אור שמח/שאלה ופיקדון/ח

אור שמח ‏ שאלה ופיקדון ח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

למי משלם למי שהיה הפקדון אצלו וכו' היא וגיזותיה וולדותיה וכו' אלא שבח הבא מאליו כו':

הנה לענין גיזות וולדות גמרא וברייתא ערוכה היא, אבל לגוף הבהמה שתחזור לבעליה אין זה בגמרא, ועיין כסף משנה, והש"ך רצה להסב דעת רבינו ג"כ דאם השומר רוצה בגוף הבהמה ה"ה שלו יעו"ש כי אין זה כלל בכוונת רבינו, וכפי הנראה דרבינו סבר דכש"כ היא מגיזותיה וולדותיה, רק הוא קנין בגוף הפרה לקנות שבחא דאתי מעלמא וכופלא. והנראה לי סעד לדברי רבינו מהא דפרק הכונס (דף נז) פריך מהא דהשוכר פרה מחבירו ונגנבה כו' ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל לשוכר, מדאמר הריני משלם ואיני נשבע מכלל דאי בעי פטר נפשיה בשבועה ה"ד כגון דטעין טענת לסטים מזויין וקתני ואח"כ נמצא הגנב משלם תשלומי כפל ש"מ לסטים מזויין גנב הוא ודחי ר"ז דטוען לסטים מזויין ונמצא לסטים שאינו מזויין, הרי דטעין שהוא היה לסטים מזויין ונמצא אח"כ בעדים שהגנב היה לסטים שאינו מזויין ולפ"ז קשה הא הכפל שייך לשוכר והכא הוי כמי שהודה שפלוני הגנב אינו צריך לשלם לו כפל דהיה מזויין והיה גזלן ואף אם באים אח"כ עדים ואומרים שלא היה מזויין וצריך לשלם כפל הא הודאתו נגד עצמו כמאה עדים דמי, ואיהו מודה דאינו צריך לשלם לו הגנב כפל וצ"ע. ואין לומר דהודאתו הוי שלא בפני עדים ומצי טעין משטה וכיו"ב, זה אינו דבטענת שפלוני אינו חייב לו לא שייך זה והוא כש"כ מטענת מחילה ופרעון בסימן פ"א סעיף כ"ט עיי"ש. ואולי כיון שלא ידע מי גנב גרע ההודאה ולא מהני ומצי לחזור בו. ולכאורה יש לומר דמצי טעין אמתלא הא שאמרתי שהוא היה לסטים מזויין היינו שרציתי לפטור עצמי דשוכר חייב בגו"א, ואם הודיתי שגנב לסטים שאינו מזויין אז הייתי מחויב בתשלומין, ואע"ג דגם השתא בעינא ליה לשלומי, בכ"ז רציתי לפטור עצמי משבועה שאינה ברשותי, ולכן אמרתי אם לא תטריח אותי בשבועה אשלם אם תרצה שאשבע שאינה ברשותי אשבע שנגנבה ע"י לסטים מזויין ואז תפחד פן אשבע כפי טענתי שנגנבה בלסטים מזויין, ולכן פטרתני משבועה לגמרי כדי שאשלם, אבל אם טענתי היה כהאמת שנגנבה ע"י גנב א"כ הייתי מחויב בתשלומין כדין שוכר והייתי מחויב לשבע שאינה ברשותי מדבריהם, לכן כיון דהוי אמתלא תו אינה הודאה לפטור הגנב מתשלומי כפל דמוכרח היה בטענתו. וזה דחוק, חדא דאמתלא רחוקה היא, ועוד נסתפקו האחרונים אם גבי ממון מועיל אמתלא, ועוד בדבר המצוי בשוק דליכא חשש שמא עיניו נתן בה ואין משביעין אותו שאינו ברשותו מאי איכא למימר:

ומזה מוכרח כפסק רבינו דגוף הפרה שייך לבעלים וחוזרת בעינא וא"כ אף אם הוא מודה שהוא היה מזויין וגזלן הוא ופטור מתשלומי כפל לא מהני הודאתו להפסיד את הבעלים ויתחייב לשלם תשלומי כפל לבעלים שגוף הפרה שלו עפ"י עדים דאמרי שהיה אינו מזויין, [דכיון דאיהו לא בעי למיקני כפל קני הבעלים ונשאר של הבעלים] וכיון דחייב בתשלומי כפל לבעלים תו הדר זכי בה השוכר כמו כל שבחא דאתי מעלמא דאקני ליה בעלים גוף הפרה לכל שבחא דמעלמא אתי וגם תשלומי כפל בכללן, וכפי מה שבארנו דזה מוכרח דלר"ז דנעשה כאומר לו חוץ מגיזותיה וולדותיה דשבחא דמגופא לא מקנה כש"כ הבהמה לעצמה רוצה שתחזור לו א"ש דר"ז לטעמיה משני בטוען לסטים מזויין כו', וזו הערה חדשה בס"ד:

ולפ"ז יש לדון גבי בכורה בעו"ג, כיון דגוף הפרה אינה של עו"ג לא מיפטר מבכורה ויעוין שו"ת רמ"א סימן פ"ז שדן דפטור, הן דלענין יוקרא וזולא קאי ברשותיה ויעוין יבמות ריש פרק אלמנה לכה"ג דאמר הא לא דמי אלא לשם ויעוין או"ח סימן רמ"ו, ובלא זה יש לדון כיון דבעו"ג דאשר פיהם דבר שוא וכו' אולי לא סמכא דעתו דישראל להקנות לו פרה באמירה בעלמא שאמר הריני משלם לחודא, וגדולה מזו אמרו גבי עו"ג בבכורות י"ג דכיון דלא קיימי בדבורייהו מצי הישראל לחזור בדברים יעו"ש, ואיך יסמוך דעתו להקנות לו הפרה על דבורא לחודא, ואכמ"ל מה שיש לדון בכל דברי הרמ"א ודוק. [וגמרא דבכורות זו אשתמיט להר"ח כהן ראפאפרט בתשובותיו חלק או"ח סימן י"ב גבי מכר חמץ לעו"ג עיי"ש]:

וכבר בארנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש:

נראה דנפק"מ דלפי מה דמשמע מתוספות וקדמונים, דגוף הפרה לא הדרא לבעלים וקנויה לשומר ששילם, א"כ תליא ביאוש דשומר, שאם הוא מתייאש קנהו הגנב לשבח משום תקנת השבים כדי שישיב הבהמה לשומר, משא"כ אם הבהמה גופא הדרא הרי יאוש דשומר לא מעלה ומוריד ותליא הכל ביאוש דבעלים, וכן כ"ז דלא ידע הבעלים הוי יאוש שלא מדעת, או אם נאמר דגוף הפרה קנויה לשומר אין סברא שמפני תקנתא דשבים שישיב הגניבה לשומר יקנו לו חכמים גיזות וולדות דבעלים כיון דלבעלים אין נפק"מ וצ"ע עוד:

ג

ואם כלים או קרקע גבו ב"ד ממנו בשומא כו':

נראה דדייק רבינו דאף ע"ג דבכל שומא דהדרא אינו רק במקרקעי אבל במטלטלין דשמו מיניה דלוה לא הדרא כדדייק רבינו בפרק כ"ב מהלכות מלוה מסלקין אותו מאותו קרקע ולא מטלטלין, שאני הכא דהוי שומא בטעות דנמצא הגנב והדרא החפץ לבעלים לכן מהדר הכלי הנגבה ליד השומר, אבל בלא נמצא בעין אצל הגנב ושלם הגנב ממון אז לא הדר הכלי והוי ככל שומא דעלמא דליכא במטלטלין דין חזרה רק במקרקעי, ולזה כוון רבינו וההמ"ג ופשוט, ויעוין חו"מ סוף סימן ק"ג בזה:

ה

כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן לפיכך חולקין הכפל או השבח בין בעל הפקדון ובין השומר:

הרא"ש הקשה על הרי"ף דהא קיי"ל הממע"ה, וזה דייק רבינו כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן כיון שאין אחד מוחזק ודאי דיחלוקו, ועוד הקשה דנוקמי אחזקת מרא קמא ונאמר דלא קנה אותה סמוך לגניבה. והנה לפי דברי רבינו לעיל שחוזרת הבהמה היא וגיזותיה וולדותיה להמפקיד, אם כן בין כך ובין כך לא מפקינן לה מחזקת מרא קמא, דאין זה קנין בגוף הפרה רק קנין בפרה לכפילא ולשבחא דאתי מעלמא, ומה"ט פירש בכס"מ דשלמו בנים אף כשנגנבה בחיי האב אקני להו כפילא משום שבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני שומר מבעל הפקדון זכו, ורבנן בתוספות דהקשו דהא אין אדם מוריש קנס לבניו משום דסברי דגוף הפרה שייך לנפקד כמו שמשמע בד"ה כגון פירות דקל כו' עיי"ש ומלבד זה לק"מ דשיטת רבינו דהיכי דליכא חזקת ממון ובשמא ושמא גם לרבנן אמרינן יחלוקו כמו שפסק בפרק כ' מהלכות מכירה הלכה י"א זה אומר איני יודע וזה אומר איני יודע ולא מוקמינן אחזקת מ"ק ועיין מש"כ ההמ"ג, ובמש"כ שם:

אולם דא קשה איך חולקין הא לא מצי לכתוב הרשאה דאין הרשאה לקנסות, ובלא הרשאה הא מצי לדחות לכל א' ולומר לא שלך נגנב אלא של חבירך דומיא דפרק יש בכור שני אנשים כו' ומת אחד מהן בתוך שלשים יום, ובכתובות פרק מי שהיה נשוי גבי תרי שטרי דחד כתוב בחמשה בניסן ובחד בניסן סתם דבלא הרשאה לא מצי מגבו. וראיתי בקונטרס הספיקות להקצות שעמד בזה בכלל א' עי"ש. אמנם לדעתי לק"מ, דבלא הרשאה לא מצי גבי דמצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את ולית לי דין ודברים עמך ומש"ה אמרינן סוף הניזקין דבעל בנכסי אשתו אם נחית אפירי מיגו דמשתעי דינא אפירי משתעי דינא אגופא דכיון דמחויב לענות על דו"ד שיש לו על הפירות משתעי אגופא, וכן כתב רבינו בהלכות שלוחין ושותפין פרק ג' דאחד מן האחין שלא חלקו או מן השותפין שבא לתבוע תובע על הכל הואיל ויש לו חלק כו' א"צ הרשאה כו' א"כ חזינא כל היכי דמצי תבע ליה לא צריך הרשאה ולא מצי אמר לאו בעל דברים דידי את, ובפרק הגוזל עצים דף ק"ח גבי תבעוהו בעלים וכפר תבעו שומר והודה כו' אם באמת נשבע השומר נפטר הגנב בהודאת שומר, דכיון דנאמן הוא אנן סהדי דאי הוי משתכחא בהמה ניחא ליה למרא דתיהוי בידיה דהיאך, הלכך על שומר זה לחזור אחריה ותביעתו תביעה והודאת גנב הודאה עכ"ל רש"י, וכן פסק רבינו פרק ד' מהלכות גניבה, א"כ כיון דהשומר מצי טעין ליה תו טעין ליה ממנ"פ או לדידי כפילא הוי או לבעלים וב"כ וב"כ תביעתו תביעה ולכן א"צ הרשאה ונכון. וכן דייק רבינו חולקין הכפל בין בעל הפקדון ובין השומר, דייק השומר שתביעתו תביעה ואין צריך הרשאה, משא"כ בשלמו בנים, שאז לא מצי למיגבי בלא הרשאה ואין הרשאה לקנסות ודוק:

והא דתנן בתוספתא דמציעא פרק ג', המוכר פרה לחבירו ונגנבה זה אומר ברשותך נגנבה וז"א ברשותך נגנבה יחלוקו, [והוא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין] נמצא הגנב זה אומר ברשותי נגנבה וז"א ברשותי נגנבה [פירוש דמחולקים לענין תשלומי כפל] יחלוקו, כפי פשטא דתוספתא דקאי לענין כפל איך יכולים לתבוע הגנב הלא מצי מדחי לכל חדא לומר לאו בע"ד דידי את ואין הרשאה לקנסות, נראה דכבר כתבו הפוסקים דמקח שנשאר ביד מוכר אם לא נתן הדמים הלוקח, הוי המוכר שומר שכר דתפיס ליה אאגריה ואם נתן לו הדמים שומר חנם מיהא הוי ועיין מחנ"א הלכות שומרים סימן י"א, ועיין בנתיבות סוף סימן קצ"ח בחידושים מש"כ דאם לא נתן לו הדמים הוי שומר שכר בזבינא מציעא, וא"כ כיון דהוי שומר אע"ג דלא נחית ליה בתורת שמירה היינו דאיהו לא מנהו לשומר בכ"ז תביעתו תביעה ומצי תבע לגנב או עבורו או עבור הלוקח שהוא שומר אצלו וא"צ הרשאה כלל. ואם נאמר דמיירי בשמא ושמא דמעיקרא שנגנב הוי קיי"ל דיחלוקו וכי נמצא גנב הלא מספקא לן שמא בשעת הקנין בק"ס או אגב כבר היתה גנובה ואין אדם מקנה מה שאינו ברשותו, הלא הבהמה שנמצאת הוי מספיקא של שניהם ומיגו דמצי תבע לקרנא מצי תבע לכפילא דהוי כמו מיגו דנחית אפירי נחית אגופא ואינם צריכים הרשאה ואף בברי וברי א"ש. ועיין ירושלמי ריש פ' המפקיד היו לו עדים שנגנבה בפשיעה כו' ה"ה בכלל ישלם ואח"כ נמצאת הגניבה למי משלם לראשון או לשני או לשניהן, הרי דחולקין והוא מטעם ספק ועיין במראה הפנים שם ודוק:

< הקודם · מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.