אמרי בינה/דיני הלוואה/מה
|
< הקודם · הבא > |
מלוה המוציא שטר מקוים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו (ש"ע סי' נ"ט) והוא מבעה"ת (שנ"א) והטעם כתב אף דיש חזקה דשטרך בידי מאי בעי מ"מ דמי לחשוד דאפיק שטרא ומשום דאינו יכול לישבע מפסיד. ולפי זה אם כתב בהשטר נאמנות דאז אם היה טוען ברי דלאו פרוע הוא היה חייב לשלם. אולם באמת הטור הביא הדין בלי מחלוקת ובחשיד לדידן גובה בלא שבועה ואעפי"כ היכא דאמר אינו יודע אינו גובה בו ועיין בדרישה שכתב דהטור למד כן מסברא כיון שאינו יכול לטעון טענת ברי ולכאורה יש לומר דאינו דומה לחשוד כיון דזה רוצה לישבע רק אנן אין מניחין לו לכך לא מרעינן ליה השטר ול"א בשבועה דרבנן מתוך שאיל"ם ואף לדעת רמב"ם (סי' צ"ב) י"ל דהוא מטעם קנס דקנסו לחשוד כמו שכ' תוס' שבועות (דף מ"ז) ועיין קצוה"ח (סי' פ"ב) ושאר פוסקים סוברים דלא קנסינן ליה ולא מפסיד וכמו שהאריך הש"ך (סי' צ"ב) וזה הכל כיון שטוען עכ"פ טענת ברי ורוצה לישבע ואנן לא מניחין אותו לישבע מה שאין כן אם המלוה טוען איני יודע יש לומר לכ"ע הטעם דאינו יכול לגבות משום דאינו יכול לישבע מפסיד ובזה האלימו חז"ל התקנה דאם לא כן מאי אהני בתקנתן דאם יאמר הלוה אשתבע לי דלא פרעתיך דחייב המלוה שבועה יערים ויאמר דאינו יודע ועיין ש"ך (סי' ע"ב) בטעמא של הסוברים דהיכא דלא הוי ליה למידע לא אמרינן משאיל"ם משום דהיכא דהוי ליה למידע אמרינן אערומי קא מערים אם כן בזה י"ל הטעם לכ"ע דאערומי קא מערים ויאמר א"י כי היכא דלא יצטרך לישבע בנקיטת חפץ ואם כן היכא דיש לו בשטר נאמנות דאינו חייב שבוע' יש לומר דגובה אך מסתימת דברי הטור משמע דלעולם אינו גובה בא"י ועל כרחך הטעם משום דברי ושמא ברי עדיף היכא דמסייע חזקת ממון לבעל הברי וכמו שכ' בקצוה"ח ואם כן אף אם יש בהשטר נאמנות גם כן א"ג בו:
וראיתי בקצוה"ח שהביא ראיה דאין המלוה גובה בטוען שמא מהא דאמרינן פ' הכותב בטעמא דפוגמת צריכה שבוע' משום דפרע דייק דאיפרע לא דייק והתם לא חישינן למשקר במזיד כמו שכ' תוס' שם אם כן מוכח דהיכא דהמלוה מסופק בפרעון אינו גובה דאם לא כן נהי דלא דייק ויאמר בפני ב"ד דאינו יודע נמי גובה ושבועה זו מה טיבה. ולענ"ד אין ראיה דהא יש להבין למה לא נימא כמו כן גבי שכיר דהדין הוא דנשבע ונוטל ועקרוה רבנן לשבועה מבעה"ב ושדויה אשכיר משום דבעה"ב טריד בפועליו וקסבר שנתן לזה ולא אמרינן שישבע בעל הבית כי היכא דלידו' ובתוס' מס' שבועות (דף מ"ה ע"ב) ד"ה כי כתבו כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ואין נותן לב להיות נזכר פן יהא מוחזק שקר' ויקשה נימא בפוגמת גם כן כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה ועל כרחך צריך לומר דבפוגם לאו לגמרי אינו זוכר כמו בשכיר דבעל הבית טריד הרבה מה שאין כן בפרעון חוב דמיפרע לא דייק היינו דדמיונו כוזב לו אבל אם ישים על לבו אפשר לו לזכור רק דאינו נותן לב על זה כל כך ובשכיר אינו במציאות על פי הרוב שיזכור היטב מפני שעסקיו מרובין כמו שכ' תוס' שם משם ירושלמי לכן חשו חז"ל שאף עפ"י שיתקנו שיהיה חייב שבועה מ"מ יהיה ללא תועלת כיון שאינו במציאות שיזכור ודמיונו מתחזק אצלו וכיון שיתחיל לכפור שוב לא יתן לב כל כך כיון דאינו במציאות ושוב לא יודה מה שאין כן בפוגמת כיון שיודע שאם יאמר הלוה פרעתי כולה יתחייב לישבע נותן מיד על לבו בחוזק שלא ישכח מסכום הפרעון לכן רמו רבנן עליו שבועה כי היכי דלידוק וכן מבואר שם בש"מ משם הר"ח דכיון דרמו עלה שבועה ויודעת דמשתבע תידו' עכ"ד והיינו דבשביל שיודעת דמשתבע תידוק מיד בשעת פרעון לשום על לב שיהיה בזכרון בבירור גמור. וזה נמי הטעם בהא דאמר אביי ב"מ (דף ו') דלא אמרינן מגו דחשוד אממון חשוד אשבועה משום ספק מלוה ישינה וממון איתא בחזרה שבועה ליתא בחזרה ולא אמרינן כיון שהתחיל לכפור שוב לא יודה דכיון דיודע שצריך לישבע ישים על לבו שטענתו יהיה בבירור גמור שיכול לישבע עליו ואם לא יצטרך לישבע לא ישים על לבו כל כך להזכיר את עצמו בבירור מה שאין כן בשכיר דבלתי באפשרות שמיד בשעת מעשה אף שיודע שיצטרך לישבע אם יתבענו השכיר שיזכור בבירור ונתאמ' אחר כך אצלו הטענה בברי שפרע לו עד שישבע ע"ז ג"כ. ולפי זה י"ל לעולם כהנך דיעות הסוברים בבעה"ת שם דחזקת שטר עדיף ואף באינו יודע מוציאין רק בפוגמת חשו חכמים די"ל הואיל ופרע קצת פרע הכל ודמיפרע לא דייק כל כך ודמיונו כוזב לו לומר ברי שלא פרע הכל ויגבה שלא כדת כיון דלא דייק ורמו שבועה עליו שידע שיתחייב לישבע וישים על לבו מיד לדייק היטב מה שאין כן אם באמת טוען אינו יודע ולא נפגם השטר יש לומר דגובה מטעם חזקת השטר רק בפוגם רמו שבועה שידע כיון שיצטרך לישבע ידייק וישים על לבו אם האמת הוא שפרע הכל או לא:
ובזה מיושב דעת הש"ך (סי' פ"ט ס"ק י') דכתב והה"ד בכל הנשבעין וניטלין שנוטלין בשבועתן ומוציאין מבעה"ב אם הם מוחזקין ויש להם מגו נוטלים בלא שבועה בנקיטת חפץ ואין נשבעין רק היסת ועמד על זה ש"ב הה"ג מ' צבי הירש אויערבאך נ"י אבד"ק קאנין למה כלל הש"ך כל נשבעין ונוטלין ויש בכלל זה גם כן פוגם שטרא הא כבר כתבו תוס' הא דלא מהימן בפוגם במגו משום דהוי בדדמי ואינו רוצה לשקר ואם כן מה תוסיף תת כח לו המגו לפוטרו משבועה. וכבר עמד על זה בספר שער משפט שם ולמה שכ' יש מקום לדברי הש"ך ויש לומר דמודה היכא דהיה בידו משכון קודם שפרע המקצת דלא מהני המגו כיון דעיקר מאי דרמו רבנן שבועה בפוגם הוא כי היכא דלידוק כיון שיודע שיצטרך לישבע רק הש"ך דקדק בלשונו אם הם מוחזקין נוטלים בלא שבועה ובפוגם כוונתו אם תפס שלא בעדים אחר שפרע המקצת בזה שפיר מהני התפיסה לפוטרו משבועה דכיון דיש לו מגו הבא לו אחר כך מצד אחר נאמן על טענתו דטוען ברי כיון דבשעת הפרעון ע"כ העלה על לבו לדייק שפיר דלא יסמוך עצמו על זה שיתפוס ממנו ויהיה נאמן במגו רק דיבוא לגבות ממנו ולהוציא בדיינין ואז יתחייב שבועה דרמו רבנן עליו כי היכא דלידוק אם כן נותן על לבו שיהיה בירור גמור לו שיהיה בידו לישבע על זה ואחר כך כשיש לו מגו מצ"א מקבלין טענתו הברור לו כיון דלא חיישינן למשקר הואיל דיש בידו השטר. ומלבד זה יש לומר אף אם היה בידו משכון מעיקרא דלא תקנו שבועה בפוגם רק כשבא להוציא אבל ביש בידו משכון אף דברי ושמא לאו עדיף הברי להוציא מ"מ כבר חקרו האחרונים באם יש לבעל השמא חזקת ממון לחוד ולבעל הברי חזקת מרא קמא אם מוציאין ועיין קונטרס הספיקות בקצוה"ח (כלל א') וצד הספק שלו הוא היכא דאין לבעל הברי חזקת מרא קמא וכבר הבאתי בהגהותי בדברי חיים דיני תפיסה (סי' ט') דברי הרמ"ך בש"מ ב"מ (דף ק') דמסתפק באם יש לבעל הברי חזמר"ק ושם הבאתי דברי אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' קפ"ג) להוכיח מדברי רמ"א (סי' קפ"ה) בסרסור אומר בנ' אמר בעה"ב למכרו ובעל הבית אומר בק' אין מוציאין מלוקח הרי אף דמסייע לבעל הברי חמר"ק אין מוציאין. ולמה שכ' הסמ"ע שם (ס"ק י"ב) אינו ראיה ועיין מה שכ' שם בד"ח בזה וגם למה שכ' המג"א (סי' ת"ט) משם רבינו בצלאל אשכנזי ז"ל דהיכא דידענו דעשה השליח שליחותו חזקה דלא שינה וזה לכ"ע אף אם לא סמכינן על חזקה דשליח עושה שליחותו מ"מ אם עשה מעשה ודאי לא שונה אם כן שם בסרסור יש לומר גם כן כך כיון דעשה שליחותו למכור יש חזק' דלא שינה מן דעת המשלח המוכר וא"ר משם. ומ"מ במשכון דבע"ח קונה משכון וידענו עפ"י הלוה גם כן שהיה לו בו קנין ובפרט אם גם עכשיו יש לו קנין ומחולקין על סכום הפרעון לא מהני הברי נגד שמא להוציא. וע' מה שכ' (סי' ע"ב) דעת הרשב"א דהמלוה חשיב מוחזק ועיין שם בדברי משפט (ס"ק י"ב) וכאן עדיף כיון דנשתעבד מעיקרא על הסך שתובע רק הספק על הפרעון אם כן הוי כבא להוציא ממנו ולא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וזה צ"ע. ומ"מ כשבא המגו מצ"א אחר שפגם או אחר פרעון המקצת בזה אתי שפיר דברי הש"ך כיון דבלעדי התפיסה היה נאמן בשבועה ורמי על נפשו ומדכר דמדייק שפיר ונאמן המלוה שדייק מעיקרא במגו וכמו שכ':
והיכא דנשתטה המלוה והלוה טוען דפרע דהוי ברי גרוע יש לומר דגובה האפוטרופס שמעמידין הב"ד ואף דאינו יכול לישבע שלא נפרע מ"מ לא מבעי למה דהכריע הש"ך (סיצ"ב) בחשוד דאף דאינו יכול לישבע לא מפסיד ה"נ לא מפסיד ומוקמינן השטר על חזקתו אלא אף לדעת הרמב"ם וסייעתו דבחשוד מפסיד י"ל דקנסינן ליה אבל היכא דא"י לישבע מצד אונס לא. ועי' קצוה"ח (ס' פ"ב) ונתיבות (סי' ע"ב ס"ק כ"ה) וכאן עדיף דאנן טענינן עבורו ואף דלא מצינו טענה להוציא מ"מ כשיש שטר בעינן שמא גרוע ובלא הוי ליה למידע לא מפסדינן ליה לשטרא ומכ"ש בנשתטה:
ואם בא לגבות מן היורשים בשטר וטוען שמא כ' הנתיבות אף דהוי שמא טוב וברי גרוע מה שהב"ד טוענין עבור ותומים מ"מ דינו כמו בחשוד שהוציא שטר על יורשים המבואר (סי' צ"ב סי"ב) דאינו גובה וכתב ואפילו כ' בו נאמנות דבטענת איני יודע לא שייך בו נאמנות. וזה דבר תימא הא בטור שם כ' דהוי כמו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה דאינו גובה. ועיין שם בפרישה דכמו דהתם מפסידין בני המלוה הואיל דאינם יכולים לישבע כ"ש במלוה עצמו כשאינו יכול לישבע דאינו גובה דהקילו גבי יתומים והוא התקנה עצמו דרו"ש וא"ז בכלל אמרם הבו דלא לוסיף עלה ושם אם יש נאמנות בהשטר דאביהן לא היה צריך לישב' גובין כמבואר (סי' ק"ח) אם כן למה יגרע כח נאמנות בשביל שאומר איני יודע הא כל מה דצריך לאלים כח יתומים הוא כשיש חיוב שבועה וכשאינו יכול לישבע נגדם שבועת המשנה אינו גובה אבל במקום שיש נאמנות ואינו צריך לישבע אף דטוען שמא מ"מ י"ל כיון דליכא ברי טוב נגדו מוקמינן השטר על חזקתו אף דשמא גרוע הוא דהוי ליה למידע מ"מ חזקת שטר עדיף דהא הנתיבות בעצמו כתב דאם דבמקום דלא הוי ליה למידע כגון שצוה לפרוע לשליח והמלוה מסופק דאם הלוה חי וטען שפרע לשליח דפטור כמו שכ' בש"ך (סי' קכ"א ס"ק מ"א) מ"מ לא טענינן עבור היורשים אף שהוא להחזיק והוי כברי מ"מ כיון דהשמא הוא עוב דלא הוי ליה למידע לא אמרינן ברי עדיף דאפילו באיני יודע אם פרעתיך דעת כמה פוסקים דבלא הוי ליה למידע פטור כ"ש הכא עכ"ד. וכיון דמדמה לאיני יודע אם פרעתיך ושם עיקר הטעם דבלא הוי ליה למידע דנשאר חזקת חיוב ובהוי לי' למידע טענה גרוע הוא ומחזיקין אותו למשקר וטען שמא אבל אם היה ברור לב"ד שאינו יודע היה פטור כמבואר בנתיבות (סי' ע"ה סק"ז) ואם כן כאן גם כן כיון דבלא הוי ליה למידע מוקמינן השטר על חזקתו וגובה מן היתומים ממילא כשיש נאמנות בהשטר ואם היה טוען ברי לא הי' צריך שום שבועה אף דהשמא גרוע וכי משום דהיה לו לידע ולא ידע קנסינן ליה ולמה לא יגבה מן היורשין:
אולם באמת במה דכ' הנתיבות כיון דהש"ך (סי' קכ"א) מדמה ליה לחנוני על פנקסו לגמרי דמי וכמו בחנוני אם מת אין היורשי' גובין כמו כן נמי לא טענינן בעדם דפרע לשליח. יש לגמגם בזה דשם הוא להוציא אבל להחזיק בפרט להפוסקים דאף מלתא דל"ש טענינן עבור יתומים למה לא טענינן עבורם דלמא אם הי' אביהן חי היה טוען דפרע לשליח והש"ך שם לא כתב רק מכח כ"ש כמו בחנוני על פנקסו דנשבע ונוטל מבעה"ב אע"ג דפועלים מכחישין כיון דצוה בעה"ב ליתן כ"ש דהלוה פטור כיון דהרשהו ליתן אבל מ"מ יש לומר דעדיף כיון דהוי להחזיק וטענינן גם עבור יורשים דלמא פרע אביהן והוי להחזיק ובחזקת שטר לחוד כיון דטוען שמא אף דלא הוי ליה למידע אין מוציאין רק היכא דגם הלוה טוען שמא דהוי ריעותא טובא דמיפרע לא דייק ודפרע דייק ובזה יש לומר אף במקום דהוי ליה למלוה למידע דגובה אבל בעד יתומים דליכא ריעותא אנן טענינן אף בלא הוי ליה למידע ואף ביש נאמנות בשטר מ"מ לא מהני נאמנות כיון שטוען איני יודע וכמו שכ' באורים דנאמנות לא מהני אם אינו יודע היכא דהמלוה טוען שמא אבל אם נאמר דחזקת שטר עדיף ובלא הוי ליה למידע גובה מיתומים יש לומר דגם בהוי ליה למידע גובה היכא דיש נאמנות ועיין מה שכ' אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' נ"ט) בזה ועיין נתיבות (סי' ע"ח ס"ק א') הא דגובה בשטר אם שניהם טוענים שמא הוא משום דלא ריעא כל כך טענתיה דמלוה דסמך אשטרא ולכך אינו זוכר וכיון דלא ריעא יש לומר דרק אם הלוה מעיז ומכחיש כנגדו וטוען ברי דפרע לו אז אינו גובה אבל בעד יתומים דלא הוי טענת ברי טובה מוקמינן השטר על חזקתו רק שבועה צריך ומפסיד מתקנה דרב ושמואל כשאינו יכול לישבע אבל אם יש לו נאמנות י"ל דגובה:
והנה ראיתי בתשובת דברי ריבות (סי' פ"ו) דדן במלוה שחמר ללוה אני הולך למקום אחר וציוה עליו שיפרע לסוחר נכרי פלוני והנני מניח בידו שטרך וקבלתו כקבלתי וטוען הלוה שפרע והיה נחפז ללכת ולא לקח ממנו השטר והנכרי החזיר להמלוה השט' ודן כיון דהמלוה אינו יכול לישבע פטור הלוה. ובמל"מ (פ"ד) מטוען כתב על דבריו שכתב ואע"ג דלא אמרינן מתשאיל"ם אלא בשבועה דאורייתא וכמו שכ' רשב"א בתשובה וכתב המל"מ דהדברים פשוטי' דעד כאן לא חילק הרשב"א בין שבועה דאורייתא לדרבנן אלא בנשבע ונפער אבל בנוטל אם אינו יכול לישבע א"נ כמו שכתב רשב"א גבי פוגם שטרא בתשובה המיוחסת (סי' פ"ה) מובא ב"י (סי' ע"ב) וי"ל דעד כאן לא כתב הרשב"א רק בפוגם דאינו נוטל רק בשבועת המשנה ואף אם לא טען אנן טענינן ליה בזה אלימי הריעותא וכשאינו יכול לישבע אף בלא הוי ליה למידע מפסיד אבל בשבועה דפרע השטר דאי לא טען אנן לא טענינן ליה בזה דן המר"י אדרבי ז"ל די"ל אם אינו יכול לישבע ובלא הוי לי' למידע דאינו מפסיד. ועיין תשובת ר"י בן מיגאש ז"ל (סי' ס"ד) במלוה שהוציא שטר חוב והלוה טוען שכבר פרע וגם טענת אין לי דאינו דומה לפוגם שטרא דאנן טענינן שישבע שלא נפרע כולה לכן אין הלוה חייב לישבע שאין לו לפרוע עד שישבע מקודם המלוה אבל בטוען אישתבע לי דלא פרעתיך כיון דאנן לא טענינן לי' חייב הלוה לישבע מקודם שאין לו דלא מרעינן ליה לשטרא משום טענה ואף השבועה אין הב"ד מחייבין אותו אלא עד שיאמר אשתבע לי הרי שהשטר אצלם קיים על חזקתו לכן מן הראוי שישבע הלוה שאין לו קודם שישביע את המלוה על השטר עיין שם. הרי דשבועה מה שהב"ד מחייבין אותו בלא טענת הלוה מביא אותנו לבית הספק ולא שבועה דמשביעין אותו על ידי טענת הלוה דתובע שבועה. כמו כן יש לחלק אף אם בפוגם שטרא וכן בבא ליפרע מיתומים דמפסיד אם אינו יכול לישבע מ"מ אינו ראיה היכא דטוען אשתבע לי דלא פרעתיך באם אינו יכול לישבע די"ל דאינו מפסיד לכן האריך המר"י אדרבי להביא ראיות דאין לחלק דגם שבועת אשתבע לי דלא פרעתיך הוא כעין שבועת התורה ודן דאף בלא הוי ליה למידע דפטור הלוה ואינו חייב רק חרם סתם. אולם הדברים קשים להורע כח השטר במקום דלא הוי ליה למידע ואף דהרשהו לפרוע להנכרי מ"מ הא אידכר ליה השטר ואמר ליה אני מניח שטרך בידו ואם כן אף אם נאמר מתשאיל"ם מ"מ היינו משום דהרשהו ללוה שיפרע להנכרי הסוחר אולם כיון דהזכיר לו השטר והוא פשע ולא לקח ממנו השטר כבר שינה בשליחותו דאם היה לוקח השטר מיד הנכרי הסוחר לא היה יכול להעיז נגד המלוה ולומר דלא פרע לי כיון דאין בידו השטר להחזיר לו והיה יכול לתבוע מן הסוחר בדיניהם או שיחזיר לו השטר או שיתן לו המעות שקבל בעבורו ועכשיו שהנכרי החזיר לו השטר אין לו לתבוע ממנו כלום והוי כאלו פרע הלוה שלא מדעתו להסוחר ובזה ודאי גובה המלוה בשטרו. ואף בשליח אם לא לקח השטר מן המלוה אינו חייב רק אם אמר לו שיקח השטר אבל אם לא אמר לו שיקח השטר אעפ"י שהודיעהו שחוב בשטר עליו פטור דמצי אמר סבר הייתי שאת סומך על אמונתו כמבואר בב"י (סי' נ"ח) משם בעה"ת ועיין שם בש"ך (ס"ק ה') מ"מ בנכרי יש לומר למה שכ' מבי"ט מובא בש"ך שם (ס"ק י') דגם שם חייב ואף דדעת הש"ך אינו כן היינו בשליח דאין צריך לעשות שליחותו יותר ממה שאומר לו אבל בהרשהו להלוה לפרוע להנכרי אם לא לקח ממנו השטר אזיק ליה בבירור דהנכרי יכחיש ויחזיר לו להמלו' השטר וכיון דגם זה לא ידענו אם שילם וריעותא לפנינו דהשטר ביד המלוה יש לומר דהשטר בחזקתו ול"א בכה"ג מתשאיל"ם:
שוב ראיתי בנתיבות (סי' נ"ח ס"ק ח') דכתב דדוקא כשאומר ללוה שיפרע לשלוחו בלא השטר אז יכול המלוה לומר את הימנתי' דומיא דחנוני על פנקסו אבל כשמרשה לשליח ומוסר השטר בידו לא האמין להשליח שיתן המעות בידו עד שיקח השטר מידו דאז לא יכול השליח לכפור בקבלת המעות אבל בלא לקיחת השטר שיהיה יכול לכפור הקבלת המעות ודאי דלא נתרצה שיתן לו המעות באופן זה ולא האמינו בזה עיין שם ואם כן מכ"ש כשמרשה אותו שישלם לנכרי ומזכיר לו השטר לא הרשהו שישלם לו עד שיקח השטר ושינה בשליחותו ויש לומר דלא נפקע בטענתו השטר:
ומ"ש הדברי ריבות דאף אם טוען המלוה ללוה שישבע לו אינו חייב רק חרם סתם גם כן יש לומר אף אם נאמר דהואיל דלא צוה עליו שיקח מהנכרי השטר אינו חייב בשביל זה מ"מ אף אם לא נצרף הברי של הנכרי לחייבו בפרט דהוי נוגע ועיין ש"ך (סי' צ"א ס"ק ג') ובתומים שם מ"מ חייב היסת לישבע הואיל דחובו היה ברור וגם השטר הוא בידו. ועיין ש"ך (סי' קכ"א ס"ק מ"ו) ובפרט שהוא רגלים לדבר דהניח השטר ביד הנכרי ואף דבטוען אינו יודע אם פרעתני אין הלוה חייב אף היסת על כרחך משום דריעא טובא כחו של שטר דהוי ליה להמלוה לידע אם פרע או לא וברי של הלוה טובה דחזקה אין אדם מעיז לומר דפרע אם לא פרע לו ולא מחזיקינן לרגלים לדבר במה שהניח השטר ביד המלוה לחייבו בשביל זה היסת. אבל בלא הוי למידע דשמא דהמלו' טובה וברי דהלוה גרוע דאינו מעיז ורק סומך את עצמו לומר דפרע דנחזיק לדברי הנכרי לשקרן כאשר פיהם כו' ואם כן במה שהניח השטר ביד הנכרי רגלים לדבר טובא דלא פרע ומידי שבוע' עכ"פ לא יפטור וגם יש לומר דחייב לשלם כמו דנראה מדברי בעה"ת דבלא הוי ליה למידע גובה ועיין מה שכ' אאזמ"ו ז"ל בד"מ (סי' קכ"א ס"ק ד') וכאן עדיף כיון דהזכיר לו השטר ואיהו דאפסיד אנפשיה דפרע להנכרי ולא קבל ממנו השטר וצ"ע לדינא:
ועיין תשובת ראנ"ח (סי' פ"א ח"א) במורשה שעושה שטר עבור המרשה ואחר כך טוען שפרע להמורשה וכתב ואין שום סברא שמי שהיה אפוטרופס באיזה זמן על נכסי אדם שיהי' נאמן על שטר היוצא מתחת יד הבעלים שהוא פרוע עיין שם מה שהביא מדברי תשובת רשב"א מובא ב"י (סי' ע"ב) על לוקח שטר חוב מחבירו ואמר הלוה פרעתיו למלוה כיון ששטרו בידו חזקה שלא פרעו והביא דבריו בש"ך (סי' ס"ו ס"ק ק"י) והוא נגד כל הפוסקי' והש"ך כתב דתשובת רשב"א זו היה המוכר חייב ללוקח בלא"ה והי' משתעבד לו שטר זה מדר"נ ובכה"ג אינו יכול למחול ולומר פרוע. וזה אינו להמעיין בתשובת רשב"א (ח"ד סי' קס"ה) רק דגוי מכר את השטר לראובן שהיה לו על שמעון וכתב שאם אין המלוה רוצה לישבע אין חוששין לו ואין לוקח זה כאומר איני יודע אם הלויתיך ואם נתחייבת לי אם לאו דכיון ששטרו בידו חזקה לא פרעו דאם כן שטרו ביד מלוה מאי בעי ואם אין אתה אומר כן אף היורשים לא יגבו שטר חוב שהניח להם אביהם שיטעון הלוה פרעתי את אביכם והיורשים אין להם טענת ברי שלא פרעו וחזרו להיותן כאומר איני יודע אם הלויתיך ולבסוף דבריו כתב דאפילו הודה הלוה שפרע אינו נאמן עיין שם. ומדבריו מבואר דלא כש"ך הנ"ל ובאמת יפה כתב הראנ"ח דתשובה זו היא נגד כל הפוסקים דאם אינו רוצה לישבע סוברים דאינו גובה ועיין מה שכ' בשער משפט (סי' ס"ו ס"ק י"א) דרשב"א איירי שנפרע קודם המכירה ועל זה אינו נאמן אף במגו עיין שם דכדבריו נראה מדברי הרשב"א בחלק ד' הנ"ל. עכ"פ הרשב"א מדמה לוקח ליורש דגובה מטעם חזקה דשטרא ביד המלוה מאי בעי מהני אף בטענת איני יודע במקום דלא הוי ליה למידע וכמו שכ' הבעה"ת ונראה מדבריו גם כן דבל"ה לי' למידע דהוי שמא גרועה גובה המלוה.
ואם שניהם מסופקים בפרעון המלוה והלוה מבואר מדברי הש"ע (סי' פ"ב) דגובה בהשטר ובזה יש לחקור אם לא גבה עדיין המלוה בו וידענו דהלוה טען גם כן שמא ומת אם גובה מיורשיו דהא י"ל אם חי דלמא היה טוען נזכרתי בבירור שכבר נפרע השטר ובודאי אם היה חי והיה טוען נזכרתי דהיה נאמן כמו המלוה אם טוען נזכרתי אחר כך דכתב בש"ע דגובה כמו כן אם אומר הלוה אחר כך נזכרתי בבירור דהוא פרוע דאינו גובה אם נשאר המלוה בספק וטוען שמא א"כ טענינן כל מה דאביהן היה יכול לטעון או דלמא דזה לא שכיח הוא ואין טוענין עבור יתומים וכה"ג יש לחקור במוב"מ ואמר חמשין ידעתי וחמשין לא ידעתי דהוי מתשאיל"ם ואם שוב אמר נזכרתי ומכחיש בבירור דמהני ואינו חייב אלא שבועה ועיין נתיבות (סי' ע"ה ס"ק ח') דגם באינו יודע אם פרעתיך ונ' ידענא ונ' לא ידענא יכול לומר אחר כך נזכרתי רק בנעשה מתוך על ידי עד א' כיון דאז נאמן כב' במה שאמר שלא פרע שוב אינו נאמן לומר אחר כך שנזכר להכחיש העד דנעשה כשנים. ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' ע"ה) הביא ראי' דגם בנ' ידענא ונ' לא ידענא אינו נאמן לומר נזכרתי מתוספת כתובות (דף י"ב) דהקשו לר"ה ור"י דברי ושמא ברי עדיף למה לי קרא בנ' ידענא ונ' לא ידענא דחייב מטעם מתוך הא בלא"ה חייב מטעם ברי ושמא ברי עדיף והא אף אי ברי ושמא ברי עדיף מ"מ יכול אחר כך לומר נזכרתי אלא ודאי דדוקא היכא דאיכא עד א' והוא טוען איני יודע אינו נאמן לומר אחר כך נזכרתי. ואכתי יש להבין בדברי תוס' שם דלמה צריך לתרץ דאיכא למידרש שבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים דשניהם לא ידעי אלא שעד א' מעיד שחייב לחבירו וזה תליא במחלוקת הפוסקים אם טענו בספק על פי עד חייב הא נ"מ אף אם התובע טוען ברי לענין אם טוען אח"כ נזכרתי דמטעם בו"ש הי' פטור ומטעם מתוך אינו יכול לטעון אח"כ נזכרתי כיון דכבר נתחייב על ידי עד א' דהוי כשנים ומשמע מזה דאף בנעשה מתוך על ידי עד א' יכול גם כן לומר אחר כך נזכרתי ודלא כמו שכ' הנתיבות. עכ"פ היכא דנתחייב מטעם מתוך דיכול לומר נזכרתי יש לחקור גם כן אם מת אם טענינן עבור יורשין דלמא אי הוי אביהן קיים הי' טוען נזכרתי. ועיין קצוה"ח ונתיבות (סי' ס"ט) דחקרו היכא דחייב שבועת מודה במקצת ולא נשבע עדיין ומת אם חייבין היורשים לשלם כיון דכבר נתחייב אביהן ושבועה במקום תשלומין קאי וה"נ יש לומר כיון דכבר נתחייב ממון לא טענינן עבורן אם היה חי דהיה אומר נזכרתי:
ועיין ש"מ ב"מ (דף צ"ז) בטעמא דמלתא דאמרינן מתשאיל"ם דהוא כמו אם אינו רוצה לישבע דנחתינן לנכסיו כן כשאומר שאינו יכול לישבע כן נמי אם מת ולא נשבע הוי כאינו רוצה לישבע דכבר נשתעבדו נכסיו. אולם ברדב"ז (ח"ה סי' ש"א שי"ט) כתב בפשיטות כיון דנאמן בשבועתו לא נתחייב ממון ואינו גובה מיתומים. וכן משמע מדברי רמ"ה ב"ב פרק ג"פ (סי' קל"ג) שכ' בהא דגובה מיתומים בשמתיה ומית בשמתיה דמשכח גווני כגון דא"ח מודה אינו נאמן דנתחייב לשלם על ידי מתוך עיין שם ומדלא כתב בפשיטות דמת קודם שנשבע אלא ודאי דמ"מ כיון דל"נ אביהן רק שבועה אינו גובה מיורשין רק היכא דכבר נתחייב ממון על ידי מתוך בזה יש לומר אף אם היה חי היה יכול לומר נזכרתי מ"מ לא טענינן עבור יתומים וכן נמי היכא דטען בחיו דאינו זוכר אם נפרע השטר חוב שביד המלוה אף דגם המלוה טוען שמא יש לומר דגובה מיורשין ולא טענינן דלמא אם היה אביהן חי היה טוען נזכרתי וצ"ע. ועיין בבית מאיר (סי' קע"ח סט"ו) דדן בטוען איני יודע אם פרעתי ונתחייב וסירב ושמתוהו ומת אם היורשים חייבים וכ' דבכה"ג אין טוענין עבורם כיון דגם האב שוב לא הוי יכול לטעון ברי ואף דכתב רמ"א (סי' ע"ה) דאם חזר ואמר אחר כך נזכרתי דנאמן מסתבר דהיינו דוקא כל זמן שלא הגיע לשמתא משמע מדבריו דבלא שמתוהו טענינן עבור יתומים אולי אם הי' אביהן חי היה טוען נזכרתי ומה שכ' לדון דלגבי יתומים הוי כאיני יודע אם נתחייבתי כבר השיג עליו אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ד'):
והיכא דהשטר הוא תוך זמנו של הפרעון והמלוה מסופק והלוה טוען ברי דפרע למה דכ' הש"ך (סי' ע"ח) דאינו גובה על ידי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו כיון דאיתרע החזקה על ידי השמא של המלוה וכן העלו שם התומים והנתיבות דאינו גובה ויש לומר דהוא דוקא אם ליכא רק חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו לחוד אבל אם עוד יש חזקה דשטרי בידך מאי בעי יש לומר דגובה דהוי חדא במקום תרתי ויש לומר דתליא בשני תירוצים בתוספת כתובות (דף ע"ו) ד"ה וחדא דלתירוץ הראשון דכתבו דטעמי האשה עדיפי וכ"נ וכ"ה גרידא דעדיפא מחזה"ג הוא משום דמסייע ליה חזקת ממון וכן חזקה דאין אדם מתפייס במומין מסייע ליה חז"מ ולחד מנייהו יש כח לחזקת ממון לסייע אבל לתרוויהו בהדי הדדי לא מסייע אם כן יש לומר ה"נ כיון דחזקת שטר עדיף ומוציאין ממון רק הואיל דטוען שמא ומסייע ליה חזקת ממון וכן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו עדיף ומוציאין ממון רק כיון דטוען שמא איתרע ומצטרף לחז"מ הברי ולחד מנייהו יש כח לחזקת ממון לסייע להברי אבל לתרוויהו בהדדי לא. אולם לתירוץ השני שם בתוס' דלכך עדיפי טעמי האשה משום דאפילו לא יהיה אלא אחד מהן אמת או חזקת הגוף או אין אדם שותה בכוס יש לה כתובה ובעל לא מפטר עד שיהא כל הטעמים שלו אמת אם כן כאן לא שייך זה דבא רק בכח השטר אם פרעו והניח השטר אף שהוא תוך זמנו או לא וכיון דאיתרע במה דאומר שמא אמרינן ברי עדיף בצירוף חזקת ממון וכן נראה מסתימת הפוסקים:
ואם מודה הלוה דלא פרע השטר רק דטוען יש לי בידך חוב אחר כנגד השטר ובזה נפקע השטר והמלוה אומר על חוב אחר שאינו יודע כתבו הקצוה"ח והנתיבות כיון דהדין הוא בשנים שיש להם חוב זה על זה דזה גובה וזה גובה אם כן אף אם אמת הדבר דחייב לו לא נתבטל השטר ואין כאן ספק בשטר כלל נשבע המלוה שאינו יודע אם חייב לו וגובה בהשטר. ואאזמ"ו ז"ל בדברי משפט מגמגם בזה להמבואר (סי' ע"ב) ברמ"א דהיכא דיכול לטעון על מה שתחת ידו יכול לישבע בסתם דאינו חייב לו כלום היכא דליכא נפקותא ואם כן יכול הלוה לעכב לעצמו מה שחייב לו על השטר עבור חובו והוי כטוען לוה ברי פרעתי ומלוה אינו יודע דפטור הלוה. ואאמ"ו ז"ל בד"ת חיו"ד (סי' ל"ד) תמה על זה כיון דלעולם זה גובה וזה גובה והיכא דאיכא נ"מ בעיקר הפרעון וכשאינו יכול לגבות מיתמי מפסיד והכא נמי כיון דעכשיו איכא נ"מ דעל טענת הלוה שיש לו בידו כנגדו מפסיד הלוה דהוי המלוה כאינו יודע אם נתחייבתי והשטר חוב של המלוה הוא ברי שלא נפרע צריך הלוה לשלם מה שאין כן היכא דנאמן להחזיק במה שבידו יכול לישבע סתם שאינו חייב. וכנראה דעת אאזמ"ו ז"ל הוא שגמגם במה שכתבו הם כיון דבטענה הזאת לא נפטר מחובו רק זה גובה וזה גובה ול"ש חז"מ דלוה דאכתי חייב הוא רק שבא לתבוע מהמלו' חוב אחר ואף אם אמת הוא דיש לו בידו כנגדו לא נתבטל השטר ואין כאן ספק בשטר ועל זה כתב בד"מ דכיון דאם אמת הדבר דיש לו בידו כנגדו יכול לעשות חשבון על פרעון חוב ובמקום פסיד' עביד אינש דינא לנפשיה וכיון דבחוב ברור זוזי וזוזי הוי כאומר עשיתי חשבון דאין לך בידי ובשמא דמלוה אינו יכול להוצי' ממון רק יש לומר דמ"מ כיון דאין ספק על פרעון השטר במה דעומד לפרעון רק מצד אחר מוציאין עם חזקת השטר בלבד ועיין בספר ושב הכהן (סי' ס"ז) דהעלה גם כן לדינא דנשבע המלוה שאינו יודע וגובה בהשטר:
והנה כל דבריהם המה למאי דפשיטא להו להלכה דברי ושמא דלאו ברי עדיף ואף היכא דחייב לצאת ידי שמים לא מהני תפיסה כמבואר בש"ך (סי' ע"ה) משם הרמב"ן עיי"ש אבל להסוברי' דהיכא דחייב לציד"ש מהני תפיסה אם כן לדידהו אין המלוה גובה בהשטר כיון דמצד טענת הלוה דיש לו בידו כנגדו חייב המלוה לצאת ידי שמים ומהני תפיסת הלוה החוב שעל השטר בעד חובו. וראיתי בספר בית מאיר (ס"ס קע"ד) דיצא לדון בדבר חדש ותמה על הש"ך דיש לומר דהרמב"ן לשיטתו דבספיקא דדינא לא מהני תפיסה ואף בטענת ברי היכא דתחילת דין הממע"ה אם לא שלא בעדים לכן גבי איני יודע אם נתחייבתי אינו דן רק מטעם חיוב לצאת ידי שמים וכ' דלא מהני תפיסה אבל להחולקים וסוברים דבספיקא דדינא אף דלהתופס יש נמי ספק אם חייב לו מ"מ מהני תפיסה כיון דהוא מוחזק מכ"ש שיועיל תפיסה בברי נגד שמא דהא בספיקא דדינא אינו חייב אף לצאת ידי שמים ואם כן למה שכתב הש"ך בת"כ דבטענת ברי אף בספק בשטר מהני תפיסה כיון דיש ספק לנו ומהני טענת ברי מכ"ש באיני יודע אם נתחייבתי דודאי ספק לנו כיון דגם לנתבע יש ספק מסתבר דמהני תפיסה דידיה ואין מוציאין מידו מספק. ועל פי זה הוסיף עוד להוכיח דע"כ דעת הרי"ף כדעת רמב"ן דלא מהני תפיסה דאל"כ קשה מה הוצרך לבאר בסוגיא דשקה"ד דעובדא דר"י בר"י ור"ח ל"ה טעות בשקה"ד ולהכי קם דינא בהחלק שפרעו הא אפי' הוי טעות בשקה"ד או בד"מ אכתי אטו משום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו הוי ודאי שכן הוא והודאותו היה אך שלא להשביע זה א"א ומ"מ מידי ספק לא פלטינן רק משום דאפשר דשלא להשביע הודה דממילא פטורין היורשים דהוי כאא"י אם נתחייבנו וא"כ איך אפשר ליהדר דינא מה שכבר פרעו לא יהי' רק כתופס וטוען ברי אלא ודאי דרי"ף סובר היכא דתחילת הדין הוא הממע"ה לא מהני תפיסה ועכ"ז הקשה הא הוי כתופס ברשות עיין שם דמדחיק את עצמו בזה. ולדבריו דבברי ושמא מהני תפיסה אם כן אף דהשטר מבורר דלאו פרוע הוא מ"מ בטוען יש לי בידך כנגדו והמלוה מסופק יכול לתפוס חוב של השטר על החוב שיש לו בידו כנגדו. ואף דהש"ך בת"כ (סי' ק"ל) העלה דל"מ תפיס' נגד שטר דמקרי גבוי לענין זה היכא דהספק אינו על שטר זה רק ממ"א כבר השיג עליו האו"ת שם. ובנתיבות בכללי תפיסה (סי' ט"ו) ישב דבריו ומבואר מדבריו שם דהיכא דליכ' ספק על השטר רק מצד אחר לא מקרי זה שהמעות בידו מוחזק ולתפוס אף בטוען ברי ובתרי ותרי רק אם נפל ספק על זה ממש כגון שנים אומרים פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מ"מ לא נמצא מבואר כן בש"ך שם דאף בברי לא מהני תפיסה כשהספק הוא ממקום אחר ואדרבה מדברי תשובת רשב"א (ח"ב סי' כ"ה) מבואר להדיא דהיכא דיש תרי נגד תרי על חוב אחר דאינו גובה בהשטר הברור ומהני תפיסה דשם היה הנידון דלהאשה הי' כתובה מבוררת והבעל הוציא עליה שטר חוב אחר שנתגרשה והאשה טוענ' שהיתה אנוסה על השטר חוב שנתנה וכתב הרשב"א אף אם יש עדים שהעידו כן שהיתה אנוסה הוי הדין כתרי נגד תרי ומהני תפיסה והבעל כיון דחייב לה כתובה ונדוניא ויכול לומר יש לי בידך כנגדן כך וכך מעות וסיים שם דדין זה שוה בנתגרשה כבר ובמי שיושבת תחת בעלה עדיין ואין הפרש ביניהם לענין זה כלל עיין שם הרי מבואר דאף דהשטר כתובה ונדוניא ברור הוא ואין בו ספק רק דבא מצד אחר דיש לו בידה כנגדו ועל זה יש תרי נגד תרי מ"מ מהני תפיסה ועיין שם מה שכ' בנתיבות (ס"ג י"ג) לתרץ מהא דכ' רשב"א בתשובה (סי' תקע"א) באשה שמסרה לבעלה ותופס כתובתה דלא הוי כתפיסה משום דצריך שומא וגביית ב"ד עיין שם ובהך דתרי נגד תרי לא שייך לומר כן דהא כבר נתגרשה האשה והחוב ברור ומהני תפיסה ועיין מה שכ' לעיל דיני דיינים (סי' מ"ו) עכ"פ מבואר להדיא דבטענת ברי מהני תפיסה נגד שטר ברור היכא דהדין הוא דתפיסה מהני ואם כן אם נאמר כמו שכ' הב"מ דבברי נגד שמא מהני תפיסה ממילא אינו גובה בשטר היכא דהלוה טוען יש לי בידך כנגדו והמלוה אומר א"י:
אולם לי צ"ע דברי הב"מ בזה ונבא תחילה על סוף דבריו דאף אם נאמר דספק ע"י טענותיהם הוי כדררי דממונ' הואי' דזה טוען ברי וזה שמא ומהני לבעל הברי תפיסה דהוי כמו סד"ד וספיקא דתרי ותרי מ"מ ודאי בברי גרוע ושמא טוב היכא דלא הוי ליה למידע לכ"ע לא מהני תפיסה כמו דלא מהני תפיסה בברי וברי ונסכא דר"א יוכיח וכמבואר בש"מ רפ"ב דכתובות דאם אי אתה אומר כן לא שבקת חיי לכל בריה כי כל א' יתפוס משל חבירו ויאמר יש לי בידך כנגדן וכמו שכ' בזה בספר ת"כ (סי' קי"ד) ורק היכא דהוי דררא דממונא או בספיקא דדינא דהספק הוא אינו דוקא על פי טענותיהם רק הספק הוא מצד הדין בזה מהני תפיסה אבל בספק שהוא על פי טענותיהם אם כן לא שבקת חיי לכל בריה דכל אחד יגזול מחבירו ויאמר דשלו תופס רק דיש לומר כיון שזה טוען ברי וזה שמא הוי כמו דררא דממונא כיון דגם להנתבע הוא ספק בזה מהני תפיסה בטענת ברי נגד שמא אבל היכא דלא הוי ליה למידע כמו ביורשין אף אם הוי טענות שאנן טענינן בעד היורשין כשמא מ"מ גם דררא דממונא ליכא והמוציא מחבירו עליו הראיה והתופס הוא בחזקת גזלן והכי נמי מוכח מב"ב (דף ל"ו) בהני עיזי דאכלי חושלא תפסינהו והוה קא טעין טובא דאינו נאמן רק במגו דלקוח עד כדי דמיהן ומבואר שם בראשונים דבעלים אינם יודעים כמה אכלו ויש עדים דאכלו ואינם יודעים אם מעט אם הרבה כמ"ש שם ברשב"ם ואינו נאמן רק במגו ובשבועה. ואמאי הא לא יהיה רק ספק והתופס טוען ברי נימא דתפיסה מועיל וכב' העלה בת"כ דהיכא דמהני תפיסה אין חילוק בין תופס גוף הדבר שדנין עליו או תופס מטלטלין על חובו ואם כן כיון דתפיס גוף המזיק עדיף ואמאי אם אין לו מגו דלקוח מוציאין מידו ועיין שם ברמ"ה (סי' ע"ז) דהוכיח משם דאמרינן מגו מאינו מעיז למעיז דכי טעין דהכי והכי אכלו מחושלאי לא ידע מארי עיזי אי משקר או לא ואפ"ה מהני מגו ובלא מגו א"נ הרי דל"מ תפיסה ואף דיש לומר דרמ"ה לשיטתו דסובר דאף בתרי ותרי לא מהני תפיסה מ"מ הא הוא סובר דבספיקא דדינא איבעיא דלא איפשטא מהני תפיס' ועדיף מתרי ותרי דשם יש עדים כנגדו כמבואר בת"כ (סי' י"ד) ואף דהתומים שם גמגם בדבריו בדעת הרמ"ה מ"מ כנראה מדברי רמ"ה בתשובה (סי' רמ"ד) וב"ב פ' חה"ב (סי' קי"ב) דהש"ך כוון האמת לדעתו דסובר בספיק' דדינא מהני תפיסה וא"כ לדברי הב"מ דמדמה ספק דמציאות בטענותיהם לספיקא דדינא למה לא מהני תפיסה אלא ודאי דהיכא דלא הוי ליה להנתבע למידע לכ"ע לא מהני תפיסה בספק דמציאות על ידי טענותיהם. וכמו כן בעובד' דר"י בר"י כיון דהדין הוא דאדם עשוי שלא להשביע את בניו וליתומים לא הוי להו למידע ואף אנן טענינן בעדם טענת ברי ודאי דלא מהני תפיסה.
וכן מוכח כתובות עובדא דבקרי דיתמי דתפסי תורא מנייהו ב"ח אמר מחיים תפיסנא דאינו נאמן רק במגו הרי דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אף אם תפס ועיין הגהות מיימוני לספר משפטים (סי' ל"ב) דר"י הביא ראיה משם דדברי' העשוין להשאיל ולהשכיר מוציאין היורשים מן המחזיק מובא בש"ך (סי' ע"ב ס"ק פ"ח) הרי דתפיסה אף בטוענין על גוף הדבר לא מהני בטענת ברי נגד יורשים דלא הוי להו למידע וכמו כן בעובדא דר"י בר"י ואף דיש לומר דשם לא הוי דררא דממונא ואין כאן ספק דמוקמינן החפץ על מרא קמא מה שאין כן שם כיון דהודה בשעת מיתה הוי כדררא דממונא ז"א כיון דאנן מחזקינן להודאתו ללא כלום דאדם עשוי שלא להשביע את בניו ולבניו לא הוי להו למידע הוי ברי גרוע ודאי לא מהני תפיסה דלדידן דאמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו הודאתו כמאן דליתא ועיין ש"ך (סי' פ"א ס"ק ל"ג) דמשיג על דברי המרדכי ואגודה ומדבריהם גם כן מבואר דתפיסה לא מהני.
ואף בהוי ליה למידע וטוען שמא היכא דליכא דררא דממונא מצד עצמותו בלא טענותיהם רק הואיל דזה טוען ברי וזה שמא זה לא מקרי דררא דממונא רק היכא דבלא טענותיהם הוי ספק ממילא כמו במחליף פרה בחמור וילדה דבזה מהני תפיס' לדעת כמה פוסקים כיון דהוי דררא דממונא והספק נולד ממילא כיון שידענו מהחליפין ולא נודע זמן הלידה ואף דבש"מ כ' שם משם הרא"ש דהא דאם הוא ברשות הלוקח דזכה בו ולא דמי לתוקפו כהן דמוציאין מידו דהתם טוען שמא והכא טוען ברי משמע דמטעם ברי אתי עלה מ"מ שם הוי דררא דממונא בלא טענותיהם ועיין תומים בקת"כ (סי' נ"ד) כמה לחץ בזה וכתב דשם מסייע חזקת מעוברת עכ"פ בליכא כלל דררא דממונא רק עפ"י טענות שמא באנו לידי ספק בזה יש לומר דלכ"ע לא מהני תפיסה. וכן נראה מדברי תוס' ב"מ (דף צ"ז ע"ב) ד"ה לימא דכ' א"נ ר"נ אתי שפיר כסומכס דמודה סומכס היכא דליכא דררא דממונא דהממע"ה. ומבואר דסברו דמצד טענותיהם שהוא ברי נגד שמא לא חשיב דררא דממונא וכיון דלא הוי דררא דממונא לכ"ע לא מהני תפיסה ואינו דומה לספק דתרי ותרי דשם אף לדעת רמב"ן מהני תפיסה כמבואר בנ"י וש"מ ב"מ (דף ו') או מטעם דהוי ספיקא דאורייתא או כמו שכ' רא"ש הואיל דטוען ברי ועכ"פ דררא דממונא הוי וכן בספיק' דדינא בתיקו ופלוגתא דרבוותא כבר כ' הש"ך בטעם הדברי' כיון דיכול לומר קים לי כדעת המחייב ודעת המחייב יש בנמצא או מטע' שכתבו האחרונים דחזקה אינו מכריע הדין מה שאין כן בספק במציאות על ידי טענותיהם יש לומר דכיון דמוקמינן על חזקת ממון בבירור ואין לנו שום ספק המ"מ עליו הראי' והתופס הוא בחזקת גזלן ואף דכ' הרמב"ן בלשונו בש"מ שם לשיטתו וז"ל מ"מ למדנו לענין שאר תפיסות כגון המחליף פרה בחמור וכי"ב דאי תפס בסהדי מפקינן מיניה הא למה זה דומה למי שטוען את חבירו מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי דאי תפס בעדים מפקינן מניה ל"ש ברי וברי ול"ש ברי ושמא כגון הלה אומר איני יודע דפטור ואי נמי תפס מפקינן מניה והיינו תקפה אחד בפנינו כו' ברי וברי ותקפ' כהן שמא ושמא דמוציאין מידו עכ"ל ומשמע מדבריו דאם היה מהני תפיסה במחליף פרה בחמור היה מהני בברי ושמא גם כן זה אינו רק לשיטתו דאינו סובר דבדררא דממונא מהני תפיסה ולדידי' שוין כל אפין לכן פרט דאף בברי ושמא כיון דהדין הוא הממע"ה לא מהני תפיסה אבל לדעת דבברי מהני תפיסה במחליף פרה בחמור הוא רק משום דהוי דררא דממונא הא בליכא דררא דממונא כמו בתופס מחבירו דלא מהני תפיסה לא מהני אף אם הלה טוען שמא דבזה גם כן שייך לא שבקית חיי דיתפוס מחבירו שיש לו עמו עסקים וחבירו שכחן ויאמר האמת שאינו זוכר וזה אומר שחייב לו ולא אישתמיט אחד מפוסקים להשמיענו חידוש זה דלהסוברים דבטענת ברי בדררא דממונא דמהני תפיסה מהני גם כן אף בדליכא דררא דממונא רק ברי נגד שמא. וכן מצינו היכא דטוען איני יודע אם נתחייבתי דחייב לישבע שאינו יודע ואם נאמ' דמהני תפיסה אחר כך יאמר הלוה אינו בדין שאשבע ואחר כך תתפוס ממני ויצטרך לבטל תביעתו דומיא דכ' הש"ך (סי' פ"ב ס"ק ד') דלכך בטענת סיטראי אינו חייב לישבע עד שיקרע השטר דאינו בדין שישבע ואחר כך יתפוס בעדו ובודאי הלוה יכול למיעב' כל טצדקי דאפשר שלא יכול זה לתפוס עיין שם והכא נמי דכוותי' אלא ודאי דלא מהני תפיסה:
וכן משמע מדברי תוס' ושאר הראשוני' דהקשו ב"מ (דף צ"ז) דהיכי מגלגלין שבועה לעולם דיהיה נאמן במגו דאומר איני יודע וכ' דאין זה מגו דאין אדם עושה עצמו מסופק כי אז נראה שהתובע אומר אמת שטוענו בריא והוא אומר איני יודע ועיין בר"ן שבועות פ' כה"נ ולמה לזה הא בלא"ה אין זה מגו דאם יאמר איני יודע יהיה ביד זה שטוענו בכל פעם לתפוס ממנו ואף דמצינו דאין זה מגרע כח המגו דהא בש"ס שבועות פריך שבועת השומרים דחייב רחמנא היכא משכחת הא נאמן נאנסה במגו דלהד"ם ולא אמרינן דלכך טוען נאנסה שזה אינו יודע ואינו יכול לתפוס ממנו אבל כשטוען להד"ם דחבירו מכיר בשקרו ויתפוס ממנו אחר כך היינו בלהד"ם דלא מהני תפיסה בעדים רק שלא בעדים ומזה אינו מתירא ממנו דישמור א"ע שלא יתפוס ממנו שלא בעדי' כמו דמשמר א"ע מכל גזלן אבל אם נאמר דבברי ושמא מהני אף תפיסה בעדים דטענת שמא נגד ברי משוי ליה דררא דממונא מזה קשה לשמור את עצמו לכן אומר להד"ם ואין זה מגו דנאמין לו שהיה יכול לומר איני יודע דמפחד לומר איני יודע שיתפוס ממנו לעולם ואף דיכול לומר אחר כך נזכרתי זה אינו דלאחר שתפס ודאי אינו נאמן לומר נזכרתי ואף לאחר העמדה בדין כ' הנתיבות דאינו נאמן לומר שוב נזכרתי מכ"ש לאחר שתפס אלא ודאי דאף באומר איני יודע לא מהני תפיסה. שוב ראיתי בש"מ ב"מ שם משם הרא"ש דכ' על קושית תוס' הנז' ועוד שהוא סובר אם היה טוען איני יודע אם יתפוס התובע משלו לא יהא יכול להוציא מידו בטענ' ספק עכ"ל הרי דדקדק לומר שגרע כח המגו משום שהוא סובר דאם יתפוס לא יהא יכול להוציא מידו בטענת ספק וטועה עצמו בזה לכן אומר להדים אבל באמת אף אם תפס מוציאין מידו כיון דהדין הוא דברי ושמא לאו ברי עדיף והממע"ה הוי התופס כגזלן ומוציאין מידו בשטר שמודה הלוה רק שטוען יש לו בידך כנגדו ועל זה אומר המלוה דאינו יודע דגובה המלוה בשטר ועל טענת הלוה הוי כאיני יודע אם נתחייבתי וכמו שפסק הקצוה"ח והנתיבו' אולם מדברי תשובת רשב"א (סי' כ"ה) הנ"ל יש לדון דאף נגד שטר ברור מהני תפיסה:
 |
הגרסה הראשונית של דף זה הונגשה באמצעות ובאדיבות דיקטה |