אילת השחר/בבא בתרא/קכה/א

אילת השחר בבא בתרא קכה א

דף קכ"ה ע"א

רשב"ם ד"ה ועוד האמר מר. דהא אי הוה בעי לוה הוי זבין להון ומסלק לי' למלוה בזוזי או בקרקע אחרת. וזה משמע מהגמ' דהא הגמ' פריך מחמת דאמר רבה מסתבר טעמא דבני מערבא דאי קדים וזבין זביני' זביני, הרי דגם כאן הי' ראוי לקרותו ראוי מחמת זה, וכן מבואר בתוס' ד"ה לטעמייהו שכתבו אלא טעמיה דנפשי' קאמר דלדידי' אפי' במלוה הוי ראוי משום דאי זבין הוי זביני' זבינא, וצ"ע דהא גם בלי זה יכול לסלק בזוזי [ובקרקע אחרת תלוי דיתכן דקרקע אחרת שאינה משועבדת אינו יכול לסלקו, עכ"פ בזוזי ודאי יכול לסלקו], אבל אינו תלוי במה שהי' יכול למכור קרקע הזאת, וכבר נתקשה בזה בקובץ שיעורים.

ואפשר דאי לא הי' יכול למכור כל זמן שלא סילק בזוזי או בדבר אחר, הרי דהי' כמו ממושכן הקרקע כדי שיקבל המלוה חובו וזה משוי לי' כמוחזק להמלוה, ומ"מ הא לא דמי להא דסבתא, דהתם הא עיקר דמשוי לי' ראוי היא מה שיכולה למכור ולהפקיע לגמרי זכות בתה, אבל כאן אין הטעם העיקרי מה שמכרה מועיל, דהמכירה לא מפקיע כלום זכותו של המלוה, דלסלקו בין כך יכולין ואם לא יסלקו אז גובה מן הלוקח.

ואולי אפשר לומר דאילולי דהמכירה מהני הי' צריך להיות שיוכל לגבות מן הלוקח, דהלוה דיכול לסלקו הא זה מפני שנותן לו דבר אחר במקום הקרקע, אבל הלוקח למה יוכל לומר לו שיגבה מהלוה, דהא המלוה יטעון זה שיעבודי ומה אתה דוחה אותי אל המלוה, והו"ל כמו אם הי' בא אצל הלוה ולא רוצה ליתן לו הקרקע בלי שיתן לו תמורתה דבר אחר, וע"כ דהמכירה החלישה כח השיעבוד שיש להמלוה בהקרקע, לכן יוכל לדחותו אל הלוה אף שהוא אינו נותן לו כלום. ומבואר בגיטין (דף מ"ח) דלולא התקנה דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בני חורין הי' גובה מהלוקח ולא הי' יכול לדחותו אל הלוה, וכבר הקשה שם הרשב"א (בדף מ"ט) דהנכסים הם רק ערבין וצריך קודם לילך לגבות מן הלוה, א"כ בלי התקנה ג"כ לא יוכל לגבות כל זמן שיש להלוה בני חורין, ותירץ דעיקר הסמיכות דעת הוא על הנכסים ובלי תקנה לא הי' יכול לדחותו וזה שאינו יכול לגבות מהלוקח ויוכל לדחותו אצל הלוה זה מפני שהוחלש כח השיעבוד לאחר המכירה, ואע"ג דזה תקנ"ח, מ"מ זה מקרי דהמכירה הועילה לגרע כחו מהקרקע.

בא"ד. דהא אי הוה בעי לוה הוה זבין להון ומסלק לי' למלוה בזוזי או בקרקע אחרת. ולכאורה גם הקרקע השני' משועבדת לו נמצא דכל קרקע שלוקח הוא מכח שיעבודו ולמה זה לא יתן לו דין מוחזק, ובשלמא מה דיכול לסלקו בזוזי אע"ג דאין דין שיעבוד ממש על הזוזי ואינו יכול לגבות מיתומים ומלקוחות זה מגרע שאין לו דין מוחזק בקרקע אע"ג דמשועבדת, אבל קרקע הא שניהם משועבדים והוי שפיר מוחזק בכל קרקעותיו.

והנה הגרעק"א (בדו"ח גיטין דף מ"ח ע"ב) הסתפק באם הי' לו קרקע בשעת ההלואה ולא כתב לו דאיקני, וקנה אח"כ ג"כ קרקע והמלוה בא לגבות מהקרקע שהיתה בשעת ההלואה אצל הלוה, אם הלוה יכול לדחותו ליתן לו הקרקע שקנה אח"כ, או דהמלוה יכול לטעון דרוצה שיעבודו והקרקע שקנה אח"כ אינה משועבד לו, ואם אתה רוצה לסלק אותי משיעבודי אינך יכול אלא בזוזי ולא בקרקע אחרת. ולהצד הזה נמצא דגם אם הקרקע אצל הלוה ג"כ מועיל להמלוה מה שמשועבד לענין שאם רוצה שלא יגבה מזה צריך לבוא לדין סילוק אשר זה אפשר רק בזוזי, ולפי"ז לא הי' יכול לומר משום דאפשר לסלקו בקרקע אחרת, וכל הקרקעות המשועבדות מקרי מוחזק בהן, ורק שייך לומר דלא הוי מוחזק משום דיכול לסלקו בזוזי, אבל מה דיכול לסלקו בקרקע אחרת המשועבדת לו, לא מגרע השיעבוד שעל הקרקע הזאת שלא יהא לו בה דין מוחזק, דהנה אם נתן מתנה לאחד בית בביתי דאז יכול לבחור איזה שרוצה, והמקבל מתנה מת, והנותן בחר איזה בית שנותן, וכי זה נקרא ראוי מפני שהי' יכול ליתן אחרת, ואילו אם נאמר דכשנמצא ביד הלוה אפשר ליתן לו קרקע אחרת אפי' מה שאינה משועבדת, נמצא דהשיעבוד על הקרקע לא נותן יותר כח להמלוה בקרקע הזאת יותר מאשר אם לא הי' משועבד להמלוה, לכך כתב הרשב"ם דיכול לסלקו בזוזי או בקרקע אחרת, היינו אפילו לא זו היא שמשועבדת לו, דלכן נמצא דהשיעבוד לא מחזקת אותו בקרקע והוי ראוי [וגם אם יגבו היורשין מהלקוחות ג"כ שייך האי טעמא כיון דהלוה יכול לסלק בזוזי או בקרקע אחרת, גם הלוקח יכול לסלקו בזוזי כדמסקינן בב"ק דף צ"ו א'].

רשב"ם ד"ה ועוד. קשיא אחרת וכו' ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח. הנה אם גבו קרקע הוי ראוי הרי דהחוב מצד עצמו לא נחשב מוחזק דזה תלוי במה שיגבה, דלמ"ד גבו קרקע יש לו אז רק אם גבו קרקע הוי מוחזק, ולמ"ד גבו מעות אז רק מעות הוי מוחזק, אבל החוב עצמו ס"ל עכשיו דלא נקרא מוחזק. ובקובץ שיעורים הבין דעצם החוב הוי מטלטלי, והוקשה לו דא"כ בכור למה אינו נוטל פי שנים בעצם החוב. אבל יש לבאר דמה שכ' רשב"ם הוא לבאר למה בקנו קרקע במעות מזומנים שהשאיר אביהם אין בע"ח גובה מהקרקע משום דהמעות לא היו משועבדים, דאילו היו משועבדים אז הקרקע שקנו מזה היתה ג"כ משועבדת, ונראה לפי"ז דאם היורשין החליפו קרקע שירשו בעד קרקע אחרת יגבה מזה המלוה.

בא"ד. קשיא אחרת וכו' לטעמייהו דבני מערבא וכו' אלא לדידהו בקרקע מודי לי מיהא דלא שקיל דהאי ארעא לא שבק להו אבוהון וכו'. הנה לא ביאר בזה למה מעות עדיף, דהא גם במעות יש לומר הני מעות לא שבק להון אבוהון, ואף דהרשב"ם כתב לעיל זוזי יהיב זוזי שקיל, אבל צ"ב טעמא דמילתא למה מהני. ואפשר דהנה בזוזי אין קפידת האנשים בדרך כלל על זוזי מסוימים דהעיקר הוא רוצה זוזי, ולכן רק בכל חפצים דאז אנו צריכים לומר דהחפץ הזה שגבו זה אשר הי' שלהם קודם, וע"ז אמרינן דלא הי' מוחזק בהחפץ הזה, אבל זוזי דאין לו נפק"מ איזה זוז מסוים אלא העיקר שיהי' לו זוזי, וע"ז אמרינן דהוי כמוחזק דלא איכפת לן מה דהי' יכול לתת זוזי אחריני, דמ"מ הכל הוא זוזי ושפיר הוי כמוחזק בזוזי.

תוד"ה לטעמייהו. דבפ' ג"פ מוכח מההוא דסבר רבה שיעבודא לאו דאורייתא וכו'. וכ"כ הרמב"ן הובא בקובץ שיעורים (אות שפ"ו) דלמ"ד שיעבודא דרבנן לא מקרי מוחזק, ובקובץ שיעורים ביאר הטעם דתיקנו לו רק בשעת טירפא, ולפי"ז צ"ל דהקונה שט"ח מחבירו, דפשוט דגובה ג"כ ממשועבדים, אע"ג דכשקנה עוד לא היה להמלוה כח לגבות ממשועבדים כל זמן שלא הגיע שעת טירפא, צ"ל דתיקנו לו בשעה שבא לטרוף שיזכה בזה, כמו שתיקנו להמלוה בשעה שבא לטרוף, וצע"ק דנמצא דצ"ל דהיה תקנה מיוחדת מלבד התקנה דקונה לגבות מיני' דידי', תיקנו עוד תקנה שהלוקח שטר יגבה משועבדים של הלוקח, עוד יש לעיין דלמה יש דין קדימה לבע"ח מוקדם כיון דלפני שבאים לגבות אין כלל שיעבוד למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא.

והנה להני מהראשונים דסברי דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא לא מהני אפילו אי שיעבדו בפירוש, משום דאין קנין לחצאין, הרי דענין שיעבוד אין כזו בעלות כלל, ולפי"ז מה יועיל תקנה דרבנן, נהי דהפקר ב"ד הפקר ויכולים אפי' להקנות לו, אך זה רק אם שייך קנין בעלות כזה, עיין מה שכתבנו דף קל"א, אבל ענין שיעבוד דלא שייך בכלל כזו בעלות האיך יתקנו. וצ"ל דלמעשה יצטרכו לנהוג כאילו היה משועבד, אבל לא שיש לו באמת כח ממשי בנכסי הלוה, ולכך לא הוי מוחזק דלאמיתו של דבר אין לו כלום בנכסי הלוה, ולדבריהם א"ש מה דאין בכור יכול ליקח פ"ש למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, אך עדיין צריך טעם לאלו דסברי דאם שיעבד בפירוש מהני לכו"ע, הרי דשייך כזה בעלות, א"כ אמאי לא מהני תקנתא דרבנן לעשותו למוחזק.

ונראה דהא אמרינן דלרבנן אפי' אם מקרי מוחזק במלוה, אינו נקרא מוחזק בריבית, וביאר הרשב"ם דרק כשנתן לו מעות הוי מוחזק נגד מעותיו, והיינו דהשטר הוי כאוחז להשלים מה שנתן והוי במקום מעותיו, ומסתברא דאם אחד יתן מעות להשני ואיש צדדי יאמר לו אני מתחייב לשלם תחתיו [לא בתור ערב] אז לא יקרא מוחזק אפי' נגד הקרן, דהא השני לא שייך להחשב תמורה נגד המעות שקיבל, כיון דהמעות שקיבל הלוה אינו מחייב השתעבדות של השני, ואם נימא כן נמצא דבכל תקנת חכמים הא נמצא דעצם החוב אינו משעבד מצד עצמו ודינו, אלא דכשהלוה באו חכמים והקנו לו כח בנכסים, אבל לא עצם ההלואה נתנה לו כח זה, אלא שבסיבת ההלואה נתנו לו שיעבוד, וזה לא מהני לעשותו למוחזק, והוי כמו בריבית, ולפי"ז לרבי דס"ל דנוטל פ"ש גם בריבית, אפשר דאפי' אם שיעבודא לאו דאורייתא מ"מ יקח פ"ש במלוה וברבית, דהקרן למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא הוי כריבית למ"ד שיעבודא דאורייתא [ועי' ברבינו יונה דף קכ"ד ע"ב דכתב מחמת דהוי כמו שבח דלאחר מיתה, דלכן מהני אף למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא].

שם. תוד"ה לטעמייהו. דבפרק גט פשוט מוכח מההוא דסבר רבה שעבודא לאו דאורייתא קאמר דסבר רבה אליבא דנפשי' דבין גבו קרקע בין גבו מעות אין לו. כבר נתקשה בקובץ שיעורים מ"ש אם זה דאורייתא או דרבנן דגם אם זה רק דרבנן למה לא יכול להיות לו דין מוחזק, ובקוב"ש שם רצה לומר דאי שיעבודא דרבנן תקנו לו רק בשעת טירפא. ונתקשינו לעיל דא"כ איך הקונה שט"ח יכול לגבות משועבדים דהא בשעת מכירה לפני שהגיע זמן הטירפא אין לו עדיין שעבוד בהנכסים ואיך יוכל לגבות מהמשועבדים, ונצטרך לומר דתיקנו שגם הלוקח יזכה בשעה שבא לטרוף, וזה חידוש גדול שעשו תקנה מיוחדת מלבד עצם התקנה דתיקנו שיועיל המכירה.

ולשיטת ר"ת דמכירת שטרות דאורייתא אבל יכול למכור מה"ת רק השיעבוד נכסים ולא שיעבוד הגוף, ולשיטתו לא תיקון שיועיל שט"ח, וא"כ למ"ד שיעבודא דרבנן איך יגבה מהלוקח כיון דכל מה ששייך למכור הוא השיעבוד נכסים וזה הא אינו שלו עדיין לפני הטירפא ואיך ימכור זה, ובשלמא אם השיעבוד חל תיכף בשעת כתיבת השטר אז אחרי שתיקנו שיעבוד נכסים יכול למכור את השיעבוד נכסים מה שקנוי לו מדרבנן, אבל אם אינו קנוי לו עד הטירפא איך מתחיל להיות חל הקנין.

עוד יש לעיין דהנה מבואר בגמ' דבע"ח מוקדם יש לו לגבות קודם, ובע"ח מאוחר שקדם וגבה פליגי בכתובות (דף צ') אי מה שגבה גבה או לא, ולהלכה משמע דזה העיקר דבקרקע מה שגבה לא גבה, כדמשמע בתוס' ר"פ מי שהי' נשוי, ובחו"מ (סי' ק"צ סעיף א'), ואיך שייך בע"ח מאוחר או מוקדם למ"ד שיעבודא דרבנן כיון דלשניהם אין עדיין כלום בהנכסים עד שעת הטירפא ומאי עדיף המוקדם או המאוחר.

ובשיעבד לו נכסים שיקנה אחרי ההלואה דמהני, מבואר באמת לקמן (דף קנ"ז ע"ב) דבין הבע"ח המוקדם ובין הבע"ח המאוחר שוין ויחלוקו כיון דקנין השיעבוד חל כשקנה הקרקע ואז שניהם שוין בו, וא"כ למ"ד שיעבודא דרבנן תמיד שניהם שוין.

וביארנו דלהני דסברי דלמ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, ואפי' אם שיעבדו בפירוש ג"כ לא מהני מה"ת הרי דאין כלל סוג קנין כזה, וע"כ כל מה שתיקנו לענין להתנהג בזה ולגבות מהלקוחות כאילו הי' לו שיעבוד אבל באמת אין כלל בעלות כזה לכן לא הוי מוחזק.

אלא דצ"ע עדיין דא"כ כיון דשיעבוד נכסים אמיתי אין להמלוה, איך יוכל למכור שט"ח לשיטת ר"ת דבשיעבוד נכסים חל קנין מה"ת, ובשלמא לאלה דסברי דמכירת שטרות רק מדרבנן ומה"ת בין כך לא חל, אלא דתיקנו דאע"פ דאין על מה לחול מ"מ מהני, אבל אי מכירת שטרות מה"ת מהני להנכסים ולא היתה תקנה מיוחדת שיוכל למכור, איך מהני למ"ד שיעבודא דרבנן כיון דאין לו שיעבוד בהנכסים, דהא אין כזה קנין ולא שייך שיתקנו שיהי' לו א"כ מה הוא מוכר, ונצטרך שוב לומר דמלבד דתיקנו כאילו משועבד מדרבנן שיוכל למכור וזה לא מצינו.

גם צ"ע כמו דהקשינו להני דס"ל דמהני בשיעבדו בפירוש דלדבריהם יש כזה ענין שיעבוד גם מה"ת, א"כ למה לא יועיל תקנ"ח להיות לו קנין שיעבוד כמו מדאורייתא.

ואפשר לומר דהא אמרינן דלרבנן אפי' אם מקרי מוחזק במלוה, אינו נקרא מוחזק בריבית, וביאר הרשב"ם דרק כשנתן לו מעות הוי מוחזק נגד מעותיו, והיינו דהשטר הוי כאוחז להשלים מה שנתן והוי במקום מעותיו שהלוהו, ומסתברא דאם אחד יתן מעות להשני ואיש צדדי יאמר לו אני מתחייב לשלם תחתיו [לא בתור ערב], אז לא יקרא מוחזק אפי' נגד הקרן, דהא השני לא שייך להחשב תמורה נגד המעות שקיבל, כיון דהמעות שקיבל הלוה אינו מחייב השתעבדות של השני, ואם נימא כן נמצא דבכל תקנת חכמים הא נמצא דעצם החוב אינו משעבד מצד עצמו ודינו, אלא דכשהלוה באו חכמים והקנו לו כח בנכסים, אבל לא עצם ההלואה נתנה לו כח זה, אלא שבסיבת ההלואה נתנו לו שיעבוד, וזה לא מהני לעשותו למוחזק, והוי כמו ברבית.

[אמנם זה תלוי לפי"מ דמבואר בקונטרס דברי סופרים סימן א' ס"ק ל"ב בשם הגר"ח מבריסק, דהא דפליגי הרמב"ם והרמב"ן אם יש לא תסור בדרבנן, דלהרמב"ם חל דין על הדבר כמו באיסור דאורייתא, ולהרמב"ן הוי האיסור שאינו שומע לחכמים וכמו דאינו מקיים בקשת האב דלא חל על החפצא שום דבר, ואם נימא דשייך שרבנן יאסרו החפצא, יכולים לחדש דין שיעבוד על הנכסים אע"פ שאין כזה דבר בדאורייתא, ולדבריו לא קשה].

ואפשר לומר בדרך אחרת, דהנה מצינו בתקנ"ח דתיקנו דברים בענין ממון מה שלא שייך בשאר דוכתי, והנה כתבו התוס' בגיטין (דף מ' ע"ב) דהא דהאפוטרופוס יכול לעשר תבואת היתומים הוא משום הפקר ב"ד הפקר ונתנוהו לאפוטרופוס כדי שיוכל לעשר. והנה לא נתנו לו שיהי' שלו ממש שיוכל ליהנות ולאכול מהתבואה, הרי דשייך להקנות רק לענין מה שיש צורך והצורך הוא רק שיוכל לעשר, ומ"מ בהא דתיקנו רבנן קנינים כגון משיכה וכיוצ"ב, תיקנו שיהי' לגמרי שלו דכיון דזה הי' הצורך שיקנה לגמרי.

ובענין אי קנין דרבנן מהני לדאורייתא שדנו בזה, משמע ג"כ דהיכא דיש צורך שיקנה מהני לגמרי, אך לא תמיד יש צורך כל כך, והנה כשתיקנו מדרבנן שיעבוד שלא תנעול דלת בפני לווין, וכיון דשיעבוד אינו קנין אמיתי לגמרי אז תיקנו כפי הצורך, ומהצורך הוא שיוכל לגבות אף שהלוה ימכור קרקעותיו, וכל זה נכנס בתקנתם שלא תנעול דלת בפני לווין, אבל יותר מהצורך לא תיקנו, ולגבי זה שיהי' לו דין מוחזק שהבכור יזכה בזה, הא אין בזה שום צורך לגבי חשש נעילת דלת, ולגבי זה פשוט להגמרא דלא תיקנו, ופשוט דהוי כראוי, אמנם אם שיעבוד הי' עושה שלכן לא יוכל כלל למכור דאז הי' מתפרש שכדי שהמלוה יהי' בטוח בגביית החוב צריך להיות שלא יוכל למכור כלל, אז בהכרח הי' לו דין מוחזק כיון שכל זה נכנס בצורך התקנה, אבל כיון שאין צורך שלא יוכל למכור, אלא שיהי' אפשר לגבות מהלוקח באופן שלא יהי' להלוה בני חורין, א"כ לא הוצרכו לחזק כחו יותר, ולכן לא תיקנו שיהא כאילו כבר של המלוה, משא"כ אי שיעבודא דאורייתא דאז ממילא יש לו דין מוחזק.

ובזה יתיישב מה דלכאורה קשה דבתוס' כתבו דדברי ר"ת דלרבה דס"ל שיעבודא לאו דאורייתא הוי ראוי, ולבסוף דבריו מובא דלכן קאמר רבה דאע"ג דלבני מערבא תמיד הוי מוחזק אבל לשיטתו הוי ראוי משום דאי קדים וזבין זביני' זבינא. ולכאורה סתר דבריו דקודם כתב משום דשיעבודא לאו דאורייתא ובזה לחוד סגי דהוי ראוי. ולהנתבאר הא דפשוט לו דאי שיעבודא לאו דאורייתא הוי ראוי, משום דהא לא הוצרכו לחזק תקנתן שלא יועיל מכירה, דאילו לא הי' מהני מכירה בהכרח הי' מוחזק כיון דנתנו לו דין כאילו זה שלו שמעכב למכור, אבל כיון דאי זבין זביני' זבינא, הרי דלא הוצרכו כל כך לחזק שיהי' שלו לכן אי שיעבודא לאו דאורייתא הוי ראוי.

בא"ד. אבל גבי מלוה הוי מוחזק אפי' לא יוכל לטרוף אם מכר כגון אם שטר חוב הוי שלא באחריות מ"מ היכא דלא מכר הוי מוחזק כיון שהי' משועבד לו בחובו. והיינו דהם ס"ל דשיעבודא דאורייתא לכן אפי' אם כתב שלא באחריות הוי מוחזק. והנה למ"ד שיעבודא דאורייתא מ"מ מלוה בעדים כתבו התוס' בב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/#|דף ד' ע"ב) דהא דחייב קרבן שבועה במלוה בעדים ובמלוה בשטר פטור משום דמיירי דלית לי' בני חרי ואית ליה משועבדים, וביאר בנחל"ד שם דס"ל דלגבי בני חורין נשאר שיעבוד אפי' אחרי שהפקיעו חכמים השיעבוד במלוה בעדים, לכן אינו חייב קרבן שבועה אא"כ לית להלוה בני חורין, ובשם הר"ן (שבועות פ' שבועת הדיינין) הביא הנחל"ד דכ' דאחרי שהפקיעו השיעבוד אז אפי' אית לי' בני חורין מ"מ אינו משועבדים וגובה רק מחמת דרמי על הגברא לשלם, אבל אין לו שיעבוד בהנכסים כלל. וכאן הא ע"כ דבני מערבא ס"ל שיעבודא דאורייתא, דהא אם לאו דאורייתא אמרינן דהוי ראוי, מבואר דאם שיעבודא דאורייתא אז אפי' אם לא השתעבד, ולדידן דפסקינן אחריות ט"ס מיירי דכתב בפירוש דאינו משעבד, ומ"מ מהבני חורין נשאר להמלוה שיעבוד.

והנה התם הוא סברא בתקנת חכמים דלא עקרו כל השיעבוד, וכאן זה אומדן דעת האדם דמה דאינו רוצה לשעבד הוא שיגבו מהקרקעות כשימכרם, אבל לא התכוין להפקיע לגמרי שלא יהי' משועבדים, דמאי נפק"מ לי' אם יגבה מדין שיעבוד או לא, אבל לפי"ז אם יכתוב בפירוש דאינו רוצה שיהיו משועבדים כלל דאפי' כשהם יהיו אצלו לא יהי' עליהם דין שיעבוד למלוה, אז אה"נ דלא יהי' שיעבוד כלל והבכור לא יקח בזה פי שנים.

והנה התוס' בכתובות (דף נ"ו א') הקשו דאיך מהני למחול חוב לר"מ דס"ל דגם בממון לא מהני להתנות על מש"כ בתורה, ותירצו דמלוה לא מקרי כתובה בתורה, דסברא הוא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו. אמנם זה לגבי החיוב לשלם, אבל על השיעבוד ע"כ זה ככתובה בתורה, ואע"ג דמלוה לא הוי ככתובה בתורה לענין לגבות משועבדים, היינו משום דמה דחיובו הוא כתובה בתורה יש שיעבוד יותר גדול, משא"כ מלוה דעצם החיוב ידעינן מסברא, אבל אם באנו לדון שיועיל למחול השיעבוד קרקעות עצמו, הא צריך להיות כמו בנזקין דהקשו שם איך מהני מחילה כיון דזה כתובה בתורה, ותירצו שם דלומר דלא יהי' דין נזק הוי מתנה עמשכ"ב אבל למחול יכול, ולכאורה בשיעבוד ג"כ אינו יכול לומר דלא יחול שיעבוד אלא דמוחל המלוה על השיעבוד.

והנה בכל מחילה על שיעבוד לכאורה מה שייך מחילה על מה שיש לו בהחפץ, דבשלמא מה שיש לו תביעה על הלוה יכול למחול, אבל שיעבוד שיש לו איזה קנין בהדבר מה שייך מחילה, ולקמן (דף קל"ב) נסתפקנו אם זה מחילה בעיקר חיוב החוב, דמה שיש לו בהחוב שיגרום שיעבוד זהו מוחל, אבל זה הכל למה שיש לו על הלוה, אבל דבר שלהלוה לא יהי' שום נפק"מ, כגון בשלמא מה שמוחל לא לגבות מהלקוחות יש בזה ענין להלוה שעי"ז יוכל למכור בקלות ובמחיר טוב כיון שלא יגבו מהם, אבל מה שלא יהי' להמלוה בהם זכות כל זמן שהם אצלו אין לו מזה שום נפק"מ ולא שייך בזה מחילה, והוי רק סתם מתנה שלא יהי' בזה דין שיעבוד וזה הא הוי מתנה עמשכ"ב, ואע"ג דקי"ל דבדבר שבממון תנאו קיים, אבל הא גם זה משום דשייך מחילה, אבל על מה שלא שייך מחילה כו"ע מודי דא"א להתנות עמש"כ בתורה, א"כ לפי"ז אפשר דאפי' אם יכתוב בפירוש דאינו משעבד כלל נכסיו אפי' כ"ז שהם אצלו לא יהי' למלוה בהם שיעבוד לא יועיל.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א