אמרי בינה/דיני הלוואה/מו

< הקודם · הבא > מעבר לתחתית הדף דפים מקושרים

אמרי בינה דיני הלוואה מו

סי' מו

הש"ך (ס' ס' ס"ק ח') הביא מחלוקת הב"י וסייעתו עם המבי"ט וסייעתו אם לגבי בע"ח מאוחר שקדם וגבה שייך גם כן תקנות השוק שהמוקדם לא יגבה ממנו כשיש בשטרו מטאגמ"ק והכריע נגד הב"י וסובר דלא גרע משאר לוקח ומקבל מתנה. ובתומים כ' דהב"י סובר רק אם הגבהו הב"ד זה לא שכיח אבל אם הוא בעצמו פרע לבע"ח זה שכיח מאד. והמעיין בב"י בתשובת אבקת רוכל (סי' קנ"ו) יראה דלא כן הוא רק הב"י סובר דרק במכר ומתנה שכיח ויש בו תקה"ש ולא בפרע בחובו מדהביא ראיה מדברי הטור (סי' ק"ד) שכ' שטר מוקדם שכ' בו מטאגמ"ק טורף מטלטלין שגבה מי ששטרו מאוחר ושם סתם הטור והדין הוא אף בהגבהו הלוה ולא הזכיר תקה"ש וכן בראנ"ח (סי' נ"ד) כתב להדיא בדעת הב"י דאין לחלק בין גבה מעצמו להגבהו ב"ד ואם כן למאי דהעלה בתומים כהב"י ואפילו הדבר ספק בתקנ' אוקמינן על דין תורה ממילא אף בהגבהו הלוה מעצמו ג"כ מוקמינן על דין תורה וגובה המוקדם:

והנה הש"ך הביא ראיה כיון דחזינא במתנה איכא גם כן תקה"ש מטעמא דלענין טריפה כמאן דלא כתב ששעבד מטלטלי אגב מקרקעי כ"ש לענין בעל חוב מאוחר שקדם וגבה. ובתומים משיג עליו דאם כן אף נגד שטרות נימא כן אלא הטעם דבמלתא דשכיח תקנו ובמלתא דלא שכיח לא תקנו. ויש לדקדק בדעת הש"ך דהא קצת משמע מדברי הרא"ש פ' שבועת הדיינין דעצם טענת מתנה הוי לא שכיח אף דרמב"ן כ' שם דטענת מתנה במקום שחיי' לו ל"ש מ"מ מלשון הרא"ש משמע דעצם טענת מתנה לא שכיח וע' סמ"ע (סי' נ"ח ס"ק ט"ו) וכן מבואר בתוס' ב"מ (דף ע') דאין טוענין ליורשים טענת מתנה משום דלא שכיח. ועל כרחך הטעם משום דאם מכר איכא תקנת השוק שוב ליכא סמיכת דעת של המלוה על המטלטלין כיון שבידו למכרן מה שאין כן בשטרות כל שזה המין לא שכיח ליכא בהו תקה"ש לכן גם לגבי בע"ח מאוחר יש לומר דליכא סמיכת דעת ואינו טורף ממנו המוקדם ועיין תוס' כתובות (דף פ"ו) ד"ה לאשה דכתבו כיון דתקנת חכמים דאינו גובה מלקוחות הי' תקנת חכמים דליכא למלוה שיעבוד אף אם לא מכר הוי כאלו זמנם שוה. ועיין בדברי משפט (סי' ל"ט) דכ' עד"ז ליישב דברי הרי"ף סוף ב"ב דכ' דר"פ סובר שעבודא דאורייתא והא דגובה מיורשים הוא משום נעילת דלת היינו דמשום נע"ד אוקמי' אדאורייתא והקשו עליו דאי סובר שעבודא דאורייתא למה צריך לנע"ד וכ' דכיון דחכמים הפקיעו השעבוד באם מכר ממילא ליכא שעבוד רק מטעם מצוה אם כן אמאי מלוה על פה גובה מן יורשי' הא ליכא שעבוד לכך אמר משום נעילת דלת אוקמי אדאורייתא וכן כתבו כמה מחברים. והכא נמי דכוותיה כיון דהפקיעו השעבוד מן המטלטלין באם מכרן או נתנן במתנה מפני תקה"ש הוי כמאן דלא כתב מטאג"ק ואם קדם וגבה אין מוציאין ממנו. אולם י"ל דתליא בזה במחלוקת הפוסקים במלוה על פה מוקדם ומלוה בשטר מאוחר אם קודם מלוה על פה להסוברים שעבודא דאורייתא ואעפ"י דהפקיעו חכמים השעבוד אם מכרן מ"מ לגבי מניה דידיה יש לו דין קדימה הרי דלא הפקיעו שעבודו רק לגבי לקוחות כן נמי בזה אף דמתקה"ש הפקיעו שעבודא דמטאג"ק מ"מ לגבי דידיה גובה מן הדין בתורת שעבוד וי"ל דלגבי בעל חוב מאוחר גם כן יש לו דין קדימה אך למה שכ' הסמ"ע (סי' ק"ד) דאם קדם מאוחר וגבה לכ"ע לא מגבינן מיד המאוחר דלא גרע מן שאר לוקח הכא נמי דכוותי' ועיין שם בתומי' דלא נהירא ליה כדעת סמ"ע בזה וגם בענין שעבוד אם נאמר דרק מטעם נעילת דלת אוקמי אדין תורה ולכך גובה מן היורשים אף דהפקיעו השעבוד אם כן בהקדש דלא שייך נעילת דלת היה לנו לומר דאינו גובה מן היורשין אף מקרקע ולא כן מבואר במס' עירכין ובראב"ד (פ"א) מעירכין א"ו דאף אם מכרן אינו גובה מ"מ השיעבוד נשאר וה"נ יש לומר אף דאם מכרן נפקע השעבוד מן המטלטלין אף בכתב לו מטאגמ"ק מ"מ לגבי בעל חוב מאוחר לא נפקע וכדעת הב"י והסכמות האחרוני':

שוב ראיתי במח"א הלכות גביית חוב (סי' ב') שהאריך בזה להוכיח דדעת החולקים על הב"י מודים דהיכא דלא שכיח' תקה"ש חוזר הדין ונשתעבדו בשעבוד גמור מטאג"מק. והשיג על הש"ך ומהרי"ט דכתבו דלענין טריפה הוי כמאן דלא כתב דאם כן למה צריך קנין מטלטלי אגב קרקע דאי להיכא דלא הוציאם מידו שיהיה לו דין קדימה סגי אם שעבדם בפירוש כמו שהוכיח שם. וי"ל דדעת מהרי"ט והש"ך דמ"מ נ"מ שיהיה לו דין קדימה נגד אחר ששעבדם בפירוש ועשאם אפותקי ובקנין מטלטלי אגב קרקע. וגם לגבי יתומים נ"מ שישתעבדו מדינא אם לא כ' בחיי ובמותי דדעת הסמ"ע והב"ח (סי' קי"ז) דאין בו דין קדימה רק אם כתב בחיי ובמותו ועיין מ"ש לעיל (סי' ב') ועוד למה שכ' בש"מ ב"ק (דף ל"ג) משם הרא"ה בשעבד בפירוש לא סגי עד דעושה משיכה או הגבהה דכסף אינו קונה הה"ד שעבוד. ועיין מה שכ' אאזמ"ו בדברי משפט (סי' ק"ד) אם כן צריך קנין מטאג"ק אבל לעולם לגבי בעל חוב מאוחר יש לומר דשייך גם כן תקנת השוק ונפקע השעבוד אם קדם וגבה אולם כבר הסכימו כל האחרונים כדעת הב"י. אך בתשובת נו"ב מהד"ק ח"מ (סי' י"ז) כ' דיכול לומר קים לי כש"ך וסייעתו וכ' מי הוא אשר יערב לבו לגשת להוציא מיד המוחזק:

וראיתי שם במח"א דכ' אף דגם במתנה עשו תקנת השוק הוא מטעם דאי לאו דעבד ליה נייחא אבל מתנה לבניו אין בו תקנת השוק דלא שייך האי טעמא וכן כ' בכה"ג הגהות ב"י (ס"ק ט"ו) משם הרש"ך ז"ל. אולם מדברי תשובת מבי"ט ח"ג סי' ג') שם דן בנתן לבתו נדוניא וכ' דלדעת הרא"ש דגם במתנ' יש תקנת השוק אין בעל חוב גובה ממנה הרי דאינו מחלק בין נותן לבתו או לאחר ועיין דו"פ (סי' צ"ז) דהוכיח מדברי ב"י דשייך תקנת השוק בכסות אשתו ובניו ואין בעל חוב גובה ואולי יש לחלק דנדוניא הוא כמו חוב ושייך יותר תקנת השוק ממתנה דהוא תיקון עולם דלא יתרצה להתחתן דלמא יבוא בעל חוב ויגבה וכן מכסות אשתו ובניו שייך יותר תקנת השוק. לדמות לבעל חוב כיון דחיוב' עליו כמובן:

ועיין ש"ך (סוף סי' קכ"ו) שהביא משם תשובת מהר"ם אלשיך באם המטלטלין מונח ביד המלוה והלוה המחהו לאחר בקנין מעמד שלשתן גובה חובו אם יש לו בשטרו שעבוד מטאג"ק כמו בשטרות דלא אמרינן בהו תקנת השוק כיון דלא יצא מרשותו לגמרי ובש"ך חולק עליו דכיון דקנה מה לי אם במשיכה או בקנין אחר וכיון דקנה בקנין מעמד ג' מה בכך שהוא עתה ברשות הבעל חוב ובאורים כתב על דברי הש"ך דאין דבריו מוכרחין ובפרט קנין מעמד ג' תקנתא דרבנן הוא ותקה"ש גם כן תקנת' ותקנתא לתקנתא לא עבדינן ועיין ב"ש אה"ע (סי' ק' ס"ק ט') דכ' היכא דמכרו היורשים מטלטלין אם יש בכתובה מטאג"ק ועדיין בידה המטלטלין והוא מכר או נתן לאחר אין צריך ליתן להם דבכה"ג לא שייך תקנת השוק ומבואר דסובר אף אם הקנה בקנין המועיל מן הדין כמו מטאג"ק או חליפין בקנין סודר מ"מ כל שעדיין בידה המטלטלין לא שייך בו תקנת השוק לא בלבד במע"ש שהוא מצד התקנה ועיין ש"ך (סי' שנ"ו) ובנתיבות שם. ולכאורה יש לומר דגם בהא דאין מוציאין למזון אשה ובנות מנכסים משועבדין מפני תיקון העולם דהוא גם כן רק היכא דלוקח כבר הוא מוחזק בקרקע בקנייתו אבל היכא דהבנות הן מוחזקין בזה לא מוציאין מיד הבנות ויש לומר דזה הוא כוונת הרשב"ם מס' ב"ב ר"פ מי שמת מועטין ונתרבו מאי ברשות יורשים קיימי א"ד סלוקי מסלקי יורשין ופשוט מהא דאמר ר"א אמר ר"י יתומין שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו. וכ' שם רשב"ם קודם שעמדו בדין לגבות לבנות ועיין שם בתוס' ורא"ש מה דהקשו על זה ויש לומר דהא הרשב"ם כ' שם הטעם דאין מוציאין למזון אשה ובנות מנכסים משועבדים אם כן לאחר העמדה בדין והב"ד החזיקו הנכסים ביד הבנות גם כן עדיין אינו שלהם רק הב"ד מרשה להם שיכולין למכרן כמו שכ' שם הרא"ש ובש"מ רק כוונתו דמ"מ הבנות באין על הנכסים מצד שעבוד דבלא עמדו בדין אין מוציאין למזון הבנות מנכסי' משועבדי' מפני תיקון העולם אבל כשעמדו בדין והב"ד החזיקו הנכסים ביד הבנות כמו שכ' רש"י מס' סוטה (דף כ"א ע"ב) שוב הוי כאלו הבנו' מוחזקין ולא מצינו שתקנו חז"ל שהלקוחות יטרפו מבעל חוב אף שלא זכו בהם רק בתורת שעבוד דמ"מ הוי כלהוציא ובאמת גוף הנכסים עדיין שייך ליורשים ולענין זה אין חילוק בין העמדה בדין ללא עמדו בדין רק החילוק אם יבא לגבות מצד שעבוד כיון דלא הוי כמוציא מיד הלקוחות ואתי שפיר בזה כל קושיות תוס' ורא"ש שם. אולם תוס' ורא"ש סברי כיון דאינן באין רק מטעם שעבוד לגבות לא מהני העמדה בדין דמ"מ הוי כבא להוציא מיד הלקוחו' ושייך בזה תיקון העולם. ומ"מ יש לומר דמודו היכא דהוא מוחזק בגוף הדבר במטלטלין דלא עשו תקה"ש בזה להוציא. וכדעת המר"ם אלשיך:

ובתשובת גינת ורדים (ח"ב כלל ה' סי' ה') הוכיח כדעת הש"ך דחולק על מהר"ם אלשיך והביא ראי' שכן מבואר בתשובת ב"י דיני כתובה באחד שמכר שפחה ולא כתב שטר והניחה בביתו של מוכר ואחר כך מת המוכר ותפסה האלמנ' שנשתעבדה לה ממטלטי אגב מקרקעי ופסק דמהני תקנת השוק שלא לטרוף הרי אף דלא בא ליד הלוקח גם כן שייך תקנת השוק ואחריו החזיק שם (סי' ט') הגאון בעל גט פשוט ובית דינו לפסוק כדעת הש"ך. ומה שכ' התומים לדון מטעם תקנתא לתקנתא לא עבדינן. מצינו בכמה מקומות בכה"ג דתקנה שתיקנו חכמים בפני עצמן מועילים בכל גוני וכמו דקנין מעמד שלשתן תקנה בפני עצמה היה דהוי קנין המועיל ותקנת השוק היא תקנה בפני עצמה ממילא כל שקנה בקנין המועיל אף שהוא רק מטעם תקנה שוב הוי כמו שקנה בקנין דאורייתא ושייך בו תקנת השוק ועיין מה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' ז') להוכיח מן כמה דוכתי דבכה"ג לא שייך לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן ועיין שם בגו"ר דהביא משם הר"י הלוי ז"ל דעד כאן לא חלק בעל הש"ך על המר"ם אלשיך רק בנידונו דהקנה במעמד ג' דהוא קנין אלם וחזק הלכה ללמ"ס ובעל ג"פ כתב עליו דהדבר פשוט דאינו אלא תקנת חכמים כמבואר בגיטין דשווינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא ומניין לו דהוי הללמ"ס עיין שם. אולם מצאתי בחידושי ריא"ז כ"י שם שכ' באמת דהוי הלכה למשה מסיני ועיין רמ"ה ב"ב (פ"ט סי' פ"ג) שכ" בקנין מעמד ג' קונה מדאורייתא ואינו יכול למחול וכן בס' קרית ספר מבעל המבי"ט (פ"ו) ממכירה כ' וז"ל מעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא ונראה דהוי מדאורייתא עיין שם ועל כרחך הכוונה כיון דאמרו חז"ל דשוינהו כהלכתא בלא טעמא הוי כמו הלכה למשה מסיני בלא טעם והוי קנין חזק ביותר [ובזה מיושב בפשיטות דברי רמב"ן ב"ב דהוכיח דמכירת שטרות הוא מן התורה מש"ס קידושין (דף מ"ח) במקדש בשטר חוב דאחרים דקתני מקודשת ומשמע דמקודשת גמורה וכבר עמדו כל בעלי תריסין הא שם קתני גם כן בקדשה במלוה על פה במעמד שלשתם דמקודשת וזה לכ"ע הוא רק דרבנן ולהנ"ל כיון דשווינהו רבנן כהלכתא בלא טעמא הוא קנין חזק ביותר כהללממ"ס ויש בזה להאריך הרבה אכ"מ] וכוונת אותו חכם ז"ל שכתב שהש"ך אינו חולק רק היכא דהיה קנין מעמד שלשתן שהוא קנין חזק ודינו כמו הללמ"ס. אם כן אף דלא הוי רק מדרבנן ומתקנה מ"מ לא נוכל לגרוע הקנין משאר קנינים ולבוא עלה מטעם תקנתא לתקנתא לא עבדינן ובודאי הלכה כהני בתראי:

ולכאורה נאמר בזה דהוי ספק בתקנה וכל ספק בתקנה מוקמינן על דין תורה כמו שכ' הרא"ש בתשובה מובא בטור אה"ע (סי' קי"ח) והכא נמי כיון דמד"ת טורף הבע"ח ורק מספק תקנת השוק אתינן עלה נימא דאוקמי' על ד"ת וכן כתב בתשובת מהרח"ש חאה"ע (סי' נ"ד). אולם ממה שכ' הב"י דבמתנה אמרינן גם כן דאינו טורף מתקנת השוק דמוקמינן הממון בחזקתיה וכן מבואר בתשובת מהר"ם הקצרות (סי' ק"ל) לענין תקנת השוק בלוקח מגנב אם הוא במתנה כ' דבגיטין הוא איבעי' דלא איפשיט' אי מתנה כמכר ולא מפקינן ממונא הרי דאף בספק בתקנה בזה אין מוציאין ממנו והטעם כיון דבעיקר התקנה ליכא ספק רק אם הוא בכלל התקנה אין מוציאין מיד המוחזק וע' במח"א שם ובהלכות גזילה (סי' י"ב) ועיין רמב"ן ב"ב ריש פ' מי שמת שכתב לפרש דברי אדמון שאמר בשביל שאני זכר הפסדתי לא דחולק על רבנן רק דספוקי מספקי ליה וכתב דמכאן הוציא ר"י משם ר' יוחנן דיתומים שמכרו דאין מוציאין משום דמספק אין מוציאין מיד הלוקח וקשה אם כן למה בנכסים מועטין יקחו הבנות כיון דהוא ספק אם כך היה תקנות חכז"ל דהבנות יזונו רק דוקא בנכסים מרובין או אף במועטין אם כן למה לא הוו היתומים כמוחזקין והבנות הוו ספק בתקנה דמוקמינן על ד"ת וע"כ דסובר כיון דהתקנה הוי ודאי עדיף:

הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה

< הקודם · הבא >מעבר לתחילת הדף