אילת השחר/בבא בתרא/יז/ב
איתמר הבא לסמוך בצד המיצר אביי אמר סומך ורבא אמר אינו סומך וכו'. הנה כל הענין של הרחקת נזיקין צריך לברר את גדר החיוב, דהנה יש ב' מיני נזקים, א' שייך שמזיק חפץ ואין בזה הפסד ממון, ב' שייך להיפך דאינו עושה היזק בגוף החפץ ומ"מ מפסידו ממון.
ויש להסתפק בדין הרחקה אם זה באופן שיפסיד בנזקו את החפץ של השני או את הממון של השני, וכדמצינו בב"ק (דף צ"ח) דהשף מטבע של חבירו פטור דהא לא חסריה, והני מילי דמחייה בקורנס אבל שייפא בשופינא חסורי חסריה, ומבואר מזה דחיוב תשלומי נזיקין תלוי באם הזיק את החפץ ולא במה שהפסידו, דהא גם במחייה בקורנס עשה לו הפסד בזה שאין לו צורה ושוה רק בתורת נסכא ולא משום מטבע, ומ"מ הוא פטור דהא לא חסריה, דהיזק היינו שהזיק את החפץ ובזה לא הפסיד את החפץ, אמנם מצד דינא דגרמי צריך לשלם לכמה פוסקים ובפרט להרמב"ם, אבל אינו חשוב כמזיק ממש.
ובזה יש להסתפק לגבי חיוב הרחקה באופן שאינו עושה לו היזק אלא שגורם למעט את התשמישין שלו, כמו העושה בור, דכשיש לחבירו בור נמצא מזיקו ממש דמקלקל לו את בורו, כיון שאי אפשר לשתי בורות לעמוד יחד בלא הרחקה ביניהם, אבל כשאין בור אלא שמזיקין שלא יוכל לעשות בור, בזה אין כאן היזק ממש אלא שמעכבו שלא יוכל לעשות מה שרוצה, וזה נקרא רק היזק תשמישין, ויש לדון אם יהא לו חיוב הרחקה.
ויש לפרש שזה סברת אביי דבשדה שאינה עשויה לבורות לא חשיב מזיקו בתשמישין שלא יוכל לעשות בור, כיון שאינה עשויה לבורות ולמה לנו לומר שירצה לעשות בור, ורבא פליג דמ"מ מקרי הפסד שימוש, דאפי' שאינה עשויה לבורות מ"מ טוען שמזיקו שלא יוכל לעשות בור ודילמא ממלכנא וחפרנא, ומ"מ לכו"ע אין כאן הפסד ממשי, רק היזק תשמישין.
וללישנא בתרא דמיירי בשדה העשויה לבורות, מודו תרוייהו דמה שמפסידו מתשמיש אינו מחייב להרחיק, ולכן לאביי א"צ להרחיק, ורבא סבר דאם משום מניעת תשמיש לחוד באמת לא הי' צריך להרחיק, אבל כיון דכל מרא ומרא מרפיא לארעאי, נמצא שמזיק את גוף הקרקע במה שהחליש את הקרקע, ומהיזק ממש בודאי צריך להרחיק.
ולפי"ז יש להסתפק האם בשביל חיוב הרחקה צריך כזה היזק שאם היה מזיקו ממש הי' חייב לשלם, או גם אם לא הי' חייב לשלם צריך להרחיק, ולמשל במניח גפת סמוך לכותלו של חבירו, דהגפת מזיק את הכותל, בזה אם הי' מניח ברשות חבירו גפת סמוך לכותל ובמשך הזמן נפל הכותל מחמת זה, צריך לשלם דהא הזיק לו את הכותל, וכשעושה את זה סמוך למיצר חבירו, דעדיין אין שם כותל, בזה המחלוקת אם מותר לסמוך או לא כל זמן שאין כותל, ופליגי אביי ורבא אם יש לחשב כאילו הכותל כבר נמצא ומזיקו או לא.
אבל באופן שיהי' היזק כזה שגם אם יהי' היזק לא יהא חייב בתשלומין, האם גם בכהאי גוונא חייב להרחיק או לא, מי אמרינן דכיון שסוף סוף יהי' היזק צריך להרחיק, או שאינו חייב להרחיק בכהאי גוונא.
והנה ביו"ד (סי' שע"א סעיף ד') כתב הרמ"א דהכהנים אין יכולים לכוף לקרובי המת להוציא המת ממקומו כדי שהם יהיו רשאים להכנס לביתם אם לא במקום שדרך להוציא כל המתים, והטעם מבואר במהרי"ל שהוא מקור הדין, דאי רגילין להשהותן משום כבודם להשמיע עליו רבים שיתעסקו עמו א"נ לטהרו בביתו, א"כ איך מצינו לכופו לזלזל נגד המנהג, ולא שייך הכא על המזיק להרחיק את עצמו כיון דאנוס הוא והואיל ונהוג נהוג עכ"ל, וכתב הב"ח לפי"ז כשיש נפל, דהדין הוא שלא שייך בו כבוד המת, יהא מחוייב להוציאו מהבית כדי שלא לעכב הכהנים מלהשתמש בביתם, וכן לפי הטעם דאנוס הוא, כשאחד מביא מת לתוך ביתו דלא שייך לומר שהוא אנוס, יכולין הכהנים לכופו להוציאו.
עכ"פ למדים מדברי המהרי"ל ששייך דין הרחקה גם כשזה לא היזק באיזה חפץ, רק היזק השתמשות שאין יכולים להשתמש בביתם, וא"כ קשה למה צריך רבא לטעם דכל מרא ומרא דקא מחיית קא מרפית לה לארעאי, דהיינו שמזיק את הקרקע, הרי גם בלי זה יהא מחוייב בהרחקה כיון שמעכבו מהשתמשות הקרקע דאינו יכול להשתמש בשדה לבורות, ולא גרע מכהנים שאינו מזיקן אלא שמונע מהם ההשתמשות בבית, וגם בזה יש חיוב הרחקה, ומשמע בגמ' דטעם זה הוא בין לרבנן בין לרבי יוסי, והרי א"צ לטעם זה לכאו', ויהא ראי' לכאו' דאין חיוב הרחקה להיזק השתמשות בלחוד.
אמנם אין ראי' כ"כ די"ל שיוכל לומר לו דכמו שאני מזיקך במה שלא תוכל לעשות בור, גם אתה מזיקני במה שמחמתך לא אוכל לעשות בור, ולכן אינך יכול לחייב אותי להרחיק ולעכב את השימוש שלי כדי שלא לעכב אותך מלהשתמש, דמאי עדיפת מינאי.
אך א"כ גם בכהנים יוכל לומר להם בנפל למה אני מחוייב להרחיק כדי שלא יתעכבו הכהנים מלהשתמש בבית, והרי גם אני רוצה להשתמש בבית להחזיק בו מת, וזה התשמיש שלי, ולא יהא צריך להוציאו, דלהיכנס לבית זה תשמיש הבית, ולהחזיק מת זה תשמיש, ומאי עדיפת מינאי, אמנם אפשר שיכולים לומר דלצאת לגמרי מהבית זה היזק גדול יותר שמעכבן מליכנס לגמרי לבית, ועכ"פ למדנו שיש חיוב הרחקה משום היזק תשמיש לחוד.
עוד יש לעיין בחופר בור סמוך לשדה חבירו בשדה שאינה עשויה לבורות, למה לא יהא מחוייב להרחיק מצד שמפחית את שיווי הקרקע דמעכשיו אינה ראויה לבורות, ואפי' שאינו עושה היזק בגוף החפץ, מ"מ שמצינו דהיזק תשמיש מחייב הרחקה, ה"ה מה שמפסידו ממון למה לא יחייבהו להרחיק, ואע"ג דלא חסרי', מ"מ יהא חייב משום דהוי מזיק דגרמי, והי' אפשר לומר דמיירי באופן שלא יופחת דמי הקרקע בזה, דבני אדם אין מתחשבין בזה כ"כ מה שאינה ראויה לבור, ולכן כל הנידון רק משום שמזיק לבור, ובזה פליגי רק משום שמפריע לו בהשתמשות שלא יוכל לעשות בור, וכן בשדה העשויה לבורות, וכמו שביארנו.
אבל אם הי' מפסידו בערך השדה שתוזל מחמת שאי אפשר לחפור בה בורות, אה"נ יהא חייב להרחיק דחשיב מזיק דגרמי וכשף מטבע לחבריה בלא חסריה, דמ"מ הפסידו בכך.
והנה בב"ק (צ"ח א') אמר רבה דהצורם אוזן פרתו של חבירו פטור מ"ט פרה כדקיימא קיימא דלא עבד ולא מידי וכולהו שוורים לאו למזבח קיימי, ובגמ' לא נתפרש אם הוזלה עי"ז או לא. והרי"ף והרמב"ם כתבו דאע"פ שפטור משום מזיק מ"מ חייב משום שהפחית את דמיה, ופירשו דטעמייהו דס"ל דדינא דגרמי חייב וה"נ הפסידו את הדמים שהוזלה עי"ז, ונמצא דאין היזק בבהמה עצמה כיון דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, רק שהפסידו ממון.
וא"כ ה"נ בחופר בור סמוך לחבירו כיון שמפסידו ממון הרי הוא מזיקו ובדינא דגרמי חייב לשלם בכהאי גוונא, וא"כ התינח שדה שאינה עשויה לבורות, אבל שדה העשויה לבורות הרי הוא מפסידו דע"י הבור הופחת הקרקע מדמיה, ולמה לא יהא מחוייב בהרחקה, דלא גרע ממה שמצינו דצריך להרחיק משום היזק שמעכבו מליכנס לביתו, כמו במת, ומה שמפסידו ממון למה יגרע מזיק תשמישין, ובפשוטו קשה לומר דמיירי הכא דוקא באופן שלא הוזלה הקרקע ע"י החפירה של הבור ויתחייב בהרחקה.
ולכאו' הוא ממש מזיק ואפי' לר' יוסי יהא חייב הרחקה, דהא חופר בור ומזיק בידים את שיווי קרקעו של חבירו, ואמנם אם חיוב הרחקה הי' רק כשמזיק את גוף הדבר לא קשה, אבל כיון שמצינו דגם כשאין מזיק את גוף הדבר מחוייב להרחיק, א"כ גם על הפסד ממון שעושה לו יהא מחוייב להרחיק, ועי' שו"ת הרא"ש כלל ה' אות ג'.
הנה הרשב"א מקשה בסוגיא דחרדל למה חייב בעל החרדל להרחיק משום שנכנסין הדבורים אצלו ואוכלין החרדל והולכין ומזיקין הדבש, לימא לי' תורך ברשותי מאי בעי, ולכאו' בשלמא אם חיוב הרחקה תלוי רק בשם מזיק, שייך שפיר להקשות דבכהאי גוונא אינו חייב משום מזיק דאמר לי' תורך ברשותי מאי בעי, אבל אם גם הפסד ממון מחייב הרחקה, מאי קשיא לי' להרשב"א הא מ"מ הוא מפסידו במה שמעמיד שם את החרדל, ומשום הפסד ממון צריך להרחיק, ומשמע דס"ל להרשב"א דצריך שיהא ממש היזק, ובלי זה אין חיוב הרחקה, וכל כהאי דשף מטבע ולא חסרי' שאינו חייב משום מזיק, לא יהא בו ג"כ חיוב הרחקה.
אמנם בדברי המהרי"ל מבואר דגם בכהאי גוונא מחוייב להרחיק, דהא מי שמעכב חבירו מליכנס לביתו אינו חייב לשלם, וכמש"כ הראשונים בב"ק (דף כ') דאפי' הוציא חבירו מביתו פטור מלשלם, ומ"מ כתב מהרי"ל דמחוייב בהרחקה [וע"ע משנת"ב בסמוך].
איכא דאמרי בשדה שאינה עשויה לבורות דברי הכל סומך כי פליגי בשדה העשויה לבורות וכו'. יש לעיין אם מיירי דוקא דעי"ז תוזל שדה חבירו, ובכ"ז ס"ל לאביי דמותר לסמוך, כיון דאינו עושה היזק בעצם שדה חבירו וגם אין עדיין בור שיזיק לבורו של חבירו, אלא דלפי מה שפסק הרמב"ם בהא דהצורם אוזן פרתו של חבירו דאמרינן בב"ק (דף צ"ח) דפטור משום דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, והיינו שעי"ז אי"ז נקרא היזק בגוף הבהמה, ומ"מ פוסק הרמב"ם (פ"ז מחובל ומזיק הל' י"א) דחייב מדינא דגרמי, הרי דאע"ג דאינו נקרא היזק בעצם הבהמה מחמת דלאו למזבח קיימא, מ"מ חייב מדינא דגרמי כיון שהפחית דמיה, וכיון שכן למה לא יתחייב בהרחקה, ואפי' אם נימא דס"ל לאביי להלכה דלא דיינינן דינא דגרמי, מ"מ הא דומיא דהכי מיירי בשדה שאינה עשויה לבורות דלכו"ע מצי סמיך, וכן נפסק להלכה, ואם מיירי דעי"ז מוזל השדה של חבירו, א"כ לפי הרמב"ם הוי מזיק וחייב מדיני דגרמי ולמה לא יצטרך להרחיק, והיה אפשר לומר דמיירי דלא תוזל עי"ז שדה חבירו, וגם הסברא נותנת דבשדה שאינה עשויה לבורות לא תופחת ערך השדה של חבירו ע"י בור זה, ובכ"ז ס"ל לרבא אליבא דלישנא קמא דאסור לסמוך, ודומיא דהכי איירינן בשדה העשויה לבורות, דהיינו ג"כ באופן שלא תופחת ערך השדה, ומ"מ ס"ל לרבא דאסור לו לעשות את הבור, ואע"ג דלענין חיוב נזקין לשלם לא מצינו על היזק כזה [וצריך לחלק מהא דהרשב"א בסוגיא דחרדל הקשה דלמה חייב בעל החרדל להרחיק לימא ליה תורך ברשותי מאי בעי, הרי דכמו דאינו חייב לשלם אם נכנס שורו ברשותו של חבירו והוזק, ה"נ אין חיוב הרחקה ע"ז, דאין עליו שם מזיק אם כל ההיזק הוא ע"י שבא ברשותו, וצע"ק מהא דהוי לה שלא תאכל ב"ק דף מ"ז ע"ב דמשמע בתוס' לקמן דף כ"ב ע"ב דפטורו מדין גרמא אבל שם מזיק דגרמא עליו, ועיין ברמב"ן].
ונראה דמיירי בכל אופן בין שתוזל עי"ז שדה חבירו, ומ"מ כיון שאינו עושה היזק בעצם השדה אינו מחויב בהרחקה לאביי, וכמו בטבח אומן שניבל באופן שנאסרת בספק דפטור, והקשו האחרונים דהא מ"מ הזיקו דאינו שוה כמו מקודם, ורצו לומר דאין זה נקרא הפסד בעצם הדבר ואין ע"ז חיוב מזיק, ולא דמי לצורם אוזן דמ"מ נקרא דעשה היזק בגוף הפרה וה"נ אין חיוב הרחקה ואין זה נקרא אפי' גורם היזק כיון דאינו מזיק גוף החפץ [וצ"ל דשורף שטרותיו שאני, וכמש"כ ב"ק דף ע"א ע"ב], ובין שלא תוזל מ"מ כיון דאולי יעשה בור והו"ל כמזיק בורו אע"ג דאינו מפסיד שיווי קרקעו כעת עי"ז.
ויש לעיין למה נקרא דאינו מזיק גוף החפץ כיון דקרקעו אינה ראויה לאותם תשמישים שהיתה ראויה קודם, ואפשר לומר דאין להחשיבו למזיק משום דמונעו להשתמש כל התשמישים, דא"כ חבירו מונע אותו להשתמש תשמישיו ומאי אולמא האי מהאי, לכן חייבו בהרחקה רק לזה שעושה היזק בעצם הדבר של חבירו, ולרבנן אפי' בהיזק דלא גירי דיליה הוי מזיק לענין הרחקה ולר' יוסי בגירי דיליה.
וביו"ד (סי' שע"א סעי' ד') כתב הרמ"א דהכהנים אין יכולים לכוף לקרובי המת להוציא המת ממקומו כדי שהם יהיו רשאים להכנס לביתם אם לא במקום שדרך להוציא כל המתים, ובט"ז (ס"ק י"א) מובא לשון המהרי"ל דממנו מקור הדין, דאי רגילין להשהותם משום כבודם להשמיע עליו רבים שיתעסקו עמו א"נ לטהרו בביתו א"כ איך מצינו לכופו לזלזל נגד המנהג, ולא שייך הכא על המזיק להרחיק עצמו כיון דאנוס הוא והואיל ונהוג נהוג, והביא דהב"ח כתב דלכן בנפל דליכא משום כבוד כופין אותו להוציאו מביתו דעל המזיק להרחיק עצמו, והט"ז חולק שם משום דאם באילן הסמוך לבור מותר משום דבשעה שנטע אינו מזיקו, ק"ו כאן דלא עושה מעולם שום דבר להזיקו אלא מן השמים הוא, עכ"פ חזינן דשייך דין הרחקה גם באם אינו מזיק חפציו, ומזיק כזה ודאי לא הי' שייך ע"ז חיוב תשלומין, ומהא דסוף פרקין דקוצץ הענפים שלא יאהילו על הטומאה אין להוכיח דהתם היזק לרבים. והנה אם הי' מונעו לגמרי לדור בביתו ואפי' אם הוציאו מביתו, מבואר בראשונים (ב"ק דף כ') דפטור ומ"מ חייב בעד מניעת תשמישין.
וצ"ע למה דאם זה נקרא מזיק לכהנים מפני שלא יוכלו להשתמש בביתם שלכן יצטרכו להוציא את המת, הא א"כ כיון דעי"ז לא נותנין לקרובי המת להשתמש בביתם דהיינו להחזיק את מתם שם ולמה שייך לחייבם בהרחקה מחמת זה, וע"כ דיש עוד סוג מזיק לענין הרחקה, והיינו להוציאו לגמרי מביתו גרע ונקרא מזיק לענין הרחקה אע"ג דאין היזק בגוף החפץ, ואפשר דכמו דמצינו חילוק בשבת דבהמתו פטור אבל אהדקי' באינדרונא ובטלי' חייב דהוי שבת, ה"נ כאן דמוציאו מביתו גרע דהוי כמשבית את האדם וזה גרם מזיק לגבי הרחקה, אלא דצ"ע מנ"ל להני פוסקים בפשיטות דלגבי זה יש ענין הרחקה.
ב) והנה בדף י"ח אמרינן טעמא דאיכא עבודת הכרם הא לאו הכי סמיך וקשיא לרבא, וביאר רש"י דמזיקו שיתפשטו שרשיו ויזיקו לעכב המחרישה ולחפירת הבור, והקשה הרמב"ן דאם זה מזיק לחרישה גם לאביי אסור לסמוך דשדה עיקרה לחרישה ומזיק לו תיכף את השדה, ויש לעיין לדבריו דהנה לקמן (דף כ' ע"ב) מיבעיא לן בעשה הכנות לאוצר אם מותר עדיין לעשות הרפת בקר או לא, ולכאורה כיון דעשה הכנות לאוצר אז אפילו אם לא מקרי יש כבר אוצר הא עיקרה עומדת לאוצר כבר הוי כמזיקו תיכף, דנהי דאינו מזיק לאוצר כיון שאינו עדיין, מ"מ מזיקו שלא יוכל להשתמש בתשמישו העומד לכך, וזה יותר משדה העשויה לבורות דהו"ל כמו שדה לחרישה, והי' אפשר לחלק דשדה עומדת לכו"ע לחרישה, משא"כ כאן דאין עיקר דירה עומדת לאוצר, אבל לפי המבואר בראשונים בשם הירושלמי דאם הוא גר שם ג"כ אסור לעשות רפת בקר ואמרינן בירושלמי דהוא כ"ש מאוצר דסתם בית עומד לדירה וזה עיקר תשמישו, א"כ איך מותר לעשות רפת אפילו אם לא עשה הכנות לאוצר, דהא מקלקל לו אפשרות דדירה דזה עיקר תשמיש של בית, ולהנ"ל אפשר לומר דא"א לחייבו בהרחקה במה שמונעו להשתמש בדירה, דא"כ כשאתה אוסרו לעשות הרפת בקר אתה מפסיד לו את דירתו, דגם רפת נקרא דירה וכדאמרינן על זה (לקמן דף י"ח) דירה שאני ומאי אולמיה דהאי מהאי, וע"כ חיוב הרחקה רק משום שמזיק את האוצר ממש, ולכן מספקא לי' לגמ' אם בזה שעשה את ההכנות נקרא כבר קדם האוצר או לא, ולפי"ז אפשר להבין שיטת רש"י דס"ל דרק לרבא אסור לעשות אילן שיעכב המחרישה, דרש"י ס"ל דאילן וחרישה שתיהם מעיקר תשמיש השדה, א"כ אם תאסרנו לעשות אילן מפני שחבירו לא יוכל להשתמש לחרישה נמצא שהוא לא יכול להשתמש לנטוע אילן ולא עדיף האי מהאי, וכל ההיזק שיתחייב להרחיק הוא מפני שיזיק לבור, לכן לאביי מותר לעשות אילן דעדיין אין היזק דבור, והרמב"ן ס"ל דרק חרישה עיקר תשמיש השדה ולכן אף לאביי אסור לעשות אילן אם בזה מונעו להשתמש לחרישה, וע"כ דאין זה מזיק לחרישה רק לבור. (מהדו"ק)
כל מרא ומרא. ברשב"א הקשה איך מותר לסמוך לאביי ועי"ז לשעבד קרקעו של חבירו דיצטרך להרחיק ששה טפחים, וגם לרבא לולא הטעם דכל מרא ומרא היה מותר לסמוך ואיך יכול לשעבד קרקעו של חבירו, ותירץ דכיון דאינו לוקח משל קרקעו של חבירו כלום, לכן כשחבירו רוצה לעשות אח"כ בור הוא נקרא מזיק ואינו נקרא שמשעבדו אלא שאסור לחבירו להזיק לו, וצ"ב דהא מכריחו ליתן לו כותל דבל"ז אין לו בור, וכזה הקשה בנתיה"מ (סי' קנ"ה ס"ק י"ב), ומה שתירץ דצריך להרחיק השני כיון שמזיק את צדדי הבור שזה בחצירו של בעל הבור הראשון, צ"ע דלפי"ז אם השטח שבצדדי הבור שייך לבעל הבור השני אינו צריך להרחיק ששה טפחים, דכיון דכל מה שיזיק כתלי הבור הם של בעל הבור השני, וזה חידוש גדול, ואפשר לומר בסברת הרשב"א דלא הוקשה לו על מה שיצטרך להרחיק ג' טפחים, כיון דאף אם באו בב"א היה ג"כ כל אחד צריך להרחיק ג' טפחים, וזה לא הפסיד השני ע"י הקדמתו של הראשון, ואינו משעבדו עי"ז שעושה כעת בור ומקדימו, וכל הקושיא על הג' טפחים שהוא צריך להרחיק יותר משאם באו בב"א, ולכן כתב דאינו לוקח כלום מחבירו, דהא יש בור בין כך אפי' אם לא היה משעבדו להשני, ואם יש כבר בור אז השני נקרא מזיק אם יעשה קרוב לבורו של הראשון, משא"כ בחלון דאין לו רשות כלל על האויר שזהו עיקר החלון כמו כאן הג' טפחים הראשונים, וע"ז אין לו רשות כיון שזה מונע לחבירו לבנות כותל, וזה נקרא שמשעבד חצירו של השני, ולזה אין לו זכות.
והנה בתוס' לעיל (ז' ע"א ד"ה א"ל בדידי קבנינא) הקשו על רש"י דאיך יוכל לסתום אורו של בעל האספלידא, וראיתי בקובץ שיעורים של הג"ר אלחנן מברנוביץ דהקשה דהא ע"כ בסתימת חלון אינו נקרא מזיק אלא דנוטל שלו וכדביאר כאן הרשב"א, אבל אדרבה נראה דכל הטעם היינו משום דאין לו רשות לנטילת אויר ועי"ז לשעבד.
אבל יש להסתפק לפי"ז האם צריך זכות לנטילת אור עד כדי כך שיוכל לעכב, או אם רק יש לו רשות לנטילת אויר ממילא השני כבר נקרא מזיק ואסור, ובכן ס"ל להתוס' דשם כמו רש"י, דנהי דדנין שם אם יוכל לבנות כותל ולסתום אורו, אבל לטעון עליו שהוא מזיק בראייתו אין לו טענה וכמו הראב"ד המובא ברא"ש.
וע"כ צ"ל דזה כלול בחלוקתם דיש לו זכות לקחת אויר, דאל"כ הי' צריך לסתום משום היזק ראי', אלא דאין זה כלול שלא יוכל לבנות, ולכן הקשו התוס' דכיון דיש לו רשות להינות מאויר חבירו, היינו דיש לו קנין ע"ז שלכן מותר לפתוח חלון ואינו נקרא שנוטל משל חבירו, א"כ כבר כשבונה הכותל הו"ל מזיק, ואינו דומה לכל פתיחת החלון דעצם לקיחת האויר אין לו רשות.
ומהמהרש"א לכאורה משמע דכלול בחלוקתם שלא יוכל להאפיל עליו, ולפי"ז לא צריך אלא דכיון דיש לו האויר בתור קנין לא מחסר חינם ממילא הו"ל כמו מזיקו. (מהדו"ק)
תוד"ה אביי אמר סומך דהא אינה עשויה לבורות. וקשה לרשב"א דהא מפסיד הוא שאם יטע אילן יצטרך להרחיקו יותר מחמת שסומך זה עד המיצר וכו'. וכוונתו דודאי שדה קיימא לאילנות, והנה יש להסתפק אם קושייתם רק לאביי ללישנא קמא דס"ל דאע"פ שאין ניזק עדיין אסור לסמוך ולכן בעשייה לבורות מודה שאסור לסמוך, והוקשה להתוס' דגם זה הוי הפסד והיזק מה שלא יוכלו ליטע אילן, ואע"ג דעדיין אין ניזק, מ"מ צריך להיות אסור, דהא עשוי לאילנות, ואסור לעשות היזק אע"פ שאין עדיין ניזק, וקצת סמך לזה דאל"כ יקשה גם לאביי ללישנא בתרא דמותר לסמוך גפת וכל המזיקים כ"ז שאין ניזק, א"כ איך מותר לבעל הכותל לבנות כותל, הא גורם שבעל הגפת יצטרך להרחיק, ובפרט איך מותר לראשון לעשות בור, דהא גורם בזה שהשני ירחיק ששה טפחים ומפסידו, ולא משמע דהוקשה להם כל זה, והיינו כהנ"ל דללישנא בתרא דאסור רק כשיש ניזק כבר שלכן מותר לסמוך, א"כ כמו שמותר לסמוך גפת כל שאין הניזק לפנינו ה"נ מותר לסמוך כותל, אע"פ דלשיטתם בהקושיא זה נקרא היזק מ"מ כיון שאין עדיין ניזק מותר, וכל הקושיא היא רק ללישנא קמא דאף שאין עדיין ניזק מ"מ אסור לסמוך, ולכן הוקשה להם דלמה מותר לעשות בור ולגרום שלא יוכל ליטע אילן, אבל יותר נראה דזה שמונעו שלא יוכל ליטע אילן הוי כיש כבר ניזק, דתיכף בחפירת הבור אוסרו ליטע והוי כמזיקו תיכף, אלא דבכל זאת לא יכולים להקשות לאביי ללישנא בתרא למה מותר לעשות כותל דגורם לבעל הגפת להרחיק, וכן איך מותר להסמיך בור ולגרום היזק שיתרחק השני, דודאי כשדנים לקבוע מי המזיק הגפת או הכותל, ודאי דגפת הוא המזיק, אלא דמ"מ ס"ל לרבא ללישנא בתרא דמותר לסמוך דנאמרה הלכה דמזיק מותר להקדים ולהמשיך אפילו אחרי שיבוא הניזק, אבל כשיש ניזק כבר אסור להזיקו, א"כ לא שייך לומר דבניית הכותל מזיק, אדרבה דכל ההיתר של הגפת לסמוך הוא משום דאין ניזק עדיין, וכשיש ניזק אסור לו, שזהו זכותו של הניזק לחייב להרחיק את המזיק ואין בזה משום הפסד, וגם פשוט דבמה יוגרע משאם יבואו שתיהם יחד דאז אנו מצריכים להגפת להרחיק, ואיך אפשר דבמה שירצה בעל הכותל להקדים נקרא לו מזיק, דהא זהו זכותו ודינו, וכל קושייתם הוא רק בשדה שאינה עשויה לבורות, דמה שהיה מותר לו לעשות אילן אינו מפני שאין עדיין הניזק אלא מפני שאינו מזיק בזה כלל, וזה שחופר בור מחדש שיהיה ענין היזק על השטח הזה בזמן שזכות תשמיש של הקרקע הוא לאילנות ואינו עומד לבורות, ובחפירתו את הבור מחדש שיהיה ענין מזיק לאילן ושעי"ז יוגרע כח תשמישו הראוי לו, ולכן היה סברא להתוס' דבין שבא לחפור לפני שיש אילן ובין שיבואו יחד הבעל הבור ובעל האילן, לאו כל כמיניה לגרום לבטל תשמישו העומד לכך ולעשות את האילן למזיק, ועיין ברמב"ן לקמן סו"פ בשם הר"י מיגש דבאינו עומד לגפנים ורוצה ליטע גפנים אינו מחויב בעל האילן להרחיק דלאו כל כמיני' לעשותה עשוי' לגפנים, אע"ג דאי קדם הי' בעל האילן מחייב להרחיק ד' אמות, ובזה הוא דהוקשה להתוס', ובתירוצם חולקין על סברת הר"י הלוי מיגש.
והנה במהרש"א פירש דהוקשה להם רק על הג' טפחים שהם ברשותו של הבעל האילן שהוא יצטרך להרחיק אילנו שלא יזיק את הג' טפחים שהם ברשותו כדי שישמשו כותל בשביל הבור של חבירו, ולפי"ז אין הקושיא למה מותר לעשות בור, אלא למה בעל האילן צריך להרחיק ג' טפחים אלו, ואם זה קושיתם מנ"ל באמת דצריך להרחיק ג' טפחים אלו בעל האילן אם יש מקום בסברא שלא לחייבו על ג' טפחים אלו, גם אינו מובן מה שסיימו בתירוצם דאל"כ ירחיק כ"ה אמה, דהא ע"ז אין קושיא כלל, גם יש לעיין דמדבריו משמע דמרחיק כ"ה וחצי אמות, ולא משמע כן, וע"כ עיקר הקפידא דמזיק לבור, ומש"כ רש"י (בדף י"ח ד"ה עשרים וחמשה) דיזיקו לכותלי הבור, היינו משום דכולל בזה כתלים שבצדדים ולמטה מן הבור, אבל ההיזק הוא מה שהשרשים יזיקו חלל הבור, ואם נפרש דהקושיא היא דעי"ז משעבד שדהו שישמש כותל חבירו וכמו שהקשה הרשב"א בשטמ"ק ובנימוק"י, א"כ חסר התירוץ, דאז התירוץ הוא כמש"כ הרשב"א דכיון דיש לו הבור בהשטח שלו אין זה משעבד אלא השני נקרא מזיק, גם ישאר עדיין הקושיא למה סיימו ממה שצריך להרחיק כ"ה אמה, ובנימוק"י ג"כ לא משמע כן, דהביא קודם תירוץ התוס' דמה שמזקיקו להרחיק אינו טעם למונעו לחפור בור כיון דהוא כדי שהאילן לא יזיק אותו, והוסיף דאפי' בקרקע העשויה לבורות שמשעבד קרקע חבירו שצריך להרחיק כל השיעור מצי סמיך וכו' לפי שאינו משתמש אלא בשלו ולא דמי לפותח חלונות, מבואר דרק בעשויה לבורות הוקשה לו מחמת שמשעבד, אבל כאן לא הוקשה לו אלא סתם מחמת שמזקיקו להרחיק, ועיין ברשב"א בסוגיא דלקמן (דף כ"ב) דהביא למה לא צריך בעל הבור להרחיק י"ב אמות ומחצה וכמו"כ אין צריך בעל האוצר להרחיק כדי שלא יצטרך בעה"ב להמנע לפתוח חנות של צבעין, אבל כאן בתוס' לא דנו דבכל פעם יצטרך הניזק מה"ט להתרחק כדי שלא יצטרך להתרחק המזיק, דאילו משום זה ודאי לא עלה על הדעת לחייבו כל ההרחקה וכמש"נ, ולכן נקטו כאן דיצטרך להרחיק בעל הבור כל הכ"ה אמה ולא רק י"ב ומחצה, וע"כ צ"ל דזה הי' קושיתם דהי' סברא דהוא כעין מזיק יותר מתמיד כיון דאינו עומד לבורות ובזה שעושה בור הוא מחדש שהאילן יהי' מזיק והוי ס"ל דלגבי זה לאו כל כמיני'. (מהדו"ק)
תוד"ה מרחיקין. ותימה מאי קושיא וכו'. תוס' הקשו דמאי קשיא להגמ' מהא דמותר לסמוך גפת כל זמן שאין כותל, דשאני הכא דרבא יודה כאן דכשאח"כ יבוא הניזק יסלק הגפת והמלח ולא דמי לבור, ואין כונתם לחלק גפת מבור, דבור אף אם יטממנו מ"מ יהיה היזק עדיין לבור השני, אלא מפני דבור דבר קביעות משא"כ כאן דיכול לסמוך קצת זמן עד שיבנה השני כותלו ואז יסלק, וכדמשמע מהנימוק"י דהקושיא הוא מפני שהם דברים המטלטלין ויכול לסלקן, והנה אם קושייתם היתה משום דדוקא בבור שלא יועיל אף אם יסתום אותו ולכן אוסר רבא, משא"כ בשאר דברים דיועיל אם יסלק דלא יזיקנו אח"כ כלל יודה רבא דמותר לסמוך, יקשה לתירוצם הראשון דגם בגפת וכל הני מקלקלין הקרקע ולא יוכל לבנות כותל, א"כ מאי פרכינן לקמן ממשרה וירק טעמא דאיכא ירק הא ליכא ירק סמיך וקשיא לרבא, ומאי קשיא הא יכול לסמוך וכשיבוא הירק יוציא את המשרה, ומסתבר דכשיוציא את המשרה ואת הכרישים לא יזיק לקרקע והירקות או הבצלים שיזרע השני, וע"כ דכל קושייתם היתה רק בדברים המטלטלין, אבל משרה וכרישין הוי דבר קביעות וכמו בבור דלרבא ודאי אסור לסמוך, וכן בחנות של נחתומין וצבעים אע"ג דאם יסלקן כשיבא האוצר לא יזיק כלום, מ"מ כיון דהוי דבר של קביעות לא שייך כלל לטעון דיוציאם אח"כ. (מהדו"ק)
בא"ד. ועוד אומר ר"י דבכל אלו יש טורח בסילוקן ולכך מעתה יכול לעכב עליו. ולכאורה הא רבא מיירי בבור דאז הוי דבר קבוע, ובגפת הא יכולים להסיר כשיבוא ויבנה בעל הכותל את כותלו, ומנ"ל להקשות על רבא דגם מהאי טעמא דשמא מחמת טורח יתעצל מלסלק זהו טעם לאסור לסמוך, וכן לפי סברת רבינו יונה דהטעם דיכול למונעו משום שמא יטען חזקה עם טענה, דמנ"ל דס"ל לרבא כן.
וע"כ דהגמ' ס"ל דזה סברא פשוטה דאם בזה שיסמוך לא יזכה זכות להמשיך תשמישו אח"כ בודאי יוכל למונעו גם כעת, ולאביי דמותר לסמוך הוא משום דס"ל דכשיסמוך יוכל עדיין להמשיך גם כשיבנה חבירו את הכותל, אבל לרבא דבבור אסור לסמוך משום דזה ישאר גם אח"כ, ה"נ דגפת וכל אינך דהם דברים המיטלטלים שיוכל להסיר, מ"מ כיון שלסברתו אין לו זכות על אח"כ, בודאי יוכל למונעו משום טענה דיתעצל אח"כ להסירם או משום שמא יטעון טענת חזקה.
והנה לפי"ז כשהגמ' מתרץ דירה שאני, צ"ב דבשלמא אם מה דאסור לסמוך הוא מצד עצמו אפי' לפני שיש הניזק, שייך לומר דבדירה אין אוסרים כ"ז שלא בא הניזק, וכיון דאין איסור כעת כבר מותר לו להשאר גם אחרי שיהי' אוצר, אבל כיון דכל מה דבאנו לאסור לסמוך הוא משום דכיון דעל אח"כ אין לו זכות להיות שם דלכן גם לכתחילה יכול למונעו, וכיון דבדירה ג"כ הא אין לנו להתחיל ולומר שיש לו זכות על אחרי שיהי' האוצר, ואם אין לו רשות להיות אח"כ, אז בהכרח אין לו גם כעת רשות משום דיתעצל בסלוקן או משום דיטעון החזקתי, וכיון דכל מה דאנו רוצים להתירו הוא משום דגם אח"כ יוכל להיות עם הרפת בקר ועם החנות של הנחתומין, ואיך נוכל להתחיל ולומר דיש לו רשות על אח"כ דלכן יוכל כעת להתחיל, דהא אם הי' כבר האוצר הי' אסור הרי דזה שיש אוצר הוא גורם שלא יעשה רפת בקר, ואיך נוכל להתחיל להתיר מחמת אח"כ, דהא אח"כ אסור לו.
ברא"ש (סי' ג') מבואר אם יש לאחד חלון ע"י חצירו של חבירו והחזיק בו אסור השני לבנות בנין עם גג של רעפים, כיון דעי"ז שיהיה גג של רעפים הרי לא ישתמש שם וממילא לא יהיה לו ראיה על חזקת חלון ואח"ז שיסיר את הרעפים יוכל לטעון לבעל החלון דאין לו חזקת אורה והוא לא יכול להראות ראיה שהחזיק, דמה שהוא החזיק בזמן שהיה הגג של רעפים אין ראיה שיש לו זכות להחזיק חלון על חצר, כיון דאז לא הזיקו בראיתו ולא היה יכול למנוע ממנו חלונו אז, וצ"ע דאפי' אם יש דין דאסור לסמוך אם עי"ז ישאר גם הלאה ויחזיק בזה, היינו משום דתשמיש זה מזיקו, אלא דאע"ג דאינו מזיקו עכשיו מ"מ יכול לתובעו כיון שיזיקנו אח"כ, אבל כאן בבנין הגג אינו מזיק אלא דגורם שלא יהיה לו ראיה ממה שיש חלון, והיכן מצינו דמחויב לדאוג לו שיהי' כל הזמן ראי' על חזקתו שבשביל זה יהיה אסור לו לבנות מה שהוא צריך, ובפרט דהא בידו לעשות שלא יועיל חזקתו דהיינו שימחה בתוך כל ג' ואז יצטרך לשמור זכויותיו ואינו מפסידו כלום ממה שגורם שלא יועיל חזקתו דבין כך בידו לגרום לו את זה. וראיתי מביאין את הריב"ש סי' שכ"ב או תע"א שהשיג על הרא"ש בזה. (מהדו"ק)
 |
ספרי אילת השחר מונגשים לציבור במסגרת 'אוצר הספרים היהודי השיתופי' לשימוש אישי לעילוי נשמתו הטהורה של רבנו אהרן יהודה ליב ב"ר נח צבי. הזכויות שמורות לבני רבנו יבלחט"א |