אילת השחר/בבא בתרא/נז/ב
לעולם לא קפדי והא מני ר' אליעזר היא דתניא ר' אליעזר אומר אפי' ויתור אסור במודר הנאה. מבואר דאם ויתור מותר מותר להכנס לחצר אע"פ שאסר בנדר, והגרעק"א (פ"ה דנדרים) הקשה דכיון דע"כ איירי דאסר נכסיו ולמה יועיל ויתור, דזה שייך אם האיסור להנות מהקדרא, וכן הקשה בטורי אבן דמ"ש מאשרה דאסור ליהנות מהצל ואע"פ דאין מקפידין ע"ז.
והנה בנדרים הא יכולים לאסור רק מה שהוא בעלים ע"ז, נמצא דחלות איסור על הנכסים הוא ג"כ מחמת דבזה נהנה מנכסי חבירו, ואע"ג דאפשר לאסור נכסיו גם אחרי שיצאו ממנו, מ"מ עיקר דינם מפני שכעת הם שלו וכשנהנה מהנכסים נהנה ממנו, ולכן בדבר שדרך לומר דאינו נקרא נהנה ממנו לא יחול איסור כלל, נמצא דאפילו אם אח"כ נעשה בן אדם דקפיד, מ"מ לא חל ע"ז איסור כיון שבשעת הנדר הנאתו מנכסיו באופן כזה אינו נקרא שנהנה ממנו, משא"כ בשאר איסורי הנאה דאינו תלוי כלל בהשתייכותו על הבעלים לענין חלות דין איסור הנאה שבו, אז ודאי לא שייך לחלק בין קפיד ללא קפיד.
רשב"ם ד"ה אסורין. הרי הפקיר את החצר לכל בני החצר לעמוד בו ולגבי עמידה אין לו חלק בו. ובטורי אבן (מגילה דף ח') הקשה דהא הפקר צריך להיות דוקא לכל העולם ואיך מהני הפקר רק לשותפו. ובב"ק (דף נ"א ע"ב) כתבנו לתרץ דהא יכולים להפקיר חפץ שנמצא אצל מישהו אע"פ שעי"ז יקדים תיכף ויזכה בו זה שנמצא אצלו החפץ, וכן בהשתמשות שייך שמפקיר חצירו לדריסת הרגל, ואם הי' שייך לזכות שהוא יהי' בעלים לגבי דריסת הרגל הי' בודאי צריך שיפקיר לכל העולם, אבל כאן אפשר דמפקיר שבשעה שישתמש יהי' הפקר לכל העולם, אלא דלמעשה הוא היחיד הזוכה ומשתמש בו דלא שייך שיזכה בו אחר דברגע שעוזב את המקום הא אין דריסת הרגל של השותף, ובשעה שאין דריסת רגלו הא לא מפקיר כלל, וזה לא איכפת לן מה דלמעשה אין יכול להשתמש בזה אחר אלא הוא.
ובב"ק (דף נ"א ע"ב) הקשינו דאיך מהני ההפקר לענין שיהא מותר לשותפו דריסת הרגל דהא לא עדיף משכירות שכתבו דאסור, והטעם כמש"כ התוס' בב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/#|דף צ"ט) דסוף סוף נהנה ומעורב בו חלק ההקדש וכן מזה שאסר עליו, א"כ מאי מהני מה דהפקיר דריסת רגלו הא מ"מ ע"י דריסת הרגל נהנה מקרקע חבירו.
והי' אפשר לומר דהנה בקובץ שיעורים כאן תמה על הר"ן בנדרים (ר"פ השותפין) דכתב דהא דיכול המשכיר לאסור משום דקונמות מפקיע מידי שיעבוד, דהא גם בהקדש דמים דאין מפקיע מידי שיעבוד לרוב הראשונים, מ"מ כשהקדיש המשכיר את הבית אסור לשוכר לדור, והטעם כמש"כ התוס' ב"מ {{ממ|[[תוספות/בבא מציעא/#|דף צ"ט) דמ"מ נהנה מהבית שמעורב בו הקדש, ובב"ק (דף נ"א ע"ב) כתבנו דיש לחלק דהקדש שייך על גוף הדבר אבל בקונמות כל מה ששייך הוא לאסור ההשתמשות או לעשות איזה פעולה בהחפץ, וכיון שההנאה שייך להשוכר לא הי' שייך שיועיל מה שאסר המשכיר, וכ"כ הרא"ש שם, ולכן צריך לטעם דקונמות מפקיע מידי שיעבוד [והערנו דמ"מ הר"ן גופי' לא חילק בזה], ולפי"ז אפשר כיון דמה דמהני לאסור על השותף בקונם דריסת הרגל בחצר שאין בו דין חלוקה, צריך לומר דהוא כמו במשכיר דיכול לאסור על השוכר כמש"כ התוס' כאן, ולהנתבאר כיון דקונמות לא חל רק איסור על ההנאה והנאה היא שלו צריך לטעם דקונמות מפקיע מידי שיעבוד, וא"כ זה רק על מה שלכל שותף יש כח שכירות להשתמש בו דבכ"ז מהני מה שהשותף אוסר עליו דקונמות מפקיע מידי שיעבוד, אבל כשהפקיר החצר לגבי דריסת הרגל דאז אינו נכנס מחמת זכותו בשכירות דנימא דפקע השיעבוד אלא דמחמת דלוקח מהפקר, וע"ז לא שייך מה דקונמות יפקיעו, ולכן שפיר מותר להכנס, כיון דעל עצם החצר לא חל שום דין רק על ההנאה וההשתמשות וזהו הפקר ושפיר מותר להכנס.
אלא דמ"מ צ"ע דהנה הא דאמרינן קונמות מפקיע מידי שיעבוד, צ"ב למה באמת מפקיע אם נימא דאין חל שום דין על גוף הדבר אלא על ההנאה וההשתמשות מצד עצמו, וע"כ דזה גופא הוא דאמרינן דקונמות חל דין על גוף הדבר שמכח זה אסור ההשתמשות, ולכן זהו מפקיע את השיעבוד כיון דכבר חל דין איסור על הדבר, וא"כ גם בהפקיר שייך שהקונמות יחול על החצר ושלא יועיל מה שדריסת הרגל הוא הפקר, וצ"ע.
אמנם לפי מש"כ הרא"ש שם לחלק דבמשכיר לא יועיל לאסור בקונם על השוכר כיון דההנאה שייך להשוכר ורק להקדיש יוכל שממילא יאסר ליהנות, אבל בשותפין אפילו בחצר שאין בה דין חלוקה מ"מ ההנאה שלו הוא ויכול לאסור, א"כ אפשר דבהפקיר דריסת הרגל עדיף דאין הוא כלל בעלים על הנאת דריסת הרגל ולכן מותר להכנס אע"פ שאסר הנאות החצר עליו.
[ועי' בטורי אבן מגילה דף ח' שהביא דברי הר"ן בנדרים דף ל"ב, ולפי"ד הר"ן אפשר דאי לא קפדי הו"ל ויתור, וס"ד השתא דויתור מותר שאין זה נקרא דמהנהו, ורבינא מתרץ דאתיא כמאן דאסר ויתור, ומה דמבואר מרבינא דלמ"ד ויתור מותר גם כאן הוי כויתור ומותר, היינו משום דויתור הוא שנותן מחמת איזה טעם כמו בקונים ק' אגוזים בפרוטה דמוסיף אגוז מחמת שקונים ממנו דבל"ז לא הי' נותן וזה לא מקרי דמהנהו, ה"נ כאן דכיון דלא קפיד מחמת דהוא שותפו לכן מקרי ויתור].
ויותר נראה לומר דלכאורה צ"ע כיון דמסתמא לא מיירי דעומד להשכיר זכות העמדה בחצר, וא"כ למה אסור, הא בחצר דלא קיימא לאגרא אין חיוב על הדר, וכיון שבעד זה אין לתובעו תשלומין אין זה הנאה שיהי' אסור ליהנות במודר הנאה, ואע"ג דבידו למחות, מ"מ הא כ"ז שאינו מוחה אינו מחויב עפ"י דין לשלם לא מחמת דתלינן דמוחל אלא דעפ"י דין אין חיוב כזה כלל, כמבואר בנימוק"י בב"ק דף כ"א בשם הרמ"ה, והוכיח זה מהא דבנה אקילקלתא דיתמי דמבואר דבזה נהנה וזה לא חסר יהי' פטור אע"ג דיתמי לאו בני מחילה נינהו, אלא דיש לומר דאפי' לאלה דס"ל דבחצר דלא קיימא לאגרא אפילו אם מיחה פטור מלשלם, מ"מ כאן אי קפדי א"כ זה מפריע לתשמישו בחצר וזה כמו חסר, וא"כ במידי דלא קפיד זה לא מקרי דלוקח ממנו משהו דהוי כהפקר לגבי זה, ואין הכונה של הרשב"ם דהוי מדין הפקר ממש אלא דכ"ז שאינו חוזר רק עומד במצב של לא קפיד אינו לוקח משל הבעלים כלום, וזה מש"כ דלגבי עמידה אין לו חלק בו, ואין הכונה דאינו יכול לחזור דודאי יוכל לחזור בו ולעכב העמידה בחצר, אבל כ"ז שהוא במצב של לא קפיד ממילא זה שמעמיד בהמתו אינו לוקח מבעלותו של השותף כלום, וזה מש"כ דהפקיר היינו דע"י דלא קפיד ממילא דבר זה הוי כהפקר אע"פ שיכול לחזור כל רגע.
והנה הרשב"ם (בד"ה לקולא) פירש דמותר להשתמש לכתחילה באם איכא דקפדי ואיכא דלא קפדי, וכבר תמה בקובץ שיעורים דלמה יהי' מותר ספק גזילה דמ"ש מכל ספק איסור, ויש להוסיף דבכלל מה הוצרך הרשב"ם לזה, דהא אפי' אם אסור מספק להעמיד בהמותיו מ"מ אין חזקה כיון דאיכא דלא קפדי יטעון שהוא מהני דלא קפדי, וכמש"כ הרשב"ם בעצמו הטעם דלכן לא הוי חזקה. כן יש להעיר דאי מותר לכתחילה להעמיד בהמותיו בלי רשותו של השני, למה הוצרך המערער לטעון אני מאלו דלא קפדי, הא בכלל לא מתחיל חזקה כיון דאנו מתירים אותו לכתחילה להעמיד בלי הסכמתו של השני, עוד צ"ע דכי כל אדם צריך להיות רע ולא לתת לשותפו ליהנות בדבר שאינו מפסידו.
ואפשר דס"ל להרשב"ם דאע"ג דבכל ספק מעמידין אחזקת מרא קמא כמו בהא דבר שטיא בכתובות דף כ' ע"א, ולכן גם כאן כשיש ספק אם יש לו ראיית חזקה או לא נעמידנו להמר"ק, מ"מ א"א לקרותו ספק ממונא לקולא, דספק ממונא היינו דלא נוציא ממי שהוא אוחז, וכאן דבהעמדה הרי החזיק אז לא שייך למקרייה לקולא כיון שאנו מוציאים מזה שהחזיק, ע"כ פירש דמה דאמרינן לקולא היינו דמותר לכתחילה להעמיד הדברים האלו כ"ז שלא מיחה השותף, והטעם בזה נראה כמושנ"ת דבעצם הא לא קיימא לאגרא ולא מקרי חסר, אלא דאם קפיד אז זה מפריע לתשמישו ומקרי חסר, וכיון דיש ספק אם חסר או לא אז כל זמן שאינו מוחה הא אין במציאות חסר דהא לא מפריע לתשמישו של השני.
ולפי"ז מבואר שפיר מה שהוצרך עדיין לטעון אנא מאלו דלא קפדי, דבל"ז נהי דמותר להשני להעמיד בהמותיו בלי שישאל להשותף השני מחמת דכ"ז שאינו מוחה הוי אינו חסר, מ"מ הא זהו רק כשאינו מקפיד, דהא לאלו דקפדי יש להם דין חסר, וע"ז כתב דיוכל לומר דהוא מהני דלא קפדי, כי אם הי' מאלה דקפדי יהי' ראית חזקה דלמה לא מיחה, ובזה תתיישב עוד קושיא של הטורי אבן, דכיון דלהרשב"ם ס"ל להגמ' דאי לא קפיד הוי הפקר, א"כ אפי' אם ויתור אסור מה שייך לאסור זה כיון דהוי הפקר, ולהנ"ל שאני מהפקר ממש דכבר יצא מרשותו ואינו שלו, אבל כאן אינו הפקר אלא דכל זמן שאינו מקפיד יכול להשתמש, לא מחמת דנותן לו רשות אלא משום דזה נהנה וזה לא חסר פטור, ולא מקרי דלוקח משל השני ואינו לוקח משותפו כלום, אבל הא בידו למחות ולהקפיד ונמצא דנהנה ממנו, ובודאי למ"ד ויתור אסור שייך שפיר לאסור מליהנות ע"י העמדת בהמות וכה"ג בחצר השותפין.
בא"ד. דכיון דלא קפיד בעמידה הרי הפקיר את החצר לכל בני החצר לעמוד בו ולגבי עמידה אין לו חלק בו. ואם נפרש כפשוטו אינו מובן דהא א"א להפקיר רק לאנשים מסוימים, והרש"ש כתב דלשונו אינו מדויק, אבל לכאורה לא רק לשונו אינו מדויק אלא דקשה באמת למה מותר אם לא קפדי, ויאוש לא שייך א' משום דאינו דבר האבוד ממנו כפי"מ שביארו האחרונים בדברי הרמב"ן ב"מ דף כ"ו, ואפילו אם נימא דהרשב"ם יחלוק ע"ז, מ"מ לא שייך בכגון דא יאוש, וע"כ צ"ל דכונתו דלכתחילה בעת שקנו אם אנשים לא קפדי אין כאן כלל קנין לכל א' נגד חבירו לעכב העמדה.
ועדיין צ"ע לשיטת רב פפא דאיכא דקפדי, דלכאורה כיון שכן ע"כ אין כלול בקנייתם דאין להם קנין לגבי זה, וכיון שכן צריך להיות דמודר הנאה אסור מתורת ודאי, ואין לומר דהרי ספק אם התכוין לקנות לגבי לעכב ולכן זהו ספק, דבפשוטו אין צריך לזה כונה לקנות, דממילא כל שאינו מסתלק מזה הוי שלו, דהא בקנייתו הי' כלול הכל, ואפשר דמ"מ בשותפין כיון שקונין ביחד כל שאם אליבא דאמת אינו מקפיד לא הי' כלול קנין כזה ממילא קנה כל א' זכות לעשות דברים כאלה מחמת דהשני אינו בעלים כלל לענין זה, וכל המדובר הוא בהעמדה היכא שאינו מפריע לו להשני.
רשב"ם ד"ה לקולא. דברי הרשב"ם תמוהים בתרתי א' למה יהא מותר לעבור ספק גזל, והב' למה הוצרך לומר דלכן לא הוי חזקה, דהא אף אם הי' אסור מספק מ"מ יכול לומר לא הקפדתי ואין חזקה, ומדבריו מבואר דיכול לעכב עליו, דאם אינו יכול לעכב עליו למה הוצרך לומר אנא מהנך דלא קפדי, דהא יכול לומר בפשיטות לא יכולתי לעכב עליך, גם הא כתב דמותר להעמיד בהמותיו כל זמן שאין חבירו מעכב עליו הרי דאח"כ אסור [ואף דלשון הגמ' דחקתו להרשב"ם, מ"מ על הגמ' עצמה צ"ע למה הוצרך לומר דמוותר].
והנה לפי המבואר לעיל דרשב"ם ס"ל דאם לא קפיד זה נכנס בקנייתו שאין לו רשות לעכב חבירו כל שלא יצטרך המקום לתשמיש אחר, א"כ הספק הוא אינו קפיד וזה של השותף הזכות הזה מכח עצמי, ואולי קפיד ואז זה של השני והו"ל ככל ספק ממון דאולי יש לו זכות, אלא דקשה למה יכול לעכב עליו הא יכול לומר אתה לא קפיד ובשעת קנית החצר הסכמת לוותר על הקנין הזה והוא שלי.
ואולי כל הקנין הי' רק עד מתי שלא יקפיד, נמצא דכ"ז שאינו מקפיד יש לו להשותף רשות להעמיד מכח קנינו, וכשיש ספק מותר מה"ט לעשות ככל ספק ממון, אבל כשירצה להקפיד ולעכב יכול, ומ"מ אין החזקה דיכול לומר אנא לא הייתי מהמקפידים ולכן שתקתי, והנה מה דהוצרך הרשב"ם לומר דמותר להעמיד כ"ז שאינו מוחה הוא משום דאמרינן גבי ממונא לקולא, ואם אסור אלא דלא מהני חזקה לא שייך לקולא.
ועוד נראה דהנה באמת הא הו"ל לא קיימא לאגרא, ואם העמיד אינו יכול לתובעו כסף אלא דלכתחילה יכול למונעו, ולכן אפשר דכל ממון של אדם דאסור להשתמש אינו אסור דוקא מחמת קפידתו, דודאי אסור לקחת ממון חבירו וכל שאינו מוחל הו"ל גזל, משא"כ בחצר דלא קיימא לאגרא דאינו גזל, והראי' דאם לקח אינו מחויב לשלם אלא דיכול למונעו ואז יהי' אסור, וכל שלא גילה דעתו דקפיד אז זה תלוי אם כולם מקפידים, נהי דאינו חייב מ"מ אסור דהוי כלוקח משהוא מחבירו, אבל כיון דהוי ספק וכל שלא נתברר דקפיד יש לנו לומר דאין כאן איסור גזל, דממון כזה אינו גזל, דקפידתו הוא דמשוי לי' לגזל.
ואפשר לומר דאם הדבר מצד עצמו מראה על איזה בעלות דהרי אסור לקחת, ובזה שלקח אפילו אם הוא אינו מקפיד הי' צריך למחות שלא יטעון אח"כ דהחזיק כל הקרקע, וכמו בהא דדף ל"ה דאע"ג דהורידו לפירות מ"מ צריך למחות כיון דזה מראה על בעלות דהרי אסור לקחת פירות, ואע"ג דהוא אינו מקפיד, מ"מ יכול לטעון אח"כ דהחזיק דמה דלא הקפיד הו"ל כנותן לו רשות, דמ"מ נאמן לטעון דקנה לגמרי, וכמו בטוען לפירות הורדתיו דמ"מ בעי לי' למחויי, לכן צריך לומר דמותר משום דכל שלא התברר דקפיד מותר ואין כאן כלל מראה על בעלות ולכן לא הוי חזקה דיכול לטעון אני לא קפיד ע"ז.
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |