אילת השחר/בבא בתרא/נו/א

אילת השחר בבא בתרא נו א

דף נ"ו ע"א

אבל כרמלית לא. וכתב הרשב"ם משום דבטל להכא ולהכא. ויש לפרש את ג' השיטות, דהנה הי' אפשר לפרש דמה"ת כרמלית יש לו דין רשות לעצמו, דהא אינו רה"ר ולא רה"י, אלא דרשות כזה התורה לא אסרה במלאכת הוצאה והכנסה, או דאפשר דמה דלא אסרתו תורה הוא משום דכרמלית אין לו דין רשות כלל, משא"כ כל דבר שברה"ר או שברה"י יש לו דין רשות הרבים או רה"י לכן מותר לטלטל בכרמלית מה"ת, ולכן אמר רבה דכרמלית אינו מפסיק דאין לו דין רשות כלל, ואביי דחולק ס"ל דכרמלית הוי רשות אלא דלא אסרה תורה רשות כזה ולכן פטור משום דאינו בטל לשום רשות, משא"כ מקום פטור אין לו דין רשות כלל, ורבא דס"ל דגם מקום פטור מפסיק היינו דס"ל דלא בעי רשות שיפסיק, אלא דכיון שאין כל הזמן רה"ר ממילא חשיב הפסק, דרשות אחת הוא דוקא אם כל השטח הוא רה"ר, אבל כיון שיש באמצע שטח שאין לו דין רה"ר כבר נקרא הפסק, ובכ"ז אמרינן דאזיל לטעמי דרשות שבת כרשות גיטין אע"פ דאינו דומה לגמרי, אלא דבגיטין אמרינן תרי מקומות לא מושלי אינשי כיון דאינו מקום שבטל להחצר וכן לענין שבת אינו משום שבטל.

ונמצאו זוממים משלמין לו את הכל. בנימוק"י הביא להקשות בעדי חזקה כשהוזמו למה משלמין הא הו"ל כאשר עשה, ושיטת התוס' דבממון חייב גם כאשר עשה דאפשר בחזרה, אבל בשם הריטב"א הביא דמיירי דכשדנו לא הי' מוחזק בהקרקע והוזמו לפני שהורידוהו על הקרקע דלא הי' עדיין כאשר עשה. והקשה במשנה למלך (פכ"א מהל' עדות) דא"כ בהפיל שינו וסימא עינו דמבואר בב"ק (דף ע"ד) דבהוזמו צריך לשלם דמי כולי' עבד ואמאי הא הו"ל כאשר עשה. ובקהלות יעקב (ב"ק סימן ג') הוסיף להקשות מהא דמשלמין טובת הנאת כתובתה בהעידו שגירשה ונתן כתובתה, אע"פ שבזה שהעידו הא הו"ל עשה דהא הוא מוחזק בממונו.

וכן יש שהקשו בהא דהעידו שהוא בן גרושה או בן חלוצה דבלי קרא דלו ולא לזרעו הי' נעשה ב"ג או בן חלוצה, אע"ג דבזה שהעידו הו"ל עשה דהי' לו דין חלל על ידיהם.

והנה יש להסתפק בהמיעוט דכאשר זמם ולא כאשר עשה, אם קפידת התורה מה שהי' עשה, או דענין המיעוט דכאשר זמם ולא כאשר עשה הוא דאם מלבד מה שזממו כבר נעשה אז פטורין, וא"כ באופן דלא יצוייר זמם בלי שיהי' עשייה, הא זהו זמם, דאין החסרון מחמת שנעשה אלא מחמת שחוץ מהזמם הי' עוד איזה דבר. ולפי"ז מתורץ שפיר דבחזקה ששייך להוריד אותו על הקרקע אז אם הורידוהו הוי עשה, אבל בסימא עינו או בב"ג וב"ח דאין עוד דבר חוץ מהפסק דין דבזה הוי בן חורין וכן בבן גרושה, דרק צריך לדעת שהוא חלל אז זהו הזמם, דהזמם הוא לעשות פסק דין, ואין נפק"מ אם ע"י הגמ"ד יהי' כבר הכל או לא.

ואע"ג דהנימוק"י בקושיתו הקשה דכיון דמוחזק בקרקע וע"י הפסק דין של ב"ד זוכה תיכף הו"ל עשה, הרי דאע"ג דלא עשו כלום חוץ מהגמ"ד מ"מ הוי עשה, היינו דגם בקושיא הא ידע דענין חזקה הוא שזוכה בקרקע שעל זה הא שייך עשה, ואפילו אם הוא מוחזק ועומד דאז בזה שנעשה גמ"ד יש כבר גם עשייה, מ"מ מקרי דיש זמם וגם עשה כיון דענין החזקה מצד עצמו יצוייר בלי עשה ולכן הוי קשה לי', והוצרך לתרץ דמיירי באמת באופן דלא התקיים עשייה עדיין, אבל בכזה עדות דבהכרח עם הגמר דין יהי' עשייה, כגון שהעידו דאינו חייב לשלם כתובה או פירות או שהוא משוחרר, דהעדות הוא כזה שלא יצטרכו לשלם או שיהא משוחרר או שיהי' חלל אז דינו הוא כזמם גרידא [שו"ר רשום אצלי בשם הערוך לנר מכות שכ' כמש"כ, אלא דכיון דיש קצת שינוי ממש"כ וגם הארכנו בביאור הדברים יותר לכן לא השמטתי זה כאן].

ולפי"ד נמצא דאם להתובע יש דבר לגוביינא מה שאם רק יהי' גמ"ד שמגיע לו יזכה בזה תיכף אז הוי עשה, ולהריטב"א יהיו פטורים העדים שהוזמו, אבל כשהעידו שאינו חייב דאז העדות הוא לפוטרו לא יכלל במיעוט דזמם ולא עשה, כיון דענין הנידון הוא זמם כזה שבהכרח הוא נפטר דזה לא נתמעט, כיון דאין זמם וגם עשה.

ב) ומהא דמבואר במשנה בנמצאו זוממין עדי חזקה משלמין לו את הכל, ולהפוסקים דס"ל דכל ענין החזקה היא תקנתא דרבנן, נמצא דמה"ת עדותן לא עשתה שום דין אלא במציאות הי' יוצא שהי' נפסד ע"י עדותן, הרי מזה דלגבי חיוב כאשר זמם אי"צ דוקא שעדותן תעשה דין חיוב, אלא כל שע"י עדותן יצא הפסד חייב כאשר זמם, וזה כמו שמבואר בתוס' ב"ק {{ממ|[[תוספות/בבא קמא/#|דף כ"ד ע"א) דהיכא דעי"ז שהעידו על השור ליעדו הוזל שיוויו של השור, גם ע"ז שייך לחייב כאשר זמם, אע"ג דלזה אין שייך גמר דין, אלא כיון שכתוצאה מהגמר דין יצא הפסד חייב ע"ז מכאשר זמם, ועמש"כ שם בס"ד.

ומ"מ יש לעיין קצת דבשלמא התם הא לכל הפחות הי' גמ"ד גמור דהשור הוא מועד ומכח דין זה שנפסק ע"י עדותם יצא הפסד דהוזל השור לכן חייבין אע"ג דלזה אין להגמ"ד שייכות ישרה, אבל בג' שנות חזקה הא מה"ת לא חל שום גמ"ד עי"ז, ונמצא דמה"ת לא נפסק ולא נגמר שום גמר דין ולמה מתחייבין בכאשר זמם.

ובמס' מכות (דף ה' ע"ב) נטינו לומר דאין מעכב גמר דין אלא מחמת דבלי גמר דין לא הועילה עדותן, אבל היכא דע"י עדותן נפעל הדבר שרצו יהיו חייבין בכאשר זמם גם בלי שנגמר הדין, וה"נ כאן כיון דבלי שיהי' ע"ז דין גמ"ד, מ"מ עדותן הועילה שיצא הפסד מכח עדותן חייבין בכאשר זמם.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א