אבן האזל/שאלה ופיקדון/ח

אבן האזל ‏ שאלה ופיקדון ח

דף זה הועלה אוטומטית, ייתכנו שגיאות בתחביר קוד הדף. נא לא להסיר את התבנית לפני בדיקת תקינות ידנית
אם הכל בסדר - נא הסירו תבנית זו מן הדף

א

המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או אבדו אמר הריני משלם ואיני נשבע ונמצא הגנב משלם תשלומי כפל, טבח או מכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהיה הפקדון אצלו שהרי אמר אשלם חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה היא וגיזותיה וולדותיה שאין זה השומר קונה שבח הבא מגופה אלא שבח הבא מאליו וכבר בארנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש, נשבע השומר ולא רצה לשלם ואחר כך נמצא הגנב משלם תשלומי כפל, טבח או מכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם לבעל הפקדון, וכן השוכר פרה מחבירו ונגנבה ואמר הריני משלם ואיני נשבע, ואח"כ הוכר הגנב משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה לשוכר שאילו רצה השוכר היה נשבע שנגנבה באונס ונפטר.

חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעליה, עיין מ"מ וכ"מ ובעיקר צריך לבאר דא"כ איך קנה השומר הכפל הא הוי פרה לכפילא דלא מהני היכי דלא עבידי דאתו כמו שהביאו בתוס', ונ"ל דביאור דבריו הוא עפ"י מה דאמרינן ביבמות פ' אלמנה לכהן גדול דכהן ששם פרה מישראל יאכילנה כרשיני תרומה והוא משום דכיון דחייב באונסי' ובכחשה ובנפחת דמיה לכן חשיב קנין כספו אלמא דאף דגוף הבהמה לבעלים מ"מ כיון דזכות הממון לכהן חשיב קנין כספו, א"כ ה"נ הכא אף דלשי' הרמב"ם גוף הבהמה חוזרת לבעלים, מ"מ כיון דדין הממון הוא לשומר דאם הוזלה הבהמה או מתה ההיזק לשומר לכן שייך הכפל לשומר. וכן מצינו בדף ע' גבי אין מקבלין נכסי צאן ברזל דכתבו התוס' בשם ר"ת דמיירי דפסק דמים על הצאן וגם פסק דמי השבח, והנה התם ג"כ כל זמן שהבהמה בעין היא לבעלים ומ"מ כיון דאם תופחת או תוזל חייב דמי' כבר נקראת הלואה אלמא דעיקר מילתא משגחינן בדין הדמים של הבהמה לא בדין גופה. והנה לכאורה ממה דפריך הגמ' א"ה אפי' גיזותיה וולדותיה נמי מוכח לכאורה דגם גוף הבהמה לשומר אך זה מבואר בפשיטות דאין ה"נ מעיקרא הוי סבר הגמ' דלגמרי הקנה לו פרתו אבל לבתר דמשני דשבחא דגופה לא עביד אינש דמקני א"כ מסתבר דגוף הפרה בודאי לא הקנה לו ורק הקנה לו הבהמה לדמי' כמו צאן ברזל וממילא הכפל לשומר.

והנה בירושלמי יליף דינא דמתני' מקרא דחיים שנים ישלם למי שהקרן מהלך שם הכפל מהלך, וד' הירוש' צריכים ביאור דלמה נימא דבשילם ולא רצה לישבע ונמצא הגנב דהקרן מהלך לשומר הא כיון דלא קנה השומר להגנבה יחזירו הגנבה להבעלים והבעלים יחזירו המעות להשומר, ולבאר זה נבאר ד' הגמ' דידן בהא דכיפי דאייקור כיפי דאמר ר"נ הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למריה, ופריך ממתני' דשילם ולא רצה לישבע ומשני דהכא אטרחיה לבי דינא וקאמר בגמ' למימרא דסבר ר"נ שומא הדר שאני התם דשומא בטעות הוה דקא הוה כיפי מעיקרא, ודברי הגמ' צריכים באור דכיון דכבר אמר טעמא במה דהדרי כיפי להמפקיד משום דאטרחיה לבי דינא, א"כ ע"כ הדר אפדנא להשומר, ומצאתי שהקשה כן הרשב"א בש"מ אלא שהקשה באופן אחר דהא אפי' אי שומא הדרא לא הדרא אלא מדעת הבעלים והכא ריעא למרי אפדנא כי הדרא, וכונתו דאם לא הדרא אפדנא ישארו הכיפי להבעלים והכיפי נתייקרו, ותי' הרשב"א דכיון דלא מקנין ליה רווחא משום דאטרחיה לבי דינא, א"כ ניחא ליה דמהדר ליה אפדנא ואי לא ניחא ליה דתיהדר ליה אפדנא מהדר איהו יוקרא דכיפי ויהיב ליה למרי כיפי ואפדנא כדקיימא קיימא בידא דמרי כיפי, ואילו הוא ס"ל דשומא לא הדרא ה"נ הו"ל למימר אפדנא בידא דמרי כיפי ליקום ומהדר ליה אידך יוקרא דכיפי עכ"ל.

ומבואר דבתירוצו מיושב גם קושייתנו דכדפריך לימא סבר ר"נ שומא הדרא זהו גם אחר דמשני דמשום דאטרחיה לבי דינא לא קנה היוקרא ומ"מ סבר דכיון דבעת שומת האפדנא היה חייב השומר לשלם וקנו הבעלים את האפדנא, לכן אם הבעלים רוצים שישארו האפדנא בידם יתנו הכיפי להשומר, אלא שהשומר יחזיר להם היוקרא, והר"ח בפירושו כתב באופן דסבר הגמ' דאי שומא לא הדרא וקנה בעל הכיפי את האפדנא ממילא נעשו הכיפי של השומר וכי אייקור ברשותו אייקור, וכונתו דאף דמשום דין שילם ולא רצה לישבע לא מקנה ליה כפילא, וכן יוקרא זהו שיקנה השומר משום זה הבהמה משעת משיכה חוץ מגיזותיה וולדותיה או שיקנה סמוך לגנבתה; אבל אחר ששילם השומר ודאי דנקנה לו הפקדון, אלא דמטעם זה לא יוכל לזכות בהכפל או בהיוקרא שנתייקר קודם ששילם, ובין לד' הר"ח בין לד' הרשב"א צריך ביאור דאיך יקנה השומר הפקדון ע"י ששילם, דהא אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו, וצ"ל דכיון דהתורה חייבה להשומר לשלם וזה א"א שבין הפקדון בין התשלומין יהיו של הבעלים וע"כ דמכיון ששילם נקנה לו הפקדון מדין התורה וזהו דין השומר ועל אופן זה משך הפקדון וקנה בדיני שומרים שאם יתחייב לשלם נעשה ממילא הפקדון שלו, ויש לומר עוד דהר"ח והרשב"א אינם חולקים. אלא דהר"ח מפרש שהוקרו הכיפי אחר ששילם. והרשב"א מפרש שהוקרו קודם ששילם.

ולפי"מ שנתבאר מבוארים דברי הירוש' במה דאמר למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך. דלפי"ז גם הבבלי סובר שלאחר ששילם קנה השומר הגנבה והקרן מהלך להשומר. אלא דצריך קרא דבלא קרא ודאי לא היינו אומרים דבשביל זה יהי' הכפל להשומר. דהא בעת שגנב היה הפקדון של הבעלים. אלא דהירוש' למד זה מקרא דחיים שנים ישלם. שלמקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך.

ונראה דבזה מבואר שיטת הרמב"ם דהרשב"א הובא בשיטה הביא ד' הירוש' דאם היו לו עדים שנגנבה באונס לא קנה הכפל. ואם היו לו עדים שנגנבה בפשיעה קנה הכפל. והרמב"ם כפי שביאר המ"מ סובר להיפוך דאם היו לו עדים שנגנבה באונס קנה הכפל ובגנבה ופשיעה לא קנה הכפל. ובאמת הדברים מבוארים בפשיטות דשיטת הירוש' נכונה שפיר עפ"י שיטת הירוש' דלא ס"ל הא דנעשה כאומר. אלא דמדינא הוי הכפל להשומר. משום דלמקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך, א"כ זהו דוקא היכי שעפ"י דין שומרים צריך השומר לשלם או לישבע. אבל בהיו לו עדים שנגנבה באונס א"כ כבר נפטר מהבעלים ואין עליו דין חיובי שומרים. וא"כ כשמשלם אח"כ להבעלים הוי כמו שהבעלים ירצו למכור לו הבהמה הגנבה או למכור לו הכפל וזה א"א, דבתורת מכירה אין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וכן א"א למכור הכפל. ולכן אמר שפיר הירוש' ע"ז המוכר קנסיו לאחר לא עשה ולא כלום. אבל היו לו עדים שנגנבה בפשיעה בודאי הכפל לשומר דזהו עיקר דינא דקרא דכשיפשע יהי' צריך השומר לשלם להבעלים דמי הפקדון. וממילא שייך הפקדון להשומר. ולכן שפיר אמרינן למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך. אבל לשיטת הגמ' דידן דהוא משום שהבעלים מקנה להשומר דנעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלימני ולשיטת הרמב"ם הוא משום דאי בעי פטר נפשיה א"כ סובר שפיר דבנגנבה בפשיעה דליכא בזה אי בעי פטר נפשיה לא קנה הכפל ובנגנבה באונס דאי בעי פטר נפשיה מקנה לו הבהמה וקנה הכפל.

-השמטות ומלואים-

בפ"ח מהל' שאלה הל' א' במש"כ לבאר שיטת הרמב"ם דהבהמה עצמה חוזרת לבעליה דמה דשייך לו הכפל אף שהבהמה עצמה אינה שלו מ"מ הממון הוא שלו, ע"פ הא דתניא ביבמות דף ס"ו דכהן ששם פרה מישראל יאכילנה כרשיני תרומה, הביא דברי התוס' שחלקו על רש"י שפי' כהן ששם פרה מישראל בשוכר שקבל אחריות אם תכחש או תאנס או תוזל, והקשו התוס' דהא הוי רבית וכתבו אלא איירי בשואל, ולמד כת"ר שסוברים דכהן שואל יכול להאכיל להפרה תרומה, וכן הביא דברי רש"י שכתב על מה שהי' גירסאות הישנות ותסברא נהי נמי דחייב באונסין, וכתב רש"י ה"ג נהי נמי דחייב בגנבה ואבדה, והרי"ף גורס כגירסאות הישנות, וכתב הרמב"ן ליישב זה משום דפשיטא לגמ' דגם שואל לא יוכל להאכיל תרומה, והנה בראשית ההשקפה תמהתי על דבריו דבודאי אין כונת התוס' לזה אך עיינתי בהקרן אורה וראיתי שגם הוא מפרש כפירושו ותמה על התוס' דבודאי אין כהן השואל יכול להאכיל תרומה וכמש"כ הרי"ף, אבל גם אחרי שראיתי דברי הקרן אורה ברור אצלי שאין כונת התוס' כלל לזה, ולהדיא אמר הגמ' דצריך שיהי' ברשותו לאונסין ולכחשא ולנפחת דמיה, ומה שכתבו התוס' אלא איירי בשואל ודאי אין כונתם בשואל לחוד דהא כהן ששם תנן ושואל לאו היינו שם, ואפי' אם מתה אינו חייב השואל משעת שאלה אלא משעת מיתה ובפרט דבעינן דוקא אחריות לכחשא ונפחת דמיה, וכונת התוס' הוא רק להקשות על רש"י שפירש כגון כהן ששכר וכו', וכתבו דזה הוי רבית לכן כתבו אלא איירי בשואל, וכונתם דהיה שואל ושם הפרה לאונסין וכחשא ונפחת דמיה לשלם כשומא של עכשיו, אבל לא עלה על דעתם דשואל יוכל להאכיל תרומה מה שמפורש בגמ' להיפוך, וכן רש"י שכתב ה"ג נהי נמי דמחייב בגנבה ואבדה זהו משום דבשוכר תנן, ואף שהרמב"ן דחק ליישב דקים להגמ' דשואל נמי אינו מאכיל, וכתב על הגהת רש"י ולאו דוקא לא בשביל זה נדייק דרש"י סובר דלא כמפורש בגמ', אלא דרש"י אינו רוצה לדחוק בזה והגיה, והרמב"ן דרכו ליישב הגירסאות הקדומות ובפרט שכן גורס הרי"ף, אבל זה מפורש בגמ' דבעינן דוקא כל הג' תנאים שיתחייב באונס ובכחש ובפחת דמים.

ובמה שיישבתי ע"פ דין דשם פרה שיטתו של הרמב"ם דפרה עצמה חוזרת לבעליה היינו דהא אמר לו לכשתגנב ותרצה ותשלימני וכו' והקנה לו הפרה, אלא דכיון דשבחא דגופא לא מקני ליה ה"נ גוף הפרה לא הקנה לו ולא הקנהו אלא הממון שלה והיינו כמו בשם פרה, ובזה מקרייא הפרה שלו לענין דין ממון ולכן הכפל שלו, ובודאי גם בשואל אינו שייך לו הכפל, אלא בשילם ולא רצה לישבע ושואל עד שישלם.

ג

כל הקונה הכפל קונה השבח הבא מאליו, כיצד הפקיד ארבע סאין אצל חבירו והרי הן שוין סלע ונגנבו או אבדו ואמר הריני משלם סלע ואיני נשבע ואח"כ נמצאו והרי הן שוין ארבע סלעים הרי הן של שומר ואינו משלם אלא סלע, בד"א בשלא הטריחן לבעלים בדין אבל אם הודה שפשע וחייבוהו ב"ד ליתן ולא נתן ברצונו עד שכפוהו ב"ד על כרחו ונטלו ממנו, ואח"כ הוכר הגנב או נמצא הפקדון יחזיר לבעלים כמות שהוא ומחזירין לשומר הדמים שלקח ממנו, ואם כלים או קרקע גבו ממנו בשומא מחזיר לשומר כליו או שדהו.

השגת הראב"ד. כל הקונה הכפל וכו' עד ואינו משלם אלא סלע. א"א דוקא שבא השבח אחר ששלם או שאמר הריני משלם עכ"ל.

המ"מ כתב על ד' הראב"ד וז"ל ולי נראה דכל שבא השבח אחר גנבה הוא של שומר לפי שמאותה שעה נקנה לו הפקדון וכלשון אחרון דרבא, וגנב עצמו אם נאבד הפקדון מאליו הדבר שגנב אינו משלם אלא כשעת הגנבה, ודעת רבינו שהוא אפי' במה שנתייקרו בין פקדון לגנבה וכלישנא קמא דרבא, ודוקא אם הי' יכול ליפטר באמת, אבל בחייב על דרך האמת ודאי כששילם כשעת גנבה שילם שהרי מן הדין הוא חייב וב"ד היו מכריחין אותו בהודאת האמת, עכ"ל, וכתב ע"ז הש"ך בסי' רצ"ה וז"ל, ולענ"ד עיקר כהראב"ד דנהי דקנה למפרע משעת פקדון מ"מ הא קאמר דנעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלימני ופשיטא אלו תבע לנפקד לבי דינא היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביעה אם לא היה רוצה לישבע דדילמא השתא פשע וכל השומרין משלמים כשעת הפשיעה, א"כ ה"ק כשתגנב ותרצה ותשלימני מה שמגיע לי ע"פ הדין עכ"ל, ע"ש, וכתב ע"ז הקצוה"ח דודאי שבועת השומרין אינו אלא שאינו ברשותו ושנאנס, אבל אם השומר רוצה לשלם ואומר כך וכך היה שוה ובעה"ב אומר כך וכך אין זה משבועת השומרין, וא"כ השומר שטען שנגנב בשעת הזול אין משביעין אותו שמא פשע בשעת היוקר, וכדברי הקצוה"ח כתב הגרעק"א בחדושיו.

אכן לדעתי נראה דאינו פשוט כלל כדבריהם ובודאי יש כאן שבועת השומרין ולא דמי למחולקים כמה היה שוה הפקדון בשעת הגנבה דזהו כשמחולקים בשומת הפקדון, אבל כאן הדו"ד מתי נגנב הפקדון, וזה אנו יודעים ודאי שאם נגנב בזמן מאוחר היה שוה יותר, וא"כ אם רוצה לפטור את עצמו ולומר שנגנב קודם הרי צריך לישבע ע"ז דעל טענת גנבה הרי צריך לישבע. וא"כ לא מהני מה שרוצה לשלם כמה שהיה שוה בזמן המוקדם כל זמן שאינו מברר או נשבע שנגנב באותו זמן. ומה שהוכיח הגרעק"א מדין ביום שהיתה שכורה מתה דליכא ע"ז שבועת השומרין אין ראיה כלל דבשכרה היום ושאלה למחר כיון שטוען שמתה כשהיתה שכורה. א"כ טוען שלא היה כלל שואל על הבהמה. וע"ז ליכא שבועת השומרים אפי' כשטוען כן ע"י טענת מיתת הבהמה קודם כיון דעכ"פ טוען שלא היה שואל על הבהמה. וכן בשאלה ואח"כ שכרה כיון שטוען שלא מתה כשהיתה שאולה לא שייך שבועת השומרים דשבועה זו אינה אלא כשטוען השומר טענת אונס ולא כשטוען שלא נאנסה, ובפרט דהוי כמו טענת החזרה כיון שטוען שיצאה מגדר שאלה ונכנסה לגדר שכירות.

אבל הכא כל זמן שלא נשבע שנגנבה בזמן המוקדם הרי חייב הוא בה ובדמיה עד זמן שמברר שנגנבה, וכיון שאינו נשבע כלל עליו לשלם כשעת התביעה בב"ד, ועוד יותר דהא אין על המפקיד להאמינו כלל שנגנבה ותובעו גוף הפרה רק שאם משלם דמיה כמו שהיא שוה כשעת התביעה אין כאן דין שבועת השומרים מן התורה אפי' אם אין הפקדון מצוי בשוק, שאין כח בב"ד להשביעו על מה שלא יוכלו לכופו לשלם אם אינו נשבע ויוכל לטעון איני רוצה לישבע ואני רוצה לשלם, רק מדרבנן חייב לישבע שאינה ברשותו אפי' אם הוא משלם. אבל כל זמן שאינו משלם כשעת התביעה ואינו נשבע חשבינן כאילו הבהמה ברשותו וחייב להחזירה או לשלם דמיה.

ובדעת הרמב"ם נראה דאינו חולק כלל על זה ובודאי צריך לשלם כשעת התביעה, ומה שכתב ואח"כ נמצאו והרי הן שוין ארבעה היינו שנתייקרו אחר שאמר הריני משלם שכבר נתחייב בדמיהן ובעד זה הקנה לו למפרע את הבהמה לדמיה וכמו שבארנו, והש"ך לפי"מ שהעלה דצריך לשלם כשעת התביעה כתב וז"ל וליכא לאקשויי א"כ מאי פריך אי הכי אפי' גיזותי' וולדותי' נמי דהכי פריך דגוף הגיזות וולדות יהיו לנפקד, ולכאורה לדעת הרמב"ם א"א לומר כן דהא כתב דגוף הבהמה חוזרת לבעלים, אך זה לא קשה דיש לומר דזה אחר דמסקינן דשבחא דגופא לא מקני לכן גוף הבהמה נמי לא מקני, אבל באמת א"צ לזה דקושיית הגמ' שפיר הוא מגיזות וולדות שנעשו אחר הגנבה.

ונראה דיש לדייק כן מדברי הרמב"ם שכתב בהל' א' וכבר בארנו שאין הגנב מחזיר גיזות וולדות אלא לפני יאוש ולדעת המ"מ והסמ"ע בשיטת הרמב"ם שהיוקר משעת הפקדון הוא לנפקד, קשה למה הוצרך הרמב"ם כאן לכפול ולהזכיר דין הגנב עם הבעלים שכבר כתבו בהל' גנבה, ואף שיש לומר דכיון שכתב חזרה הבהמה וגזותיה וולדותיה הוצרך להוסיף זה, אבל אין זה מיושב לגמרי אכן לפי"מ שכתבנו שהנפקד אינו קונה היוקר שעד התביעה, וא"כ אם היה קונה הנפקד גם הגיזות וולדות לא הי' לו נ"מ בזה דהא צריך לשלם כמו שהי' בשעת התביעה, ולענין הנ"מ של גוף הגיזות באמת לא נ"מ אף שהש"ך כתב כן דדוקא בבהמה עצמה שייך נ"מ משום כושרא דחיותא, ולכן ע"כ כל החידוש שהגיזות וולדות אינו קונה הנפקד הוא רק מהגיזות וולדות שלאחר תשלומין שכבר הוא לאחר הגנבה, ולכן זהו שהוצרך הרמב"ם לומר דזה ע"כ מיירי בלא הי' יאוש בגנבה ומשום דקיי"ל סתם גנבה יאוש בעלים, וע"כ דהכא מיירי בידוע שלא נתייאשו הבעלים כגון שהיו עדים שראו מי שגנב והוי כמו גזלה דלא הוי יאוש בעלים, וזהו טעם נכון במה שהוצרך הרמב"ם לכפול כאן לבאר הך דינא דמיירי לפני יאוש.

ה

אמר הריני משלם וחזר ואמר איני משלם או שאמר הריני משלם ומת ואמרו הבנים אין אנו משלמים או שלא הספיק לתבוע את השומר ומת, ותבע הבנים ושלמו בני השומר או ששלמו הבנים לבנים, או ששלם השומר מחצה שאל שתי פרות ושלם אחת מהן, שאל מהשותפין ושלם לאחד מהן, שותפין ששאלו ושלם אחד מהן, שאל מן האשה ושלם לבעלה, אשה ששאלה ושלם בעלה כל אלו ספק והרי הכפל מוטל בספק ואינו תחת יד אחד מהן לפיכך חולקין הכפל או השבח בין בעל הפקדון ובין השומר, ואם קדם אחד מהן ותפס הכל אין מוציאין מידו ואפי' בח"ל.

אמר הריני משלם וכו' כתב המ"מ אע"פ שאם אמר בב"ד הריני משלם אפי' שלא מן הדין אינו יכול לחזור בו וב"ד יכפוהו לקיים דברו, מ"מ נסתפק לנו בגמ' אם קנה הכפל, והנה ד' המ"מ מבוארים בתוס' דר"ת מוכיח מקודם מכאן דבהא דב"ב דף קכ"ח דאמר לו רצונך השבע וטול גרסינן ונשבע, אבל כל זמן שלא נשבע יכול לחזור בו מדאמר כאן מיהדר קא הדר ביה אח"כ חזר ר"ת וגורס שם נשבע, ומ"מ בעי כאן דאף דאינו יכול לחזור מ"מ כיון שרוצה לחזור לא מקנה ליה כפילא, והרא"ש מוכיח מעיקר דינא דאמר הריני משלם מקנה לו הכפל ואם היה יכול לחזור למה מקנה לו והוכיח דגרסינן נשבע, ולפי המבואר יש לתמוה על ד' המ"מ דכיון דעכ"פ לפי ד' התוס' תליא דין זה אם יכול לחזור בו כאן בדין אמר לו השבע וטול דאם שם יכול לחזור גם כאן יכול לחזור. וא"כ קשה במה שכתב זה על ד' הרמב"ם לומר שבאמת אינו יכול לחזור דהא הרמב"ם בפ"ז מהל' סנהדרין הל' ג' כתב נגמר הדין ונשבע אינו יכול לחזור בו. וכתב הלח"מ שם דגורס ונשבע ואף שיש לחלק דהרמב"ם קאי שם על פלוגתא דר"מ וחכמים באמר לו דור בחיי ראשך דאין זה שבועה: אבל באומר השבע וטול אפשר דסובר דאינו יכול לחזור. אבל א"א לומר כן ובוודאי ד' הלח"מ שם נכונים דגם בהא דהשבע וטול גורס ונשבע. דאל"כ הי' לו להרמב"ם להביא הך דינא דבאמר לו השבע וטול קודם שנשבע אינו יכול לחזור בו וכיון שכן ד' המ"מ תמוהים במה שכתב שיטת ר"ת לפי שיטת הרמב"ם.

אכן נראה דאף שהתוס' והרא"ש תלו זה בזה אבל הרמב"ם יסבור דלא תליא זה בזה. ואף דהכא כשאמר הריני משלם ודאי אינו יכול לחזור. וכמו שהוכיח הרא"ש דאל"כ למה מקנה לו תיכף הפקדון וזוכה בכפל כשנמצא הגנב אף שעוד לא שלם דשמא היה חוזר. אבל זה אינו אלא כאן דחייב שבועת השומרים מדין תורה וכשאינו רוצה לישבע צריך ע"פ דין לשלם. וכיון שאמר הריני משלם כבר נגמר בזה הדין וחייב בתשלומין אבל שם בעבדי גנבת כיון דאינו חייב אלא שבועת היסת ואפי' אם אינו נשבע אין מוציאין ממנו. א"כ שפיר סובר הרמב"ם דכשכבר נשבע התובע נתחייב לשלם. אבל קודם שנשבע לא נתחייב כיון שלא היה על הנשבע חיוב כלל מן התורה. ומשום שבועת היסת הא אין מוציאין ממון. ובזה מבואר דגם הרמב"ם יסבור כד' התוס' דף ל"ד ע"א ד"ה אלא במה שיישבו דלא תיקשי סיפא לרישא וכתבו דלרבא תנן שילם לאשמעינן דאם נשבע ואח"כ שילם קנה כפל, אבל אמר הריני משלם לא קנה, וזהו בשביל שכבר נפטר בשבועתו לא מהני אמירתו ואינו חייב לשלם.

ב) בהא דשילמו בנים כתב הרמב"ם שלא הספיק לתבוע את השומר עד שמת ושלמו בני השומר. וכן פירש"י ומוכח דבנגנבה אחר מיתת השומר ודאי לא קנו הבנים את הכפל. והיה אפשר לכאורה להוכיח מכאן דלא כד' המ"מ דהרמב"ם סובר כלישנא קמא דרבא דא"כ גם בנגנבה אחר מיתתו כיון דנימא דגם בשלמו בנים מקנה המפקיד. א"כ למה לא יקנה הבהמה מעכשיו בנגנבה אחר מיתתו. אבל אם מקנה סמוך לגנבתה מיושב דכיון דכבר מת אינו מקנה לו. ואף דלפי"ז לא הוי קשה קושיא דר' זירא דאיכא למימר דמה דתניא חוץ מגיזותיה וולדותיה היינו גיזות וולדות שלפני הגנבה וכדאמר בגמ'. ומ"מ כתב הרמב"ם דגם גיזות וולדות שלאחר הגנבה הם לבעלים. יש לומר דכיון דאמר בגמ' סתמא דמילתא שבחא דגופא לא עביד דמקני לכן פסק הרמב"ם כן משום דנ"ל כן גם לאיכא דאמרי. ואף דא"כ יקשה דהיה להרמב"ם לפסוק הך נ"מ דקיימא באגם סמוך לגנבה יש לומר לפימש"כ התוס' בד"ה אי נמי דקיימא באגם בתירוצם דכל הנ"מ בדקיימא באגם אינו אלא לדין גיזות וולדות אי לא נימא הא דשבחא דגופא לא מקני, ומ"מ קשה לבאר כן דעת הרמב"ם ובפשוטו דעתו כדעת הרא"ש דקיי"ל כלישנא קמא דרבא וכר' זירא וא"כ צריך באור אמאי דוקא בשנגנבה קודם שמת השומר ויש לומר דאם נגנבה אחר שמת השומר כיון דהבנים אינם שומרים ולא שייכי כלל לדין הפקדון בודאי אינם שייכים בכל הך דינא לומר שאם ישלמו יקנו הכפל כיון שלא היה עומד לכך כלל שישלמו ובוודאי לא סליק אדעתא דמפקיד להקנות להשומר הבהמה באופן זה וכמש"כ הרשב"א הביאו המ"מ בהל' ב' מד' הירוש' דאם יש עדים שנאנסה אינו מקנה לו הכפל ואפי' אם נאמר שם שגם בכגון זה קנה וכמו שרציתי לומר למעלה לסוגיית הגמ' שלנו מ"מ יש לחלק דשם הוא עכ"פ שומר, ובשעה שנאנסה היה עליו דין שבועה ושייך שישלם, אבל כאן דאינם שומרים כלל ודאי אינו מקנה להם.

ג) והאבעיא דשילם לבנים לא כתב הרמב"ם כלל רק שילמו בנים לבנים, והמ"מ כתב דבנוסחאות שלנו איתא שילם לבנים מהו ופירש"י בשמתו הבעלים וכתב הרשב"א דנראה מתוך דבריו שאם נגנבה בחיי האב ושלם שומר לבניו דפשיטא שזכה בכפל עכ"ל, ותמה ע"ז הכ"מ דא"כ בשלמו בנים נמי בשעה שנגנב כבר נקנה לו הכפל, ועוד דהא לא מקנה לו הכפל עד שישלם, וכתב הכ"מ דמה שפירש"י כשמתו ואח"כ נגנבה דאי נגנבה קודם אין אדם מוריש קנס לבניו, ואני תמה על ד' הכ"מ דהא התוס' בב"ק דף ע"ב כתבו שני תירוצים או דגבי כפל אדם מוריש קנס לבניו ודוקא גבי קנס דאונס ופתוי אין אדם מוריש, או דמתני' מיירי כשעמד בדין, וכיון שהרמב"ם בפ"ב מהל' גנבה סתם מוכח דדעתו דאפי' לא עמד בדין אדם מוריש גבי כפל כתי' א' בתוס', שוב ראיתי בד' הרשב"א שהביא מד' התוס' דכאן דמיירי בעמד בדין, ותמה הרשב"א ע"ז והוכיח מהא דב"ק דגבי כפל אדם מוריש קנס, וגם מה שכתב הכ"מ לפי דבריו דלא תיקשי משלמו בנים דשאני התם שבעל הפקדון קיים והגנב חייב לשלם לו הכפל ובני שומר מבעל הפקדון זכו הוא תמוה דאטו בעל הפקדון מקנה הכפל הא פריך ע"ז בגמ' דזה א"א וע"כ דבעל הפקדון מקנה הבהמה להשומר, וכיון דנגנבה בחיי האב א"כ השומר קנה הבהמה והבנים יורשים, ובעיקר קושיית הכ"מ כתב הגרעק"א בחדושיו דלא דמי דלהקנות באופן שיהי' הכפל לבנים אפשר דאינו מקנה, אבל כשהקונה הוא השומר אין נ"מ במה שמשלם לבניו, וקיצר בדבריו דלכאורה תליא אם אמרינן לי ואפי' ליורשי, ובאמת קיי"ל בגיטין דף ע"ד דלי ולא ליורשי, אך הרשב"א כתב דכאן לא שייך להך פלוגתא כיון דלא אמר בהדיא לי רק דאמדינן דעתיה ובודאי ניחא ליה אפי' כשישלם ליורשיו, אך יש להעיר מכאן על דברי האבני מלואים בסי' ל"ח דדוקא בנתינה אמרינן לי ולא ליורשים משום דאינם יורשים ע"ז, אבל היכי שיש להם זכות בזה לכו"ע אמרינן אפי' ליורשי, ומדברי הרשב"א מוכח לכאורה דלא כדבריו דהא כאן הם יורשים על התשלומין, ואולי כיון שהי' יכול לפטור עצמו בשבועה גם בזה נימא ולא ליורשי ודחוק.

והנה הרשב"א כתב דהאבעיא של שילם לבנים הוא רק לאיכא דאמרי דרבא אמר סמוך לגנבתה ולכן הקנין תלוי בהבנים ולכן אמר כי אקני לך אבונא כפילא, וא"כ מיושב מה שלא הביא הרמב"ם האבעיא דשילם לבנים, כיון דלדברי המ"מ פסק כלישנא קמא דרבא, ומה דבעי בגמ' שלמו בנים לבנים צ"ל דהוא כמו את"ל דשלמו בנים מקני להו כפילא ומ"מ לא פסק כן הרמב"ם כיון דאינו מפורש בגמ' בלשון את"ל, וכמש"כ הלח"מ בפ' ב' הל' ט' וכן מבואר ביד מלאכי בכללי הרמב"ם אות ט"ז והביא מד' הר"נ פ"א בקדושין גבי בתך וקרקעך בפרוטה ומד' הב"י באה"ע סי' קכ"ב ובכ"מ ספ"ב מהל' מתנות עניים ע"ש.

ד) ובמה דפסק הרמב"ם דבכל הספיקות האלו חולקין הכפל או השבח בין בעל הפקדון ובין השומר, והרא"ש פסק שהוא בחזקת הבעלים דכיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה, וצריך לבאר דעת הרמב"ם ועוד יותר הקשו דהא בפכ"ג מהל' מכירה הל' ג' בדין מוכר עבדו לקנס דהוא אבעיא דלא איפשטא פסק דלא קנה הלוקח וגם שם אין הקנס בחזקת המוכר, והנראה בזה ורק צריך להקדים דמה דאנו מעמידים בחזקת הבעלים בספיקא דדינא אינו מדין חזקה דמעיקרא דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא, אלא דזהו דין חזקת מוחזק דאין אנו מוציאין מחזקתו, ויסוד דבר זה הוא מדברי המל"מ פ"ו מהל' עדות דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמי אחזקה דמעיקרא שהחזקה לא תכריע הספק בדין, ובקונטרס הספיקות לאחיו של הקצוה"ח בכלל ד' אות ה' מביא דברי הר"ן בריש קדושין גבי נתן הוא ואמרה היא שכתב הר"ן ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין אי צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר דמדאורייתא שרי משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן ביה העמד ממון על חזקתו והסכימו כל גדולי האחרונים שאפי' תקפו תובע מוציאין אותו מידו ה"נ מדינא אית לן למימר הכא שתהא מותרת לינשא וכו' ודברי הר"נ צריכים ביאור דמה נסתפק ואיזה חדוש הוא דהרבה מצינו דאמרינן בספק קדושין העמידנה בחזקת פנויה, ולכן מפרש הקונה"ס דהספק הוא בספיקא דדינא, ומביא ראיה מזה דאמרינן אם תפס מוציאין מידו דמזה מוכח דאינו רק משום חזקת מוחזק דמשום זה הוי מהני תפיסה, וע"כ דהוא משום שמעמידין על חזקה דמעיקרא עכ"ד.

והנה כדבריו מבואר במהרי"ט סי' קל"ח אבל לדעתי אין הבאור בדברי הר"נ כן דלפי"ז הוא רק בגדר הוכחה מדין תיקו דממונא לפי ההנחה דמטעם מוחזק צריך שתועיל תפיסת התובע ואין נופל ע"ז לשון דמאי שנא, והיה לו לבאר זה דבפשוטו לא שייך להוכיח מחזקת ממון לחזקת איסור, ועוד דשיטות הסוברים דלא מהני תפיסה בספיקא דדינא הוא ודאי אפי' היכי דלא שייך חזקה דמעיקרא כגון בתבעו לאחר זמנו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו דהוא אבעיא דלא איפשטא, ואף דהתם טוען התובע ברי, אבל דעת הר"נ בחדושיו בריש ב"מ בסוגיא דתקפו כהן דאפי' בטוען ברי לא מהני תפיסה, ועוד דעיקר לשונו של הר"נ שכתב העמד אשה על חזקתה הוא לשון חדש ותמיד אמרינן בזה העמידנה בחזקת פנויה.

לכן נראה דלהר"ן ג"כ פשוט דבספיקא דדינא לא שייך להעמיד על חזקה דמעיקרא שהחזקה לא תכריע הדין וספיקו וראייתו מתיקו דממונא הוא רק מחזקת ממון והוא מסתפק דאפשר דכמו דבממון מעמידין הממון בחזקת הבעלים אף בספיקא דדינא דלא שייך לדון מדין חזקה דמעיקרא ה"נ נימא בקדושין העמד אשה על חזקתה דאף דאין האשה נמכרת לבעל בדין עבדות מ"מ זה הדין בעצמו שהיא נעשית קנויה אליו שתהא אסורה לאחרים, ע"ז ג"כ שייך לומר העמד אשה על חזקתה שהיא ברשותה ואין רשות אחרים עליה, איברא שהר"נ בהלכות בפ"א דגיטין במתני' דהמביא גט בא"י כתב דאין ראיה דאין טוענין מזוייף בשטרות ממתני' לפי שאין אשה זו ממונו של בעל אלא ברשותה היא להנשא ואנן לא מנעינן לה, מ"מ לא קשה דאף דכשאשה מביאה גט לא דמי למי שיוציא שטר על חבירו דהתם צריך מעשה ב"ד לגבות, אבל האשה אינה צריכה מעשה ב"ד דכיון שמביאה גיטה ברשות עצמה היא להנשא, אבל מ"מ בספק קדושין יש לומר דזהו ג"כ כמו הוצאה שמוציאין ממנה רשותה להנשא לכל מי שתרצה, ולכן בספק קדושין מעמידין אותה בחזקתה, וזהו שהביא הר"נ מכל תיקו דממונא והוסיף שהסכימו כל גדולי האחרונים שאפי' תקפו תובע מוציאין מידו והיינו שמוקמינן בחזקתו מדין ודאי.

וזה מבואר בב"מ דף ו' בשמעתא דתקפו כהן דהוי בעי בגמ' לומר דממה דאסורין בגיזה ועבודה מוכח דתקפו כהן אין מוציאין מידו אלא דדחי דקדושה הבאה מאליה שאני, אבל עכ"פ מוכח דאם הי' האיסור בגיזה ועבודה נמשך מדין ממון כהן אי הוי ס"ל דתקפו כהן מוציאין מידו, והספק הוא של הבעלים מדין ודאי לא היו אסורין בגיזה ועבודה, וזהו שהוסיף הר"נ שהסכימו כל גדולי האחרונים שאפי' תקפו תובע מוציאין מידו וממילא דין חזקת ממון הוא מדין ודאי ומהני גם לענין איסור וה"נ נימא העמד אשה על חזקתה וממילא ליכא גם איסורא דאשת איש.

וכיון שבארנו דבספיקא דדינא דיינינן רק מדין מוחזק נוכל לבאר דעת הרמב"ם דכיון דסובר דגוף הבהמה חוזרת לבעליה נמצא דאין עכשיו על הבהמה ספק כלל והספק הוא רק על הכפל דאינו בחזקת המוכר, ואפי' השבח דיוקר דלכאורה הוא בגוף הבהמה מ"מ כיון דעכשיו אנו דנין על ממון של היוקר שלא הי' בחזקת בעל הפקדון לא הוי בזה מוחזק, ואף שכתבנו בהל' א' בטעמו של הרמב"ם דסובר דגוף הבהמה חוזרת לבעליה ומ"מ הכפל שייך לשומר, משום דממון הבהמה שייך לשומר שהקנה לו הבהמה לממונה, וכדין כהן ששם פרה מישראל יאכילנה כרשיני תרומה, וא"כ גם לדעת הרמב"ם נעמיד הממון של הבהמה בחזקת המפקיד, מ"מ יש לומר דזה היה שייך אם הספק היה נופל בתחילת המכירה דאז היינו צריכים ודאי להעמיד הממון של הבהמה בחזקת בעל הפקדון וממילא הי' הכפל והיוקר שייך לו, אבל כאן הא נולד הספק עכשיו, ואין שום נ"מ עכשיו גם בדין הממון של הבהמה להבא כיון שהבהמה עצמה חוזרת לבעליה, ולכן אף דמעכשיו קמה הבהמה וממונה ברשות המפקיד אבל הספק שנולד על הכפל והיוקר הרי לא זכה המפקיד בהם קודם הספק ולכן אינם בחזקתו ומשום זה פסק הרמב"ם דיחלוקו ומיושב גם הסתירה מדין מוכר עבדו לקנס שפסק דלא קנה הלוקח דהתם נעשה הספק בדין קיום הקנין תיכף בשעת המכר ולכן פסק דמוקמינן העבד לקנסו בחזקת הבעלים.

ובאופן אחר נראה לומר משום דמ"מ יש מקום לפקפק בדברינו לגבי היוקר דמה דמוקמינן גבי ממון בחזקת הבעלים היינו ברשות הבעלים דאין מוציאין הממון מרשותו ואפי' עומד הממון ברה"ר מ"מ הוא תמיד ברשות הבעלים וזהו בכל ספיקא דדינא, אבל כאן גבי גנבה כיון דאמרינן זה לפי שאינו שלו, וזה לפי שאינו ברשותו א"כ אין הגנבה ברשות הבעלים, ועל מה שהיא שלו שנעמיד אותה בחזקתה הקודמת הא בארנו דבספיקא דדינא לא מוקמינן בחזקה דמעיקרא, ולכן כאן סובר הרמב"ם דלא מוקמינן בחזקת הבעלים ולכן יחלוקו.

אח"כ ראיתי שאדמו"ר בספרו חדושי רבנו חיים הלוי עמד על הסתירה מכאן לדין מוכר עבדו לקנס בפכ"ג מהל' מכירה ויישב שם ברחבה ע"ש בדבריו העמוקים.

< הקודם · מעבר לתחילת הדף

אוצר הספרים היהודי השיתופי מקפיד מאד על שמירת זכויות יוצרים: הגרסה הראשונה של עמוד זה לא הוקלדה בידי מתנדבי האוצר, אך פורסמה ברשת תחת "נחלת הכלל" (Public domain). אם אתם בעלי הזכויות ולדעתכם המפרסם הפר את זכויותיכם והטעה אותנו באשר לרישיון, אנא פנו אלינו (כאן) ונסיר את הדף בהקדם.