להחזיק אבל בממרני מהני אפילו לגבות ומדלא כ' דבפשיטות אף דאינו מבורר שחייב לו או שתפס מחיים לדינא דגמרא נאמן במגו אף לגבות נראה קצת דבזה אינו נאמן לגבות והטעם יש לומ' כיון דהלוה לא נשתעבד לכל מי שמוציאו רק אם בא לידו מהמלוה אז נשתעבד לזה המוציא ואם כן אנו דנין על ידי מגו להוציא מיד הלוה והוי כמגו להוציא ואף דיש לומר כיון דללוה ליכא נ"מ דבין כך ובין כך חייב חובו ורק אם חייב באמת המלוה שלו לזה שהשטר בידו יכול לגבות כל זכותו והוי כבא מחמתו דכל זכותו דלוה שלו נשתעבד להמלוה מ"מ כיון דצריך לבא על הלוה משטר ממרני זה בכחו דנשתעבד לו הוי כלהוציא ואף דהש"ך (סי' צ"א) כ' דבכה"ג ליכא ח"מ כיון דודאי חייב לאחד מ"מ כבר העלה שם התומים דבכה"ג הוי ח"מ לומר דלא נתחייב לזה ואם כן הוי כמגו להוציא ויש לו' כל זמן דלא נודע בבירור חיובו של זה התופס אינו נאמן להוציא ולגבות מהלוה במגו דלקוח ואף לדינא דגמרא דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי יש לומר דהוי נגד יתומים כלהוציא מחזקתם חזקת מרא קמא לומר דנפקע מאתם השעבוד של הלוה כשנאמין לזה שתפסו מחיים. אולם למ"ש התומים (סי' קמ"ט) להוכיח דאמרינן מגו להוציא בברי ושמא ביתומים אף דטענינן בעדם טענות ברי וכמו שכתבתי לעיל (סי' מ') אתי שפיר וכן נגד הלוה כיון דליכא נ"מ לו דבין כך ובין כך חייב בבירור וזה בא לגבות בכח תפיסתו ולומר דנפקע השעבוד מהמלוה ונתחייב להתופס ובא בטענות שמא אמרינן מגו להוציא בכה"ג. ולכן יש לומר דנאמן במגו דלקוח אף להוציא מן הלוה וכמ"ש הנתיבות לדינא:
והנה לענין אם נאמן בשטרות דבמשכון בא לידו אף בלא מגו כדי שלא יצטרך להחזיר לו דדעת הסמ"ע והש"ך דנאמן אף בלא מגו וכן כ' הנתיבות דהיה ראוי לפסוק דנאמן לומר שבא לידו בתורת משכון מתחילה אפילו כשאין החוב ידוע ובקצוה"ח כ' דמוכח מכמה מקומות דאינו נאמן רק במגו כמו בהני עיזי דאכלי חושלי ובאמת משם אינו ראי' כלל דרק בתפס מחבירו וטוען כדי דמיו אינו נאמן רק במגו אבל אם טוען דמתחילה בא לידו בתורת משכון ובפרט מדעת הלוה אינו מוכח כלל דלא יהיה נאמן וכמו שכ' הריטב"א כתובות דלעכב ת"י הוי כחזקה דמה שביד אדם הוא שלו. וכדעת הרא"ש בתשובה (סי' ק"ה) ובש"ע (סי' ס"ה ס"ד) דאם טענו היורשים על שטר שנמצא ברשות אביהם שאביהם הלוה עליו מעות להמלוה ולקחו למשכון טענתן טענה אבל אנן לא טענינן להו ועיין שם בש"ך משם תשובת הרא"ש משום דלא שכיחא להלות מעות על שטרות שאינו יכול לגבותם וכ' דאם היו כתובים בענין שיכול לגבותם אפילו ידענו שאינם של אביהן טענינן להו שלקחם למשכון. ועוד כ' שם הש"ך להקשות כיון דהרא"ש אתי עלה מטעם דמלתא דל"ש לא טענינן ליתמי אם כן להפוסקים החולקים טענינן להו והניח בצ"ע וכתב התומים שם לתרץ דדוקא כשהיתומים באים להחזיק והאחר בא להוציא אבל אם היתומים באים להוציא לכ"ע לא טענינן להו וכיון דגוף השטר של המלוה והיורשים רוצים להוציא לכ"ע לא טענינן מלתא דלא שכיחא והסכים הנתיבות ע"י. ולכאורה יש לדקדק הא על כרחך כוונת הרא"ש הוא דכ' דלא טענינן עבורם בשביל דהוי מלתא דלא שכיחא אין רצונו דאי לא"ה היינו טוענין להוציא דכבר העלה הש"ך (סי' ע"ב ס"ק קמ"ב ומ"ח) דלא מצינו דטענינן בשביל יתומים רק להחזיק מה שבידם ולא להוציא ועל כרחך צריך לומר מה דמבואר (סי' ס"ה) דאי לאו דלא שכיחא טענינן היינו כיון דאין מוציאין מיד הלוה ורק רוצים לעכב תחת ידם דבכה"ג הוי כלהחזיק וכן כ' הנתיבות (סי' ע"ב ס"ק נ') דהש"ך שם איירי כשרוצים לגבות מהמשכון דאז צריכין לתבוע גופו של לוה תחילה זה הוי כלהוציא אבל להחזיק בהמשכון לענין זה הוי כלהחזיק ובסי' ס"ה איירי שרוצים לעכב השטר ולא לגבות בו לכך אנן טענינן בעדם אם הוא בענין שיכול לגבותן ואם כן שפיר קושית הש"ך גם כן להסוברים דאף מלתא דלא שכיחא טענינן גם כן עבור יתמי למה לא טענינן להו שבאו השטרות מתחילה ליד אביהם מדעת הבעלים למשכון. ובתומים שם (סי' ע"ב) העלה להלכה כדעת הסמ"ע שם דאף אנן טענינן בעד היתומים וכן העלה להלכה בתשובת גו"ר (כלל ג' סי' ז') [ובאמת שם בדינו שהתובע והנתבע טוענים שמא יש לומר דגם הש"ך מודה] ואם כן מ"ש שטרות למה לא נטעון שקבלם אביהם למשכון להסוברים דמלתא דלא שכיחא טענינן גם כן בעד יתומים:
אך יש לומר למה שכ' הנתיבות (סי' ס"ט ס"ק י"א) בישוב קושית הש"ך שם על הש"ע דסתם שם דבכ"י שהוא תוך זמנו ומודים היורשים שהוא כ"י אביהם אף דאביהם הי' נאמן פרעתי במגו דמזויף מ"מ לא טענינן עבור יורשים הא להסוברים דטענינן בעדם גם כן מילתא דלא שכיחא כמו נאנסו נטעון גם כן בעדם שהוא פרוע והעלה דמלתא דלא שכיחא אף אם טענינן להו מ"מ לא הוי טענת ברי כמו כל מה דטענינן להו שהוא כטענת ברי ובמלתא דלא שכיחא לא הוי כטענת ברי אם כן אתי שפיר גם כאן כיון דלא שכיח שילוה על שטרות לא הוי רק כטענת שמא ואם המלוה שהוא אביהם טוען טענת שמא על המשכון לכ"ע אינו נאמן ומוציאין מידו וה"נ דכוותי. ובפרט למה שכ' הנתיבות שאם גזל ממנו השטר אף שהוא בעולם כ"ע מודים דכופין ללוה שישלם וכותבין שובר אם כן מה יועיל מה שהיורשים תופסין בהשטרות והן מוחזקין אם לא נוכל לטעון בעדם טענת ברי ודאי כופין ללוה שישלם להמלוה ואם כתוב בשטרות באופן שיכול לגבות בו דכ' הש"ך (סי' ס"ה) דטענינן להו שלקחם למשכון וכ' שם הנתי' (ס"ק י') דהוא הדין דבכה"ג טענינן לקוח ומשמע מדבריו דגובין בזה מן הלוה ויש לעיין בזה דאף דכ' לכל מי שמוציאו מ"מ בעינן שיבוא מחמתו דהמלוה הראשון וכמו שכתבו הראשונים ובתשובת רשב"א וכיון דלא טענינן להוציא בעד יתומים כמבואר בפוסקים ובפרט בתשובת הר"י מיגאש ז"ל (סי' קכ"ח) אם כן באיזה כח יוציאו היתומים הממון מן הלוה וצ"ע בכ"ז ואולי יבואר עוד אי"ה:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |