אילת השחר/בבא בתרא/לא/ב

אילת השחר בבא בתרא לא ב

דף ל"א ע"ב

בהדי סהדי שקרי למ"ל. מבואר ברשב"ם דלא מהני עדותן דאוקי ממונא אחזקתי'. יש לפרש דס"ל כמש"כ התוס' בב"ק (דף ע"ב ע"ב) דרק להוציא אינן נאמנין ולהחזיק יהיו נאמנין, והיינו דכיון דלא מעמידין אחזקת כשרות כל א' וכמו שיתבאר להלן, לכן נשאר ספק פסולין ועדותן הוי ג"כ ספק ממילא אין יכולין להוציא, אבל להחזיק תועיל עדותן כיון דעדותן משוי ספק, ואם יבואו כת אחרת ויעידו שפלוני לוה כסף, וכת א' משתי כיתי עדים שהכחישו זא"ז יבואו להעיד שלא לוה, יעשה ספק ולא יגבו כמבואר בתוס' שם, ולא שייך לומר בכה"ג דאין ספק מוציא מידי ודאי, דזה רק אם לא' מבעלי דברים יש ודאי דין בהדבר שדנין וכאן שאין ודאי בהדבר מהני עדותן שיהי' לנו הכל ספק. ובקובץ שיעורים הביא בשם הר"י מיגש הטעם דלרב חסדא אינן נאמנין משום דהוי תרתי דסתרי, היינו דע"כ א' מהם פסול וא"א להעמידן אחזקה להכשיר שניהם, וביאר דהרשב"ם לא ס"ל כהר"י מיגש, ולפי משנ"ת גם הרשב"ם מפרש דהטעם דלא מעמידין אחזקה הוא מחמת דהוי תרתי דסתרי, אלא דביאר דלכן נשארו ספק פסולים ונאמנין להחזיק, דס"ל להרשב"ם דעדים שהם ספק פסולין נאמנין להחזיק.

ובקובץ שיעורים (אות קל"א) הביא להקשות להרשב"ם דמשמע דלא היו מוחזקין, וכיון דהרשב"ם מפרש דלר"ח רק להוציא ממון פסולים, א"כ כאן דאין מוחזק למה לא יכול ר"נ לסבור כרב חסדא. וקושיתו היא לפי"מ שנקט דהא לא מהני להוציא מפני דלא מהני חזקת כשרותם להוציא, אבל חוץ מלהוציא הם כשרים מפני חזקת כשרות, לכן הוקשה לו דלגבי כל דאלים גבר תועיל חזקת כשרות, אבל לפי משנ"ת דלרב חסדא העדים שהוכחשו אם מעידין לעדות אחרת יש להם דין ספק עדות, ולכן להחזיק נאמנין משום דעדים שהם ספק כשרים עושים דין ספק, אבל באופן דר"נ דפסק דזכה זה שיש לו עדי אבהתא ע"כ דס"ל כרב הונא, דלרב חסדא יש להעדי אבהתא רק כח לעשות ספק, ולמה זיכה ר"נ לזה שהי' לו עדי אבהתא נוסף על עדי אכילה, הא הי' צריך להיות ספק ויהי' דינו כל דאלים גבר.

והנה בקובץ שיעורים (אות קי"ז) הקשה מהא דמבואר ברשב"א בשם הרמב"ן, וכן בר"ן חולין (דף י'), דאם שחטו בסכין בדוק ולא בדקוהו אחר שחיטה אסור לרב הונא לאכול מהשחיטה, משום דאע"ג דהסכין הי' בדוק, מ"מ שמא נפגם כיון דבא להתיר בהמה שבחייה הי' לה חזקת איסור, ולא אמרינן דאוקי הסכין בחזקת שאינו פגום וממילא בסכין טוב אפשר לשחוט, אלא אמרינן דאע"פ שחזקתו הי' בדוק אין בכחו להתיר ולהוציא הבהמה מחזקת איסור, וה"נ נימא דעדים שהם ספק פסולין אע"פ שיש להם חזקת כשרות אין בכחם להוציא דבר מחזקתו, כגון להוציא ממון או להעיד על אשה שהיתה בחזקת אשת איש לומר שנתגרשה, ולמה לרב הונא הם כשרים לכל דבר. ויש להוסיף ולהקשות להנ"ל דלר' הונא אם נאבד הסכין אסור לאכול מהבהמה שנשחטה, מהא דבמקוה שנמדד ונמצא חסר אמרינן ברפ"ק דנדה דכל טהרות שנעשו על גביו טמאים רק משום תרתי לריעותא דהרי חסר לפניך, אבל בלי זה ודאי כל טמא שטבל אמרינן דהוא טהור, ואין לחלק דרק בשחיטה דבעור יכול הסכין להיפגם ולכן כיון שהי' לפני גמר השחיטה דבר שיכול לפגום חיישינן שמא זה פגם, משא"כ אם לא נתחדש ריעותא, דאם כן באופן דידוע דהמקוה חסר ואתאי וטבל ואח"כ הוציאו את המים באופן שעכשיו א"א לברר אם הי' שיעור מקוה צריך להיות לר' הונא דיהי' טמא. ומהא דאמרינן דבמקוה טמא רק משום דיש תרתי לריעותא, משמע דלולא דהרי חסר לפניך הוי מוקמינן דמסתמא לא חסר אף דמיירי באופן דחסר ואתאי, דאי גם בל"ז הוי מטמאינן לי' א"כ לא הי' צריך לטעם דהרי חסר לפניך וצע"ק.

והי' אפשר לומר דהנה לשיטת הרמב"ן המובא ברשב"א הנ"ל, וכ"ה שיטת הר"ן, דלר' הונא אפי' בשחט בסכין בדוק ונאבד הסכין אחרי השחיטה, פסולה השחיטה משום שמא נפגם בעור לפני השחיטה, דיליף לה הרמב"ן ממה דקאמר ר' הונא כשמעתי', דהיינו מהא דקאמר דשחט ולא בדק הסימנין, דאע"ג דלא הי' שום ריעותא מ"מ כל שלא נודע בודאי שנשחטה כדין הרי היא בחזקת איסור עומדת, לכן לר' הונא פסול אי נאבד הסכין אחר השחיטה ולא נבדק, א"כ יתכן דאינו מחמת דיש טעם גדול לתלות שהסכין נפגם, אלא דאם רק יש איזה אפשרות שנתקלקל ונפגם אין בכחו להוציא מחזקת איסור, ולפי"ז יש מקום לומר נמי דכל עד המעיד אולי נפסל באיזה עבירה גם במה שמעיד אם זה שקר, אז מלבד שזה שקר הוא גם פסול כבר אז, כמבואר בתוס' ב"ק (דף ל' ע"ב) וב"מ (דף ע"ב ע"ב) דבשעה שמעיד באיסור הוא כבר אז פסול לעדות, וא"כ איך לר' הונא אפשר להאמין לעדים הא שמא הם פסולים, וע"כ דמדגילתה התורה נאמנות לעדים הרי דהאמינתם תורה להוציא מחזקה אע"ג דיתכן דנפסלו [ועי' בברכת שמואל קידושין סי' כ"א דרוצה לומר דחזקת כשרות דישראל לענין עדות עדיף מכל חזקות, מדחזינן דשני עדים מוציאים ממון וכל לכל הדברים וכי בשני חזקות מוציאים, ולמד זה מדברי הבית הלוי ח"ב סי' ד', אמנם לפי"מ שיתבאר להלן אינו דין מיוחד בעדים] כיון שבזה עיקר נאמנות עדות הוא דע"י חזקת כשרות שבהם יוציאו דבר מחזקתו, וגם רב חסדא הי' מודה בזה, ומה דפליג הוא כמשנ"ת דס"ל דכאן א"א להעמידם אחזקת כשרות כיון דהוי תרתי דסתרי, ובזה לא מצינו גזה"כ דנעמידם אחזקת כשרות היכא דהוי תרתי דסתרי.

ומה דבמס' חולין (דף י' ע"ב) טרחינן ללמוד דמהני חזקה מנגעי בתים, ולמה לא ילפינן מדהכשירה תורה עדות העדים אע"ג דאולי נפסל הרי דמוקמינן אחזקה, וצ"ל משום דמנגעי בתים ילפינן דאע"ג דאח"כ בא וראה שחסר משיעור כגריס, מ"מ אמרינן דבשעת סגירת הבית הי' עדיין כשיעור כמש"כ התוס' שם.

אלא דעדיין יקשה להרמב"ן וסייעתו דלרב הונא למה בנאבד הסכין אחרי השחיטה פסול, נילף מדגילתה התורה גבי עדים דכשרים ומוקמינן להו אחזקה שהם כשרים כ"ז שלא התברר שהם פסולין, אע"פ שאנו דנים שיהי' להם כח להוציא ממון או להוציא אשת איש מחזקת איסור שבה, אע"פ שלא יתברר אח"כ אם הם היו כשרים או לא, ה"נ בסכין נימא שיועיל להוציא בהמה מחזקת איסור שבה אם נאבד הסכין.

והנה יש להסתפק אם הספק על עדים אם הם כשרים הוא רק ספק שנוגע לעדותם שיעידו, או דכיון דפסול עדות הוא מכח דין פסלות שחל עליהם אז הדין פסול הוא דבר שדנין על גוף העדים. ויש להוכיח דעצם הפסק עליהם הוי הנידון ולא על מה שיוצא אח"כ לענין להעיד, דהנה אמרינן דאדם אינו נאמן לפסול עצמו משום דאדם קרוב אצל עצמו כמבואר בסנהדרין דף ט' ע"ב ובכמה דוכתי, ואם נימא דכשאנו דנים אם כשרים או פסולים אז הנידון לגבי מה שיעידו למה לא יהי' כשרים, דהא מה שיעידו אינו נוגע להם והוו כאומרים דעדות שנעיד תהי' טובה, ולמה הוי כמעידין על עצמן הא מעידין על עדותן שיעידו לאחרים, וע"כ מזה דעצם הדבר אם הוא כשר או פסול הוי נידון על עצמן. וא"כ בעדות דאם דנין אם כשרים או פסולים אין דנין כלל על מה שיעידו אלא עליהם עצמן, וכיון דיש חזקת כשרות הם כשרים, ועדים כשרים יכולים להעיד על כל דבר, משא"כ בסכין, דבסכין עצמו אין שום דין ולא שייך להעמיד אחזקה אלא א"כ נוגע לאיזה דין, וכיון שכל מה שנוגע בדין לדון על הסכין הוא רק אם בהסכין אפשר לשחוט, נמצא דתיכף צריך לחשוב אם בהסכין יכולים להוציא הבהמה מחזקת איסור, וע"ז אמרינן דלא מהני.

ובמקוה ג"כ יש ענין גם לא רק להוציא חזקת הטמא, דהא גם מהני לטהר כלים שנקנה מעכו"ם, וכן גר נהי' יהודי ע"י מילה וטבילה, נמצא דיש לדון על המקוה לא רק להוציא מהחזקה.

ומש"כ דכשדנין על עדים אם הם כשרים או פסולים, אין מתחילים להסתפק אם עדותן כשרין אלא אם הם כשרים, וכשהם כשרים ממילא עדותן לאחרים כשרים, דעדים כשרים יכולים להעיד לאחרים, צ"ב דהא לאיזה דבר נוגע להם גופא פסול או כשר אם לא לענין עדות.

יש לומר דהנה דין עדות של התורה הוא להעיד בנפשות או בממון או באשת איש, אבל יש דברים שיש נאמנות בלי שיהי' דין עדים, כגון להעיד לאשה שמת בעלה, דגם אלה שאין להם דין כשרות להעיד מהני דבריהם מדין נאמנות, וזה דין שדנין אם הם שקרנים דלכן גזלן דאורייתא פסול, וזה דין שדנין עליו לא להעיד, דהא לזה לא צריך דין עדות אלא דין נאמנות היינו שאינו שקרן, וזה נקרא שדנין על עצמן, ונמצא דדנים אם יש לו דין כשר או פסול היינו רשע, ופסול גם לומר שמת בעלה, וכיון שהוא כשר עכשיו, אדם כשר נאמן גם להעיד להוציא ממון, משא"כ סכין דאין שום דבר נוגע על עצמו בלי שנוגע להתיר לשחוט בהסכין ולכן לא מהני כשיש לחוש אולי נפגם.

והראוני מש"כ הרמב"ם (פ"ט מהל' עדות ה"ג) דטומטום ואנדרוגינוס הם ספק איש ספק אשה ולכן פסולים מפני שאין העד בא אלא להוציא ממון או לחייב ואין מוציאין ממון ואין מענישין מספק, והיינו דפליג על הרשב"ם ושיטה אחת בתוס' ב"ק דף ע"ב ע"ב הנ"ל דשייך להיות ספק פסולין ונאמנין להחזיק, דהרמב"ם ס"ל דדין עדות לא מתחלק לומר לזה יהי' כשר ולזה לא, וכיון דלהוציא ממון א"א מספק לכן א"א לקבלו כלל בתורת עד. ובשלמא אם כל מה דאנו דנים על עד הוא רק על עצם דינו, שייך לומר דעד הוא רק מי שמהני לכל עדויות, אבל אם כל מה שדנין על עד הוא על מה שיעיד, למה לא יתחלק דיהי' נאמן על כל דבר שזה להחזיק ולא להוציא, כיון דאין אנו צריכים להכריע בדין העד אלא על עדות שיעיד, והרשב"ם והתוס' בב"ק דס"ל דשייך להיות כשר להחזיק ולא להוציא משום דס"ל דשייך גם ספק עד, אבל בזה כו"ע מודו דהנידון הוא רק על עצם הגברא.

והנה בתוס' (ד"ה ורב נחמן) כתבו דהא דבשנים החתומים על השטר ומתו ובאו שנים ואמרו פסולי עדות היו הוי תרי ותרי ולא מגבינן בי' אע"ג דלרב הונא הוי כעדות אחרת, משום דפוסלין אותם משנולדו דאמרינן קרובים היו ונתרחקו, משמע דאם היו אומרים דנולדו כשלא היו קרובים ונעשו קרובים היו מעמידין אחזקה, ולכאורה איזה שינוי בגופם יש ע"י שראובן קרוב לשמעון, ואע"ג דזה יקשה לכאורה לכל הפירושין דאיזה חזקה שייך שראובן לא יהי' קרוב לשמעון, מ"מ אפשר דכשבא להעיד אנו אומרים דכשר להעיד אליו כמו עד עתה, אבל להנ"ל דרוצים לומר כשרות על גוף העד, וכי אנו דנין ומוציאין אותו שהוא פסול, ומה שייך חזקת כשרות בזה. אמנם לא קשיא דהא מבואר לקמן דף קכ"ח בראה עדות כשהי' חתנו הוי תחילתו בפסלות, והיינו דזה פסול הגוף, ועדיפא מיני' מצינו דהגרעק"א (סי' צ"ד) הוכיח מדברי ההג"א (פ"ד דשבועות סי' ט"ו) דבתרי גיסי שראה א' עדות עם השני ונתרחקו פסולין אח"כ להעיד אע"פ שכבר נתרחקו משום דהוי תחילתו בפסלות, אע"ג דלענין תחילתו בפסלות הא צריך שיהי' פסול הגוף, וע"כ דגם זה מקרי פסול הגוף, ובודאי דזה דנהי' קרוב הוי שינוי בדינו ושייך שפיר להעמיד אחזקתו.

ועדיין צ"ע מה דהקשינו דלרב הונא אליבא דהר"ן למה במקוה שלא מצאנו אח"כ חסר טהור מי שטבל שם דמהני לי' מה שמדדו קודם, ומ"ש מסכין שנאבד דהשחיטה פסולה. ואפשר לומר דסכין שנפגם אין בו פסול מחמת חלות דין בסכין אלא מחמת דאז אינו שוחט אלא קורע הסימנין, ואם יצוייר דסכין שנפגם הי' שוחט ולא קורע הסימנין הי' אפשר לשחוט בו, וכשאנו רוצים לומר דהסכין לא נפגם או שנפגם, אין זה נידון על דין מיוחד בעצם הסכין להוציאו מדינו, אלא דרוצים לומר דהסכין לא יקרע את הסימנין ולכן הוא טוב לשחוט, וכיון שאין דנין על עצם הסכין, דעל עצם הסכין אינו אלא ספק במציאות אם יכול לשחוט או דקורע, וכל שלא נוגע לנו לדין אין שייך להעמיד אחזקה, והדין שנוגע שבשביל זה נעמיד על חזקתו הוא למה שנוגע לשחוט, והיינו אם אפשר להתיר בו איסור בהמה שאינה שחוטה, ולכן ס"ל לרב הונא דכל זמן שלא נבדק פסול, ולאידך ס"ל דלא תלינן כלל ריעותא כיון דעור אינו ודאי פוגם, אבל באדם דכל מה דאנו דנין ע"כ חל דין עליו גופי', דאפילו אם כל פסולו אינו אלא להעיד מ"מ זהו מחמת חלות דין בו, א"כ אין הנידון רק אם יוציא ממון או יחייב עונשין, אלא אם חל בו דין להוציאו ממה שהי' בו דין כשרות לחייב עונשין, וכיון דא"א להוציא אדם מחזקתו ממילא אדם כשר מוציא ממון ומחייב עונשין.

ובזה יתורץ גם במקוה, דגם במקוה שיש בה מ' סאה דחל בו דין מיוחד במהות המקוה דיש לה כח טהרה, וכשאנו מסופקים אם נחסר, אמרינן דלא נשתנה דינה ויש לה כח טהרה וממילא דאדם שטבל טהור, חוץ מכאשר מצינו אח"כ שנמצא חסר דאז מטמאינן מחמת תרתי לריעותא.

ולהנתבאר אפשר דמה דאמרינן בכתובות (דף י"ב ע"ב) דבחזקת הגוף לא מהני להוציא ממון, היינו משום דכל ענין שינוי הגוף אינו נוגע לדין אלא לענין להוציא, אבל אם עצם שינוי גופו יש בה חלות דין, אז הי' מעמידין אחזקתו וממילא יוציאו שפיר ממון עי"ז.

יש לעיין לשיטת תוס' ב"ק דף ע"ב ב' הנ"ל, ולפי משנ"ת הוא ג"כ שיטת הרשב"ם, דלר' חסדא אע"ג דעדים שהכחישו זא"ז דכל כת פסולה מספק, מ"מ נאמנת להעיד שלא לוה דהיינו להחזיק נגד כת האומרת שלוה דזה להוציא, אי עכשיו תפסל הכת האומרת להוציא מחמת שמכחישה הכת שהיא ספק, כדין תו"ת תמיד דכל כת נפסלת מספק לרב חסדא, או דכיון דכל מה דס"ל דפסולין הוא משום דהוי תרתי דסתרי, והיינו דאין להעמיד אחזקתה דאז אנו אומרים דהכת השני' פסולה, וזה רק באם שתיהם שוות, אבל כאן דהכת שכבר הוכחשה פעם כבר פסלנו אותה ודין ספק עליה, אין בזה סתירה אם על הכת שאומרת לוה נאמר דהיא כשרה, כיון דהכת שהיא ספק נשאר בספק ואין אנו מחדשים שום דין עליה, דגם אם נפסול עכשיו גם הכת שאומרת לוה לא יצא שום שינוי דין בהכת שאומרת לא לוה, לכן אפשר דשפיר נוכל להכשיר להכת שאומרת לוה.

וכי תימא ערער חד איכא בינייהו ר"א סבר ערער חד ורשב"ג סבר ערער תרי. והיינו דלר"א ערעור חד דין ערעור עליו ולכן בעי עדים להכחישו משא"כ לרשב"ג דערער חד אין דין ערעור עליו. אלא דצ"ב דא"כ למה בעי חד להכחישו ולמה לא יהי' דינו כמו למסקנא דערער חד לא משגחינן בי' כלל. ויש לבאר דהנה למסקנא דערער חד לא הוי כלום ע"כ משום דהוי כדבשב"ע, או משום דמי שמוחזק לכהן הוי ע"א נגד חזקה דלא מהני ואיך ס"ד דיועיל, וע"כ דקס"ד דמה דיועיל ערעור חד משום דעשו מעלה דערעור חד יועיל, ולזה ס"ל לר"א דנתנו לו דין דערעור ממש ולא יהי' לו נאמנות רק כבדבר שע"א נאמן, דאז אם מכחישין אותו הוי ע"א בהכחשה ולאו כלום הוא, אלא דנתנו לו דין נאמנות ממש, דאע"ג דמעיקר הדין אינו נאמן מ"מ תיקנו שיהי' כערעור ממש וצריך תרי להכשירו, ולרשב"ג נתנו להעד המערער דין כקול ולכן סגי בע"א הבא להכחישו.

רשב"ם ד"ה המכחישות. הי' עמנו הלוה כל אותו היום ולא לוה משום אדם כלום. יש לעיין למה הוצרך לומר דלא לוה משום אדם, ולמה לא סגי שיאמרו שמפלוני זה שאתם אומרים שממנו לוה אנו אומרים שלא לוה ממנו.

תוד"ה וזו באה. ומיהו במיגו דאי בעי הוי מזמי להו ליכא להמנינהו דיראים להזימן פן יוזמו גם הם. והיינו דלומר דהם גזלנים הם יכולים לומר שראו אותם שגזלו במקום שבאמת היו יכולים לראותם, וממילא לא יוכלו להזימן, אבל אם באים להזים להראשונים שהעידו שראו שפלוני לוה ביום פלוני כאן בעיר, אם ירצו להזימן יצטרכו לומר עמנו הייתם אז בעיר אחרת, א"כ אולי ביום ההוא שהראשונים העידו שפלוני לוה הם לא היו בעיר אחרת, ואם יאמרו עמנו הייתם בעיר אחרת יזימו אותם כי יאמרו להם אחרים עמנו הייתם כאן, ואיך אתם מזימין את הראשונים בטענה שהייתם במקום אחר.

תוד"ה ורב נחמן. וכן אנוסים נמי לא מפקי להו מחזקת כשרות דאמרינן אנוסים היו מחמת נפשות. היינו פשוט דגם בקושייתם לא הוקשה להם מאנוסים מחמת ממון אלא מחמת נפשות, דאז מעידים רק שהיו מוכרחים לחתום וממילא אין ראיה מחתימתם שהיתה הלואה, וצ"ל דמ"מ נקרא שיש כאן עדות אלא דאין ראיה שאומרים אמת כיון שהיו אנוסים, דאילו כשמעידים מתוך אונס לא נקרא שהעידו, לא שייך שיהי' נחשב תרי ותרי ועכשיו הוי תו"ת אם מחתימתם יש ראי' ודין עדות או לא, והעדים שבשטר נאמנים לעדות אחרת היינו להעיד שהיתה הלואה, ומה דהוי תו"ת היינו דעדי השטר אומרים שמחתימתנו יש להוציא מזה עדות על הלואה, והכת המכחישה אומרת שמחתימתם אין ראיה שהיתה הלואה מ"מ עצם ההלואה הוי כעדות אחרת, דאל"כ אף אם הי' שייך להעמיד אחזקת כשרות איך זה נקרא לעדות אחרת ומה הוקשה להם מאנוסים היינו, ועי' בס' בית יעקב כתובות דף כ'. (מהדו"ק)

תוד"ה אנן. ואפלו לא הי' מוחזק לא זה ולא זה מצי לפרש אחתינא לי' לתתה לזה ומסקינא לי' שנוציאנה מידו ויהא דין כל דאלים גבר. הנה שיטת התוס' בב"מ (דף ו') דבכל דאלים גבר יוכל כל א' לחזור ולתקוף אפי' אחרי שהאחד תפס, א"כ יש להסתפק אם כונתם ממש דנוציאנה ועכשיו יוכל כל א' לזכות, או דכיון דכעת זה נמצא אצל זה שהורדנוהו הרי הוא תפוס ועומד, ויתפרש כונתם דנפסוק דין כל דאלים גבר ממילא יוכל השני להתגבר, אבל לא שממש נוציא אותו שיצטרך לחדש תפיסה חדשה, דבשלמא להרא"ש דכל דאלים גבר הוא מדין הוכחה קצת ואז השני לא יוכל לחזור ולתקוף, אז כאן ע"כ מוציאין אותו ממש, דהא אין זה דין תפוס אלא הוכחה, ומה שירד עפ"י ב"ד לפני שבאו העדים המכחישים להעדי אבהתא אינו הוכחה וצריך לפסוק שיעשו הוכחה, אבל להתוס' דבין כך אינו זוכה ע"י התפיסה אלא כ"ז שתפוס ועומד, א"כ הא הוא תפוס ועומד ולמה להוציא מידו.

בא"ד. מבואר בתוס' דאם היה אותו דלית ליה חזקת אבהתא מוחזק תחילה אז אחתינן ומסקינן שנעמידה בידו כאשר היה בתחילה, ואע"ג דכעת השני תפיס דהב"ד החזיקו בידו, מ"מ מוציאין ממנו לתת לזה שהיה מוחזק כשבאו לב"ד לדון, ומ"מ אי חיישינן לזילותא דבי דינא ישאר הקרקע ביד זה שב"ד החזיקן בידו קודם אע"ג דנמצא דהוצאנו מיד המוחזק ע"פ טעות.

ויש לעיין דודאי דזילותא דבי דינא לא נאמר אם יתברר בודאות שהקרקע של השני ואם יזימו כת אחת מהדרינן עובדא, אלא דזילותא דבי דינא שייך רק בדינים שהם מכח ספק, וגם זכיית המוחזק כיון דאינו בירור ודאי לכן היה שייך ע"ז לומר הדין משום זילותא דבי דינא לא מהדרינן עובדא.

והנה ודאי דהטעם דזילותא דבי דינא לא יועיל להתיר איסור תורה אפילו אם האיסור מדין ספק, והא דלא תצא בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, ע"כ הוא משום דמדין תורה מהני ברי שלהם ואין לנו לאוסרה, וכמו שאליבא דאמת לדידן דפסקינן דלא חיישינן לזילותא דבי דינא כלל כר"נ, ומ"מ בתרי ותרי ובאו עדים לאחר שנישאת פסקינן דלא תצא, וצ"ל דאע"ג דבסוגיא משמע דאם לא חיישינן לזילותא דבי דינא הי' צריך להיות תצא, מ"מ למסקנא ס"ל דגם בלאו טעמא דזילותא דבי דינא לא תצא, וכדמשמע סוגיא דכתובות כ"ב ע"ב דלא נזכר שם משום זילותא דבי דינא, אלא כל שהוא ספק לן והם אומרים ברי א"א להפרישם, וסוגיא דילן דהוי ס"ד דרק משום זילותא דבי דינא הוא דלא תצא, ע"כ משום דיש מקום מדרבנן להחמיר ומשום זילותא לא מחמרינן, אבל להתיר איסור תורה לא מהני האי טעמא דזילותא דבי דינא, ולכן כתבו התוס' (בד"ה אבל) דלאוסרה לאחרים ע"כ יהיו מוכרחים לחזור מהיתירם ולא ניחוש לזילותא דבי דינא, וא"כ בממון כיון דע"פ דין שייך להמוחזק הראשון, איזה ראיה יש מהא דר' מנחם ב"ר יוסי דאמר לא תצא משום דחייש לזילותא דבי דינא, ולכן לא החמירו לאוסרם לכאן שבשביל זה נפסיד את הקרקע למי שמגיע לו ע"פ הדין, ובפרט שב"ד בעצמם הפסידו לו, דאם כי בממון יש דין הפקר ב"ד הפקר, מ"מ מי אומר דרבנן רצו לתקן כאן משום הפקר ב"ד להפקיר ממונו משום זילותא דבי דינא.

והי' אפשר לפרש דגם כאן כיון שהשני טוען ברי אז אין לנו למונעו רק מצד דב"ד מחוייבים להחזיק הקרקע ביד המוחזק, וכיון שכל חיובם בזה הוא רק מחמת חיובם בתור ב"ד, כל שהחיוב הוא בתור ב"ד שייך ע"ז זילותא דבי דינא, דבתורת ב"ד אין עליהם חיוב להחזיר הקרקע, ולפי"ז צריך להיות דאם המוחזק הראשון יתפוס לא נוכל להוציא ממנו, כיון דאין דין דמחמת זילותא דבי דינא תיקנו שיהיה שייך לזה שהחזקנוהו בטעות, אלא דאין לנו לעשות מעשה להוציא מהאיש הזה מחמת זילותא דבי דינא, אבל אם יחזיק המוחזק הראשון לא נוציא מידו, ולפי"ז בעובדא דרב נחמן אם הבע"ד לא טוענין ברי רק שלכל אחד יש עדי אבהתא נהיה מוכרחים להוציא מזה שהחזקנוהו, כיון שע"פ דין זה שהיה מוחזק כשבאו לדון לפנינו הוא הנקרא מוחזק והתפיסה של השני לא הועילה א"כ איך נפסיד לו ממונו, ואפי' לפי סברת האחרונים דהא דאמרינן המע"ה ומותר להמוחזק להשתמש אע"ג דאולי זה של השני, משום דבדיני ממון הכל תלוי בדין של ב"ד, ואם לב"ד אין כח להוציא אז מותר לזה להשתמש בממון, מ"מ זה רק שייך אם לב"ד אין כח להוציא, אבל היכי שלב"ד יש כח להוציא מכח הדו"ד רק אין מוציאין משום זילותא, איך יהיה מותר להשני להשתמש, וכ"ז אם לא נפרש דס"ל להגמ' דאם יש לחוש לזילותא בודאי תיקנו לחוש והפקר ב"ד הפקר, אבל אם נפרש דזה מתקנה ל"ק מידי.

ויש להסתפק אם היה חזקת מרא קמא ודאי לאחד, ולפי מה שהעלו האחרונים דחזקת מ"ק היא חזקה דכל התורה כולה ולא רק מדיני מוחזק, אם שייך משום זילותא דבי דינא להפסיד למרא קמא, דאע"ג דמדין הוא של המ"ק, מ"מ כיון דהשני טוען ברי לי אין עלינו חיוב אלא מחמת דין ב"ד דמוטל עלינו לעשות כפי הדין וע"ז מהני הזילותא דבי דינא, או דכיון דיש דין חזקה הו"ל כודאי, ובודאי הא לא אמרינן דמשום זילותא דבי דינא נפסוק את הדין אחרת ממה שודאי לנו, וכמבואר בתוס' לקמן (דף ל"ב ע"א ד"ה אנן) דביש חזקת אשת איש נוציא אותם, ובודאי דאפילו למאן דס"ל זילותא דבי דינא מ"מ נוציא אותם ולא יועיל ברי שלהם, וכל מה דלא תצא הוא רק מכח דאתיא חזקה דדייקא ומינסבא ומרעא לחזקת אשת איש, ואע"ג דיש לחלק דלענין איסור חמור יותר וכיון דבעינינו היא כודאי אשת איש מוכרחים להפרישם, אבל אפשר דגם בממון כיון דיש מרא קמא דהוא מדין חזקה דכל התורה כולה לא נאמר משום זה להשאיר את הקרקע ביד השני, דחזקה דכה"ת כולה הו"ל לגבי זה כודאי. (מהדו"ק)

תוד"ה אבל ניסת. כדמשמע בכל הסוגיא דאיכא זילותא אפי' לא נעשה מעשה. היינו דבהא דהעידו עליו שהוא בן גרושה ואחתיניה הא לא עשו שום מעשה, רק מה דפסקו, וכן בהא דהביא חזקת אבהתא הא כתבו התוס' לעיל (בד"ה אנן) דאפשר דלא הי' א' מהן מוחזק יותר מהשני, נמצא דאז לא עשינו רק זה שפסקנו שזה של א' מהן, וזה עדיין לא נקרא לגבי זילותא דבי דינא שנעשה עי"ז מעשה.

בא"ד. לעולם טעמא משום זילותא וכו'. ברש"ש העיר נהי דיש לפרש משום זילותא, מ"מ הא אינו מוכרח, דיש לפרש דלא תצא משום דמספיקא לא מוציאין אשה מבעלה, ואפשר לומר דאם הטעם משום דמספיקא לא מפקינן, א"כ בבאו עדים ואח"כ נישאת צ"ל דאז תצא מדין קנס, דהא לולא זאת הא הוא והיא אומרים שיודעים שהם מותרין, ולנו שזה ספק אין להוציא משום זה אשה מבעלה, וע"כ צריך לחדש דלר' מנחם ב"ר יוסי קונסין אותם, לכן יותר א"ש אם הטעם משום זילותא ובאמת מספיקא צריך להוציא מבעלה, ולכן אם באו עדים ונישאת תצא בלי קנס, רק כשנישאת ואח"כ באו עדים אין מוציאין משום זילותא, ובקושיתם סברו דע"כ זה לא משום זילותא מדמחלקינן בין נישאת ללא נישאת, אבל כיון דתירצו דשייך זילותא רק בנישאת, אז בודאי יש יותר לפרש דהטעם משום זילותא.

עוד הקשה ברש"ש דגם בשנישאת צריך לחזור לא רק בשביל זה שיושבת תחתיו, אלא גם משום שאסור לכל א' לישאנה אם ימות בעלה זה שהיא תחתיו או אם יגרשנה. והנה יש להסתפק אם כיון שזה לא נוגע כעת לאוסרה לעלמא אם זה נקרא שפוסקין למעשה, או שזה כמו שאינו נוגע כעת לפסוק רק סתם בירור דין ולא פסק שנוגע כעת למעשה, ואם כן נמצא דמה שפוסקין בתור פסק על מעשה, זה רק לגבי הבעל שהיא תחתיו, לכן זה מקרי זילותא דבי דינא.

< עמוד קודם · עמוד הבא >מעבר לתחילת הדף

ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א