אוצר:מיזמים/חדש על ה(מ)דף/נזיר/נה

יום ראשון כ"ו אדר תשפ"ג - מסכת נזיר דף נה

מילתא דלא שכיחא בתקנת חכמים

ספק הגמרא אם טומאת ארץ העמים משום גושא או אוירא

בגמרא במסכת נזיר (נד:) איבעיא להו, ארץ העמים, משום אוירא גזרו עליה או דילמא משום גושא גזרו עליה. ופירושו, שתקנו חכמים שארץ העמים, דהיינו חוצה לארץ, תטמא טומאת מת את הנמצא בה. ומסתפקת הגמרא האם גדר הטומאה הוא שגזרו 'משום אוירא' כלומר שאפילו אם אינו מאהיל על קרקע ארץ העמים, אלא מהלך בתוך שידה תיבה ומגדל הגדולות ממ' סאה ואינם מקבלות טומאה, אעפ"כ נטמא 'משום אוירא' כי אוירא דחוצה לארץ גזרו עליו טומאה, וסוף סוף הרי הוא באוירא דחו"ל. או 'משום גושא' גזרו ודוקא באופן שמאהיל על קרקע ארץ העמים אז גזרו.

וספק הגמרא הוא בעיקר טעם הגזירה, שאם תקנו כן 'כדי שלא יצא מארץ לחו"ל', אם כן סברא זו שייכת אף באופן שאינו מאהיל על קרקע ארץ העמים כיון שסוף סוף יוצא מארץ ישראל לחו"ל. משא"כ אם עיקר הגזירה מפני מתי מבול או מפני רוב מישראל שנהרגו בחו"ל, והרי הוא מאהיל עליהם, אם כן טעם זה שייך רק בגזירת גוש ולא בגזירת אויר (ראה תוס' שם ד"ה ארץ).

והגמרא (נה.) רוצה לתלות ספק זה במחלוקת תנאים, שכך שנינו: הנכנס לארץ העמים בשידה תיבה ומגדל, רבי מטמא ורבי יוסי ברבי יהודה מטהר. והנה כיון שכבר העלנו אופן זה של כניסה בשידה תיבה ומגדל כנפקא מינה בין צדדי הספק, אם כן רוצה הגמרא להציע שאכן בדבר זה נחלקו רבי ורבי יוסי ברבי יהודה, שלדעת רבי 'משום אוירא' גזרו, ולכן אף נכנס בשידה תיבה ומגדל טמא. ואילו לדעת רבי יוסי ברבי יהודה 'משום גושא' גזרו, והנכנס בשידה תיבה ומגדל - טהור.

ודוחה הגמרא: לא... דכולי עלמא משום אוירא, ומר סבר כיון דלא שכיחא לא גזרו ביה רבנן, ומר סבר אע"ג דלא שכיחא גזרו ביה רבנן, ע"כ. ואף שדברי הגמרא פשוטים לכאורה, הרי שהם תמוהים ביותר, כי בכמה וכמה מקומות מפורש בדברי חז"ל ש"מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן", ואילו כאן מבואר בגמרא שדבר זה שנוי במחלוקת תנאים, ואם כל מחלוקתם היא דוקא בטומאת ארץ העמים הרי שיקשה טעם הדבר, מה ראו חכמים על ככה לגזור דוקא בשידה תיבה ומגדל אף דלא שכיחא, נגד דרכם בכל מקום ש'מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן'.

מחלוקת המהרד"ך ומהר"י טאיטאצאק אם בתקנת חז"ל אומרים מילתא דלא שכיחא לא תקנו

ובמשנה למלך (מלוה ולוה פ"ד הי"ד ד"ה כתב בעל) הביא דעת הגידולי תרומה שכשם שתקנו ליתום להביא מעותיו באבק ריבית, כך עושים גם עם מעות מי שנשתטה. אמנם המשנה למלך מעיר שלכאורה היה מקום לחולק לחלוק על עיקר הדין, וזאת משום שאף שהטעם של יתום קיים גם בשוטה, אך מכל מקום שוטה הוא "מילתא דלא שכיחא" ומילתא דלא שכיחא לא תקנו בה רבנן, כדרך שמצאנו בכמה מקומות שאמרו לגבי גזירה - 'מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן'.

אלא שמביא המשל"מ מה שראה בשו"ת הרד"ך (בית לב חדר ד) שכתב לחדש שכל מה שמצאנו שחילקו חז"ל בין מילתא דשכיחא למילתא דלא שכיחא, היינו דוקא בגדרים וסייגות שגזרו חכמים, וטעם הדבר שדי לנו במה שהחמירו וגזרו במילתא דשכיחא, אבל במילתא דלא שכיחא אין צורך לגזור כיון שלא יבואו לטעות באקראי בעלמא. אבל במקום שאין הענין משום גדר אלא "מילתא באנפי נפשה שרצו לזכות את ישראל" - היינו בשאר תקנות חכמים שאינם גזירות, פשיטא שעל כל צד זכייה ותועלת תקנו.

ולפי דברי הרד"ך, יוצא שאכן אין לחלק בין שוטה לקטן לדין זה, כיון שאין זו גזרה אלא לתקנה, ובתקנה אין מחלקים בין מילתא דשכיחא למילתא דלא שכיחא, וכיון שהטעם שייך בין בקטן ובין בשוטה אין עוד מקום לחלוקה זו.

אמנם בשם מהר"י טאיטאצאק מביא המל"מ מה שהובא בשמו בספר שארית יהודה (סימן כה) שהוא חולק בזה על דעת הרד"ך, וסבירא ליה שאף בתקנות חז"ל אומרים כלל זה ש'מילתא דלא שכיחא לא תקנו בה חכמים', ולפי דבריו אפשר לחלק בין שוטה לקטן, ולומר שבשוטה לא התירו אבק ריבית אף שיש בו את הטעם הנמצא בקטן, משום דבמילתא דלא שכיחא, כשוטה, לא תקנו חכמים.

דעת הרשב"א שדין קטן לבן במכירת נכסי אביו אינה בשאר מורישים

ראיה לנידון זה מביא המל"מ מדברי הרשב"א (ב"ב קנו.) לגבי מה שאמרו בגמרא (ב"ב קנה:) שבן לענין מכירת נכסי אביו, הרי הוא קטן עד גיל עשרים. וחידש הרשב"א שדין זה לא חידשוהו חכמים אלא במכירת בן בנכסי אביו, אבל בנכסי שאר מורישים לא. ואף שהטעם שתקנו חכמים כן בבן שייך גם במכירת נכסי שאר המורישים, שחששו שכיון שבאו לו בירושה ולא טרח בהם חששו חכמים שימהר למוכרם לכל הרוצה "דתינוק מקרבא דעתיה לגבי זוזי", וטעם זה שייך אף בשאר מורישים. והרי שם אין זה גדר וסייג אלא תקנה בעלמא ואעפ"כ מחלקים אנו בין 'מילתא דשכיחא' ל'מילתא דלא שכיחא'.

המל"מ רוצה להציע וליישב הקושיא, שבאמת גם לענין תקנה זו - אף שאינה משום גדר - עדיין שייכת בה עיקר הסברא לחלק בין מילתא דשכיחא למילתא דלא שכיחא, שכן מציאות זו שהקטן ימכור את שדות מורישיו אינה מציאות ודאית אלא רק ספק, ואם כן יש לומר שמשום ספק לא חששו במילתא דלא שכיחא, כדרך שמשום סייג לא חששו באופן זה. ואינו דומה לנידון המהרד"ך באבק ריבית שהוא תקנה לתועלת בתורת ודאי, שאותה יש לומר שתקנו אף במילתא דלא שכיחא.

אלא שדוחה המשנה למלך, שאם אכן סובר המהרד"ך לחילוק זה בין דבר תקנה שהיא בתורת ודאי לתקנה שהיא בתורת ספק - אם כן, בסברא זו לבד די היה לו כדי לחלק גם בין דבריו באבק ריבית ובין כל מקומות שבש"ס שאמרו שבמילתא דלא שכיחא לא גזרו רבנן, כי הרי כל גזירה אף היא בתורת ספק ולא בתורת ודאי ואינה דומה לאבק ריבית, ושפיר יש לחלק שבמקום שהוא בתורת ספק לא גזרו במקום דלא שכיחא. וכיון שהמהרד"ך לא ניחא ליה בחילוק זה - שהרי לכך הוצרך לחלק בין סייג לתקנה ולא די היה לו בחילוק בין ודאי לספק - אם כן חזרה הקושיא למקומה מדוע לא יתקנו אף במכירת נכסי שאר מורישים כדרך שתקנו במכירת אביו, ואף שהוא מילתא דלא שכיחא הלא בתקנה אין אומרים כן לדעת מהרד"ך. והניח המל"מ בצ"ע.

הוכת המל"מ לדעת מהרד"ך מסוגיית הגמרא בנזיר ויישוב הפתח אהל לקושיית הריטב"א עפ"ז

ראיה וסיוע לדברי המהרד"ך מביא המל"מ סוגיית הגמרא בנזיר המובאת בראש הדברים, שם מבואר למסקנא שלדעת כולם טומאת ארץ העמים היא 'משום אוירא' - כלומר גדר וסייג שלא יצא לחו"ל, ואעפ"כ נחלקו התנאים אם מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן, או שכאן גזרו אף שהיא מילתא דלא שכיחא. והביאור במחלוקתם, שנחלקו במחלוקת זו של המהרד"ך והמהר"י טאיצאצאק, שטומאת ארץ העמים הרי הוא דומה לתקנת חכמים, ונחלקו אם גם בתקנת חכמים אומרים 'מילתא דלא שכיחא לא תקנו בה חכמים".

והנה הריטב"א (עירובין ל:) הקשה על מהלך הגמרא, שתחילה רצתה הגמרא לתלות מחלוקת רבי וריב"י במחלוקת אם 'משום אוירא' או 'משום גושא', וכשלבסוף רוצה הגמרא לבאר מחלוקתם באופן אחר - אם גזרו היכא דלא שכיחא או לא - אומרת הגמרא 'דכולי עלמא משום אוירא' ואז מוסיפה ומבארת המחלוקת ביניהם. ולכאורה תמוה כיון שעיקר ביאור הגמרא הוא לכאורה שנחלקו במחלוקת צדדית אם גזרו במקום דלא שכיח או לא, אם כן מדוע ביכרה הגמרא לומר שכולם מודים ש'משום אוירא' על פני אמירה הפוכה שכולם מודים ש'משום גושה'.

וכתב בספר פתח האהל (כלל ג סימן י) שלפי דברי המשנה למלך מיושבת קושיית הריטב"א היטב, כי באמת אילו היו מודים כולם ש'משום גושא' גזרו, הרי כבר נתבאר שטעם התקנה משום גושא הוא מפני מתי מבול או רוב מישראל שמתו בארץ העמים - ואם כן אין כאן תקנה אלא רק גדר וסייג שלא יבואו לעבור על איסור טומאה חמורה, ובכה"ג הרי הכל מודים ש'מילתא דלא שכיחא לא גזרו חכמים' ואין מקום למחלוקת רבי וריב"י. ולכן הוכרחה הגמרא לבאר שלדעת כולם 'משום אוירא' גזרו ואם כן גדר הדין הוא 'תקנת חכמים' שלא יבואו לצאת לחו"ל, ובתקנת חכמים נחלקו רבי וריב"י אם אומרים 'במילתא דלא שכיחא לא תקון רבנן'.

קושיית החכם צבי מתקנת מעות קונות ויישוב הכתב סופר

ובשו"ת חכם צבי (סימן סא) הביא דברי הגמרא בהזהב לענין דבר תורה מעות קונות, ומפני מה אמרו משיכה קונה, גזירה שמא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה. ומבואר במגרא שאף כלפי תקנה זו אומר 'מילתא דלא שכיחא לא גזרו בה רבנן'. וכתב על זה החכם צבי שמכך יש תיובתא למהרד"ך, שהרי "בהנך דוכתי אין כאן חומרא וגדר, אלא תקנת היחיד או הציבור, ואפילו הכי לא חשו חכמים לתקן במילתא דלא שכיחא. והביא עוד מהמריב"ל (ח"א סימן עג) שכתב בפירוש שאף בתקנת חכמים אומרים אנו מילתא דלא שכיחא לא גזו ביה רבנן, ואף הוא הוכיח כן מסוגיית הגמרא בהזהב.

ובשו"ת כתב סופר (אה"ע סימן יח) כתב לדחות הראיה מהגמרא שם, שכן שאני התם שעיקר הקנין קיים מדאורייתא כיון שמעות קונות, ורק שהם אמרו שמעות אינן קונות מפני תיקון העולם, וכיון שראו שדי באמירתם זו במילתא דשכיחא, כיון שבמילתא דלא שכיחא אין בכך תקנת השוק - מה להם לעקור קנין של תורה שלא לצורך.

חילוק בין תקנה המקיימת לד"ת לתקנה עוקר וחילוק בין גזירה חדשה לגזרה דממילא

כעין זה הביא בשדי חמד (מערכת המ"ם כלל קעב) לדברי ספר אשר לשלמה (דף לד:) שהביא מחלוקת המהרד"ך והמהרי"ט, ושכן הביא הכנסת הגדולה (חו"מ סימן רכה אות מ) ומהר"י אשכנזי הקשה על מהרד"ך מכמה וכמה ראשונים שמדבריהם מוכח שלא הסכימו עם המהרד"ך וסבירא להו שאף בתקנת חכמים אומרים 'מילתא דלא שכיחא לא תקנו בה חכמים'. ובתוך הדברים כתב מהר"י אשכנזי שבגמרא מבואר דלא כדבריו, וביאר האשר לשלמה שכוונתו למבואר בגמרא בבבא מציעא (מז.) שיש דמים שהם כחליפין, כיצד, החליף דמי שור בפרה או דמי חמור בשור. ומבארת הגמרא שדעתו כדעת רבי יוחנן שדבר תורה מעות קונות, וכל תקנת חכמים למשיכה היא כדי שלא יאמר לו נשרפו חיטיך בעליה, ובמילתא דלא שכיחי לא גזרו חכמים. והרי שם אינו גזרה אלא תקנה שתקנו חכמים ואעפ"כ מחלקת הגמרא בין 'מילתא שכיחא' ל'דלא שכיחא'.

ושם רצה לתת כלל אחר בזה, שאין החילוק בין תקנה לגזרה, אלא החילוק הוא בין תקנה שבאה לעקור דבר תורה לתקנה שבאה לקיים דבר תורה, שאם באה לעקור אזי אומרים אנו שלא תקנו חכמים אלא בדבר שכיח ובדלא שכיח העמידו הדין על עיקר הדין תורה שבו. משא"כ במה שבאו חכמים להוסיף, בזה אף בדלא שכיח תקנו. וכעין סברת הכתב סופר הנזכרת.

ועוד הביא השדי חמד כלל אחר בזה מספר בית שלמה (יו"ד סימן כט הגהה מבן המחבר אות א) שרצה לדון כלל חדש בדבר זה, שדוקא בגזרה חדשה שבאים לגזור עבור דבר, אז אומרים אנו שמילתא דלא שכיח לא גזרו חכמים, אבל אם כבר נגזרה גזרה עבור מילתא דשכיחא, אזי אפילו אם אחר כך יבוא מכך גזירה גם בדבר שלא שכיח - בכה"ג אומרים 'לא פלוג'. יעויין בשדי חמד מה שהעיר על כללו.